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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 211/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 76/2014 de 12 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 447 min
Orden: Penal
Fecha: 12 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: ASSALIT VIVES, JOSÉ MARÍA
Nº de sentencia: 211/2021
Núm. Cendoj: 08019370052021100215
Núm. Ecli: ES:APB:2021:5428
Núm. Roj: SAP B 5428:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 76/14
Diligencias Previas nº 21/09
Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú
José Mª Assalit Vives
Rosa Fernández Palma
Carmen Domínguez Naranjo
En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil veintiuno.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 76/14, Diligencias Previas nº 212/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú, por presuntos delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública, contra Carlos Alberto (que usaba el nombre de Carlos Francisco), con número de identificación suco NUM000, nacido el NUM001 de 1972, hijo de Luis Francisco y de Carina, habiendo estado en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de mayo de 2014 al 19 de mayo de 2015 y actualmente en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisa Rodes Casas y defendido por el Letrado Dº José Antonio Choclan Montalvo; contra Lidia, con NIE nº NUM002, nacida en Suecia el día NUM003 de 1963, hija de Edemiro y de Martina, en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales Dº Daniel González González y defendida por el Letrado Dº Andreu Van Den Eynde Adroer; contra Eusebio, con DNI nº NUM004, nacido en Barcelona el día NUM005 de 1966, hijo de Felipe y de Penélope, en situación de libertad por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Dº Eladio Roberto Olivo Lujan y defendido por el Letrado Dº Josep Oriol Rusca Nadal; contra Germán, con NIE nº NUM006, nacido en Córdoba (Argentina) el día NUM007 de 1972, hijo de Hernan y de Sara, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Gómez Papi y defendido por el Letrado Dº Felipe Alonso Agüera; contra Indalecio, con NIE nº NUM008, nacido en Nylose (Suecia) el día NUM009 de 1968, hijo de Jon y de Zulima, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Daniel Font Berkhemer y defendido por el Letrado Dº Juan Carlos Zayas; contra Leovigildo, con DNI nº NUM010, nacido en Barcelona el día NUM011 de 1964, hijo de Martin y de Adoracion, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Rosa Cobo Bravo y defendido por la Letrada Dª Penélope del Carmen Sánchez García; contra Efrain, con DNI nº NUM012, nacido en Logroño el día NUM013 de 1968, hijo de Erasmo y de Apolonia, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Pagès Rosquelles y defendido por el Letrado Dº Miguel Capuz Soler; contra Gabriel, con DNI nº NUM014, nacido en Barcelona el día NUM015 de 1972, hijo de Guillermo y de Araceli, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Pages Rosquelles y defendido por los Letrados Dº Carlos Carretero Olmeda y Dº José Javierre Arellano; contra Bernarda, con NIE nº NUM016, nacida en Reino Unido el día NUM017 de 1967, hija de Gervasio y de Casilda, en situación de libertad por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales Dº Angel Joaniquet Tamburini y defendido por el Letrado Dº Francesc Jufresa Patau; contra Marcos, con pasaporte nº NUM018, NUM019 de 1955, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Angel Joaniquet Tamburini y defendido por el Letrado Dº Ferran Grasas Hernández; contra Pascual, con NIE nº NUM020, nacido en Farsta (Suecia) el día NUM021 de 1965, hijo de Raúl y de Guadalupe, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dº José López Fernández y defendido por la Letrada Dª Eva Ruiz Hurtado; y contra Juliana, con DNI nº NUM022, nacida en Palma de Mallorca el día NUM023 de 1961, hija de Tomás y de Apolonia, en situación de libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa Mansilla Robert y defendida por el Letrado Dº José Zaforteza Fortuny; habiendo sido parte acusadoras el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado; y siendo Ponente el Magistrado José Mª Assalit Vives.
Antecedentes
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presuntos delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes resultan de las actas del juicio levantadas y de las grabaciones por el sistema arconte.
SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Carlos Alberto, Lidia, Eusebio, Germán, Indalecio, Leovigildo, Efrain, Gabriel, Bernarda, Marcos, Pascual y Juliana, consideró que los hechos objeto de su acusación eran constitutivos de a) un delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas y cometido a través de organización dedicada a dichos fines, ostentando su jefatura, previsto en los artículos 301 párrafos 1º, 2º, 4º y 5º y, 302 párrafos 1º y 2º en su redacción previa a la LO 5/2010 de 22 de junio, en relación con los arts. 368 a 372 del mismo; b) un delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas y cometido a través de organización dedicada a dichos fines, como miembro de la misma, previsto en los artículos 301 párrafos 1º, 2º, 4º y 5º y, 302 párrafos 1º y 2º en su redacción previa a la LO 5/2010 de 22 de junio, en relación con los arts. 368 a 372 del mismo; c) un delito de blanqueo de capitales cometido a través de organización dedicada a dichos fines, como miembro de la misma, previsto en los artículos 301 párrafos 1º, 2º, 4º y 5º y, 302 párrafos 1º y 2º en su redacción previa a la LO 5/2010 de 22 de junio; d) un delito de blanqueo de capitales previsto en el artículo 301 párrafos 1º, 2º, 4º y 5º en su redacción previa a la LO 5/2010 de 22 de junio; e) tres (3) delitos contra la Hacienda Pública estatal ocultando la identidad del verdadero obligado tributario del art. 305 párrafo 1º a) del Código Penal en su redacción previa a la LO 5/2010 de 22 de junio; y f) un delito contra la Hacienda Pública estatal del art. 305 párrafo 1º del Código Penal en su redacción previa a la LO 5/2010 de 22 de junio; considerando autores, del artículo 28 del Código Penal, de los delitos: a) de un delito blanqueo de capitales procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas y cometido a través de organización dedicada a dichos fines, ostentando su jefatura, el acusado Carlos Alberto; b) de un delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas y cometido a través de organización dedicada a dichos fines, como miembro de la misma, los acusados: Lidia, Eusebio, Germán, Justiniano, Indalecio, Efrain y Gabriel; c) de un delito de blanqueo de capitales cometido a través de organización dedicada a dichos fines, como miembro de la misma, el acusado Leovigildo; d) de un delito de blanqueo de capitales, los acusados: Bernarda, Marcos, Pascual y Juliana; e) de tres delitos contra la Hacienda Pública estatal ocultando la identidad del verdadero obligado tributario, los acusados: Carlos Alberto, Lidia, Eusebio; y f) de un delito contra la Hacienda Pública estatal, la acusada Bernarda; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados; solicitando la imposición a los acusados las siguientes penas: al acusado, Carlos Alberto, por el delito (a) de blanqueo de capitales agravado objeto de acusación la pena de ocho años de prisión y multa de dieciséis millones de euros, y por cada uno de los delitos (e) contra la Hacienda pública la pena de cuatro años de prisión y multa de ocho millones de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de prisión con la limitación establecida en el párrafo 3º del art. 53 del Código Penal; a la acusada, Lidia, por el delito (b) de blanqueo de capitales agravado la pena de cinco años de prisión y multa de once millones de euros, y por cada uno de los delitos (e) contra la Hacienda pública la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de nueve meses de privación de libertad, con la limitación establecida en el párrafo 3º del art. 53 del Código Penal; a los acusados, Eusebio y Indalecio por el delito (b) de blanqueo de capitales agravado la pena de cinco años de prisión y multa de 10 millones de euros y al acusado al acusado Eusebio la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante tres años; y al acusado Eusebio, por cada uno de los delitos (e) contra la Hacienda pública la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, con la limitación establecida en el párrafo 3º del art. 53 del Código Penal; a los acusados Germán y Justiniano por el delito (b) de blanqueo de capitales agravado la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de cinco millones de euros, con una responsabilidad civil subsidiaria de nueve meses de prisión; a los acusados Efrain y Gabriel por el delito (b) de blanqueo de capitales agravado la pena de cuatro años de prisión y multa de seis millones de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un año de prisión, así como al acusado Gabriel, la inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad empresarial en la que se cometió el delito durante dos años y un día, y al acusado Efrain, la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante dos años y un día; al acusado, Leovigildo por el delito (c) de blanqueo de capitales agravado la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de un millón y medio de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante dos años y un día; a la acusada, Bernarda por el delito (d) de blanqueo de capitales la pena de dos años de prisión y multa de tres millones de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión, por el delito (f) contra la Hacienda Pública la pena de dos años de prisión y multa de 500.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión; al acusado, Marcos por el delito (d) de blanqueo de capitales la pena de dos años de prisión y multa de tres millones de euros con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión; y a cada uno de los acusados, Pascual y Juliana por el delito (d) de blanqueo de capitales la pena de un año de prisión y multa de 300.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, así como la clausura temporal del Restaurante Ribello durante dos años. Así mismo, interesó se proceda dar a la vivienda ubicada en la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, dinero metálico y, saldos bancarios y participaciones sociales cautelarmente embargados, el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley 18/2008, de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (BOE nº 129/2003), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Para el caso en que no fuera posible el decomiso de los mismos se interesa, conforme a lo establecido en el artículo 374.4 del Código Penal, se proceda al decomiso por valor equivalente con el límite de la cantidad objeto del delito de blanqueo de otros bienes titularidad de los acusados Carlos Alberto y Lidia.
TERCERO.- El ABOGADO DEL ESTADO, en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Carlos Alberto, Lidia, Eusebio, Germán, y Indalecio, consideró los hechos objeto de su acusación, del apartado A) de su escrito de calificación, como constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305, apartado 1º, párrafo II, letra a) (subtipo agravado consistente en la utilización de personas interpuestas) del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, por la defraudación del IRPF del acusado Carlos Alberto correspondiente a los ejercicios de 2007, 2008 y 2009, siendo la defraudación del ejercicio 2009 de especial trascendencia atendido el importe defraudado, concurriendo por ello también la letra b) del párrafo II del artículo 305.1 del Código Penal; y los hechos objeto de su acusación, del apartado B) de su escrito de calificación, como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal; considerando a Carlos Alberto como autor de los tres delitos del apartado A), conforme a los artículos 28 y 31 del Código Penal, y los acusados Lidia, Eusebio y Indalecio como responsables, como cooperadores necesarios de los artículos 28 b) y 31 del Código Penal, de los tres referidos delitos; y el acusado Germán, en el mismo concepto de cooperador necesario pero únicamente de los ejercicios fiscales 2008 y 2009; y considerando a Bernarda como responsable en concepto de autora del delito del apartado B) de acuerdo con el artículo 28 del Código Penal; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición al acusado Carlos Alberto, por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública relativos a los ejercicios 2007 y 2008, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los incentivos fiscales o de la Seguridad Social por seis años, y una multa del triple de las cuotas defraudadas; por el delito de defraudación del IRPF del ejercicio de 2009, la pena de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por seis años, y una multa del cuádruplo de las cuotas defraudadas; Lidia, Eusebio, y Indalecio, por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública relativos a los ejercicios 2007 y 2008, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los incentivos fiscales o de la Seguridad Social por seis años, y una multa del doble de las cuotas defraudadas; por el delito de defraudación del IRPF del ejercicio de 2009, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por seis años, y una multa del triple de la cuota defraudada; y al acusado Germán, por la defraudación del IRPF del ejercicio 2008, la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los incentivos fiscales o de la Seguridad Social por seis años, y una multa del doble de las cuotas defraudadas; por el delito de defraudación del IRPF del ejercicio de 2009, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por seis años, y una multa del triple de la cuota defraudada. Y a la acusada Bernarda la pena dedos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los incentivos fiscales o de la Seguridad Social por seis años, y una multa del triple de las cuotas defraudadas. También solicitó que sean condenados todos los acusados solidariamente las costas, incluidas las de la acusación particular, al amparo del artículo 123 del Código Penal.
En concepto de responsabilidad civil peticionó que los acusados Carlos Alberto, Lidia, Eusebio y Indalecio indemnicen a la AEAT en la cantidad de 2.132.172,4.-€, por la suma de las cuotas defraudadas correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009 del IRPF de Carlos Alberto; que el acusado Germán indemnice a la AEAT en la cantidad de 1.667.132,80.-€, por la suma de las cuotas defraudadas correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 del IRPF de Carlos Alberto; que la acusada Bernarda indemnice a la AEAT en la cantidad de 245.144,17.-€ por la defraudación del IRPF correspondiente al ejercicio 2008, cantidad que habrá de verse reducida a la de 237.455,07 de no considerarse probada su residencia en España en el ejercicio de 2008. Todas las referidas cantidades habrán de verse incrementadas en los intereses de demora a que se refiere la Disposición Adicional 10ª de la LGT, devengados desde la finalización del periodo voluntario, hasta la fecha de su ingreso.
CUARTO.- Las defensas de los acusados Carlos Alberto, Lidia, Eusebio, Germán, Indalecio, Leovigildo, Efrain, Gabriel, Bernarda, Marcos, Pascual y Juliana, en sus conclusiones definitivas, se mostraron disconformes con las del MINISTERIO FISCAL y del ABOGADO DEL ESTADO y solicitaron la absolución de sus respectivos defendidos. Las de los expresados Efrain y Gabriel, de forma subsidiaria, interesaron se aprecie la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal por haberse vulnerado el derecho de su defendido a la tramitación de un proceso sin dilaciones indebidas ni extraordinarias
QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que:
- Carlos Alberto nació el NUM001 de 1972. Hasta el año 2007 se llamaba Carlos Francisco, siendo éste el apellido de su padre, y se lo cambió en Suecia por el de su madre.
- Lidia nació el NUM003 de 1963.
- Eusebio nació el NUM005 de 1966.
- Germán nació el NUM007 de 1972.
- Indalecio nació el NUM009 de 1968.
- Leovigildo nació el NUM011 de 1964.
- Efrain nació el NUM013 de 1968.
- Gabriel nació el NUM015 de 1972.
- Bernarda nació el NUM017 de 1967.
- Marcos nació el NUM019 de 1955.
- Pascual nació el NUM021 de 1965.
- Juliana nació el NUM023 de 1961.
SEGUNDO.- Ha resultado probado y así se declara que:
I
Carlos Alberto con anterioridad al año 2007 y al menos hasta el año 2009, inclusive, obtuvo elevadas cantidades de dinero que tenían como origen la comisión por él, o su participación, en delitos contra la salud pública, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, principalmente cocaína, por hechos distintos a los que fue juzgado y absuelto por los Tribunales penales suecos.
Carlos Alberto con la finalidad de ocultar la procedencia ilícita de los expresados fondos dinerarios, autoencubrir su participación en los expresados hechos y disfrutar en el futuro de los rendimientos económicos que se obtuvieran de ellos dentro del sistema económico y financiero legal, creó, con el correspondiente asesoramiento jurídico, una estructura de personas físicas y jurídicas a nivel internacional para que fueran las que materializaran una serie de inversiones, sin que él figurara como titular; y para ello Carlos Alberto contó con la colaboración de su tía Lidia, que se integró en esa estructura, siendo la encargada por aquél para llevar a cabo y formalizar las inversiones, al menos en España, en que se materializaban los concretos actos de blanqueo, ya fuera personalmente o como representante de sociedades con domicilio en distintos países y en la propia España. La circunstancia de que en su juventud hubiera sido una cantante con relevancia pública, y que por ello hubiera dispuesto, o podido disponer, de un cierto patrimonio, seguramente infundió una inicial confianza en terceros que favoreció los planes de Carlos Alberto de inversión en España. Además, al ser tía de Carlos Alberto suponía un vínculo de confianza estrecha entre ellos, actuando en definitiva como su testaferro.
Las personas jurídicas que utilizaron los expresados con la referida finalidad fueron:
'Miriam Trust', con domicilio social en Jersey, 'trust' (entidad que actúa como fiduciaria del verdadero propietario: fiduciante) que fue fundada en fecha 25 de abril de 2007, siendo la beneficiaria del 'trust' Lidia, y en caso de fallecimiento, su hermana Laura y Victorino (antes lo era Carlos Alberto y fue sustituido). Las sociedades que fundó 'Miriam Trust' fueron Miriam Property Investments Ltd (con domicilio en las Islas Vírgenes Británicas, IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD (con domicilio social en Malta), Vildar & Vale Ltd (con domicilio social en Malta) y WINALD SECURITIES LTD.
El dinero recibido por 'Miriam Trust' durante el periodo de 4 de junio de 2007 a 17 de diciembre de 2010, fue en total de 4.061.266.-€.
El dinero que salió en ese mismo periodo de tiempo fue 2.284.724.-€.
IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, constituida en fecha 13 de septiembre, con domicilio social en Malta, realizó la inversión consistente en la compra de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges, y también hizo transferencias de dinero en relación a la segunda inversión en España, el negocio de ocio nocturno situado en la calle Dr. Marañón de Barcelona, que fue denominado 'Oshum'.
WINALD SECURITIES LTD fue fundada el 16 de noviembre de 2009. El objeto de dicha sociedad era participar en una nueva emisión de la entidad Mineral Invest Internacionell MII AB en diciembre de 2009, no obstante pagó a dos sociedades que intervinieron como consultoras de Lidia para salvar la inversión en el club nocturno 'Oshum'. También transfirió dinero al restaurante Ribello de Palma de Mallorca, que era la tercera inversión en España.
En España los repetidos acusados, Carlos Alberto y Lidia, utilizaron la sociedad CAL BARÓ ENTERPRISES SLU.
En la referida estructura organizada, y con motivo de las inversiones realizadas en España, Carlos Alberto, y su testaferro Lidia, fueron integrando en ella (al principio al ciudadano sueco con residencia en Sitges, Justiniano) y posteriormente a Indalecio, que aunque inicialmente no fuera sabedor de los fines perseguidos por los primeros, una vez se materializó la primera inversión en la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges y se inició la siguiente, se representó la alta probabilidad de que servía a esos fines perseguidos por Carlos Alberto, y a pesar de ello desarrolló, integrándose dentro de la indicada estructura organizada, las funciones que les eran encomendadas dirigidas a culminar la segunda inversión en el negocio de ocio nocturno sito en la calle Dr. Marañón de Barcelona que acabó denominándose 'Oshum'.
La repetida estructura organizada tenía como objetivo blanquear activos pertenecientes al acusado Carlos Alberto, y que procedían de la actividad delictiva previa, y estaba integrada, además del citado Carlos Alberto, (aunque no sea objeto de enjuiciamiento como integrante de la misma), por Lidia y Indalecio. Debe tenerse en cuenta que con anterioridad a que este último se incorporara había otra persona que en principio desarrollaba las mismas funciones. Es posible que en el extranjero hubiera otros miembros de la organización. En definitiva, al menos eran tres las personas que la integraban, el primero por ser el propietario de los fondos era el que desempeñaba la dirección, intentando quedar al margen, frente a terceros, de los concretos actos de blanqueo, la segunda era la que se mostraba como la titular frente a terceros, guardando la apariencia de que los fondos eran de procedencia lícita, y el tercero era el que, en España, seguía las instrucciones de los anteriores llevando a cabo la materialización de actos de blanqueo, cobros y pagos de efectivo, y control de la inversión en favor de la organización, en la concreta inversión en el negocio de ocio nocturno 'Oshum'. La organización tenía la vocación de permanencia en el tiempo, ya que incluso después de lograr realizar y completar las inversiones, debía seguir gestionándolas para obtener con ellas el máximo beneficio económico, manteniendo encubierto a su verdadero titular: Carlos Alberto.
Las inversiones que Carlos Alberto efectuó en España fueron las que a continuación se consignarán.
II
Compra de la vivienda sita en la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges
1.- Esta vivienda es una casa de 292 metros cuadrados distribuidos en dos plantas y situada en una parcela de 976 metros cuadrados, que la acusada Bernarda, su propietaria, puso a la venta.
2.- El acusado Carlos Alberto decidió adquirirla, y mientras preparaba la totalidad de los fondos necesarios para ello la arrendó, y por ello en fecha 20 de abril de 2007 Lidia, actuando como testaferro de aquél, otorgó con Bernarda:
2.1.- Contrato de promesa de compraventa, con arras penitenciales por un precio de 2.465.000.-€.
