Sentencia Penal Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 53/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 53/11.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 277/10.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00210/2011

En la ciudad de Burgos a veintisiete de Junio de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, seguida por delito de contra la seguridad vial y delito de lesiones por imprudencia contra Bernardino , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y defendido por el Letrado D. Dionisio Montoya Ballesteros, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado Felipe y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "aproximadamente sobre las 11:55 horas del día 14 de Septiembre de 2.008, el acusado Bernardino , mayor de edad, conducía, careciendo del preceptivo y necesario permiso de conducción por no haberlo obtenido nunca, el vehículo de su propiedad Reanult Clio, matrícula DA-....-ED ; por la carretera BU L-8020, cuando al llegar a la curva de la calle Juan II de Castilla, a una velocidad no adecuada a ese tramo, por un descuido leve, frenó bloqueando las ruedas del vehículo y perdió el control de éste que comenzó a derrapar hacia su izquierda, invadiendo el carril de sentido contrario de circulación, para colisionar finalmente contra la linde del terreno, y, en ese momento y como quiera que ocupaba el carril contrario, colisionó contra él el ciclomotor Honda AC14, matrícula ....-....-XBM , propiedad y conducido por Felipe , el cual, a consecuencia del accidente, sufrió lesiones consistentes en fractura metáfisis distal de radio derecho con trazo intraarticular y fragmento palmar, y fractura de estilotes cubital derecho, las cuales precisaron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 388 días, de los cuales 12 permaneció hospitalizado y el resto fueron impeditivos de ocupaciones habituales, quedándole como secuelas movilidad de la muñeca derecha limitada en un 50%, material de osteosíntesis en muñeca derecha y cicatriz de 7 cms. en cara palmar de muñeca derecha que ocasiona perjuicio estético ligero. El lesionado no reclama por dichas lesiones por haber sido ya indemnizado".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 30 de Diciembre de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Bernardino como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial y una falta de lesiones por imprudencia leve, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de tres meses de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena por la falta de treinta días de multa, con cuota diaria de 6,- (seis) euros, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sea requerido para su pago, con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y Privación del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año, con imposición al mismo del pago de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Bernardino , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 22 de Junio de 2.011.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Bernardino , fundamentado en: a) impugnación de la tipificación de los hechos como constitutivos de una falta de imprudencia con resultado de lesiones del artículo 621.3 del Código Penal , considerando que los hechos son constitutivos de un ilícito civil, pero no penal; y b) impugnación de la pena de multa y Privación del Derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores impuesta, considerando las mismas desproporcionadas a la gravedad de los hechos.

SEGUNDO.- La parte apelante comienza su exposición con un alegato a la falta de requisito de perseguibilidad, y así indica en su escrito impugnatorio que "en las presentes actuaciones, inicialmente la contraparte formula denuncia expresa por los hechos y se persona en calidad de acusación particular, formulando incluso escrito de acusación contra mi mandante. Posteriormente, y en escrito firmado por su representación procesal (abogado y procurador) se formula escrito de renuncia a acciones civiles y penales, apartándose del procedimiento, todo ello como consecuencia de haber sido debidamente indemnizada la víctima del accidente. De hecho, como comprobará la Sala, no se intervino ya como acusación particular en el juicio. Consecuencia de ello y estando en una falta (presunta) de imprudencia dimanante de un accidente de tráfico, no puede formularse ni acusación ni condena por dichos hechos".

La cuestión indicada es planteada por vez primera en el recurso de apelación, no habiendo hecho manifestación alguna al respecto la defensa del acusado en el acto del Juicio de Faltas, tras dar cuenta de la retirada de la acusación particular, como se acredita en la grabación en DVD. que se incorpora a las actuaciones como complemento del acta que de la Vista Oral fue levantada (momento 10:08:50 y siguientes). Es pues una cuestión nueva la que ahora se plantea, debiendo ser rechazada por su ser extemporánea su alegación.

Esta Sección Primero de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de 4 de Abril de 2.007 realizaba un compendio de la doctrina mantenida por nuestras Audiencias Provinciales y así establecíamos que "lo primero que debe decirse en relación a esta cuestión es que la misma debe ser inadmitida de plano por esta Sala, sin que sea necesario tan siquiera entrar en el análisis del fondo de la misma.

Ello es así porque la misma resulta una cuestión nueva que no ha sido planteada con anterioridad en ningún momento del procedimiento y que no fue objeto de discusión en el plenario.