2.2 .- Contrato de arrendamiento por un periodo de 18 meses a contar desde 18 de mayo de 2007 por una renta anual de 120.000.-€ (10.000.-€ al mes), y dos meses de fianza.
En fecha 22 de octubre de 2007, Lidia cedió los derechos de la compra a IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD.
Hasta que fue otorgada la escritura pública de compraventa prometida, Bernarda percibió en el ejercicio fiscal de 2007 la suma de 80.000.-€, en concepto de alquiler por ocho meses, y en el ejercicio fiscal de 2008 la suma de 20.000.- por dos meses.
3.- La escritura pública de compraventa se otorgó entre la propietaria Bernarda e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, como entidad compradora, representada por el abogado Eusebio, ante un fedatario público con residencia en Madrid en fecha 27 de febrero de 2008, quedando gravada con una hipoteca a favor de la entidad crediticia Union de Credit pour le Batiment (UCB) Suisse, S.A. en garantía de un préstamo de 2.064.596.-€ de principal, también en escritura del mismo notario y fecha.
3.1.- El precio pactado (que es el coincidente con el convenido en el contrato de promesa de compraventa -anterior apartado 2-) fue el de 2.465.000.-€, que se abonaron de la siguiente forma:
3.1.1.- 922.508,84.-€ mediante dos cheques de Barclays Bank, S.A. para cancelar hipotecas que gravaban la finca.
3.1.2- 360.-€ para cancelar la hipoteca mediante retenerla del precio.
3.1.3.- 450.000.-€ mediante transferencia de fecha 21 de mayo de 2007 de LMSR INVESTMENT INC a favor de la cuenta de Bernarda y Marcos en el Bank de Credit Andorra ( NUM025): 450.000.-€.
3.1.4.- 300.000.-€ mediante ingreso en efectivo de fecha 22 de mayo de 2007 a la misma cuenta de la vendedora en la entidad bancaria Credit Andorra.
3.1.5.- 250.000.-€ entregada el 12 de diciembre de 2007, mediante trasferencia bancaria ordenada por Landelino a la cuenta que la vendedora era titular en Barclays Bank, S.A., a través de BNP PARIBAS SUISSE.
3.1.6- 542.131,16.-€ entregada en el mismo acto mediante cheque bancario librado contra la cuenta bancaria del Notario, que fue provista de fondos al efecto.
Con anterioridad, y también con posterioridad al acto, se comunicó la inversión extrajera a las autoridades españolas competentes.
La intervención de Eusebio se circunscribió a asesorar como abogado al comprador, antes arrendatario, Carlos Alberto -y a Lidia-, en el arriendo y en la compraventa, y a actuar como apoderado de la sociedad IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, como ya se ha indicado, en méritos de poder especial dirigido únicamente al otorgamiento de ese negocio jurídico.
4.- Al realizar esta inversión, Carlos Alberto, contando con la participación de Lidia, en los términos consignados en el anterior apartado II3, aplicó fondos dinerarios, que tenían el origen mencionado en el anterior apartado I, por importe total de
5.- Bernarda era residente fiscal en España durante los ejercicios de 2007 y 2008, siendo obligada tributaria en el IRPF, en tales ejercicios, por obligación personal de contribuir, de lo que era conocedora.
Bernarda, pretendiendo ocultar ese ingreso, no declaró en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco ha abonado las cuotas tributarias diferenciales correspondientes a ese impuesto y esos ejercicios, siendo superior a 120.000.-€ la cuota tributaria diferencial correspondiente al ejercicio de 2008, que hubiera ascendido en una declaración individual, que no presentó, a la suma de
III
1.- El acusado Carlos Alberto decidió en octubre de 2008 invertir fondos de la procedencia ya indicada en el apartado I, contando con la estructura organizativa también señalada en él, en el negocio de ocio nocturno sito en la calle Dr. Marañón de la ciudad de Barcelona, que en aquel entonces se denominaba 'Pacha' y posteriormente fue reabierto en el mes de noviembre de 2009 con la denominación de 'Oshum'.
Después de numerosas vicisitudes y controversias con las personas físicas y jurídicas españolas que, en el referido mes de octubre de 2008, ostentaban derechos e intereses en ese negocio, finalmente Lidia, actuando como fiduciaria de Carlos Alberto, logró en el año 2009, siendo propietaria de todas las participaciones de CAL BARÓ ENTERPRISES SLU, ostentar el 30% de todas las participaciones de DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A., que a su vez era la titular del repetido negocio de ocio nocturno.
Para lograr finalmente esa participación en el negocio, Carlos Alberto aplicó fondos, que tenían el origen mencionado en el anterior apartado I, por un importe total de
Parte de esos pagos se efectuaron para lograr tomar la participación societaria antes indicada, y el resto para abonar a terceros sumas debidas por el negocio cuando era denominado 'Pacha', como por ejemplo alquileres, empleados, asesoramientos y obras de reforma de la discoteca.
2.- El primer pago tuvo lugar en fecha 27 de octubre de 2008 con motivo del otorgamiento del contrato entre Jose Carlos y el acusado Gabriel, de una parte, ambos representantes de Cultural &Human Business, SL (titular de la explotación de la sala de fiestas Pacha en c/ Doctor Marañón de Barcelona) y de otra el acusado Germán -amigo de Carlos Alberto-.
La finalidad manifestada en dicho documento fue la cesión de los derechos que tenían a una nueva sociedad a constituir, y que Germán ostentara el 40% de esa sociedad.
Germán como precio pagado a cuenta de la participación en la futura sociedad, en ese mismo acto entregó, por cuenta de Carlos Alberto, 300.000.-€ en metálico a Jose Carlos y al acusado Gabriel para que abonasen 200.000.-€ -a cuenta- a Barnacity 2001, S.A. y a Adrian, para que éstos otorgaran saldo y finiquito en las conflictivas relaciones jurídicas que existían con relación a la discoteca. Y la restante suma, 100.000.-€ para abonar la deuda a la sociedad Nube, S.L., titular de la marca 'Pacha'. También se estableció que el precio de la compraventa del 40% del capital de la futura sociedad sería de 2.000.000€ (teniendo como recibidos a cuenta del precio los 300.000.-€).
En el referido contrato también se establecía que Germán obtenía un derecho de adquisición preferente de hasta un máximo del 30% de una nueva sociedad (que finalmente sería la que explotaría el negocio) siendo el precio el de 3.000.000.-€.
Finalmente en el pacto octavo del documento se convino que Germán podría ceder los derechos del contrato a cualquier persona física o jurídica que designase.
El 3 de noviembre de 2008, Germán envió una carta rescindiendo ese contrato por incumplimiento por no haberse obtenido la marca 'Pacha', exigiendo la devolución de los 300.000.-€ entregados.
El 11 de diciembre de 2008 se otorgó contrato por el que Germán cedió los derechos del contrato de 27 de octubre de 2008 a una persona del entorno de Carlos Alberto ( Justiniano), es decir la posición contractual que aquél ostentaba.
La participación de Germán en esta inversión, en el negocio de ocio nocturno, se circunscribió a lo anteriormente expuesto en este apartado 2, representándose como altamente probable, como amigo que era de Carlos Alberto, que los 300.000.-€ que él abonó en méritos del referido contrato, como testaferro de éste, eran de procedencia delictiva, pero no necesariamente de delitos contra la salud pública pues el repetido Carlos Alberto tenía numerosos antecedentes por delitos contra el patrimonio, y a pesar de ello aceptó y ejecutó ese encargo como fiduciario.
3.- En méritos de contrato privado de fecha 7 de enero de 2009, otorgado por Gabriel (en representación de Cultural & Human Busuness, S.L.), Borja y Efrain (en nombre y representación de OMAXIS EVENT, S.L. - ese acusado era testaferro de Gabriel - y Carlos Alberto, a través de persona, del entorno de éste ( Justiniano) a la que se le cedieron los derechos del anterior contrato de fecha 27 de octubre de 2008 (el citado Carlos Alberto no figura como firmante del contrato), Carlos Alberto adquirió de Borja y Efrain el 40% de las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L. por el precio de 1.100.000.-€.
El precio fue pagado con fondos del acusado Carlos Alberto de la siguiente forma: 300.000.-€ entregados con anterioridad al acto -esa suma es la que se consigna en el citado contrato de 27.10.2008-;
El referido 40% de OMAXIS EVENT, S.L. -objeto de la venta- era propiedad de Gabriel, manteniéndose como socio en otro 15%.
En el proceso de constitución de OMAXIS EVENT, S.L., en su posterior devenir negocial, cumplimiento y ejecución de lo convenido en relación a la discoteca 'Oshum' y relaciones con sus socios, intervino el citado abogado Efrain, como profesional y actuó también como testaferro de Gabriel.
En fecha 9 de marzo de 2009 se otorgó contrato entre la persona, del entorno de Carlos Alberto a la que se le cedieron los derechos del anterior contrato de fecha 27 de octubre de 2008, y Lidia por el que aquél le cedió a ésta la posición contractual del anterior contrato de 7 de enero de 2009.
Durante el año 2009, finalmente mediante cuatro escrituras públicas (de 13.1.2009, 19.3.2009, 23.4.2009 y 12.11.2009), la sociedad, sobre la que haremos mención en el siguiente apartado, CAL BARÓ ENTERPRISES SLU (cuya propiedad formal la ostentaba Lidia, y material Carlos Alberto), formalizó la compra de todas las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L.
A partir de esa adquisición en fecha 13 de enero de 2009 Justiniano, del entorno de Carlos Alberto, a la que se le cedieron los derechos del anterior contrato de fecha 27 de octubre de 2008, fue nombrado administrador de OMAXIS EVENT, S.L. y en fecha 19 de marzo de 2009 fue sustituido por Indalecio. Éste era amigo de Justiniano, antes de que se efectuara la inversión en la vivienda de Sitges, por ser amigas sus parejas respectivas, debiéndose esa sustitución a que tenía problemas con la justicia, lo que era conocido de Indalecio. Éste también sabía como se había desarrollado el inicio de la inversión en el negocio de ocio nocturno hasta que se produjo su nombramiento de administrador.
4.- CAL BARÓ ENTERPRISES SLU fue constituida en fecha 9 de enero de 2009 con la intervención del abogado, y ahora acusado Eusebio; y en fecha 3 de marzo de 2009 Lidia adquirió ante notario la totalidad de las participaciones de la misma, nombrándose a ésta administradora única, y apoderado al abogado Eusebio.
En virtud del otorgamiento de un contrato privado de 9 de marzo de 2009, quienes en aquella fecha habían adquirido los derechos sobre la totalidad de las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L., los vendieron a CAL BARÓ ENTERPRISES SLU, siendo representada en dicho contrato por Lidia.
A partir de las expresadas adquisiciones Lidia resultó titular de todas las participaciones de CAL BARÓ ENTERPRISES SLU, que a su vez era la titular de todas las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L., quien a su vez ostentaba derechos del negocio de ocio nocturno sito en la calle Dr. Marañón de Barcelona denominado 'Pacha', luego 'Oshum'.
5.- En fecha 8 de junio de 2009 se produjo el último pago a Indalecio por importe de 8.000.-€, que lo fue en efectivo, procedente de IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, y que fueron los últimos fondos que Carlos Alberto aplicó en la inversión en el repetido negocio de ocio nocturno que se denominó 'Oshum'.
6.- Ya sea por desavenencias entre Carlos Alberto y los socios españoles, ya sea porque precisaban de más financiación para el negocio o porque Carlos Alberto quería desinvertir o limitar su participación, buscaron nuevos inversores y para instrumentar la toma de participación de esos inversores en el indicado negocio de ocio nocturno, en fecha
En la constitución de DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A., Lidia en representación de CAL BARÓ ENTERPRISES SLU, entidad socia de aquella sociedad, y miembro de su Consejo de Administración, designó a Carlos Alberto como representante de CAL BARÓ ENTERPRISES SLU en dicho consejo.
En las conversaciones para llegar al acuerdo de constituir la referida sociedad DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A, Efrain fue quien puso en contacto a Manuel con aquéllos que ya tenían derechos e intereses en la que acabó denominándose 'Oshum Concept Club'. Este último y su socio en otros negocios de ocio nocturno, Hilario, tuvieron una reunión en la vivienda de este último en la que se encontraban, además Gabriel, Efrain, Carlos Alberto, Lidia, Indalecio, el abogado Sebastián, y otro abogado llamado Severiano.
7.- La participación de los acusados en esa inversión fue la que se desprende en los anteriores hechos, debiéndose añadir lo siguiente, con respecto a Indalecio, Eusebio, Gabriel, Efrain y Leovigildo:
7.1.- Indalecio y el abogado, con despacho profesional en Sitges, Eusebio, después de que se materializó la primera inversión en la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, y ya en esta segunda inversión, se representaron la alta probabilidad de que servían a los fines perseguidos por Carlos Alberto: el blanqueo de fondos provenientes de delitos, aunque no necesariamente de delitos contra la salud pública, y a pesar de ello cooperaron con su materialización. Indalecio, además se integró en la estructura organizada por Carlos Alberto y Lidia, a partir de que Justiniano cesó como administrador de OMAXIS EVENT, S.L., 19 de marzo de 2009 , desarrollando las funciones que le eran encomendadas por aquéllos dirigidas a culminar la segunda inversión en el negocio de ocio nocturno sito en la calle Dr. Marañón de Barcelona que acabó denominándose 'Oshum'.
Indalecio, como ya se ha dicho, ostentó el cargo de administrador de la sociedad OMAXIS EVENT, S.L. y durante su mandato controló el desarrollo de la inversión y participó activamente en las negociaciones con los socios, empleados y proveedores, y además recibiendo fondos dinerarios, por un importe total de 1.071.154,35.-€, del referido origen, en gran parte en efectivo y mediante transferencias de sociedades instrumentales, y posteriormente abonándolos también en metálico.
Por su parte, Eusebio, circunscribió su conducta a la propia de su profesión de abogado, al asesoramiento de aquéllos, manteniendo relaciones con los empleados de la entidad bancaria, Banco de Sabadell, e interviniendo en la negociación de los contratos, y su redacción, y demás actos jurídicos, necesarios o convenientes, para el buen fin de los actos de blanqueo de los fondos de Carlos Alberto, aunque sin integrar su organización. Siendo su interlocutor Efrain, abogado de Gabriel. Carlos Alberto y Lidia finalmente perdieron la confianza en Eusebio, como profesional del derecho, y se pusieron en contacto con otros asesores jurídicos y económicos.
7.2.- Gabriel y Efrain, coadyuvaron eficazmente a que la organización, de la que formaban parte Carlos Alberto, Lidia y Indalecio, consiguiera blanquear los fondos mediante la inversión realizada en la repetida discoteca de Barcelona denominada 'Oshum', siendo sabedores o habiéndose representado la alta probabilidad de que los activos provenían de actividades delictivas y guiándoles una intención de consecuencias necesarias, aunque sus fines no eran los mismos que los que tenía la organización. La pretensión de Gabriel, y la de su abogado y testaferro Efrain, era salvar el negocio de ocio nocturno en el que participaba aquél, mediante obtener fondos para pagar las deudas adquiridas hasta la fecha por su sociedad, para salvar los derechos que tenía de la marca 'Pacha' y del subarriendo del local, para efectuar las reformas necesarias en la discoteca, y para abrir de nuevo la discoteca, logrando ostentar finalmente en el negocio la mayor participación posible, aportando dicho acusado, Gabriel, los menores fondos.
Gabriel, aparecía como inversor, y Efrain como su abogado y además testaferro de aquél.
Aunque tuvieran intereses claramente contrapuestos con los de Carlos Alberto, a medida que fue ejecutándose la inversión de éste en la discoteca, Gabriel y Efrain conocieron o se representaron la alta probabilidad de la procedencia delictiva de los fondos empleados por aquéllos, por lo elevados que eran, porque se articulaban mediante sociedades de países poco transparentes fiscalmente, y por el elevado efectivo que manejaba aquél, que aunque era el usual en la actividad de ocio nocturno, sabían que los de Carlos Alberto no tenían esa procedencia. Y a pesar de representarse que coadyuvaban a los fines del blanqueo de él, siguieron cooperando de forma relevante y eficaz con el grupo sueco en sus fines delictivos, pero sin integrarse en la estructura organizativa de aquél.
7.3.- Leovigildo fue empleado, al tiempo de los hechos, del Banco de Sabadell, en concreto en la sucursal sita en la Plaza Cap de la Vila de Sitges, y aunque fue uno de los interlocutores de esa entidad bancaria con Indalecio y Eusebio facilitando la materialización de que parte de los fondos de la referida inversión fueran trasferidos desde sociedades extranjeras a cuentas del banco, su actuación se desarrolló siguiendo los procedimientos comerciales, administrativos y de control, usuales en el negocio bancario en las fechas de los hechos, sin que conociera o le fuera exigible conocer la procedencia delictiva de los fondos.
IV
A) La sociedad denominada Restaurante Ribello, S.L. fue constituida por escritura pública autorizada por notario en fecha 23 de marzo de 2010, siendo otorgada por Lidia y Juliana con un capital social de 3.100.-€, siendo suscrito y desembolsado totalmente por las dos constituyentes por mitad, es decir cada una de ellas era titular del 50% de las participaciones, y designadas administradoras solidarias. Esa participación de Juliana, la compartía por mitad con su entonces pareja Pascual.
En la cuenta de dicha sociedad, abierta en el Banco de Santander, nº NUM026, en la que se hallaban autorizadas Lidia, Juliana y su pareja Pascual se recibieron las siguientes transferencias bancarias:
1.- En fecha 23 de abril de 2010, la cantidad de 10.000.-€, de IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD;
2.- En fecha 21 de mayo de 2010, la cantidad de 4.000.-€, de WINALD SECURITIES LTD;
3.-En fecha 17 de junio de 2010, la cantidad de 10.000.-€, de WINALD SECURITIES LTD; y
4.- En fecha 13 de julio de 2010, la cantidad de 10.000.-€ de BROMAN CONSULTING KB.
Los referidos fondos, que ascienden a un total de
B) La conducta de Carlos Alberto dirigida a realizar dicha inversión, con el concurso de Lidia, y mediante la utilización de las referidas sociedades extranjeras para dificultar la determinación de la identidad del verdadero titular de los fondos, se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento y encubrimiento de la procedencia ilícita de los activos que afloró con la referida inversión, y así eludir las consecuencias legales de sus actos.
Lidia efectuó, como persona física, dicha inversión, pero actuando como testaferro de su sobrino, es decir con pleno conocimiento de la procedencia ilícita de los fondos, relativa a delitos contra la salud pública, y sabedora de la finalidad perseguida por Carlos Alberto de ocultamiento y encubrimiento de la procedencia ilícita de los activos que afloró con la referida inversión, y así eludir las consecuencias legales de sus actos.
Ni Pascual, ni Juliana, eran conocedores, ni les era exigible, de que los fondos tenían un origen delictivo.
V
A) Carlos Alberto durante los años 2007 y 2008 no tenía la residencia habitual, ni fiscal, en territorio español, por lo que no era obligado tributario, por obligación personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto a los indicados ejercicios de 2007 y 2008.
B) Por el contrario, durante el año 2009 Carlos Alberto tenía la residencia habitual y fiscal en territorio español, al tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales, ser socio y controlar como tal la marcha del negocio de ocio nocturno, sito en la calle Dr. Marañón de la ciudad de Barcelona, que se denominó 'Oshum', añadiendo además, en lo menester, su permanencia en territorio español por tiempo próximo a los 180 días y tener una residencia en Sitges, por lo que era obligado tributario, por obligación personal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto a dicho ejercicio de 2009, de lo que era conocedor.
Carlos Alberto, con la intención de ocultar la titularidad real de estos fondos no declaró, ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco ha abonado, la cuota tributaria diferencial de ese impuesto, en ese ejercicio de 2009, que asciende a la suma de
Aunque la conducta de Carlos Alberto se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia delictiva de los activos que afloró con la inversión en el referido negocio, era sabedor
Lidia, no colaboró en la obtención de las ganancias por parte de Carlos Alberto, es decir en el tráfico de drogas, pero colaboró, mediante la conducta consignada en anteriores apartados II, III, y IV, en el blanqueo de las mismas, siendo conocedora de que la conducta de Carlos Alberto se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia delictiva, con respecto a delitos contra la salud pública. No obstante, no era sabedora, ni se representó, ni le era exigible, que Carlos Alberto fuera obligado tributario en España, por obligación personal, por el referido Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el ejercicio de 2009.
Indalecio no colaboró en la obtención de las ganancias por parte de Carlos Alberto, es decir en el tráfico de drogas, pero intervino, mediante la conducta consignada en el anterior apartado de los hechos probados III, en el blanqueo de las mismas, siendo conocedor de que la conducta de Carlos Alberto se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia delictiva. No obstante, Indalecio no era conocedor, ni se pudo representar, ni le era exigible, que Carlos Alberto fuera obligado tributario en España, por obligación personal, por el referido Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el ejercicio de 2009.
Eusebio no colaboró en la obtención de las ganancias por parte de Carlos Alberto, es decir en el tráfico de drogas, pero colaboró, mediante la conducta consignada en el anterior apartado de los hechos probados III, en el blanqueo de las mismas, siendo conocedor de que la conducta de Carlos Alberto se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia delictiva. No obstante, Eusebio no era conocedor, ni se pudo representar, ni le era exigible, que Carlos Alberto fuera obligado tributario en España, por obligación personal, por el referido Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el ejercicio de 2009.
TERCERO.- Ha resultado probado y así se declara que:
1.- La presente causa es de una especial complejidad, por el número de los inicialmente investigados, y ahora por ser trece finalmente los acusados; por la naturaleza de los hechos, blanqueo de capitales y delitos fiscales; porque hubo una investigación paralela de los hechos tanto en Suecia como en España, con participación de un Equipo Conjunto de Investigación; por precisarse la emisión de numerosas Comisiones Rogatorias, no sólo a las autoridades suecas, sino también a las de Suiza, Malta, Estonia, Estados Unidos y Andorra; porque se necesitó realizar numerosas traducciones de los documentos y actuaciones judiciales; porque el principal acusado, Carlos Alberto, durante la instrucción se encontraba preso preventivo en Suecia por hechos contra la salud pública -de los que fue finalmente absuelto- que inicialmente se consideró que tenían una estrecha relación con los que han sido objeto del presente enjuiciamiento lo que dio lugar a dificultades para el ejercicio de sus derechos de defensa; por la entidad de las periciales practicadas; y por las actuaciones que se tuvieron que realizar durante la instrucción para salvaguardar los irrenunciables derechos de defensa de los investigados y acusados, entre los que se encuentran lógicamente la interposición de los correspondientes recursos.
2.- La causa fue declarada secreta en méritos del Auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú de 4 de marzo de 2009 y los acusados conocieron el verdadero alcance de su imputación a partir del levantamiento parcial del secreto en méritos del Auto de fecha 26 de junio de 2011. Es decir, durante ese largo tiempo, que excedió de los dos años, fue practicada una exhaustiva investigación e instrucción de los hechos, objeto de enjuiciamiento, lo que supuso que en gran parte las necesarias actuaciones dirigidas a la investigación de los hechos y sus participes se realizaron durante ese periodo de tiempo, por lo que a partir de aquélla fecha de 26 de junio de 2011, la mayor parte de la investigación estaba realizada o, en cualquier caso, debiera estarlo, restando por practicar las diligencias que completaran esa exhaustiva investigación, y las diligencias que interesaran las partes en ejercicio de su derecho de defensa, para intentar evitar que se abriera el juicio oral contra ellos, o para preparar las fases intermedia y de juicio oral.
Es a partir de esa fecha, 26 de junio de 2011 y hasta el inicio del juicio oral el pasado 12 de enero de 2021, es decir durante prácticamente diez años o nueve años completos si no consideramos el tiempo transcurrido entre el señalamiento suspendido en el mes de mayo de 2020 y el nuevo señalamiento e inicio del juicio el mes de enero de 2021, por razón de la pandemia sanitaria que sufrimos, que se ha incurrido en dilaciones extraordinarias, incluso teniendo en consideración la complejidad de los hechos enjuiciados, que en su mayor parte deberían quedar absorbidas por esa inicial investigación llevada a cabo, además sin interferencias de los investigados, por haber sido declaradas secretas las actuaciones durante más de dos años
3.- Además de esa duración del procedimiento hasta el inicio del juicio oral el 12 de enero de 2021 (o hasta el mes de mayo de 2020 por lo indicado), hubo concretos retrasos en la recepción del resultado de Comisiones Rogatorias dirigidas a autoridades extranjeras, y en la realización de traducciones de documentos en idiomas foráneos o de documentos en español para que los acusados extranjeros pudieran ejercer plenamente su derecho a la autodefensa, y también debe señalarse que:
3.1.- Entre el dictado del primer Auto por el que se acordó continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 15 de abril de 2013, hasta el dictado del Auto de apertura del juicio oral de fecha 5 de marzo de 2014, y el Auto de fecha 23 de junio de 2014 de aclaración del anterior, trascurrió más de un año.
3.2.- El dictado por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 22 de mayo de 2015 que declaró nulo el procedimiento con retroacción de las actuaciones al momento anterior del dictado del primer Auto de continuación del procedimiento por el tramite del procedimiento abreviado, que fue confirmado en súplica el 12 de junio de 2015, supuso que se practicara una instrucción ampliatoria, y unas nuevas fase intermedia y fase de enjuiciamiento hasta la celebración del juicio oral que se inició el pasado 12 de enero de 2021, con todas sus correspondientes incidencias. La falta procesal que supuso la referida nulidad de actuaciones comportó que no se celebrara el juicio primeramente señalado. En definitiva, trascurrieron por ello más de cinco años.
3.3.- Durante ese plazo de cinco años, también son destacables los retrasos que supusieron:
-El dictado del Auto de fecha 14 de noviembre de 2016 que denegó la realización de traducción del nuevo Auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, y que fue estimado en apelación con el dictado de Auto de 30 de octubre de 2017. Es decir casi un año, entre el dictado de la resolución recurrida y la de estimación del recurso; o
-El dictado del Auto de fecha 2 de mayo de 2016 que denegó la práctica de diligencias de instrucción, y que después de la resolución del recurso de reforma de 25 de mayo de 2016 (aclarado por resolución de 2 de junio de 2016) el recurso de apelación que se interpuso fue estimado, debiéndose practicar la diligencias interesada por Auto de 18 de octubre de 2017. Es decir, un lapso temporal de más de un año, aunque ese plazo en parte se solapa con el anterior; y
-Finalmente la Providencia de 8 de enero de 2019 acordó la remisión de las actuaciones para el enjuiciamiento por esta Audiencia, siendo intentada la celebración del juicio en el mes de mayo de 2020. Es decir, un lapso temporal de más de un año.
Fundamentos
PRIMERO.- Uno de los acusados Justiniano, citado personalmente, no compareció al acto del juicio, como consecuencia de que se hallaba privado de libertad en Suecia por causa penal distinta a la presente.
Ante esa incomparecencia, el Ministerio Fiscal solicitó que se le enjuiciara separadamente, es decir que se celebrara el juicio contra el resto de los acusados, a lo que se adhirió el Abogado del Estado. Las respectivas defensas de los acusados Carlos Alberto, Lidia y Pascual solicitaron también que se celebrara el juicio para el resto de los acusados.
La defensa del acusado incomparecido Justiniano, y las respectivas defensas de los acusados Eusebio, Germán, Indalecio, Leovigildo, Efrain, Gabriel, Bernarda, Marcos y Juliana, solicitaron la suspensión de juicio.
Este Tribunal acordó no suspender el juicio, por la incomparecencia justificada del acusado Justiniano, citado personalmente, aunque no se hallara declarado rebelde.
Se adoptó la decisión de seguir el juicio oral con respecto a los acusados que han comparecido al amparo de lo dispuesto en los artículos 746, penúltimo párrafo, artículos 786.1 y 850.5º, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El artículo 746, penúltimo párrafo, dispone:
'
El artículo 786.1, dispone:
'
El artículo 850.5º, dispone:
Del contenido de los expresados preceptos se desprende que puede existir una contradicción entre lo previsto para el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado, pues si bien en el primero se permite la continuación del juicio para los procesados que sí comparecen al acto del juicio, tanto en el caso de que la incomparecencia sea justificada (enfermedad) como injustificada (mientras se hallen citados personalmente), siempre que existan elementos suficientes para el enjuiciamiento, en cambio en el procedimiento abreviado se dispone que se puede continuar el juicio para los restantes cuando se deja de comparecer sin motivo legítimo.
Los citados artículos 746, penúltimo párrafo, y 850.5º, fueron agregados por Ley 28/1978, de 26 de mayo, que entró en vigor el día 19 de junio de 1978.
Así pues, teniendo en cuenta que las previsiones contenidas en estos dos últimos preceptos entraron en vigor antes del artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo éste un precepto dirigido especialmente a normar el procedimiento abreviado, procedimiento bajo el cual se siguen las presentes actuaciones, debemos resolver el referido conflicto, máxime cuando en el supuesto de que se formulara el correspondiente recurso de casación, según el artículo 850.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no podría interponerse dicho recurso si, como prevé, no hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia.
También es de interés señalar que podría interpretarse el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido que únicamente regula el caso de que el acusado no comparecido lo haga sin motivo legítimo, y en caso de que tenga motivo legítimo debe estarse a la norma supletoria del procedimiento ordinario, ello sería más congruente pues es el procedimiento que debe tener mayores garantías teniendo en consideración la entidad de las penas que pueden ser impuestas en él, y además hallarse apoyada la interpretación por las previsiones existentes sobre el recuso de casación por quebrantamiento de forma.
Si acudimos a las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo (Sala 2ª), resultan de interés las siguientes:
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 727/2017 de 8 de noviembre de 2017, que fue dictada en un procedimiento abreviado, y además de afirmar que no es necesaria la declaración de rebeldía de los ausentes para continuar el juicio, viene a resolver la validez del juicio considerando determinante el que no hubiera una causa que impidiera la celebración del juicio respecto a los presentes, a pesar de la incomparecencia de los ausentes, es decir en base al referido artículo 850.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Sentencia del Tribunal Supremo nº 626/2016, de 13 de julio, que fue dictada también en un procedimiento abreviado, y aunque señala que:
'
Pero también añade a continuación, desdiciéndose - a nuestro juicio- de lo anterior, en estos términos
Y más adelante declara:
En definitiva, para resolver sobre la continuación del juicio con respecto a los acusados que comparecen al inicio del acto, debemos estar fundamentalmente a las previsiones legales del procedimiento ordinario. Y en este sentido resulta especialmente relevante la Sentencia también del Tribunal Supremo nº 456/2013, de 9 de junio, que declara sobre la prosperabilidad del recurso de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo siguiente:
4) Que existan elementos de juicio suficientes para poder juzgar a los procesados presentes, con independencia de los ausentes ( STS 3-1-84 (RJ 1984, 8) ; 9-5-84 y 18-10-84 (RJ 1984, 5015) ), es decir, que sea posible ese enjuiciamiento separado porque, por las circunstancias del caso concreto, no sea necesaria la declaración del coimputado ausente para formar criterio suficientemente fundado sobre aquello de que se acusa a quien está presente ( STS 272/98, de 28-2 (RJ 1998, 1746) ), El único requisito cuya violación permite el recurso de casación, conforme al n. 5 del art. 859. LECrim ., es el 4º que es el que constituye la verdadera razón del precepto, pues los otros tres son exigencias meramente formales cuya transgresión no tiene acceso a la casación ( S. 8-4-92 (RJ 1992, 3120) y 685/96, de 11-10 (RJ 1996, 7573) ) cual la falta de citación del acusado puede dar lugar al motivo 2º del art. 850LECrim .
Sentada la cuestión en estos términos, también debemos tener en cuenta en el presente caso que de las alegaciones de las partes se deduce que todas ellas se oponen a que se divida objetivamente el enjuiciamiento.
A nuestro entender, aplicando la doctrina antes expuesta, es posible continuar el juicio con respecto al resto de los acusados siempre y cuando con ello sea posible el enjuiciamiento separado de los acusados y que no se produzca indefensión material ni a los presentes en el plenario, ni a los ausentes ( Justiniano) cuando sean juzgados en otro juicio.
Es cierto que resulta prácticamente imposible que celebrados dos juicios en una única causa, lo que se produce usualmente en caso de acusados rebeldes, la práctica de la prueba en cada uno de ellos se produzca de forma idéntica, no obstante si la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo permite con respecto a los rebeldes, en su artículo 842, lo esencial es, para este Tribunal, que en el juicio que hemos celebrado se haya intentado interrogar al acusado ausente, Justiniano, con respecto al que no se celebra el juicio contra él, lo que hemos podido hacer, y en un posterior juicio, a los ya enjuiciados. Y como la restante prueba ha quedado admitida, y se ha intentado practicar en el juicio oral que hemos celebrado, y también en el posterior que se celebre contra el mencionado Justiniano, no se ha producido, ni se producirá, una relevante indefensión material a ninguno de ellos, ya sean los enjuiciados en el primer acto, como en el siguiente que se celebre. Así pues, hemos entendido que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento de los acusados presentes.
No obstante, debemos añadir que para que esa indefensión material no tuviera lugar, también resultaba, a nuestro juicio, indispensable que en el presente juicio se intentara interrogar al acusado ausente ( Justiniano), lo que se ha efectuado, en la misma calidad en que lo habría sido de ser celebrado en un único acto para todos los acusados contra los que se abrió el juicio oral, (y no se hallen declarados rebeldes), es decir en calidad de testigo con las garantías del acusado. Y en este sentido, este Tribunal adoptó el acuerdo de utilizar los instrumentos de cooperación internacional e interna para que ese interrogatorio de Justiniano se llevase a cabo mediante medios telemáticos bidireccionales, pues al no enjuiciarlo en el presente, no se requería su presencia personal al acto.
Y también lo es que en el segundo juicio, cuando Justiniano sea enjuiciado, los acusados, con respecto a los que ya se ha celebrado el juicio, puedan ser interrogados de la misma forma que se ha realizado con respecto al repetido Justiniano. Nótese, que en el presente caso nos hallamos ante una situación distinta a la del enjuiciamiento posterior de un acusado que estuviera declarado en rebeldía en el momento de celebrar el primer juicio, a cuyo acto no hubiera comparecido, ya que en ese caso la pérdida de garantías del rebelde se encontraría justificada precisamente por la situación provocada por él.
En ambos casos, debemos resaltar la obviedad de que si se permitiera la declaración como testigos de los acusados, en los juicios que no se celebran contra ellos, se hallarían sometidos a la obligación declarar y de no faltar a la verdad, con la advertencia de que podrían cometer un delito de falso testimonio en caso de no hacerlo. Ello produciría, con respecto a los acusados por los que sí se celebraría cualquiera de los juicios, una situación desfavorable si la comparamos con la celebración en un único acto. Resulta evidente también que este Tribunal no esta en condiciones de asegurarlo cuando se celebre el segundo juicio, pues la composición del Tribunal de enjuiciamiento puede ser distinta, y por ello ese nuevo Tribunal actuará con libertad de criterio, pero como sea que consideramos ajustado a Derecho el criterio que se sigue ahora, confiamos que nuestro criterio será compartido por dicho futuroTribunal.
SEGUNDO.- Tanto la representación de Carlos Alberto, como la representación de Lidia, y las demás partes acusadas mediante adhesión, consideran que se infringe el principio
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al inicio del juicio oral, como cuestiones previas, se pueden plantear artículos de previo pronunciamiento, como desde luego lo es la excepción de cosa juzgada del artículo 666.2ª de la propia ley procesal, precepto que se encuentra incardinado en el procedimiento ordinario.
En el procedimiento abreviado, en el que nos hallamos, el primero de los preceptos dispone también que el Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas, decisión sobre la que no cabrá recurso alguno, sin prejuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso que pueda formularse contra la sentencia que se dicte.
La cuestión planteada debe ser resuelta después de analizar A) los hechos por los que los referidos acusados, Carlos Alberto y Lidia fueron juzgados en el procedimiento seguido en Suecia, y sobre los que recayó sentencia firme de fecha 26 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de 2ª Instancia de Svea, Sección 01, y B) los hechos por los que en el presente procedimiento se formula acusación por el Ministerio Fiscal, y se ha abierto el juicio oral.
1.- A)
1.1- Hechos objeto de acusación contra Carlos Alberto que se desprenden de la referida Sentencia dictada por el referido Tribunal sueco
1.1.1-
' Carlos Alberto consiguió y adquirió en algún momento entre agosto y septiembre de 2006 conjuntamente y de acuerdo con un ciudadano sueco y otras personas desconocidas, en un lugar desconocido de aguas internacionales del mar del Caribe, drogas por un valor de 25 millones de coronas suecas como mínimo. Carlos Alberto era el mandante/ordenante.
Carlos Alberto y las personas mencionadas anteriormente adquirieron y transportaron a continuación las drogas en el velero DIRECCION000, por cuenta del ciudadano sueco, a través del Atlántico hasta Falmout en Gran Bretaña a donde la carga llegó el 23 de septiembre de 2006.
Carlos Alberto, a continuación, conjuntamente y con consentimiento de otras personas desconocidas vendió las drogas'.
1.1.2.-
Consideramos que, aunque son hechos objeto de acusación en el procedimiento penal seguido en Suecia, difícilmente pueden generar activos objeto de conductas tipificadas en España como blanqueo de capitales, ya que se consigna en la referida sentencia dictada, de forma literal (folio 11.243 de la causa), lo siguiente:
1.1.3.-
' Carlos Alberto y Estanislao adquirieron en algún momento de junio de 2008 conjuntamente y de mutuo acuerdo y también de acuerdo con otras personas, en un lugar desconocido de aguas internacionales del mar Caribe o en el Atlántico, cocaína por un valor de al menos 71 millones de coronas suecas.
Estanislao poseyó y trasportó a continuación las drogas conjuntamente y de mutuo acuerdo con Carlos Alberto, a través del AtlÂntico hasta Suecia vía Escocia. Estanislao y Carlos Alberto conjuntamente y de mutuo acuerdo evitaron las aduanas.
Carlos Alberto vendió después conjuntamente y de acuerdo con otras personas, las drogas a excepción de aproximadamente nueve kilos de cocaína que Estanislao poseyó y custodió hasta el 15 de junio de 2010 en el velero DIRECCION001 en Lilla Bommen, Goteburgo'
1.1.4.-
Consideramos que, aunque son hechos objeto de acusación en el procedimiento penal seguido en Suecia, difícilmente pueden generar activos objeto de conductas tipificadas en España como blanqueo de capitales, ya que se consigna en la referida sentencia dictada, de forma literal (folio 11.249 vuelto Y 11.250 de la causa), lo siguiente:
1.1.5.-
Consideramos que, aunque son hechos objeto de acusación en el procedimiento penal seguido en Suecia, difícilmente pueden generar activos objeto de conductas tipificadas en España como blanqueo de capitales, ya que se consigna en la referida sentencia dictada, de forma literal (folio 11.265 vuelto de la causa), lo siguiente:
' Estanislao y Carlos Alberto intentaron, juntamente y de común acuerdo, durante el periodo junio-julio 2010, introducir drogas a Suecia sin pasar por Aduanas para su tratamiento arancelario. La tentativa de contrabando se malogró debido a que Estanislao fue aprehendido, pero existió el peligro de que el delito se iba consumir'.
1.2.- Hechos objeto de acusación contra Lidia que se desprenden de la referida Sentencia dictada por el referido Tribunal sueco
1.2.1.-
'La alegación de los fiscales en su descripción del delito en cuanto a este cargo en específico trata de una responsabilidad de un delito económico y un delito grave de encubrimiento y esta acusación viene dirigida a Lidia.
1.2.2.-
'La acusación de los fiscales en su descripción de los hechos con respecto al presente cargo trata de la responsabilidad por un delito contable grave y de prohibición comercial y se dirige contra Lidia.