Al respecto, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es unánime a la hora de inadmitir en apelación cuestiones "per saltum", es decir cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia o, lo que se entiende, como la "mutatio libelli".

Así, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia de 14 de Noviembre de 1.994 , señala que, "por lo que se refiere a las circunstancias modificativas resulta que el abogado que denuncia la no motivación por parte del juez, nada dijo en cuanto a la concurrencia de drogadicción en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas, limitándose a decir que no cabe hablar de circunstancias modificativas. Introduce cuestiones nuevas en esta alzada en forma improcedente".

Así mismo, la misma Audiencia Provincial en sentencia de 15 de Julio de 1.994 señala que: "frente a todo ello, la defensa, en su escrito de apelación, no cuestiona los hechos ni su calificación jurídica, ni tan siquiera combate los argumentos de la Sra. Juez al denegar la aplicación de tales eximentes, sino que introduce cuestiones nuevas no planteadas antes alegando la concurrencia de la eximente de estado de necesidad y una infracción de precepto constitucional por no respetar la sentencia el principio de jerarquía normativa. Como dispone el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la sentencia deben resolverse todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, lo que implica que este si concreta en puntos determinados y aquella ha de estudiarlos y dar una solución a las cuestiones planteadas. Por ello, el recurso que contra la misma se articula debe constreñirse a lo que ha sido objeto de debate, pero no puede sacar a relucir otras cuestiones diferentes, porque, entonces, no está combatiendo los razonamientos de la resolución recurrida, sino planteando problemas distintos que no han sido objeto de debate en la primera instancia sin que, por ende, pueden ser suscitados en la segunda".

Finalmente, en la Sentencia de 5 de Julio de 2001 , establece que: "De ahí la perplejidad del Tribunal que no entiende como al evacuar el trámite del artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede instar pronunciamientos que no ha solicitado, introduciendo unas cuestiones nuevas que, de acogerse, implicarían una vulneración de los principios acusatorios y de doble instancia y, además, adherirse al recurso no para coincidir en sus planteamientos, sino para pedir cosas bien distintas que, en su caso, tendría que haber plasmado en un recurso de apelación propio articulado en el plazo concedido, cuando lo que hace es formular una apelación, encubierta de forma extemporánea".

A su vez, la Audiencia Provincial de Huesca, en sentencia de 6 de Octubre de 1.997 , señala en el mismo sentido que: "D) Con relación a que el acusado sufría el síndrome de abstinencia a opiáceos y por ello procedería apreciar la eximente del artículo 20.2 del código Penal , debemos indicar: a) que se trata de una circunstancia no planteada en primera instancia y que por este solo motivo formal ya debería rechazarse; b) que a la defensa le corresponde indagar todos los hechos que favorecen al acusado y plantearlos en su debido momento procesal; y c) que en modo alguno se ha acreditado dicho síndrome de abstinencia ni mucho menos que éste hubiera influido en su capacidad volitiva e intelectiva en el momento de cometer el delito, pues el acusado nada indicó al respecto en ninguna de sus declaraciones, ni consta parte de asistencia alguno ni resulta del informe acompañado al recurso".

De la misma manera, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco acoge esta misma solución en la sentencia de 8 de Noviembre de 2.004 : "con carácter previo se hace preciso significar que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y popular, así como la defensa en sus relatos y alegaciones que finalmente concluyeron en sus respectivas calificaciones definitivas, "únicamente plantearon la existencia de dolo directo" y éste en relación con un delito de homicidio en las formas que cada uno determinó y en este sentido se recogió en el objeto del veredicto sin objeción o reserva alguna de dichas acusaciones ni de la defensa, aceptando el Tribunal Popular la tesis de asesinato de las acusaciones y rechazando la tesis de homicidio del artículo 138 del Código Penal planteada por la defensa. En definitiva, nunca se planteó la tesis del dolo eventual ni de la comisión de unas lesiones con resultado de muerte que es lo que plantea ahora el recurrente.

Si esto es así, tal alegación no puede tener acceso al debate de apelación pues incide sobre una parcela sustantiva de la sentencia inicial que nunca ha sido propuesta ni debatida como materia de deliberación y por tanto, nunca ha sido objeto de decisión. Pretender ahora obtener una respuesta jurisdiccional determinante del planteamiento de una "cuestión nueva" cuyo conocimiento quedó sustraída, mediante tal conducta, al órgano encargado de enjuiciar los hechos en la instancia, resulta una postulación inadmisible porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo del procedimiento previsto en nuestra Ley Procesal Criminal y en concreto, en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado".