2.- B)
2.1.- Hechos objeto de acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra Carlos Alberto y contra Lidia:
No incluimos el resto de hechos objeto de acusación, por cuanto a los efectos de la apreciación de la excepción procesal de cosa juzgada no los consideramos de interés, ya que en ellos se describen los concretos actos presuntamente cometidos por los expresados acusados en territorio español.
2.2.- Hechos objeto de acusación formulada por el Abogado del Estado contra Carlos Alberto y contra Lidia:
No se consignan hechos objeto de esa acusación pues los considera constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública.
* * *
Una vez establecidos los referidos hechos, y valoradas las alegaciones de las partes, podemos sentar los siguientes presupuestos para adoptar conclusiones relativas a la excepción de cosa juzgada planteada, tanto por la defensa de Carlos Alberto como por la defensa de Lidia, y las demás partes por adhesión:
1.- Por los delitos contra la salud pública que fueron enjuiciados por los Tribunales suecos, el ahora acusado fue absuelto, no por razones formales, procedimentales, o por cualquier otra de similar significación, sino porque el Juzgado de 2ª Instancia no llegó a la convicción, con los indicios que valoró como probados, que Carlos Alberto hubiera cometido los hechos que hemos consignado -siguiendo la sistemática de la sentencia-, bajo los epígrafes: Cargos 1 y 3. En cuanto a los Cargos 2, 4 y 5 no podrían haber generado activos que pudieran ser susceptibles de ser blanqueados por tratarse de delitos intentados.
2.- Resulta imprescindible analizar, para la resolución de la excepción de cosa juzgada, si las conductas de autoblanqueo, según el Derecho penal sueco, eran penalmente relevantes al tiempo de los hechos.
En el caso de no ser penalmente relevantes en Suecia tales conductas de autoblanqueo, como alega la defensa del acusado Carlos Alberto, ello podría significar que su legislación penal considera atípica la conducta de autoblanqueo o que se encuentra absorbida por el delito contra la salud pública. En ese segundo supuesto, por lo tanto, los activos que hubiera tenido a disposición ese acusado, que provinieran de los delitos consumados por los que fue absuelto (hechos correspondientes a los Cargos 1 y 3), y fueran objeto de conductas de autoblanqueo, habrían quedado ya juzgados, y a nuestro juicio no deberían volver a ser juzgadas en méritos del presente procedimiento.
Pero esa absorción también debería quedar acreditada mediante prueba del Derecho penal sueco, y esto no ha sucedido así mediante la prueba practicada en este juicio.
El derecho extranjero debe ser probado ( artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Nótese que no basta consignar un determinado tipo penal, sino que esta información debe venir acompañada de la interpretación que del mismo efectúan los Tribunales extranjeros. En España, aunque quedó tipificado el autoblanqueo a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el Tribunal Supremo en pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2006, estableció la posibilidad del autoblanqueo penalmente relevante partiendo de la autonomía de este delito con el antecedente, y afirmando que entre ambas figuras delictivas podía darse un concurso real de delitos (en ese mismo sentido caben citar las SSTS nº 1260/2006, de 1 de diciembre y 960/2008, de 26 de diciembre).
Con respecto a la prueba del derecho extranjero cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, nº 602/2018, de 28 de noviembre:
'De otro lado, la mera invocación del derecho extranjero no basta para su aplicación, sino que es preciso acreditarlo. En efecto, los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero por lo que debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de 'su contenido y vigencia', si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de 'la persona que invoque el derecho extranjero ', lo que posibilita que el derecho extranjero puede alegarse por cualquiera de las partes y por el propio tribunal que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación ( STS Sala 1ª número 198/2015, de 17 de abril)'.
A nuestro entender, no habiéndose practicado prueba específica sobre el Derecho penal sueco, y su interpretación judicial, con respecto a la cuestión que ahora valoramos, nos decantamos, a partir de la lectura de la Sentencia del Juzgado de 2ª Instancia de Svea de fecha 26 de junio de 2014, por concluir que en Suecia, al tiempo de los hechos, no se hallaba tipificado el autoblanqueo, ni quedaba absorbido en el delito contra la salud pública. En caso contrario, se podría habría podido adelantar al inicio del juicio -en el trámite de cuestiones previas- lo que más adelante ampliaremos sobre los Cargos 7, 8 y 9, de los que fueron acusados respectivamente Lidia, Laura y Victorino, pero no lo fue el acusado Carlos Alberto, a pesar de que las conductas que se les atribuían a aquéllos podrían ser constitutivas de blanqueo de activos pertenecientes a Carlos Alberto provenientes de los hechos contenidos en los Cargos 1 y 3, es decir de hechos concretos que podrían constituir delitos contra la salud pública.
Pero es que, con respecto a la absorción de la conducta de autoblanqueo por los delitos contra la salud pública, debemos traer a colación el Acta del Tribunal de 2ª Instancia de Svea de fecha 24 de julio de 2014, que resolvió en segunda instancia sobre la entrega a España de Carlos Alberto, en méritos de la Orden europea de detención y entrega emitida por el Instructor judicial español.
Nótese que en dicha Orden se consignaron los hechos por los que se interesaba la entrega en estos términos:
'ENTRE LOS AÑOS 2007 Y 2010 D. Carlos Alberto, CON LA ASISTENCIA DE OTRAS PERSONAS, HA REALIZADO INVERSIONES EN ESPALA POR UN IMPORTE TOTAL DE 5.500.000 EUROS PROCEDENTES DE SU ACTIVIDAD ILÍCITA CONSISTENTE EN LA IMPORTACIÓN A EUROPA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES DESDE SUDAMÉRICA, CONCRETAMENTE, EL 27-2-08 ADQUIIRÓ UNA CASA EN SITGES POR 2.800.000 EUROS. EN 2008 HIZO UNA INVERSIÓNDE 2.512.000 EUROS EN UNA DISCOTECA EN BARCELONA, POR ÚLTIMO, EN 2010 ABONÓ 234.000 EUROS EN UN RESTAURANTE DE MALLORCA. ASIMISMO, NO HA PAGADO LOS CORRESPODNIENTES IMPUESTOS EN ESPAÑA'.
Y con respecto a la 'Naturaleza y tipificación legal de la infracción o infracciones y disposición legal o código aplicable':
'TRES DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA ESPAÑOLA Y UN DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES PROCEDENTE DE DELITOS RELACIONADOS CON EL TRAFICO DE DROGAS TÓXICAS Y COMETIDO A TRAVÉS DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL'
En la referida Acta del Tribunal sueco (folio 209 de la pieza de situación personal de Carlos Alberto) en su motivación se consignó lo siguiente:
También es de interés recordar que en la resolución en la primera instancia del Tribunal de Primera Instancia de Estocolmo, Sección 4, de fecha 10 de julio de 2014 (folio 267 de la pieza de situación personal de Carlos Alberto), se afirmó que:
'
D. Carlos Alberto ha sido acusado en Suecia y ha sido absuelto de responsabilidad de, entre otras cosas, delito grave de estupefacientes. A pesar de que el delito de blanqueo de capitales se trata realmente de actividades delictivas de estupefacientes, no representa el mismo delito. En uno de los casos se trata de una alegación de que se D. Carlos Alberto hubiera llevado a cabo determinadas actividades con determinados tipos de estupefacientes, en el otro caso se trata de una alegación de que D. Carlos Alberto través de distintas medidas, hubiera blanqueado dinero procedente del narcotráfico. El hecho que las pruebas podrían llegar a ser parcialmente las mismas en el juicio español no influye sobre la evaluación.
Sobre 'hechos indisolublemente ligados entre sí,' cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 503/2008, de 17 de julio, que declara literalmente:
La circunstancia de que determinados indicios relativos al delito contra la salud pública, por el que fue finalmente absuelto el acusado en Suecia, y que constituían concretas inversiones en España, fueran objeto de prueba en el proceso penal sueco, no debe impedir que esos mismo indicios, a su vez, sean objeto de prueba en el presente juicio con respecto al delito de autoblanqueo y blanqueo de capitales, ya que aunque pudiera existir identidad subjetiva, con respecto a los acusados Carlos Alberto y Lidia, no existe identidad objetiva ya que es evidente que son distintos los elementos de cada uno de los delitos: por un lado está el delito contra la salud pública ya juzgado por los Tribunales suecos, y por el otro el delito de autoblanqueo con respecto al acusado Carlos Alberto y el delito de blanqueo de capitales con respecto a Lidia, siempre que el origen de los activos supuestamente blanqueados por ella -por él- sea distinto que los que podrían provenir de los Cargos 1 y 3 de la Sentencia sueca ya consignada.
* * * *
Aunque no sea el momento procesal para indicarlo, incluso en el supuesto de que el autoblanqueo no fuera relevante penalmente en Suecia al tiempo de los hechos, y por ello aunque no se aprecie la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa de Carlos Alberto, tiene una especial significación que los hechos, contenidos en los repetidos Cargos 1 y 3 de la Sentencia dictada en la segunda instancia sueca, se encuentren redactados de forma concreta: En el Cargo 1: Adquisición, transporte de la droga (por un valor de 25 millones de coronas suecas como mínimo) en el velero DIRECCION000, a través del Atlántico hasta Falmount en Gran Bretaña a donde la carga llegó el 23 de septiembre de 2006, y posterior venta; y en el Cargo 3: Adquisición en junio de 2008 cocaína (por un valor al menos de 71 millones de coronas suecas), trasporte y venta de la misma -en la venta de parte de dicha droga, en cuanto a mueve kilogramos aproximadamente no habría participado Carlos Alberto-.
En efecto, se trata de dos operaciones puntuales de tráfico ilícito de drogas consumadas, y en consecuencia resulta lógico que, aunque según el estado de la jurisprudencia penal en España no deba probarse la comisión del delito precedente de donde provengan los activos objeto de blanqueo, de la misma forma que en la Sentencia dictada por el Juzgado de 2ª instancia sueco de constante referencia, a partir de su enjuiciamiento absolutorio la consecuencia penal deba ser la absolución por delito de blanqueo de capitales con respecto a aquéllos activos que inicialmente se consideraban provenientes de los hechos por los que se absolvió por delito contra la salud pública.
En este sentido cabe citar que incluso se absolvió a una tercera persona, la acusada Lidia por dichas conductas (Cargo 7) que podrían ser, en España, constitutivas de delito de blanqueo de capitales. En este sentido la Sentencia dictada en segunda instancia sueca (folio 11.270 de la causa):
'
Recordemos las principales conductas que se atribuían a Lidia en el referido Cargo 7, de la repetida sentencia (folio 11.270):
Y también se absolvió por motivos similares a Laura, según resulta del contenido del Cargo 8 de la repetida Sentencia del Juzgado de segunda instancia sueco (folio 11.270 vuelto y 11.271). Nótese que los fondos que presuntamente habrían servido para que la expresada adquiriera un vehículo pertenecerían a Carlos Alberto, por los concretos delitos contra la salud pública (Cargos 1 y 3), según se formuló acusación la fiscalía sueca.
También se absolvió a Victorino según resulta del contenido del Cargo 9 (folio 11.271 vuelto), con relación a fondos que presuntamente provendrían de Carlos Alberto, por los concretos delitos contra la salud pública (Cargos 1 y 3), según se formuló acusación la fiscalía sueca.
Pero es que además resulta también de interés el contenido de la repetida Sentencia del Juzgado de Segunda instancia sueco, ya que en el caso de actos que podrían considerase de blanqueo de dinero, según la legislación sueca, relativos a ingresos en metálico realizados en entidad bancaria correspondientes a los años 2006 a 2010, efectuados por Lidia (Cargo 11), la misma resultó condenada.
* * * *
En este momento sistemático, para una mejor comprensión de nuestra decisión, creemos de interés recordar las diferencias que existen en nuestro Derecho penal interno entre el delito de receptación y el de blanqueo de capitales.
Con independencia de que el tipo penal de receptación ( artículo 298 del Código Penal) focalice los actos de receptación en la previa comisión de delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico, y en el tipo de blanqueo ( artículo 301 del mismo código) no se efectúe esa delimitación, lo esencial ahora es señalar que hay tantos delitos de receptación como delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico se hayan cometido y de los que provengan las ganancias, aplicándose la continuidad delictiva en caso de comisión de más de un delito. Ello se desprende no sólo de la propia redacción del precepto: 'El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de
Por el contrario, existe un sólo delito de blanqueo, pues refiriéndose a delito/s previo/s de donde provienen las ganancias, el tipo penal establece el término genérico de '. . . sabiendo que éstos tienen su origen en una
Aplicando esa misma lógica jurídica, llegamos a la conclusión, a partir de las dos sentencias dictadas por los Tribunal suecos, que a Lidia se le acusó en Suecia por hechos constitutivos de dos delitos de receptación, que se correspondían, a la receptación de ganancias de dos concretos hechos de tráfico de drogas presuntamente -ahora ya absueltos- cometidos por Carlos Alberto (Cargos 1 y 3: que son los consumados), pero no de una receptación/blanqueo de ganancias obtenidas de hechos inconcretos de tráfico de drogas, pues deducimos que nuestra configuración del delito de blanqueo de capitales -actividad delictiva- ( artículo 301 del Código Penal) no existe en ese país.
Por ello, como ocurre en el Derecho penal español, cuando se trata de un delito (o varios delitos) de receptación si no se prueba el concreto delito previo de donde proviene la ganancia se absuelve automáticamente del delito de receptación, pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo nº 335/2010, de 19 de junio:
Y en este sentido volvemos a recordar los términos de la Sentencia dictada en Segunda instancia por el Tribunal sueco:
'
Así pues, de todo lo expuesto debemos concluir que:
1º.- Lidia fue juzgada, y absuelta, por dos delitos de receptación por ganancias provenientes de dos concretos delitos de tráfico de drogas (Cargos 1 y 3), pero no fue juzgada por delitos de receptación por ganancias obtenidas en otros concretos, o inconcretos (similar a 'actividad delictiva'), delitos de tráfico de drogas distintos a los referidos (Cargo 1 y 3).
2º.- Los hechos relativos al calificado como delito de autoblanqueo presuntamente cometidos por Carlos Alberto no fueron juzgados en Suecia por no hallarse tipificados. No obstante, su absolución, por los Tribunales suecos, por los referidos Cargos 1 y 3, con respecto a delitos contra la salud pública, lógicamente debe tener como consecuencia en el presente procedimiento que únicamente podrá ser condenado por delito de blanqueo de capitales relativo a activos provenientes de hechos distintos a los expresados, y también por delitos contra la Hacienda Pública.
* * * *
En definitiva, ya concluimos en el trámite de cuestiones previas, y ahora también concluimos, que procede desestimar la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa de Carlos Alberto, pues no ha resultado lo contrario de la prueba practicada en este juicio con respecto al derecho penal sueco.
Y que procede estimar parcialmente la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa de la acusada Lidia, únicamente en cuanto a conductas que podrían ser constitutivas de delito de blanqueo de capitales referidas a activos provenientes de los concretos hechos por los que se acusó a Carlos Alberto por delitos contra la salud, ante los Tribunales suecos, es decir relativos a los Cargos 1 y 3, de la Sentencia dictada por el Juzgado de 2ª Instancia de Svea en fecha 26 de junio de 2014, por lo que Lidia podrá ser enjuiciada en la presente causa por delito de blanqueo de capitales relativo a activos provenientes de hechos distintos a los expresados, y también por delitos contra la Hacienda Pública.
TERCERO.- La defensa de Carlos Alberto, en sus cuestiones previas, solicitó la declaración de nulidad por exceso de acusación, al infringirse, por la acusación formulada, el principio de especialidad en la Orden Europea de Detención y Entrega, cuya ejecución supuso la entrega de su defendido a disposición de las autoridades judiciales españolas.
Ya resolvimos la referida cuestión al inicio del juicio en sentido estimatorio. En efecto, debemos recordar la Resolución adoptada por el Tribunal de Primera Instancia de Estocolmo de fecha 10 de julio de 2014, en la que acordó ejecutar la Orden de entrega de Carlos Alberto, emitida por el Instructor judicial español, con excepción del delito que concierne a la participación en organización criminal.
En dicha resolución, en su motivación se afirma literalmente (folio 268 de la pieza separada de medidas personales):
'
Esta resolución del Tribunal de Primera Instancia de Estocolmo, fue confirmada por la resolución por el Tribunal de Segunda Instancia y apelación de Svea en fecha 24 de julio de 2014 (folio 273 de la pieza separada de situación personal de Carlos Alberto).
El principio de especialidad ahora alegado supone que la persona entregada a España no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad por una infracción cometida antes de su entrega, distinta de la que hubiere motivado ésta, salvo que el Estado de ejecución lo autorizase.
Del contenido de las actuaciones se desprende que tanto en el Auto, denominado de procedimiento abreviado, como en el Auto de apertura del juicio oral, se aceptan, al menos implícitamente, como hechos por los que se debía seguir la causa en la fase intermedia del procedimiento, y seguidamente como hechos objeto de acusación -contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal- y por los que se acordó abrir el juicio oral, aquellos hechos relativos a conductas que podrían constituir auntoblanqueo de capitales a través de una organización criminal, a la que presuntamente pertenecería el acusado Carlos Alberto.
Así pues, entendemos que ello supuso que, en el momento en que se acordó el dictado de ambos Autos, se habría infringido el principio de especialidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, alegada por la defensa de Carlos Alberto, y ahora en el artículo 60 de la Ley 23/2014, de 30 de noviembre.
Pero antes de resolver en este sentido, debemos valorar la excepción, en la aplicación de dicho principio de especialidad en la ejecución de la orden europea de detención y entrega, contenida en los referidos preceptos y cuyos redactados son idénticos. En concreto concurriría la excepción:
- Artículo 24.4 c), de la Ley nº 3/2003: '
- Artículo 60.4 c), de la Ley nº 23/2014: Tiene idéntico contenido.
En la presente causa, Carlos Alberto fue puesto en libertad provisional por la presente causa, por Auto de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con el establecimiento de medidas cautelares de prohibición de salida del territorio español. También es de interés señalar que fue autorizado, en méritos de resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción y por esta misma Sección 5ª, a abandonar el territorio español en diversas ocasiones pero restringida a fines concretos y por plazo determinado. Y, finalmente, por haberse solicitado por las acusaciones, fueron alzadas todas las medidas, relativas a la prisión provisional en su día acordadas, y entre ellas la prohibición de abandonar el territorio español.
Consideramos que no concurre, en el presente caso una tal excepción, en la aplicación de dicho principio de especialidad, prevista en los citados preceptos, ya que en primer lugar el acusado Carlos Alberto tenía la obligación de no abandonar el territorio español, y si lo hubiera hecho en los casos que se le autorizó expresamente a ello, debía volver, con la consecuencia de que, en caso contrario, podría revocársele la libertad provisional acordada, y por ello podría haberse acordado su prisión provisional, y además supondría haber sido perseguido por el delito de quebrantamiento de medida.
Pero, a nuestro juicio, lo esencial es que en el presente caso, incluso después de levantarse las medidas cautelares, el acusado Carlos Alberto no gozaba de 'libertad definitiva' a la que expresamente hacen mención dichos preceptos, pues se encuentra a disposición de este Tribunal. En cualquier caso el Auto de apertura del juicio oral contra este acusado fue anterior al levantamiento de las medidas.
Finalmente debemos añadir que en nuestro Código Penal el delito de pertenencia o integración a una organización criminal es un delito autónomo, y en consecuencia entendemos que el referido principio de especialidad debe aplicarse tanto en aquellos supuestos en que la respuesta penal prevista en dicho cuerpo legal se encuentre configurada mediante un concurso con otros tipos delictivos, mediante la tipificación de un delito complejo que incluya esa pertenencia o integración, o mediante un subtipo agravado. Nótese que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 156/2001, de 21 de marzo, declara que, en caso de doble condena por el subtipo agravado y el delito de asociación ilícita, nos hallaríamos ante una violación del principio ne bis in ídem. Otra conclusión supondría orillar ese principio de especialidad mediante el expediente de efectuar una elección legislativa sin contenido material.