De la anterior jurisprudencia, se extrae, que la inadmisión de cuestiones nuevas es una garantía del principio de contradicción y una forma de interdicción de la indefensión, por lo que se aplica indistintamente cuando la mutatio libelli se plantea por las acusaciones, como en la sentencia anterior, como cuando se plantea por las defensas, como en las dos anteriores.

Finalmente, es importante destacar que la prohibición de admitir cuestiones nuevas es una cuestión resuelta por el Tribunal Constitucional que ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación se ha pronunciado sobre una cuestión nueva en lugar de inadmitirla. A este último caso se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de Octubre del 2.001 , que expresamente señala que: "pues como consecuencia de esa alteración, la resolución judicial dictada por la Audiencia Provincial ha introducido, como thema decidendi, una cuestión nueva: el carácter rústico o urbano de la finca propiedad de los demandados y colindante con la que era objeto del retracto. Con la particularidad de que, al haberlo hecho en su Sentencia y, además, apoyándose en una prueba pericial que no se practicó, ello ha supuesto que los recurrentes y entonces apelados no han podido ni alegar ni utilizar medios de prueba para oponerse a tal conclusión, que constituye la verdadera premisa del fallo de la sentencia impugnada. Cabe concluir, pues, que la sentencia de la Audiencia Provincial aquí impugnada ha causado a los recurrentes una indefensión real y efectiva, que el artículo 24.1 de la CE . prohíbe".

En sentido contrario, el Tribunal Constitucional ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación no se ha pronunciado sobre un motivo de recurso por considerarlo cuestión previa y luego se ha evidenciado que no lo era. Así, en la sentencia de 5 de Junio de 2.006 que señala que: "en el presente caso, como ha quedado acreditado en las actuaciones y ha sido expuesto con más detalle en los antecedentes, se constata, en primer lugar, que el recurrente tanto en su escrito de defensa como posteriormente en el acto de la vista oral, al elevar sus conclusiones a definitivas, mantuvo la pretensión de que se aplicara la atenuante de obcecación del artículo 21.3 del Código Penal (CP ) y, en segundo lugar, que ante la denegación de esta pretensión en la primera instancia y su impugnación en apelación, la sentencia de segunda instancia se limitó a desestimarla alegando que no se podía entrar en su análisis "al tratarse de una cuestión nueva con ocasión de este recurso y ajena a la sentencia dictada". Ello determina que deba otorgarse el amparo solicitado pues, como también ha señalado el Ministerio Fiscal, concurren todos los requisitos para dotar de relevancia constitucional al error denunciado. Por un lado, dicho error no ha sido inducido por el recurrente y es sólo imputable al órgano judicial de apelación; por otro, la concurrencia del error fáctico se evidencia de forma palmaria en las actuaciones; y, por último, el razonamiento para no entrar en el análisis de este concreto motivo de apelación toma como presupuesto único y determinante dicho error, de forma tal que, en su ausencia, no resulta posible apreciar cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial".

En el mismo sentido, la sentencia de 11 de Septiembre de 2.006 , al señalar que: "en primer lugar, se advierte que se trata de un error de hecho, que resulta patente, manifiesto, evidente o notorio, pues su existencia es inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 162/95 de 7 de Noviembre, FJ. 3 ; y 169/00 de 26 de Junio , FJ. 2). No se trata de un error de derecho, como afirman los recurridos, pues no recae sobre la interpretación realizada por el órgano judicial respecto de los preceptos invocados en el recurso de apelación, sino sobre el dato fáctico de si una cuestión había sido planteada o no en el escrito de contestación a la demanda.