* * * *
Así pues, valorado el principio de especialidad alegado por la defensa del acusado Carlos Alberto, y de que no concurría en cualquier caso la excepción en su aplicación, antes indicada, en el momento de ser dictado el auto de apertura del juicio oral contra él, procede estimar la pretensión de que no era ajustado a Derecho abrir el juicio oral por los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que podrían integrar el subtipo agravado de la comisión, por el repetido acusado de conductas de autoblanqueo de capitales, y delito fiscal, a través de una organización de la que supuestamente sería integrante. Y, en definitiva, no serán objeto de enjuiciamiento tales hechos con respecto a Carlos Alberto.
CUARTO.- La defensa de Carlos Alberto en el trámite cuestiones previas también solicitó la declaración de extinción de la responsabilidad criminal, por prescripción, en la que hubiera podido incurrir su defendido con respecto a los hechos relativos a los delitos contra la Hacienda Pública respecto a los ejercicios de 2007 y 2008.
Para resolver sobre la expresada pretensión debemos establecer lo siguiente:
1.- Tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado, en sus respectivos escritos de acusación, por los que se ha abierto el juicio oral, atribuyen a Carlos Alberto hechos que podrían ser constitutivos de delito fiscal.
Siguiendo la redacción del Abogado del Estado:
'Como consecuencia de todo lo expuesto, Carlos Alberto ocultó a la Hacienda Pública española su renta personal durante los ejercicios fiscales de 2007, 2008 y 2009, durante los cuales tuvo su residencia fiscal en España.
. . .
Su no declaración determina la defraudación de las siguientes cuotas correspondientes al IRPF del acusado Carlos Alberto: 354.539,60 en el ejercicio 2007, 584.754,73,73 € en 2008 y 1.086.378,07 en 2009'.
2.- Resulta pacífico entre las acusaciones y la defensa de este acusado, que el plazo de prescripción para los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que se acusa a Carlos Alberto es el de cinco años, pues al tiempo de cometerse supuestamente los hechos, incluso pudiendo haberse cometido mediante la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quedase oculta la identidad del verdadero obligado tributario, según el artículo 301.5 a) del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, la pena prevista de prisión no excedería de cinco años.
Centrados los anteriores presupuestos, debemos señalar que, en principio, existe conexidad entre el delito de blanqueo de capitales y los delitos contra la Hacienda Pública, a efectos de valorar la concurrencia o no del instituto de la prescripción, y por ello debemos estar para la valoración de la prescripción a la pena de prisión prevista para el delito más gravemente penado que es el de blanqueo de capitales, que lleva aparejada prisión hasta seis años, y por ello con un plazo de prescripción para ambos delitos de diez años.
De acuerdo con el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010:
Es cierto, como plantea la defensa del acusado Carlos Alberto, que podríamos considerar que en supuestos en que fuera compatible la condena por delito de blanqueo de capitales con la simultánea condena por delito contra la Hacienda Pública, podría valorarse si nos hallaríamos ante un tipo de conexidad al que no se debiera dar esa solución. Y por ello, cada plazo de prescripción podría ser autónomo.
No obstante, en el momento procesal en que nos hallábamos al inicio del juicio oral, consideramos que no se podía resolver de forma definitiva sobre el concurso que debía apreciarse si los dos delitos fueran objeto de condena, pero ahora, una vez celebrado el juicio, sí podemos concluir que nos hallamos ante un concurso de normas al amparo de la jurisprudencia que ahora citamos, y también en base a los razonamiento jurídicos que suministremos en apartado posterior de la presente sentencia.
En apoyo de esa conclusión adelantamos lo declarado por el Tribunal Supremo, en relación al concurso que se debe dar entre ambos delitos, en casos como el enjuiciado:
La Sentencia del Tribunal Supremo, nº 507/2020 de 14 de octubre de 2020, declara:
Por su parte la Sentencia del Tribunal nº 769/2008, de 30 de octubre, declara:
Mas, por un lado, la anterior condena sí ha alcanzado firmeza; y no se encuentra razón para sostener que la normal demora en ser dictada la sentencia confirmatoria de la condena, en un recurso de casación, haya de ser ponderada en contra de los acusados para excluir el caso del supuesto contemplado por la jurisprudencia que les favorece, lo que será contrario a la seguridad jurídica que proclama el art. 9.3CE .
7. El Sr. Abogado del Estado, en la representación que le atribuye el art. 551.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha interpuesto también recurso por infracción del art. 305 CP en relación con el art. 49 de la Ley 18/1991 , actualmente recogido en el art. 39 de la Ley 35/2006 .
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2001, de 28 de marzo de 2001, declara:
'Vigésimo sexto: En el caso actual, ratificando dicha doctrina, ha de estimarse sin embargo que nos encontramos precisamente ante un supuesto de los excluidos por la misma, en el que la doble condena recae sobre el mismo hecho delictivo ya sancionado penalmente como delito continuado de cohecho. Hecho que consiste en la indebida percepción de las dádivas derivadas del cohecho, ocultándose a Hacienda el provecho obtenido. Ha de recordarse que en la sentencia condenatoria se acuerda el comiso de todos los bienes muebles o inmuebles procedentes del pago de las comisiones ilegales por las constructoras, bienes que constituyen precisamente los incrementos patrimoniales que han dado lugar a las condenas por delito fiscal.
Vigésimo séptimo: En consecuencia, ha de estimarse que, si bien debe mantenerse que la presunta ilicitud de la procedencia de los bienes no exime del delito fiscal, y que no existe incompatibilidad entre la condena por una serie de delitos que generan beneficios económicos y las condenas por delitos fiscales deducidas de incrementos patrimoniales derivados de una pluralidad de fuentes, incluidos los beneficios indirectos de los referidos actos delictivos, no sucede lo mismo cuando los incrementos patrimoniales que generan el delito fiscal proceden de modo directo e inmediato de un hecho delictivo que también es objeto de condena (con la consiguiente pérdida de los beneficios derivados del mismo por comiso o indemnización) dado que en estos concretos supuestos la condena por el delito que constituye la fuente directa e inmediata del ingreso absorbe todo el desvalor de la conducta y consume al delito fiscal derivado únicamente de la omisión de declarar los ingresos directamente procedentes de esta única fuente delictiva.
Vigésimo octavo: En consecuencia, y para concretar la doctrina expuesta, ha de señalarse que para la aplicación del concurso de normas ( art. 8.º CP de 1995) en el que la sanción penal por el delito fuente directa de los ingresos absorbe el delito fiscal que se considera consumido en aquél, es necesario que concurran tres requisitos; a) que los ingresos que generen el delito fiscal procedan de modo directo e inmediato del delito anterior. Cuando no suceda así y nos encontremos ante ingresos de una pluralidad de fuentes o que sólo de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del delito han sido reinvertidos y han dado lugar a nuevas ganancias, no cabe apreciar el concurso normativo (S 1493/1999 de 21 Dic., caso R.). 2º) Que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena. Cuando no suceda así, por prescripción, insuficiencia probatoria u otras causas, debe mantenerse la sanción por delito fiscal, dado que el desvalor de la conducta no ha sido sancionado en el supuesto delito fuente (S 7 Jul. 1996, núm. 649/1996, caso Nécora, fundamento jurídico octogésimo cuarto, en la que se mantiene la condena por delito fiscal respecto de ingresos supuestamente derivados de receptación, precisamente porque 'por estimación de otros motivos de estos mismos recursos, hemos acordado absolver del delito de receptación'). En consecuencia, los delitos fiscales deducidos de incrementos patrimoniales que podrían tener origen delictivo deben ser en todo caso objeto de investigación y acusación, como delito contra la hacienda pública, pues solamente si el delito del que proceden los ingresos es finalmente objeto de condena podrá absorber las infracciones fiscales, pero si no lo es por cualquier causa, los delitos fiscales deberán ser autónomamente sancionados. La procedencia ilícita de los bienes no puede constituirse en un beneficio o privilegio para el defraudador. 3) Que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil.
. . . . .
En efecto, el minucioso seguimiento que en la encomiable labor de instrucción de esta causa se ha realizado de los pagos procedentes de las empresas constructoras que integran las dádivas del cohecho, y el detallado reflejo del destino de dichos pagos en el relato fáctico de la sentencia impugnada, sentencia ejemplar por su minuciosidad y por la calidad de su fundamentación, permiten concluir que la práctica totalidad de los incrementos patrimoniales no justificados en los que se fundamentan las condenas por delito fiscal proceden de modo directo e inmediato de las dádivas obtenidas con el cohecho. Esta conducta de percepción clandestina de comisiones por la ilícita adjudicación de obras ya ha sido condenada en la misma sentencia como delito continuado de cohecho, que incluye como sanción --además de una fortísima multa, muy superior al importe total de las dádivas recibidas por cada condenado-- el comiso de todos los bienes procedentes del cohecho. En consecuencia, se cumplen en el caso actual los tres requisitos anteriormente señalados, por lo que debe estimarse incompatible en este supuesto específico la doble condena, aplicando el concurso normativo en el que la sanción por el delito continuado de cohecho absorbe los delitos contra la hacienda pública derivados del mismo'.
QUINTO.- Como cuestión previa la defensa de Lidia efectuó una serie de alegaciones denunciando actuaciones policiales, fiscales, del equipo conjunto de investigación (en adelante ECI), y judiciales, que le han supuesto indefensión. También denuncia falta de conocimiento de los hechos por los que debía defenderse en este procedimiento.
Sobre las concretas actuaciones, que, según dicha defensa, podrían conducir a esa consecuencia, que desde luego debe ser evitada, debemos remitirnos a las resoluciones que fueron dictadas en su día por la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona.
No obstante, debemos efectuar dos consideraciones con respecto a las denuncias de la referida defensa relativas a dos concretas indefensiones padecidas por Lidia:
1.- En las dos instrucciones paralelas que efectuaron al menos las autoridades suecas y las españolas.
En primer lugar debemos dejar sentado el principio general que es el de la territorialidad del Derecho y procedimiento penal, teniendo cada Estado jurisdicción y competencia para seguir los procedimientos en este orden que tengan por conveniente bajo su propio ordenamiento jurídico, con los únicos límites, en caso de Suecia y España, de los estándares mínimos previstos para los miembros de la Unión Europea con respecto a derechos fundamentales. De lo que se deduce, que salvo ese mínimo común denominador, cada Estado es soberano para dar un contenido concreto a los expresados derechos fundamentales de las personas, sin que los esfuerzos de armonización que en este sentido se desarrollan en la Unión Europea (dirigidos normalmente a definir el mínimo contenido y no tanto a dotar a los derechos de una mayor amplitud), excluyan que los derechos fundamentales puedan poseer un diferente alcance en uno u otro Estado.
En definitiva, no existe lo que se denominaría litispendencia penal europea, ni la más amplia internacional. Por ello, los procedimientos pueden desarrollarse paralelamente. El remedio que sí existe con respecto a las disfunciones que ello produce, con vulneración de derechos fundamentales, es precisamente el de la proscripción del doble enjuiciamiento, del
En segundo lugar, debemos añadir que a pesar de que de la Exposición de Motivos, y de su contenido normativo, la Ley nº 11/2003, de 21 de mayo, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión Europea, se desprende que la finalidad de su promulgación es la de dar mayor eficacia a la persecución penal, sin efectuar mención alguna a una mejor protección de los derechos fundamentales cuando se siguen simultáneamente procedimientos penales en varios Estados. Un buen uso de los referidos equipos conjuntos debería conllevar precisamente que no se desarrollen varios procedimientos por los mismos hechos, con el gravamen que ello comporta para el ciudadano que se halla incurso en los mismos. Ese tímido intento está en ocasiones reflejado en el contenido de las Actas del Equipo Conjunto de Investigación (en adelante ECI), que se formó
2.- Con respecto a la falta de conocimiento de los hechos por los que siguió el presente procedimiento, tanto en las fases de instrucción e intermedia, como en esta fase de enjuiciamiento, debemos señalar que, en cuanto a la fase de instrucción sobre los hechos por los que se siguió la causa contra Lidia, consta que fue informada, asistida de letrado, cuando declaró. Pero es que además, en la presente causa se da una circunstancia especial conforme, en su día, al inicio del primer juicio oral, al que fue llamada como acusada, se declaró la nulidad de actuaciones, con retroacción de lo actuado al momento anterior al dictado del denominado Auto de Procedimiento Abreviado, continuándose de nuevo la instrucción de la causa. Es decir, esta acusada, Lidia, tuvo a su disposición el primer escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que constaban los hechos por los que se iba a celebrar, en el presente procedimiento, el primer juicio oral contra ella, lo que supuso, además, que al reanudarse de nuevo la instrucción pudo ejercer su defensa, incluso en mejores condiciones, ya que conocía anticipadamente los hechos objeto de acusación, cuando en procedimientos en que no se produce esa incidencia procesal, al finalizar la fase de investigación el investigado todavía no sabe de qué hechos finalmente será acusado.
* * * *
Por lo expuesto, se desestimó la indicada cuestión previa, decisión que mantenemos una vez finalizado el acto del juicio oral.
SEXTO.- La defensa del acusado Eusebio en sus cuestiones previas:
b) Se adhirió a las cuestiones planteadas sobre la vulneración del principio
Sobre esta cuestión nos remitimos a lo ya expuesto y razonado con respecto a la excepción de cosa juzgada. No obstante, debemos señalar que la sentencia dictada en Suecia hubiera podido tener consecuencias probatorias con respecto a aquellos activos, que serían objeto de supuesto blanqueo de capitales en el presente procedimiento, si se mantuviera acusación conforme los mismos provinieron de delitos contra la salud pública atribuidos contra el acusado Carlos Alberto en los Cargos 1 y 3 objeto de acusación y de absolución en Suecia. No obstante, descartamos que esos activos hayan tenido ese origen, entendiendo que lo han tenido en otros delitos contra la salud pública distintos.
c) Y además denuncia el hecho de que, sin contar con autorización judicial, al parecer agentes de policía suecos instalaron en territorio español dispositivos a fin de grabar conversaciones que tuvieran lugar en el interior del vehículo de su defendido.
En la fase de cuestiones previas del juicio oral dejamos para resolver en sentencia sobre esta cuestión, y ahora lo hacemos en el sentido de que dicha circunstancia no ha quedado acreditada en la fase probatoria del juicio.
SÉPTIMO.- La defensa del acusado Germán en sus cuestiones previas se adhirió a las cuestiones previas del resto de las defensas.
OCTAVO.- La defensa de Indalecio solicitó en cuestiones previas, y ahora solicita, la declaración de nulidad de las resoluciones judiciales que autorizaron diversas intervenciones telefónicas y entradas y registros. Por su parte otras defensas de los acusados también lo hicieron ya fuera de forma autónoma, o adhesiva, con respecto a dichas resoluciones, o parte de ellas, o a otras, o finalmente se adhirieron a las anteriores solicitudes en cuanto ello les fuera favorable.
Para resolver sobre la nulidad de cada una de dichas resoluciones consideramos de interés establecer los criterios de valoración de los motivos de nulidad alegados, que, en su caso, los apoyarían.
1.- Criterios generales que se desprenden de la doctrina del Tribunal Constitucional que a continuación se trascribe en parte de su Sentencia nº 261/2005, de 24 de octubre:
Por lo que se refiere a la duración de la medida, este Tribunal, así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH Valenzuela Contreras c. España, de 30 de julio de 1998, y Prado Bugallo c. España, de 18 de febrero de 2003), han señalado que ha de procederse con especial cautela en el momento de procederse a fijar por el órgano judicial este límite temporal en su resolución ( STC 205/2005, de 18 de julio, FJ 5), siendo así que las autorizaciones judiciales que restringen determinados derechos fundamentales, como en este caso la intimidad, no puedan establecer unos límites temporales tan amplios que constituyan 'una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3.b). De no ser así, la medida de intervención telefónica, originariamente legítima desde una perspectiva constitucional perdería esta virtualidad, al devenir desproporcionada en atención a su dimensión temporal, implicando un sacrifico excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza, contrario al valor 'Justicia' y a las mismas exigencias del 'Estado de Derecho'.
Estos criterios deben ser aplicados tanto en cuanto a aquellos supuestos en que la injerencia en los derechos fundamentales del ciudadano se acuerda por el Instructor judicial, ya sea de oficio, o a instancia de la policía judicial, como cuando se efectúa en ejecución de una Orden Europea de Investigación (OEI), es decir requerido por una autoridad de un Estado de la Unión, como es el caso enjuiciado.
2.- Criterios específicos que deben aplicarse cuando nos hallamos ante ese segundo supuesto, es decir cuando se encuentre interesada la injerencia en méritos de una OEI.
El marco normativo europeo, en base al cual se acordaron en la presente causa diversas injerencias en derechos fundamentales, que dieron comienzo el mes de febrero de 2009, lo integra fundamentalmente el Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000.
No obstante, a nuestro juicio, debemos tener en cuenta, para resolver sobre el control judicial que debe efectuar el órgano judicial español, cuando resuelve sobre la ejecución de una OEI, otras normas que, aunque sean posteriores a las concretas resoluciones que acordaron las injerencias, pueden ayudarnos a asentar dichos criterios. En este sentido entendemos de especial significación la Directiva 2014/41/UE, y en el orden interno español la Ley nº 23/2014, de 20 de noviembre, modificada por Ley nº 3/2018, de 11 de junio.
Aunque esa normativa es posterior a las resoluciones judiciales que vamos a analizar, las consideramos de interés por cuanto el citado Convenio Europeo del 2000 si bien viene a regular esas injerencias, a nuestro entender, no lo efectúa de forma completa en cuanto a la protección de los derechos fundamentales que las injerencias pueden vulnerar o afectar, lo que no debe suponer que esa protección de derechos no fuera preceptiva en el momento en que entró en vigor el repetido Convenio Europeo del 2000, pues sus previsiones debían quedar integradas mediante el resto de la normativa europea relativa a derechos fundamentales de los ciudadanos que desde luego se hallaba vigente en las fechas en que tuvieron lugar las injerencias en el caso de autos.
Dando contestación a alegaciones de la defensa de Indalecio sobre la creación del Equipo Conjunto de Investigación, al amparo de lo previsto en la Ley nº 11/2003, de 21 de mayo, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión Europea, que ni de dicha norma, ni por ello de la constitución del que intervino en la presente causa, resulta que se norme el contenido de lo que ahora se analiza. Nótese que en la Exposición de Motivos de la expresada Ley se consigna literalmente:
'
En definitiva, la finalidad es, como ya antes hemos mencionado, la de coordinar en lo posible investigaciones paralelas que se desarrollen en más de un país, y por ello que no se produzcan disfunciones, pero en ningún caso la de limitar derechos fundamentales, ni la de reglar la forma de control de los mismos por las autoridades emisoras o ejecutantes de las OEIs.
A nuestro juicio, esa integración de las normas puede considerarse reflejada y consolidada y traspuesta en nuestro derecho interno en la citada Ley nº 23/2014, en su redacción dada a partir de la entrada en vigor de la Ley también mencionada nº 3/2018, de 11 de junio.
En el artículo 221.1 de esta Ley se dispone literalmente lo siguiente:
De ello se desprende que con dicha previsión legal se viene a efectuar una remisión a los criterios generales aplicables a cualquier injerencia de derechos, ahora estudiados, cuando la misma no resulta consecuencia de una OEI por parte de una autoridad extranjera competente.
La previsión anterior debe modularse, no obstante, con el objetivo de cooperación judicial que se persigue y el principio de confianza que debe regir en esta materia en las relaciones entre los distintos Estados miembro de la Unión, para que no devenga ineficaz.
Sobre el principio de confianza, y el más amplio que podría derivar del mismo denominado de 'no indagación', resulta de interés consignar a continuación lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 116/2017, de 23 de febrero:
En cuanto a lo que se refiere a nuestro procedimiento, en que la autoridad requirente y ordenante es la sueca, y la requerida y ejecutante es la española, teniendo en cuenta que el principio de confianza es bidireccional, ello supone, a nuestro juicio, que la autoridad española ejecutante, debe efectuar de oficio un control judicial de la decisión de la emisora de la OEI, en cuanto a lo que se refiere a las causas tasadas de denegación y además también en aquellos casos en que entienda, como evidente, del contenido de la propia orden, que 'no autorizaría la medida de investigación en un caso interno similar', entre ellos si observa que se han vulnerado palmariamente derechos fundamentales por la autoridad requirente.