b) En segundo lugar, el error ha sido determinante de la decisión adoptada en el recurso de apelación, ya que el órgano judicial no ha entrado a conocer en cuanto al fondo del motivo de apelación planteado por los recurrentes por entender que se introducía por primera vez en el debate en dicha instancia, mientras que, de no haber mediado dicho error, debería haber dado una respuesta de fondo sobre el indicado motivo de apelación, para determinar si resultaban aplicables o no al caso las previsiones de los artículos 41 de la LH. y 137 del RH. Esto es, la argumentación de la sentencia de apelación en relación con este aspecto descansa expresa y conclusivamente sobre la errónea consideración de que el primer motivo del recurso planteaba una cuestión nueva no dilucidada en primera instancia, y, a partir de este dato, pierde su sentido la fundamentación jurídica de la Sentencia, sin que sea posible conocer cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo ( sentencias del Tribunal Constitucional 206/99 de 8 de Noviembre, FJ. 4 ; y 25/01 de 26 de Febrero , FJ. 2). Por lo demás, no corresponde a este Tribunal determinar si, atendido el resto de la fundamentación de la sentencia impugnada, podía o no prosperar el motivo de apelación incontestado, ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que compete decidir en exclusiva al órgano judicial en ejercicio de la potestad que le asigna el artículo 117.3 de la CE .".

Así pues, aplicando la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos admitir como hecho indiscutible, que ni en los escritos de defensa, ni a lo largo del plenario, ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, ni en el trámite de informes se planteó en modo alguno la cuestión que ahora se suscita en apelación, hecho este por lo que procede desestimar de plano el motivo de recurso alegado".

En el presente caso la alegación de la eximente de legítima defensa es argüida por vez primera en el recurso de apelación, sustrayendo la discusión de su existencia a las demás partes en el proceso que no pudieron alegar prueba contradictoria y acreditar su inexistencia. Por ello, la posible apreciación en esta segunda instancia causaría indefensión a los contrarios del apelante y por ello procede su desestimación.

La Audiencia Provincial de Cáceres en sentencia de 10 de Enero de 2.001 , cuyas palabras hacemos nuestras, al señalar que "esta alegación se realiza como una cuestión nueva y es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art., 11,1ª de la L.O.P.J ., no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española, al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y en sentido análogo que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia".

En el presente caso, al ser nueva la alegación recogida en el recurso, su estimación podría causar indefensión a la parte contraria al no poder oponer prueba en contrario. Pero además el alegato deberá rechazarse asimismo por razones de fondo. Es cierto que el artículo 621.6 del Código Penal establece que las faltas de imprudencia las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, configurándose dicha denuncia como un requisito de perseguibilidad. Una vez interpuesta, como ocurre en el presente caso, se faculta al Ministerio Fiscal a la persecución del ilícito penal pues nos encontramos ante un ilícito que no se integra dentro de los privados, como pudieran ser las injurias o las calumnias, sino públicos o semipúblicos.

Por otro lado debemos señalar que en el folio 290 de las actuaciones se inserta el escrito de renuncia, cuyo tenor literal establece que "mi representado ha sido indemnizado por el Consorcio de Compensación de Seguros por los daños personales y materiales que sufrió con consecuencia del accidente de circulación, por lo que se aparta de la acusación, renunciando expresamente a las acciones civiles y penales que le correspondan frente al Consorcio de Compensación de Seguros por el accidente de autos". No existe una renuncia expresa al ejercicio de acciones penales contra el conductor acusado, Bernardino , por lo que se mantiene por el Ministerio Fiscal la acusación en el presente procedimiento.

Finalmente debemos señalar que, además, se trata de una falta conexa con el delito de conducción de vehículos de motor sin haber obtenido el permiso administrativo o reglamentario previo, razón por la que el Ministerio Fiscal sostuvo acusación no solo por el mencionado delito, sino por la falta de imprudencia que dicha conducción ha generado.

Por todo lo indicado debe desestimarse el motivo impugnatorio alegado y ahora objeto de examen.

TERCERO.- La parte apelante sostiene que "subsidiariamente, para el supuesto de desestimación del anterior motivo de recurso, existe una indebida aplicación del art. 621.3 del Código Penal , y se condena a mi mandante como autor de una falta, presuntamente por haber cometido una imprudencia leve. No podemos estar más disconforme. Respetuosamente entendemos que, a lo sumo, la conducta de mi mandante, descrita en la sentencia, podría ser constitutiva de un ilícito civil, pero no penal. Basa la condena la juzgadora en el hecho de que indica que se produce en el acusado un leve descuido en la conducción, al alcanzar la gravilla que estaba en el arcén (no señalizada por supuesto), lo que le hace perder el control del vehículo. El vehículo queda cruzado en la carretera y el motociclista que circula en sentido contrario choca contra el vehículo y sufre las heridas que constan descritas. No existe en dicho bagaje imprudencia alguna penalmente reprochable, dado que ese leve descuido al pisar la gravilla del arcén no es suficiente para criminalizar su conducción, máxime si se observa el lugar donde ocurre el hecho (remitiendo a tal efecto a la Sala a la fotografía aportada con el nº. 6 de nuestro escrito de defensa, donde se aprecia la estrechez de la carretera y la práctica inexistencia de dicho arcén)".