El control judicial, en todo caso, deberá desplegarse bajo el prisma del principio de confianza que rige las relaciones que se examinan y que conlleva la presunción 'prima facie' de que una resolución proveniente de un Estado miembro se ha adoptado respetando el estándar mínimo de salvaguarda de los derechos fundamentales instaurado en el ámbito de la Unión Europea, de modo que no se pongan en cuestión, de entrada, los elementos que la autoridad emisora de la OEI tuvo en cuenta para dictar la orden que debe ejecutarse en España (principio de no indagación) y que apoyan la proporcionalidad de la injerencia de derecho fundamentales, y a partir de ello la propia valoración efectuada por la requirente de: a) la idoneidad de la medida requerida para alcanzar la finalidad de la injerencia; b) su indispensabilidad para alcanzar aquella finalidad; y c) la justificacioÂn del sacrificio que impone, teniendo en consideracioÂn la gravedad del delito y de la pena, y los derechos del investigado.
Este contexto de confianza, puede, lógicamente, ser cuestionado y desplazado por las partes afectadas en cualquier momento del procedimiento, cuando consideren que se han vulnerado sus derechos fundamentales, a través de los mecanismos impugnativos a su alcance.
* * * *
Sentados los anteriores criterios, pasamos a continuación a valorar la pretensión de declaración de nulidad de cada uno de los Autos que la defensa de Indalecio fija como objeto de impugnación, a la que además se han adherido otras partes:
1.- Auto de incoación de Diligencias Previas de 16 de febrero de 2009 (folio 66 del T I):
En primer lugar debemos señalar que dicho Auto acordó la práctica de una serie de diligencias que afectarían a varias personas, entre ellos a los dos acusados que enjuiciamos: Carlos Alberto y Germán, y además al otro acusado Justiniano contra el que ahora no hemos celebrado el juicio por las razones que ya constan.
Del contenido de la indicada resolución se desprende que no existe valoración alguna por parte del Instructor judicial de los requisitos precisos para efectuar una injerencia en el derecho a la intimidad de las personas, que alcanza a aquéllos que resultan de las diligencias que se acuerdan: Oficio a la Diputación de Barcelona, Sección de Gestión Tributaria, a fin de que informase de todos los datos tributarios disponibles, así como las direcciones asociadas, pagos realizados, cuentas y domiciliaciones bancarias relacionadas con los expresados; oficio a la Conferencia Española de Cajas de Ahorros y a la Asociación de Entidades Bancarias a fin de que informasen de los datos obrantes en dichos organismos de las personas relacionadas, y en caso positivo, informasen sobre los movimientos de las cuentas corrientes/ahorro así como otros productos financieros que hubieron contratado, incluido tarjetas de crédito/débito y cajas de seguridad desde el 1 de enero de 2008 hasta la actualidad.
El Auto ahora impugnado no tiene ninguna motivación salvo la formularia contenida en un único razonamiento jurídico, que podría aplicarse a cualquier otra causa. No obstante, no cabe duda de que la jurisprudencia ha flexibilizado la garantía de motivación cuando se afectan derechos fundamentales, al entenderla colmada si se realiza por remisión, lo que ni siquiera efectuó expresamente el Juez de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú, (en la causa que fue incoada por la inhibición del Juzgado de Instrucción nº 4 de la misma población). En todo caso, debemos asentar que a partir del folio 2 del mismo Tomo I, consta la solicitud de intervenciones telefónicas extensamente motivada del cuerpo de Mossos d'Esquadra, -cuerpo que atendió una petición de la policía sueca-. Aunque la Juez titular de ese último Juzgado consideró insuficiente para acordar esa grave injerencia.
Así pues, contando con esos mismos presupuestos, y entendiendo que el Auto ahora impugnado puede considerarse implícitamente motivado por remisión a la información y valoración policial, debemos concluir sobre sí es suficiente para autorizar las injerencias en la intimidad de los afectados la averiguación de datos tributarios y de datos bancarios que autoriza.
No obstante, consideramos que ello no tiene una concreta y efectiva consecuencia por cuanto, en el siguiente Auto que valoraremos, el de 4 de marzo de 2009, se acordó literalmente obtener información patrimonial. Y en esa resolución concluiremos que en principio no concurre ninguna causa de nulidad. Así pues, cualquier irregularidad en la obtención de los datos tributarios o bancarios quedaría subsanada a partir de dicha fecha.
2.- Auto de intervenciones telefónicas de fecha 4 de marzo de 2009 (folio 119 del TI):
El referido Auto dictado por el Juez de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú decretó, por un lado la declaración del secreto de las actuaciones por tiempo de 30 días, y el inmediato cumplimiento de la comisión rogatoria remitida por la autoridad sueca, y en consecuencia autorizó la intervención, grabación y escucha telefónica, por tiempo de 30 días, de quince líneas telefónicas, la obtención de datos asociados, así como información de naturaleza patrimonial.
Es de interés hacer constar que en su escueta motivación se señala que 'de la información disponible para la autoridad requirente, la referida comisión recoge indicios de que los imputados en esta causa pudieran ser responsables de un delito contra la salud pública y blanqueo de capitales'.
Al examinar el contenido de la referida comisión rogatoria, obrante al partir de los folios 75 hasta el 118 del T I, observamos que consta la información que facilitó la autoridad competente sueca, adicionando los acuerdos del Tribunal de Garantías sueco validando la solicitud. Por ello, en base a los criterios y principios antes consignados en general sobre la ejecución de las OEI, en que la autoridad de ejecucioÂn, el Instructor judicial español debe partir de que la medida solicitada es respetuosa con los derechos fundamentales del investigado -al menos en cuanto al estándar mínimo europeo-, sin que en principio deba ponerse en cuestión los elementos que la autoridad emisora de la OEI tuvo en cuenta para dictar la orden que debía ejecutarse en España (principio de no indagación) y que apoyan la proporcionalidad de la injerencia en derechos fundamentales, y a partir de ello la propia valoración de: a) la idoneidad de la medida requerida para alcanzar la finalidad de la injerencia; b) su indispensabilidad para alcanzar aquella finalidad; y c) la justificacioÂn del sacrificio que impone, teniendo en consideracioÂn la gravedad del delito y de la pena, y los derechos del investigado.
En definitiva, ya concluimos en la fase de cuestiones previas y ahora mantenemos después de practicada la prueba, que no existen méritos para determinar que concurra causa de nulidad de la resolución ahora valorada.
3.- Auto de intervenciones telefónicas de fecha 9 de abril de 2009 (folio 407 del T II):
El referido Auto dictado por el Juez de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú decretó el inmediato cumplimiento de la comisión rogatoria remitida por la autoridad judicial sueca, para la intervención, grabación y escucha telefónica, por tiempo de 60 días prorrogables a contar desde la efectiva conexión, autorizando a los miembros del grupo III de la sección de estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, asistidos del correspondiente interprete, permitiendo el constante seguimiento de las escuchas y del progreso de la investigación; salvo que se obtuviera información de especial relevancia para la causa, y que al finalizar el referido plazo deberían ser entregadas a ese Juzgado los DVD originales y las correspondientes traducciones.
En primer lugar debemos señalar que no consideramos relevante, a los efectos de la pretensión que se deduce, la circunstancia de que el Juez que sustituía al titular del Juzgado de Instrucción tuviera conocimiento de la comisión rogatoria sueca a partir de lo que le manifestó telefónicamente el referido titular ya que fue enviado a éste a su correo oficial y seguidamente lo trasladó al Juez que, en todo caso, tenía competencia para dictar la resolución ahora impugnada.
En segundo lugar, que de nuevo nos hallamos ante la ejecución de una OEI que emitió la autoridad sueca con competencia para hacerlo, sin perjuicio de que la misma se efectuase a través de Eurojust (folios 372 y siguientes). Además, consta en la causa también (folios 391 y siguientes) informe policial español sobre el contenido de las llamadas y mensajes de los teléfonos intervenidos.
Todo ello sirvió de base y fundamento para el dictado del Auto de fecha 9 de abril de 2009. Es decir, no sólo resolvió el cumplimiento de la nueva OEI ampliatoria de la anterior, con los elementos que en ella se contienen, sino que además contó con el resultado de las investigaciones realizadas por la policía judicial española. Y en este sentido lo consignó en dicho auto el Instructor judicial sustituto del titular.
La defensa del acusado Indalecio discute que no existían suficientes elementos -no meras sospechas-, para atribuirle algún tipo de participación en las infracciones penales por las que se seguía la causa contra el resto de investigados, es decir delitos contra la salud pública y delitos de blanqueo de capitales.
Sobre este particular se observa que en la OEI suscrita por la Fiscal sueca del caso, no se solicita la intervención de teléfono alguno que pudiera utilizar Indalecio, pero sí se interesa por un miembro de Eurojust (folios 374) que tiene competencia para solicitar esa intervención (teléfonos nº NUM027 y NUM028), pero en todo caso señala los elementos indiciarios que lo apoyan, y manifiesta que cuenta con la conformidad de la referida Fiscal. Pero es que nos encontramos también con una remisión al contenido de los oficios policiales españoles, que apoyarían esa conclusión conforme este acusado podría ser la mano derecha de Carlos Alberto. Finalmente indicar que aunque en uno de los dos oficios policiales (folio 391) el acusado Indalecio diga a un tercero que el ingreso del dinero lo haga en su cuenta bancaria, aunque pueda ser un elemento favorable a él, no por ello descarta cualquier actividad ilícita que pudiera desarrollar.
En definitiva, ya concluimos en la fase de cuestiones previas y ahora mantenemos después de practicada la prueba, que no existen méritos para determinar que concurra causa de nulidad de la resolución ahora valorada.
4.- Auto de intervenciones telefónicas de fecha 18 de junio de 2009 (folio 67 del T I del ECI):
En dicho Auto el Instructor judicial acordó la intervención, observación, grabación y escucha del teléfono nº NUM029 y el IMI NUM030, que pertenecían a Carlos Alberto; la intervención, observación, grabación y escucha de los teléfonos nº NUM027 y NUM028 utilizados por Indalecio; y la intervención, observación, grabación y escucha de los teléfonos nº NUM031 y NUM032, utilizados por Estanislao; siendo el tiempo de duración de 60 días contados desde la conexión definitiva.
Es cierto, como alega la defensa de Indalecio, que la petición de la Fiscal sueca se realizó a solicitud del propio Instructor judicial que finalmente la debía ejecutar en España, no obstante ello a nuestro juicio no puede viciar la resolución ahora impugnada pues el ECI ya se encontraba constituido, y por ello lo propio era que coordinase las actuaciones de las autoridades competentes de Suecia y España, a lo que cabe añadir que el motivo de la investigación que se pide que se realice se hallaba focalizada precisamente en el delito contra la salud pública, cuya investigación se concentraba fundamentalmente en las autoridades suecas.
En cualquier caso una vez son conocidos, tanto por la Fiscal sueca, como por el Instructor judicial español, lo indicios existentes con respecto al acusado Carlos Alberto y Indalecio y la cercana operación contra la salud pública que podía producirse, resultaban proporcionadas claramente las intervenciones interesadas, incluso si las hubiera acordado ese Instructor judicial sin contar con la solicitud de la Fiscal sueca.
En definitiva, ya concluimos en la fase de cuestiones previas y ahora mantenemos después de practicada la prueba, que no existen méritos para determinar que concurra causa de nulidad de la resolución ahora valorada.
5.- Autos de intervenciones telefónicas de fechas 20 de agosto de 2009 (folio 249 del T I del ECI); 21 de octubre de 2009 (folio 461 del T I del ECI); 18 de diciembre de 2009 (folio 611 del T II del ECI); 11 de febrero de 2010 (folio 769 del T II del ECI); 8 de abril de 2010 (folio 884 del T III del ECI); y 8 de abril de 2010 (folio 884 del TIII del ECI).
Esas pretensiones de nulidad las basa la defensa de Indalecio en lar conexión de antijuricidad que podría resultar si declaráramos nulas las anteriores resoluciones, lo que no puede prosperar por las razones que ya hemos suministrado.
6.- Auto de entrada y registro en el domicilio del acusado Indalecio de fecha 27 de diciembre de 2010 y la diligencia de práctica de dicha entrada y registro (folio 1734 del TV), y, por derivación de todos los elementos probatorios surgidos en dicha diligencia en de entrada y registro.
Esa pretensión de nulidad las basa la defensa de este acusado por conexión de antijuricidad que podría resultar si declaráramos nulas las anteriores resoluciones, lo que no puede prosperar por las razones que ya hemos suministrado.
* * * *
La defensa del acusado Indalecio alega que se acusa a su defendido, por la Abogacía del Estado, por tres delitos contra la Hacienda Pública, pero que a aquél, en ningún momento de la instrucción se le informó de la atribución de hechos delictivos que pudieran ser calificados como delitos fiscales, ni fue interrogado como imputado, ni como investigado por ellos, y en consecuencia considera que debe ser declarada la nulidad del escrito de acusación de la referida Abogacía del Estado.
Debemos recordar que la nulidad no es predicable de escritos de las partes, y en consecuencia se desestima la referida pretensión.
* * * *
Finalmente la defensa de Indalecio reitera las alegaciones y denuncias que ha venido realizando durante el trascurso de la causa con respecto a parte de la documental que fue intervenida en la entrada y registro del domicilio de su defendido, que ni obra en la causa, ni le fue devuelta, sino que entiende que la tiene en poder la policía o los peritos, pero que no ha podido ser examinada por su defensa y que lógicamente no podrá ser esgrimida como prueba en el acto del juicio oral, en cuanto le pueda ser favorable para su enjuiciamiento.
Resulta evidente que no le es posible a este Tribunal conocer si efectivamente esa afirmación es cierta. Únicamente podremos valorar para el enjuiciamiento de los hechos aquella documental que obre en la causa y haya sido propuesta y admitida. No obstante, de ser ciertos los alegatos de la defensa ello le podría producir indefensión (si le fuera favorable tal documentación). Él único remedio procesal que entendemos procedente para evitarla es que, dando por supuesto que ese acusado es conocedor de la documentación que falta en el procedimiento, y en qué medida le es favorable, intente probar por otros medios aquellos hechos y circunstancias que se desprendan de los documentos, habiendo tenido la posibilidad de proponer prueba antes del inicio de la fase probatoria del presente juicio, y una vez propuesta en forma, este Tribunal hubiera podido resolver sobre su admisión, valorando su pertinencia y necesidad. Pero en cualquier caso de haber acreditado la realidad de los dos documentos a que hizo mención en su informe la defensa de este acusado, las conclusiones alcanzadas en la presente sentencia no habrían variado.
NOVENO.- La defensa del acusado Leovigildo en sus cuestiones previas:
a) Se adhirió a las cuestiones planteadas sobre la vulneración del principio
Sobre esta cuestión nos remitimos a lo ya expuesto y razonado con respecto a la excepción de cosa juzgada. No obstante, debemos señalar que la sentencia dictada en Suecia hubiera podido tener consecuencias probatorias con respecto a aquellos activos, que serían objeto de supuesto blanqueo de capitales en el presente procedimiento, si se mantuviera acusación conforme los mismos provinieron de delitos contra la salud pública atribuidos contra el acusado Carlos Alberto en los Cargos 1 y 3 objeto de acusación y de absolución en Suecia. No obstante, descartamos que esos activos hayan tenido ese origen, entendiendo que lo han tenido en otros delitos contra la salud pública distintos.
Además esta defensa se remite a una serie de actuaciones que constan en la causa, que una vez examinadas entendemos que no tienen incidencia alguna en el actual enjuiciamiento de este acusado, siendo relevante el dictado en fecha 8 de noviembre de 2016 (folio 10915) del Auto denominado de Procedimiento Abreviado por el que se mandó continuar el procedimiento por dicho trámite, con inicio de la fase intermedia contra su defendido, así como el contenido del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y el dictado del Auto de apertura del juicio oral contra él, entre otros, de fecha 21 de mayo de 2018 (folio 12002).
b) Y finalmente solicita la declaración de nulidad del Auto de fecha 9 de abril de 2009 (folio 407) dictado por el Juez de Instrucción nº 7 de los de Vilanova y la Geltrú.
Con respecto a la referida pretensión nos remitimos, en cuanto a su desestimación, a los razonamientos suministrados en el apartado referido a las cuestiones previas planteadas por la defensa de Indalecio.
DÉCIMO.- La defensa del acusado Efrain en sus cuestiones previas plantea:
a) Vulneración del principio
Sobre esta cuestión nos remitimos a lo ya expuesto y razonado con respecto a la excepción de cosa juzgada. No obstante, debemos señalar que la sentencia dictada en Suecia hubiera podido tener consecuencias probatorias con respecto a aquellos activos, que serían objeto de supuesto blanqueo de capitales en el presente procedimiento, si se mantuviera acusación conforme los mismos provinieron de delitos contra la salud pública atribuidos contra el acusado Carlos Alberto en los Cargos 1 y 3 objeto de acusación y de absolución en Suecia. No obstante, descartamos que esos activos hayan tenido ese origen, entendiendo que lo han tenido en delitos contra la salud pública distintos.
b) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse acordado la prórroga del Equipo Conjunto de Investigación (ECI) de forma extemporánea, anudando la consecuencia de nulidad de todo lo practicado por el ECI desde la fecha de 30 de septiembre de 2009.
Para la resolución de esta cuestión debemos tener en cuenta, -lo que también esa defensa consigna-, que la prórroga del ECI se autorizó por la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional de fecha 21 de octubre de 2009 (folio 322 de la pieza del ECI).
Pero también que en el Acuerdo para el establecimiento del ECI (folio 10 de la pieza del ECI) de fecha 26 de mayo de 2009, que fue firmado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú, en nombre del Ministro de Justicia de España, se acordó en el apartado 'Marco temporal del Acuerdo', lo siguiente:
'El Acuerdo entrará en vigor el mismo día de su firma y será válido hasta el día 30 de septiembre de 2009.
La fecha de expiración del presente Acuerdo, declarada en este contrato, podrá ser ampliada por mutuo consentimiento de las partes. En tal caso, el Acuerdo debe ser objeto de actualización'.
Es decir, del contenido del indicado acuerdo se desprende que no existe ninguna prohibición de que esa ampliación del Acuerdo se efectúe una vez finalizado el plazo previsto inicialmente.
También se desprende, de lo anteriormente consignado, que la autorización de la prórroga por la Dirección General antes señalada tuvo lugar en fecha 21 de octubre de 2009.
Por parte de la defensa de Efrain se pone en cuestión que el titular del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú firmara el documento de Eurojust de fecha 16 de septiembre de 2009 (folio 316 de la pieza del ECI) -la firma estampada en el apartado destinado al Ministro de Justicia español- no la consideramos inválida, pues ese mismo Magistrado -como ya hemos indicado- firmó el Acuerdo constitutivo del ECI en representación también del Ministro de Justicia (folio 18 vuelto de la pieza del ECI).
Otra cuestión será la valoración de lo actuado desde la fecha de finalización del ECI, es decir desde el día 30 de septiembre de 2009, hasta el 21 de octubre de 2019.
Pero es que en el Auto, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú, en fecha 7 de octubre de 2009 (folio 423 de la pieza del ECI), se expresó que la petición de autorización de injerencias mediante intervenciones telefónicas, tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2009, es decir antes de la expiración del referido plazo de 30 de septiembre de 2009.
El Auto de fecha 16 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú (folio 433 de la Pieza separada del ECI), acordó la prórroga del secreto total de la pieza principal y la separada durante 30 días. A nuestro juicio esa decisión no precisaba de petición del ECI, se podía acordar de oficio a la vista de lo actuado.
Finalmente, el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú, en fecha 21 de octubre de 2009, dictó dos Autos (folio 456 y 461 de la pieza del ECI), que fueron dictados por información suministrada por la policía judicial española. A lo que cabe añadir que en esa misma fecha, como ya hemos indicado la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional (folio 322), ya había autorizado la prórroga del ECI.