Sin embargo la Juzgadora de instancia establece, en el fundamento de hechos probados y en los fundamentos jurídicos de su sentencia, como causa del accidente la velocidad excesiva y, desde todo punto de vista, inadecuada para las características de la vía urbana por la que el turismo conducido por Bernardino circulaba, señalando en el fundamento de hechos probados que "cuando al llegar a la curva de la calle Juan II de Castilla, a una velocidad no adecuada a ese tramo por un descuido leve frenó bloqueando las ruedas del vehículo y perdió el control de este que comenzó a derrapar hacia su izquierda invadiendo el carril de sentido contrario de circulación para colisionar finalmente contra la linde del terreno". Ninguna prueba existe de que sobre la vía hubiese gravilla suelta que provocase el derrapaje del vehículo, la invasión del carril contrario y la salida por el margen izquierdo de la carretera en la dirección que el turismo circulaba. En los datos objetivos del atestado se indica que la vía se encontraba en buen estado de conservación, no señalando la existencia de gravilla en la calzada, afirmación que es ratificada en la Vista Oral, como el resto del atestado, por los agentes que lo elaboraron, los policías locales núm. NUM000 (momento 10:28:14 y siguientes de la grabación en DVD. del juicio) y núm. 2.768 (momento 10:37:05 y siguientes de la citada grabación). Este último señala que pudiera haber algo de barro pero desplazado desde la cuneta por el propio vehículo al salirse en la primera curva del asfalto y volver a la carretera, para posteriormente y en la siguiente curva invadir el carril contrario y colisionar con talud del margen izquierdo. Este barro, de existir, no fue la causa de la salida de la calzada, sino la consecuencia de dicha salida.

El testigo presencial del accidente, Alejo , es contundente en su afirmación vertida en el Plenario (momento 10:20:10 y siguientes de la grabación en DVD. del juicio) al señalar que no existía gravilla en la calzada.

Sin embargo, los tres testigos coinciden en afirmar que la causa del accidente fue el exceso de velocidad con el que circulaba el turismo conducido por Bernardino . Así Alejo , como indica la Juzgadora de instancia y ha tenido la oportunidad esta Sala de observar en la grabación del juicio, de manera clara, firme y concluyente nos dice que "oyó chirriar un coche, se giró, vio que venía un coche rápido, en la curva hizo un trompo y quedó atravesado, perpendicular a la vía; primero oye un chirriar de unas ruedas, se gira y viene un vehículo muy deprisa; estaba a 30 metros al primer chirriar y en la segunda curva le tiene a 5 metros; en la segunda curva pierde el control, hace un trompo y 15 o 20 metros más adelante se choca contra la linde de la carretera; en ese tramo hay que circular a 40 kms/h., iba más rápido porque a 40 kms/h. no se toma así la curva; no había gravilla, no había ninguna obra".

La agente núm. NUM000 sostiene que "creen que iba a una gran velocidad; se podía circular a 50, es casco urbano; dice el testigo que hizo un trompo; hay huellas de frenada; iba a más velocidad de 40/50 kms/h., no sabemos exacto a cuánto; es una curva un poco cerrada, pero adecuada a 50 km/h.", en la misma línea se manifiesta el agente núm. 2.768. Es cierto que ninguno de los dos agentes indican la velocidad exacta a la que podría circular el vehículo, ya que no son peritos y el programa informático que tiene la Policía Local se limita a determinar si la velocidad es superior o no a la permitida, atendiendo para ello a la configuración de la calzada y las huellas de frenada o de derrapaje dejadas sobre el asfalto, pero no es menos cierto que los tres testigos coinciden en señalar que el acusado circulaba a velocidad inadecuada y superior a la permitida en el casco urbano de Burgos, pues el Barrio de Cortes donde ocurre el accidente es casco urbano.

Es dato significativo, no ya el chirrido de las ruedas del vehículo que Alejo dice haber oído, sino la longitud de las huellas de frenada dejadas sobre el asfalto por el turismo conducido por Bernardino . En el atestado inicial, ratificado por sus emisores en el acto del Juicio Oral, se recogen unas huellas de frenada o derrapaje de 20'20 metros en la rueda trasera derecha y de 14'20 metros en la rueda trasera izquierda (folio 6 de las actuaciones y croquis obrante al folio 24), dicha longitud aboca a considerar que la velocidad de desplazamiento era muy superior a los 50 kms/h. permitidos en la zona. De hacer circulado a la velocidad adecuada, el conductor hubiera podido detener su turismo en seco o en una distancia muy inferior a la citada.

Esta velocidad, unida a la falta de conocimientos y experiencia en la conducción y a la falta de atención hace que Bernardino trace indebidamente la curva en la que entra, pierda el control del turismo, verifique un trompo, cruce el carril contrario de circulación y se detenga cruzado sobre dicho carril, interceptando así la normal circulación del ciclomotor conducido por Felipe que nada puede hacer para evitarla colisión, ante la imprevisto de la maniobra realizada por el acusado.

Con respecto a la calificación de la imprudencia indicada, esta Sala tiene declarado (sentencias de 6 de Marzo y 2 de Septiembre de 2.002 y auto de 8 de Julio de 2.002 ) que los hechos ilícitos de los que se derivan la muerte o lesiones de personas plantean un importante problema, especialmente cuando los mismos se producen por imprudencia o negligencia, dado que pueden dar lugar no solo a una infracción civil por culpa extracontractual o aquiliana, sino también a una penal por negligencia leve, puesto que si ésta hubiera sido grave el problema se resuelve por sí mismo, porque lo normal es residenciar el hecho, por lo general en el ámbito penal.

La cuestión, pues, no es otra que la relativa a determinar donde concluye o termina la imprudencia penal para entrar en el campo de la civil y si, el presente caso, puede quedar encuadrado en uno u otro tipo de negligencia o en ninguno. Planteado así el tema estimamos que, encontrándonos en estos momentos en un proceso penal, lo que hemos de definir son las líneas abstractas, difusas y siempre de muy difícil delimitación para la calificación de una conducta negligente o imprudente como típica y penalmente sancionable, y cuando ésta deja de ser encuadrable en este campo para entrar de lleno en el civil. La doctrina acude a diversos matices para configurar una u otra clase de negligencia y así, sin la existencia de un daño resarcible o reparable, de entrada la negligencia civil debe rechazarse, debiendo en ese caso centrar el análisis directamente en si la conducta está o no tipificada como infracción penal; por el contrario, existiendo un daño reparable el campo de la culpa civil es amplísimo y residual, como lo pone de manifiesto la propia redacción del artículo 1.902 del Código Civil al decir "interviniendo culpa o negligencia", expresión que se interpreta en el sentido de abarcar cualquier género de negligencia o imprudencia por nimia o mínima que sea, llegando en ocasiones a integrar la culpa civil, como dicen Albacar y Santos Briz, "el acto de contravenir la norma", quedando solo excluida dicha culpa cuando el agente haya escapado totalmente al control de su conciencia y voluntad. Por el contrario, para configurar la imprudencia penal, aparte de los elementos comunes a ambas, acción u omisión voluntaria pero no dolosa, ni directa ni indirectamente; daño; nexo causal y falta de previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador del riesgo al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, es imprescindible la concurrencia de un factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivencionales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades que por fuera de su incidencia social han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1.995 y 14 de Febrero de 1.997 ).

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 1.992 viene a precisar que, partiendo de la distinción que de la culpa hace la doctrina científica en grave, leve y levísima, con operatividad ésta última en el área civil y de las dos primeras en el campo penal, nuestra legislación positiva de carácter sancionador, bajo la óptica de la unicidad e igual naturaleza de todas y cada una de las clases o grados de la "imprudencia punible", abarca dentro de la misma la "culpa lata" o temeraria, hoy grave, la de grado medio o simple antirreglamentaria y la simple o ínfima, hoy las dos últimas agrupadas bajo el nombre de culpa leve.