En definitiva, desestimamos esta cuestión previa planteada por la defensa de Efrain, lo que mantenemos.
c) Vulneración del derecho al Juez Instructor imparcial.
En primer lugar debe señalarse que el remedio procesal que debe articularse para denunciar y apartar del conocimiento de una causa a un órgano judicial, es el instrumento de la recusación en la forma y en los plazos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En segundo lugar, y con respecto a una serie de actuaciones y resoluciones realizadas y dictadas por el titular del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú, que se alegan por la defensa de Efrain, que vendrían a motivar esa denuncia de falta de imparcialidad, debe señalarse que en cuanto se encuentren reflejadas en resoluciones judiciales, éstas han podido ser impugnadas de tal forma que si no hubieran sido ajustadas a Derecho habrían sido revocadas, y en cuanto puedan haber quedado reflejadas en las actas del ECI únicamente denotan el interés de ese Instructor judicial español para que dicho ECI cumpliera con las finalidades para las que fue creado, es decir en definitiva para la persecución de determinadas infracciones penales, lo que no quiere decir que la persecución se tuviera que efectuar finalmente fuera de la legalidad, ni con vulneración no justificada de los derechos fundamentales de los encausados.
Esta cuestión fue desestimada en cuestiones previas y ahora se mantiene.
d) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación y del derecho de derecho de defensa, al haberse dictado el auto de incoación de diligencias previas de 16 de febrero de 2009 (folio 66 T I) sin motivación de tipo alguno y sin haber acordado el secreto de la causa ni haber otorgado la condición de investigado a ninguna de las personas respecto a las cuales se solicitan los datos, entendiéndolo prospectivo. Solicita su declaración de nulidad.
Desestimamos esta cuestión previa y su pretensión de que se declare nula la referida resolución por los razonamientos que hemos suministrado en el apartado de cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Indalecio.
e) Vulneración del derecho de defensa, al haberse acordado el secreto de las actuaciones por Auto de 4 de marzo de 2009 (folio 119), sin motivación alguna, y sus sucesivas prórrogas del secreto. Interesa se declare la nulidad de las referidas resoluciones.
Para resolver la expresada cuestión debemos traer a colación lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 526/2020, de 21 de octubre, que lo es en los siguientes términos:
A la luz de la expresada doctrina jurisprudencial debemos concluir que no procede estimar la cuestión previa planteada por la defensa de Efrain, y por ello no procede declarar nulas las resoluciones que enuncia, ya que, por un lado no ha descrito la concreta indefensión que la declaración del secreto de las actuaciones, y sus sucesivas prórrogas, le hubiera podido producir, y por otro desde el levantamiento del secreto en fecha 6 de julio de 2011 hasta el dictado del Auto denominado de Procedimiento Abreviado, en fecha 8 de noviembre de 2016, segunda vez en que quedó finalizada la instrucción de la causa, todos los encausados pudieron ejercer sus derechos de defensa e interesar la práctica de las diligencias de investigación que tuvieron por conveniente, así como en el plenario se han podido practicar las pruebas que esa defensa, y las demás, han propuesto y se han admitido. Y finalmente cabe añadir, que el mantenimiento del secreto de las actuaciones, en el presente caso perseguía fines lícitos, máxime cuando se llevaban al efecto varias investigaciones en paralelo de los encausados por autoridades extrajeras, por delitos graves, convenientemente coordinadas por el ECI y que podrían haberse frustrado si se hubiera levantado el secreto antes del momento oportuno. Y por ello, aunque durante el periodo de tiempo en que estaba vigente el secreto en la presente causa, en ocasiones transcurrieran lapsos temporales en que no se practicaron diligencias de investigación en la presente causa, sí se llevaban a cabo en otras jurisdicciones extranjeras, que debían preservarse, además cuando de las mismas también se podrían obtener evidencias que pudieran servir para averiguar los hechos de autos y sus partícipes.
Esta cuestión fue desestimada en cuestiones previas y ahora se mantiene.
f) Vulneración por inexistencia de Auto acordando intervenciones de correos electrónicos, y como consecuencia de ello postula la declaración de nulidad de los obtenidos.
Se desestimó esa pretensión, en cuestiones previas, lo que ahora se mantiene, por cuanto en fecha 23 de octubre de 2009, el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú dictó Auto (folio 7 de la Pieza separada denominada de Estados Unidos) en el que acordó la intervención de una serie de cuentas de correo electrónico por tiempo de 90 días, y para ello también dispuso que se remitiera Comisión Rogatoria al Fiscal General de los Estados Unidos de América a fin de hacerla efectiva.
g) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, autodeterminación informativa y del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el dictado del Auto de 4 de marzo de 2009 (folio 119 T I) y consecuentemente interesa su declaración de nulidad y de los que dimanan de él, y de la conexión de antijuricidad.
Desestimamos esta cuestión previa, lo que ahora mantenemos, y su pretensión de que se declare nula la referida resolución por los razonamientos que hemos suministrado en el apartado de cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Indalecio.
h) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por el dictado del Auto de 25 de marzo de 2009 (folio 260 T I) y consecuentemente interesa su declaración de nulidad del mismo y de los que dimanan de él, y de la conexión de antijuricidad.
Desestimamos esta cuestión previa, lo que ahora mantenemos, y su pretensión de que se declare nula la referida resolución, por los razonamientos que hemos suministrado en el apartado de cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Indalecio, con respecto a otras resoluciones que acordaron autorizar intervenciones telefónicas, dándose la circunstancia que en el referido Auto de 25 de marzo de 2009 se motiva lo resuelto en él, y que esa motivación la consideramos ajustada a derecho pues por un lado se apoya en una ejecución derivada de una OEI, y por otro en los resultados obtenidos por la policía judicial española de las diligencias que en esa fecha ya se habían practicado.
i) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por el dictado del Auto de 9 de abril de 2009 (folio 407 T II) y consecuentemente interesa su declaración de nulidad del mismo y de los que dimanan de él, y de la conexión de antijuricidad.
Desestimamos esta cuestión previa, lo que ahora mantenemos, y su pretensión de que se declare nula la referida resolución por los razonamientos que hemos suministrado en el apartado de cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Indalecio.
j) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por el dictado del Auto de 28 de mayo de 2009 (folio 901 T III) y consecuentemente interesa su declaración de nulidad del mismo y de los que dimanan de él, y de la conexión de antijuricidad.
Desestimamos esta cuestión previa, lo que ahora mantenemos, y su pretensión de que se declare nula la referida resolución por cuanto esa resolución se halla suficientemente motivada y da ejecución al mandato de la autoridad sueca (Fiscal), debiéndose cumplimentar el mismo por las razones ya expuestas en el apartado contenido en las cuestiones previas formuladas por la defensa de Indalecio.
Debe añadirse que no resulta ilícito que la autorización de intervenciones telefónicas, que se hallen caducadas, se vuelvan a acordar. No obstante, consideramos evidente que las que hayan tenido lugar entre el día 25 de mayo de 2009 (fecha en que finalizaron las anteriores según el propio Auto indica) y el día 28 de mayo de 2009, no disponen de habilitación y su resultado debe ser declarado nulo desde ahora, y no puede ser valorado como prueba de cargo para ninguno de los acusados. Los teléfonos a los que afecta son los atribuidos en dicha resolución a Carlos Alberto Nº NUM033, NUM034 y NUM035, y a Lidia nº NUM036.
k) Vulneración del artículo 18.4 de la Constitución, autodeterminación informativa al haberse acordado librar oficios a entidades financieras sin resolución habilitante a tal efecto siendo nulo lo obtenido y lo que dimana de ello.
Desestimamos la pretensión de declaración de nulidad por cuanto, si bien es cierto, como admite el Ministerio Fiscal en su informe sobre las cuestiones planteadas por las partes, que no fue dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú Auto que acordara la investigación de una serie de datos tributarios y bancarios sobre una serie de investigados en la presente causa -que fue interesado por la policía judicial según resulta a los folios 420 y siguientes TII-, también lo es que fue el Instructor judicial quien firmó los mandamientos para solicitar los referidos datos a la Agencia Tributaria y a las entidades bancarias (424 y siguientes), lo que a nuestro juicio supone una decisión que si bien no tiene forma de Auto ello no comporta que quien la adopta no se encuentra habilitado para acordar una tal injerencia, lo que por otro lado en nuestro ordenamiento jurídico se permite a otras autoridades distintas a los miembros del Poder Judicial. Nótese además que ya en uno de los Autos impugnados, concretamente el de fecha 16 de febrero de 2009 (folio 66 T I), se adoptó la decisión de recabar ese tipo de información de varios de los investigados en méritos de los indicados mandamientos judiciales.
l) Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y derecho a la defensa, al haberse formulado por el Ministerio Fiscal escrito de acusación por hechos distintos de los recogidos en el auto de acomodación al procedimiento abreviado, y por los que nunca fue preguntado en sus declaraciones, por lo que entiende que debe declararse nulo el auto de apertura del juicio oral con respecto a él.
Este motivo debe ser desestimado, ya que los hechos que se atribuyen al acusado Efrain en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal vienen a encontrarse incluidos en el Auto de acomodación del procedimiento al abreviado de fecha 8 de noviembre de 2016 (folio 10915).
Pero es que también son coincidentes con los que formaron parte del primer escrito de acusación del propio Ministerio Fiscal de fecha 4 de noviembre de 3013 (folio 8565 T XIX), y lo mismo se puede decir con respecto al primer Auto de acomodación del procedimiento a los trámites del abreviado de fecha 15 de abril de 2013 (folio 7946 T XXVII).
Es decir, el referido Efrain, ya desde el año 2013 era sabedor de los hechos por los que se seguía la causa contra él, habiendo podido ejercer sus derechos de defensa, no sólo en la primera instrucción que se llevó a cabo, sino también durante todo el largo lapso temporal durante el que se desarrolló una segunda instrucción de la causa como consecuencia de que esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por Auto de fecha 22 de mayo de 2015, declaró nulo precisamente el referido Auto de 15 de abril de 2013. En definitiva, ninguna indefensión material se le ha podido causar al repetido acusado.
Sobre la tipificación de los hechos contenidos en el Auto de fecha 8 de noviembre de 2016, y de los contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, entendemos que los mismos se hallan contenidos en ese Auto, y en el escrito de acusación de la acusación pública, y a partir de ellos su calificación jurídica.
m) Infracción del artículo 18.1 y 120.3 de la Constitución Española, derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse vulnerado el derecho a la intimidad de Efrain, por no existir un auto habilitante para el análisis del disco duro de su servidor. Interesa la nulidad del Auto de 12 de julio de 2011 (folio 3969 T X) y de la diligencia obrante al folio 3971 T X de la descarga.
Las alegaciones de la defensa de este acusado se focalizan en esgrimir el principio de especialidad con respecto a una anterior resolución judicial, Auto de fecha 26 de marzo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, en las Diligencias Previas nº 3652/2007, que autorizó la entrada y registro en el despacho profesional de Efrain, abogado, y el análisis del disco duro intervenido, pero a los solos efectos de acreditar la contabilización de pagos a funcionarios policiales y/o municipales, en otra investigación llevada a cabo en esas diligencias.
Aunque la defensa de Efrain, al sostener la presente cuestión previa, alegó que no nos encontramos ante un hallazgo casual, con el régimen propio de este tipo de hallazgos, hemos de concluir que sí lo es ya que estaba en poder de la policía judicial un disco duro, contando con la habilitación judicial correspondiente, aunque ello lo fuera a los solos efectos de investigar otros hechos presuntamente delictivos cuya instrucción estaba encomendada a otro Instructor judicial.
Así pues, el Auto citado de fecha 12 de julio de 2011 habilitaba el examen del disco duro, a partir del hallazgo casual, a los efectos de la investigación llevada a cabo en el presente procedimiento.
n) Impugnaciones que se efectúan por la defensa de Efrain, en sus conclusiones definitivas, sobre actos y documentos relativos a la cadena de custodia de los resultados obtenidos de las observaciones telefónicas judicialmente acordadas.
Esas cuestiones se desestiman por las razones que más adelante se razonarán en fundamento de derecho específico relativo a las intervenciones telefónicas, su grabación, traducción y constancia. En todo caso en el acto del juicio agentes que intervinieron en ese proceso declararon y de sus manifestaciones consideramos que no se ha producido ninguna circunstancia de la que se desprenda duda alguna sobre el resultado obtenido de esas observaciones telefónicas, ni de su traducción, ni de su constancia en la causa y práctica en el plenario.
Hay aspectos concretos de esas impugnaciones, que efectúa esa defensa, que no fueron planteados como tales en momento procesal anterior, por lo que se ha privado a las acusaciones de que, con respecto a la mismas, hayan podido articular la correspondiente prueba dirigida a combatir las infracciones denunciadas.
UNDÉCIMO.- La defensa del acusado Gabriel, en sus cuestiones previas, se adhirió a todas aquéllas planteadas por las defensas del resto de los acusados, y además solicitó la nulidad de los Autos que se hallen en conexión de antijuricidad con respecto a aquéllos que se declararan nulos como consecuencia de las cuestiones previas planteadas.
Estas cuestiones previas las consideramos resueltas de acuerdo con el contenido del resto de apartados correspondiente al resto de las defensas de los acusados, y a los mismos nos remitimos.
Con respecto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en cuanto a la obtención del listado de llamadas entrantes y salientes con respecto a concretos números de teléfono, debe, desde luego, protegerse de forma reforzada mediante la correspondiente autorización judicial, en la forma regulada en la actualidad por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en el momento de producirse esa injerencia no se encontraran vigentes las normas que los regulan, pues las mismas no dejan de ser una concreción legislativa de la protección de derechos fundamentales que estaban también vigentes al tiempo de los hechos en cuestión ( STS nº 204/2016, de 10 de marzo).
Esa defensa concreta su denuncia en cuanto al listado de entradas y salidas de los números NUM034 y NUM033, indicando que no se dictó Auto habilitante. Por su parte el Ministerio Fiscal no suministró la concreta resolución judicial autorizante en su turno de alegaciones.
Así pues, para el caso de que la obtención de ese listado de entradas y salidas de los referidos números de teléfono no se encuentren habilitados judicialmente, no se valorarán como prueba de cargo en el presente juicio oral.
En las conclusiones definitivas, la defensa de Gabriel efectuó impugnaciones relativas al resultado de la Comisión Rogatoria remitida en su día a las autoridades de los EEUU, que no pueden prosperar por cuanto al no ser planteadas como tales en momento procesal anterior, se ha privado a las acusaciones de que, con respecto a la mismas, hayan podido articular la correspondiente prueba dirigida a combatir las infracciones denunciadas.
Finalmente con respecto a la impugnación, en conclusiones definitivas, de los resultados de observaciones telefónicas obtenidas a solicitud de la autoridad sueca, nos remitimos a lo ya razonado en otros apartados con respecto al Equipo Conjunto de Investigación. Así pues, se desestima.
DUODÉCIMO.- La defensa de la acusada Bernarda, en sus cuestiones previas, interesó:
a) La nulidad de lo actuado por inaplicación del principio
La defensa de Bernarda, como el resto de los acusados, ostenta legitimidad por tener un interés directo en que triunfase este motivo de impugnación, por las consecuencias probatorias que podría tener en cuanto al origen de los activos objeto de blanqueo como ya se ha indicado. Pero finalmente la hemos desestimado.
Sobre esta cuestión nos remitimos a lo ya expuesto y razonado con respecto a la excepción de cosa juzgada. No obstante, debemos señalar que la sentencia dictada en Suecia hubiera podido tener consecuencias probatorias con respecto a aquellos activos, que serían objeto de supuesto blanqueo de capitales en el presente procedimiento, si se mantuviera acusación conforme los mismos provinieron de delitos contra la salud pública atribuidos contra el acusado Carlos Alberto en los Cargos 1 y 3 objeto de acusación y de absolución en Suecia. No obstante, descartamos que esos activos hayan tenido ese origen, entendiendo que lo han tenido en otros delitos contra la salud pública distintos.
b) Nulidad de todo lo actuado al amparo de lo previsto en los artículos 11.1, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por incumplimiento frontal y total de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la instrucción sumarial, como investigación oficial bajo la autoridad del Juez instructor, y correlativa infracción del derecho al proceso debido con todas las garantías.
Esta pretensión debe desestimarse.
En efecto, de la resolución de las anteriores cuestiones planteadas por las restantes partes se desprende que la investigación efectuada en territorio español fue realizada bajo la dirección del Instructor judicial, prueba de ello es el dictado desde su inicio de numerosas resoluciones judiciales, y en especial cuando la investigación podría afectar derechos fundamentales de los investigados y de terceros, que precisamente han sido impugnadas por las partes.
Ello no obsta para que en su inicio y su desarrollo viniera instado, acompañado, coordinado y ejecutado, por autoridades competentes de otros estados, de acuerdo con las normas de cooperación internacional en materia penal, de forma significada las correspondientes a Suecia, pues en dicho país se desarrollaba fundamentalmente la persecución de las conductas relativas a delitos contra la salud pública; también por un Equipo Conjunto de Investigación ECI, creado
Desde luego, no se vislumbra en el presente procedimiento una dejación, ni delegación de estrictas funciones judiciales, en la policía, cuya actuación se circunscribió en el presente procedimiento a materializar las decisiones judiciales y a informar sobre el resultado de las investigaciones realizadas.
c) Nulidad de todo lo actuado en la pieza separada del Equipo Conjunto de Investigación (ECI) por la ilegalidad de la actuación en territorio español de los equipos conjuntos de investigación. Infracción del artículo 13 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los estados miembros de la Unión Europea y la Decisión Marco del Consejo de Europa implementada por la Ley Orgánica nº 3/2003, de 21 de mayo.
Se desestima esta pretensión anulatoria de lo actuado, por las razones que se han explicitado al dar contestación a las cuestiones previas planteadas por el resto de las partes. Resumiendo las mismas, debemos señalar que la función del ECI es el de coordinar investigaciones paralelas que se desarrollan en más de un Estado, a fin de intentar que no devengan ineficaces, pero manteniendo, la autoridad -en este caso la judicial española- todas sus funciones, y en especial las propias de dar cobertura no sólo a una correcta instrucción de la causa por la que se sigue un concreto procedimiento penal en España, sino además dar efectividad a los derechos fundamentales de los investigados.
A parte de observar ciertas disfunciones, e incluso irregularidades, como las que se pueden contener en las alegaciones de la defensa de Bernarda, ello no puede conllevar a considerar nulas ninguna de las actuaciones, con excepción de las que ya se han valorado en otros apartados.
d) Falta de imputación formal a Bernarda del delito fiscal por renta de los ejercicios 2007 y 2008; y en consecuencia con producción de indefensión material con vulneración de la Constitución española.
Se desestima esta cuestión previa.
En primer lugar debemos insistir en que los hechos que se atribuyen a Bernarda, como al resto de los acusados, se encuentran incluidos en los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal, como del Abogado del Estado, y vienen a encontrarse incluidos en el Auto de acomodación del procedimiento al abreviado de fecha 8 de noviembre de 2016 (folio 10915).
Pero es que también son coincidentes con los que formaron parte del primer escrito de acusación del propio Ministerio Fiscal de fecha 4 de noviembre de 3013 (folio 8565 T XIX), y lo mismo se puede decir con respecto al primer Auto de acomodación del procedimiento a los trámites del abreviado de fecha 15 de abril de 2013 (folio 7946 T XXVII).
Es decir, la referida Bernarda, ya desde el año 2013 era sabedora de los hechos por los que se seguía la causa contra ella, habiendo podido ejercer sus derechos de defensa, no sólo en la primera instrucción que se llevó a cabo, sino también durante todo el largo lapso temporal durante el que se desarrolló una segunda instrucción de la causa como consecuencia de que esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por Auto de fecha 22 de mayo de 2015, declaró nulo precisamente el referido Auto de 15 de abril de 2013. En definitiva, ninguna indefensión material se le ha podido causar a la repetida acusada.