Desde esta configuración, el citado Tribunal Supremo tiene establecido con uniformidad y reiteración que las infracciones culposas no se distinguen entre sí, a diferencia de lo que ocurre con las dolosas, por su naturaleza específica sino por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar, bajo cuyo criterio el Código Penal tipifica y sanciona dos modalidades, la grave o temeraria y la leve o constitutiva de simple falta, suponiendo ésta última una conducta ligera y de imprevisión venial, por falta de atención bastante, referida a un deber que cumplir, originándose el mal sobrevenido por el negligente descuido del agente en su quehacer lícito, situándose la diferenciación entre distintas clases de imprudencias punibles en un terreno de circunstancialidad y relativismo ante el caso concreto debatido.

Finalmente, como recoge la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 1.992 , ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado, conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los extremos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir simplemente el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión ("factor psicológico") o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana ("factor normativo"), ya que casos de culpa consciente pueden no ser temerarios si la diligencia se extrema en grado sumo y asimismo supuestos en los que se da la falta de las más elemental diligencia no pueden alcanzar el grado de temeridad porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor del que podría contemplarse de no entrar en juego dichas circunstancias (como pudiera ser la acción de la víctima y su previsibilidad).

Aplicando la doctrina anterior al presente caso, debemos considerar ahora la existencia de una imprudencia o negligencia en el acusado, ahora recurrente en apelación, que debe ser calificada como leve pero con trascendencia penal, ya que no extremó los deberes de cuidado en la conducción del vehículo de motor causando el accidente, accidente que no se hubiera producido de haber realizado una conducción adecuada a las características de la vía y a la velocidad adecuada para ellas.

Por ello debe concluirse que la actuación de Bernardino es constitutiva de la falta de imprudencia con resultado de lesiones, prevista en el artículo 621.3 del Código Penal , objeto de acusación y de condena, debiendo desestimarse por esta Sala el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.- La parte apelante impugna, subsidiariamente, la extensión de la pena impuesta, señalando que la individualización de la pena es desproporcionada a la gravedad de los hechos y carece de motivación suficiente.

La Juzgadora de instancia recoge en el fundamento de derecho cuarto que "por la falta del art. 621.3 del CP , y teniendo en cuenta los hechos probados habida cuenta del descuido leve en la conducción en un tramo de curva al circular a una velocidad rápida no adecuada al tramo curvo y accionar el freno entonces y a la vista del resultado lesivo que consta en los hechos probados, a saber lesiones consistentes en fractura metáfisis distal de radio derecho con trazo intraarticular y fragmento palmar, y fractura de estilotes cubital derecho, las cuales precisaron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 388 días, de los cuales 12 permaneció hospitalizado y el resto fueron impeditivos de ocupaciones habituales, quedándole como secuelas movilidad de la muñeca derecha limitada en un 50%, material de osteosíntesis en muñeca derecha y cicatriz de 7 cms. en cara palmar de muñeca derecha que ocasiona perjuicio estético ligero, procede imponer al acusado la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 6 euros, por ese esta una cuantía mínima y desconocidos los ingresos del acusado, y por las mismas razones privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año".

En este punto compartimos los alegatos en los que la parte apelante fundamenta su recurso pues la entidad de la pena debe realizarse en atención a la gravedad de la infracción penal cometida, es decir en atención a la gravedad de la imprudencia o negligencia acreditada en el conductor, que en este caso debe considerarse de muy leve. No puede tenerse en cuenta la gravedad de las lesiones pues, como indica la parte apelante, si así fuera, en el presente caso al imponer la pena en su máximo grado se está equiparando unas lesiones en la muñeca a casos por ejemplo de tetraplejia. Debe aminorarse por ello la pena a la entidad de la negligencia cometida.

Por ello, acreditada una leve falta de atención en la conducción y una velocidad inadecuada a la zona en la que el accidente se produce, sin que pueda determinarse con exactitud cual fuese el exceso de velocidad, procede aplicar la pena en su grado mínimo y establecer una Multa de diez días, con una cuota diaria de 6,- euros, y la Privación del Derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de tres meses.

QUINTO.- Estimándose como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bernardino , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Bernardino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado núm. 277/10 y en fecha 30 de Diciembre de 2.010 , revocar la referida sentencia y CONDENAR A Bernardino , COMO AUTOR DE UNA FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE LESIONES, A LA PENA DE DIEZ DÍAS DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6,- €.) Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS QUE DEJASE IMPAGADAS, PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR UN PERIODO DE TRES MESES Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN PRIMERA INSTANCIA, DECLARANDO DE OFICIO LAS PRODUCIDAS EN LA PRESENTE APELACIÓN.

SE MANTIENE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.