Con respecto a la tipificación de los hechos contenidos en el Auto de fecha 8 de noviembre de 2016, debemos señalar que es en la presente sentencia donde procede finalmente realizar su calificación jurídica.
En segundo lugar consideramos indiferente el momento en que se dirigió y se centró la investigación en Bernarda, por los expresados delitos fiscales, y también la autoridad que la inició, sin que se vislumbre en ningún caso que el Instructor judicial no fuera competente para proceder penalmente contra la expresada por los expresados delitos.
e) Falta de imputación formal a Bernarda del delito de blanqueo de capitales y su consecuente indefensión material con vulneración del artículo 24 de la Constitución española.
Se desestima esta cuestión previa por las razones expuestas en el anterior apartado d).
f) Prescripción de los delitos fiscales atribuidos a Bernarda.
Se desestimó esta cuestión previa al inicio del juicio oral, en base a los razonamientos antes expuestos sobre el concurso de delitos que hemos consignado al dar contestación a las cuestiones previas del acusado Carlos Alberto.
No obstante, como sea que con el dictado de la presente sentencia se absolverá a esta acusada del delito de blanqueo de capitales, en posterior apartado de los presentes fundamentos de derechos se resolverá, y motivará, sobre la cuestión de la prescripción del único delito contra la Hacienda Pública por el que se mantiene la acusación contra ella, el correspondiente al ejercicio de 2008 en el IRPF.
DECIMOTERCERO.- La defensa del acusado Marcos, en sus cuestiones previas, plantea:
a) Cuestiones que ya han sido resueltas y motivadas en el anterior apartado correspondiente a la también acusada Bernarda, y a las que nos remitimos.
b) Derecho a ser juzgado en plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso, con infracción a lo dispuesto por el artículo 14.3.C) del pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 6 del Convenio Europeo; artículo 47 de la carta europea y artículo 324 de la Ley 41/2015; y consecuente afectación irreparable a la salud tanto de Marcos, como la de Bernarda. La presencia de las referidas infracciones entiende debe comportar la declaración de nulidad de lo actuado.
Esta pretensión anulatoria del procedimiento debe ser desestimada, ya que sin entrar a valorar, ahora, la existencia de la expresada dilación indebida, y su entidad, el remedio que nuestro ordenamiento pone a disposición de los operadores jurídicos, cuando se dan las expresadas dilaciones, es su tratamiento como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuatoria, a lo que debe añadirse la posibilidad de obtener en su caso la indemnización que pudiera corresponder por el funcionamiento anormal de los servicios públicos.
DECIMOCUARTO.- La defensa del acusado Pascual, en sus cuestiones previas, se adhirió a todas aquéllas planteadas por las defensas del resto de los acusados, y además solicitó la nulidad de los Autos que se hallasen en conexión de antijuricidad con respecto a aquéllos que se declarasen nulos como consecuencia de las cuestiones previas planteadas.
Estas cuestiones previas las consideramos resueltas de acuerdo con el contenido los apartados correspondientes al resto de las defensas de los acusados, y a los mismos nos remitimos.
También impugna la incorporación de documentos a la causa, que se hallarían a los folios 4901 a 5.075, 1256 a 1.403, y los que se hallan en la Pieza separada del ECI.
Al tratarse de documentos que han sido hallados a partir de actuaciones judiciales y policiales que no han sido declaradas nulas, deben formar parte del acervo probatorio.
En definitiva, deben desestimarse las cuestiones planteadas por la defensa de Pascual.
DECIMOQUINTO.- La defensa de la acusada Juliana, en sus cuestiones previas, se adhirió a todas aquéllas planteadas por las defensas del resto de los acusados.
Deben desestimarse las cuestiones planteadas por la defensa de Juliana por las razones ya expuestas.
DECIMOSEXTO.- Una vez practicada la prueba en el acto del juicio oral, sobre las pretensiones de las partes que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales mencionadas en los anteriores apartados, así como de las actuaciones judiciales, y de las pruebas obtenidas como consecuencia de ellas, debemos adicionar, a lo ya razonado, lo siguiente, en cuanto a:
1.- Testificales de:
1.1.- Agente de los Mossos de Esquadra (nº NUM037), declaró con respecto a la actuación de agentes de la policía sueca en España, manifestó que se desplazó uno de dichos agentes con la finalidad de recabar información sobre la investigación que se estaba llevando a cabo.
1.2.- Agentes del Cuerpo Nacional de Policía (nº NUM038 y nº NUM039) declararon:
El contenido de las intervenciones telefónicas, (no intervinieron correos electrónicos), que consideraban de interés para la investigación de la causa, los reflejaban en sus oficios que dirigían al Instructor judicial, quien además tenía a su disposición el contenido íntegro de esas intervenciones.
En lo menester contaban con traductores para ello, así como en ocasiones el apoyó de una inspectora de la policía y de una analista sueca, pero su intervención no excedió de ese cometido, es decir sin llevar a cabo ninguna función investigadora en territorio español.
Todos sus conocimientos los tenían en base a la información que les suministraba la policía sueca, los Mossos d'Esquadra y el contenido de las intervenciones telefónicas que estaban autorizadas por el Instructor judicial.
Según lo que ellos sabían agentes de la policía sueca no efectuaron vigilancias ni seguimientos.
El nº NUM038 declaró que no tuvo relación alguna con agentes encubiertos de la policía sueca.
El nº NUM039 manifestó con respecto al Auto del Instructor judicial español de fecha 10 de diciembre de 2009 (folio 10 de la Pieza de Agentes Encubiertos), que a pesar que él había sido el agente de policía español que a quien los agentes encubiertos -autorizados a intervenir en España- debían reportar sobre sus actuaciones, no le facilitaron ninguna información, es más ni los conoció. Creyó que finalmente no tuvieron ninguna actuación porque Carlos Alberto no se hallaba en España al tiempo en que ellos vinieron. No obstante, sobre ello, debe decirse que de acuerdo con lo que resulta de la Pieza de Equipo Conjunto de Investigación (en concreto en comunicación recibida por ese agente el día 10 de febrero de 2010 -folio 25 PS ECI y 22 de marzo de 2010 -folio 28/29- en este último literalmente se consigna: '
1.3.- Agentes de la policía sueca, cuya testifical se llevó a cabo, mediante videoconferencia desde la sede de un Tribunal sueco en Estocolmo, en los términos y limitaciones que decidió éste, con la intervención de un Magistrado del mismo, de acuerdo con el ordenamiento jurídico sueco, resultando que: Los dos agentes, -bajo nombres que no eran los suyos- testificaron sin audiencia pública, después de haberles sido tomada promesa o juramento por el referido juez de decir de la verdad; lo hicieron sin que se les pudiera ver pues se hallaban detrás de una mampara; con la voz distorsionada; sin que ninguno de ellos hubiera escuchado la declaración del otro; no teniendo obligación de contestar a las preguntas que se les hicieran si ello pudiera poner en riesgo su seguridad o el interés público sueco, siendo ello valorado por el referido juez contando con la asistencia durante el interrogatorio de dos funcionarios de la policía sueca; siendo estos testigos los siguientes:
-El agente denominado ' Loreto' en general no recordó, por el tiempo transcurrido, con precisión, su intervención profesional en la investigación, aunque señaló: que siguen como norma general la de no infringir las leyes del territorio donde actúan; que estuvo varias veces en España por periodos cortos de tiempo; que eran más de un agente sueco los que investigaron en España; que según lo que él conoce no sabe si se instaló un dispositivo en un vehículo, pero que si lo hubo sería en un vehículo policial sueco, cuya finalidad, en su caso, sería la de control policial interno de su propia actuación; que no sabe si algún investigado subió a dicho coche; que sin recordar en que viviendas entró en España, nunca entró sin ser invitado por aquél que tuviera la posesión de las mismas o su autorización; negó que realizaran vigilancias o seguimientos en España; y finalmente que él no tuvo contacto con agentes de la policía española.
-El agente denominado ' Juan Alberto' manifestó que vino a España entre cinco y diez ocasiones, durante los meses de abril a octubre de 2009, por avión; que usó en su cometido un BMW, sin que supiera si estaba colocado en él, un dispositivo de escucha o para otros fines; que Indalecio le enseñó un apartamento por si lo quería alquilar y también le mostró la vivienda de un amigo de él: Carlos Alberto -aunque en el momento en que se la enseñó no sabía que era de él-, y que estaba a la venta/alquiler, es decir que fue invitado a entrar, durando esa visita lo usual cuando se enseña un inmueble que se halla en venta/alquiler; que el testigo confeccionó un informe policial sobre como era el interior de esa vivienda; que no estuvo en la casa del citado Indalecio; admitió el testigo que comió y cenó con éste y su familia, reconociéndose en la foto que se le mostró por parte del Tribunal sueco, en la que estaba con Indalecio; que él, Juan Alberto' enseñó, en un hotel, diamantes al repetido Indalecio, con la finalidad de demostrarle una capacidad económica alta, no hablaron sobre 'dinero negro', aunque hablaran de inversiones, que el testigo no ofreció.
De las declaraciones de estos agentes suecos y con respecto a su entrada en la vivienda, que estaba a la venta/alquiler de Carlos Alberto, este Tribunal de enjuiciamiento concluye que aunque tuvo lugar con la autorización para visitarla de Indalecio, ésta se obtuvo con engaño pues no le dijo que era agente sueco que estaba realizando una investigación policial.
Nótese que el Auto que autorizó a unos determinados policías suecos para actuar en territorio español, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú, es de 10 de diciembre de 2009 (folio 7 de la Pieza Separada de Agentes Encubiertos), y según la declaración de este último testigo él actuó en España durante los meses de abril a octubre de 2009, es decir cuando entró en la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges no tendría autorización judicial para intervenir en España, y aunque en su declaración judicial hubiera errado con respecto a las fechas -es decir, hubiera entrado después de dictado ese Auto judicial-, en el mismo se precisó: 'Asimismo, a través del citado Inspector, deberán recabar autorización judicial para cualquier actuación que la precise'.
No obstante, debe recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que queda reflejada en la Sentencia de este último nº 11/2002, de 16 de enero de 2002, en los siguientes términos:
'
Debemos señalar que en el momento en que se produjo la entrada del agente en esa vivienda, la misma se hallaba habitada, pues aunque estaba a la venta/alquiler de acuerdo con la manifestación del testigo, más a delante en la se consignará que efectivamente lo estaba, aunque es lógico deducir que el agente sueco que la visitó no era sabedor de una tal circunstancia, pues fue mostrada por Indalecio, por si estaba interesado en adquirirla/alquilarla. Sobre la fecha, a partir de la que el inmueble estaba en esa situación, al menos debemos partir de la que resulta de la conversación telefónica que mantuvo el referido acusado Indalecio ( NUM027) el 22.6.2009, a las 11:50, en el sentido de que estaba a la venta, aunque añadió que Carlos Alberto todavía estaba en ella. En la llamada telefónica de fecha 7 de diciembre de 2009, a las 21:11, entre Carlos Alberto y Lidia, se refieren a la posibilidad de alquilar la casa.
En cualquier caso, es decir en el supuesto en que efectivamente se hubiera precisado de autorización judicial, a nuestro entender no tiene consecuencias con respecto a la validez de las resoluciones judiciales dictadas por el Instructor judicial español, teniendo en cuenta que la incoación de la causa tuvo lugar por Auto de fecha 16 de febrero de 2009 (folio 66 T I) -con anterioridad a que actuaran agentes suecos encubiertos-, dictado por el Instructor judicial, teniendo éste a su disposición el resultado de otras investigaciones de mayor entidad que el resultado de un informe sobre el interior de la vivienda, cuyas principales características se encuentran en registros públicos.
DECIMOSÉPTIMO.- De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado; que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).
Estas garantías son exigidas para enervar la presunción de inocencia específicamente, es decir como prueba de cargo, pero esas garantías no son precisas para valorar prueba de descargo, y en este sentido cabe citar, por ejemplo las Sentencia de dicho Tribunal Constitucional siguientes:
- La nº 53/2013, de 28 de febrero. Que en concreto declara:
'
-La nº nº 68/2010, de 18 de octubre, declaró:
DECIMOCTAVO.- Para el presente enjuiciamiento es de especial relevancia establecer el valor probatorio de:
1.- Las Sentencias dictadas por los Tribunales, de Primera Instancia y de Segunda Instancia suecos que ya han sido consignadas anteriormente, como acervo probatorio de cargo con respecto a los delitos por los que se mantiene la acusación contra los acusados.
Como declara el Tribunal Supremo nº 1504/2003, de 25 de febrero de 2003:
Consideraremos como elementos probatorios de cargo las afirmaciones fácticas, que sobre los hechos objeto del procedimiento penal que se siguió ante los Tribunales suecos, se contengan en dichas sentencias, pues aunque finalmente el Tribunal de Segunda Instancia sueco absolvió a los acusados Carlos Alberto y Lidia (a ésta excepto en cuanto a un delito contable), esas absoluciones no se basaron en poner en cuestión los indicios que consideró probados el Tribunal de primera instancia sueco, sino en base a que los referidos indicios no fueron de la suficiente entidad para establecer la conclusión indiciaria alcanzada por éste de la comisión de concretos delitos contra la salud pública.
Nótese además, que esas afirmaciones, que efectuaron los Tribunales suecos, de contante referencia, en las sentencias, se referían a hechos que podían tener consecuencias desfavorables a los expresados acusados en el juicio que se celebró contra ellos, y de los que pudieron y efectivamente se defendieron en ese juicio, es decir no se hallaban en situación de rebeldía.
Esas sentencias de los Tribunales suecos, y su contenido, constituyen ahora en el presente enjuiciamiento acervo probatorio por los mismos cauces que en la referida Sentencia del Tribunal Supremo nº 1504/2003, de 25 de febrero de 2003 se señalan y argumentan. Sentencia, ésta, cuyo enjuiciamiento también versaba sobre un delito de blanqueo de capitales proveniente de actividades delictivas relativas a delitos contra la salud pública.
En la misma se declara:
En similar sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 91/2021, de 3 de febrero de 2021:
2.- La valoración del contenido de las intervenciones telefónicas, autorizadas judicialmente, que se realizaron con respecto a los acusados, y sobre otras personas que finalmente no son acusadas en el juicio oral, cuya sentencia se dicta ahora, se realizará en el curso de la valoración de la prueba contenida en apartados posteriores de los presentes fundamentos de derecho.
No obstante, sobre las mismas cabe señalar con carácter general lo siguiente, a partir de las declaraciones en el plenario de los agentes de la autoridad y por la pericial, practicada en el mismo acto, por parte de los interpretes de 'Seprotec' - empresa contratada por la administración pública para realizar las correspondientes traducciones- con nº NUM040 y nº NUM041:
2.1.-
Las traducciones no las iban realizando mientras tenía lugar la conversación telefónica, sino posteriormente, en las dependencias policiales. El primero de ellos manifestó que escuchó todas las conversaciones y las documentaba, sin que nadie le indicara cuales debía escuchar y cuales no, y luego realizó una versión seleccionada y resumida de las mismas, entendiendo este Tribunal que esa selección la efectuaba por indicación de un agente de la autoridad que valoraba su interés para la causa.
2.2.-
Todas las partes han tenido acceso, o han podido tener acceso, a los contenidos en audio de las observaciones telefónicas que obran en la causa, y por consiguiente han podido poner en cuestión si se encontraban correctamente traducidas, así como los teléfonos por medio de los cuales se efectuaban las conversaciones, y día y hora en que tuvieron lugar. Prueba de ello es que precisamente la defensa del acusado Indalecio interesó en concreto que fueran escuchadas en el plenario algunas de ellas, siendo traducidas seguidamente por una nueva interprete del idioma sueco, y sobre otras ella mismo emitió, en otra sesión del juicio, informe sobre si se ajustaba la traducción, que consta en la causa, a lo que ella escuchó en la grabación de audio, interviniendo en su selección el referido letrado.
2..3.-
Como regla general, se valorarán por este Tribunal como prueba de cargo, o de descargo, en su literalidad las que constan traducidas de forma literal, y en cuanto a resúmenes o extractos de las conversaciones realizados por los interpretes, teniendo en cuenta que se tratan de resúmenes con menor valor para alcanzar la convicción requerida como prueba de cargo. En todo caso, descartaremos como prueba de cargo aquella parte de la transcripción, literal o en resumen, en que consten conclusiones interpretativas de las conversaciones, o sus contextualizaciones.
d)
Como indicó el perito interprete, NUM040, esa atribución de identidad se efectuó al principio a partir de los números de teléfono que utilizaba quien hablaba, según indicación policial, pero a medida que escuchaba dichas conversaciones telefónicas se familiarizaba con las voces de sus intervinientes, por lo que de forma natural fue atribuyendo esa identidad en los que existían coincidencia de voz.
A mayor abundamiento, este Tribunal entiende que de la audición de alguna de las referidas conversaciones, resulta obvio esa identificación, ya que en ocasiones un interlocutor nombraba al otro interlocutor por su nombre, lo que lógicamente apoyaba esa identificación según indicó el referido perito/interprete.
3.- La valoración como prueba de cargo, enervadora de la presunción de inocencia -con respecto a cada concreto acusado-, de:
-La testigo, en el momento de su declaración imputada/investigada, y al parecer residente en Colombia, Eloisa, a la que no se ha podido citar para que declarara como tal testigo, ya fuera presencialmente o por videoconferencia desde dicho país; y
-del testigo ahora fallecido Hilario, que en su declaración en la instrucción también era imputado/investigado.
Con respecto a la primera debemos señalar que este Tribunal de enjuiciamiento resolvió considerar que se hallaba en el supuesto de imposibilidad de su práctica en el plenario, y por ello entendió cumplía con ese requisito para ser valorada su declaración como prueba preconstituida. Y ello, por el resultado de la Comisión Rogatoria remitida a las autoridades colombianas desprendiéndose que no era posible su práctica por no residir en el domicilio de que se disponía en ese país, y así se nos hizo saber por los cauces pertinentes.
Y con respecto al segundo de los testigos, Hilario, ninguna parte a puesto en cuestión, obviamente, que el fallecimiento es una de las causas de imposibilidad de práctica en el plenario de su declaración.
En cuanto al requisito subjetivo, la intervención del Instructor judicial en ambas declaraciones en la fase de instrucción, resulta pacífico por todas las partes. También lo resulta el cumplimiento del denominado formal, es decir la introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos en que se reflejo la declaración, y en el segundo caso del visionado y audición de la correspondiente grabación.
Lo que resulta controvertido en ambos casos es el cumplimiento del requisito objetivo, es decir la existencia de una efectiva contradicción con la intervención de los letrados de los acusados.
Es de interés resaltar en primer lugar que desde el día 4 de marzo de 2009 hasta el día 29 de junio de 2011, mediante sucesivas prórrogas, se mantuvieron en secreto las actuaciones, y que en ese día se alzó salvo en cuanto a una parte de las mismas (folio 3909 T X), y por Auto de fecha 6 de julio de 2011 (folio 3965 T X), se alzó el secreto con respecto al resto de las actuaciones, salvo en cuanto a dos piezas reservadas, entre las que se hallaba la denominada de agentes encubiertos.
-En las actuaciones obra al folio 5606 T XIII, cédula de requerimiento a Lidia, interna en el centro penitenciario en Suecia, que fue firmada por ella el día 19 de mayo de 2019, a fin de que nombrara en el plazo de diez días letrado para su defensa, con el apercibimiento de que de no verificarlo en dicho plazo se procedería a su designación por turno de oficio. en dicha cédula se consignó de puño y letra por ella como preferencia al abogado Mateo. Al folio 5612 T XIII, obra designa, efectuada por la citada el día 26 de julio de 2011, de letrados, encabezados por Luis Alberto
-Al folio 5609 T XIII, cédula con la misma finalidad, que Carlos Alberto firmó como recibida el 13 de julio de 2011.
-En fecha 20 de septiembre de 2011 se dictó Providencia por la que se dispuso requerir de aceptación a los letrados de los expresados, Lidia y Carlos Alberto, Luis Alberto y Alexis respectivamente (folio 5634 T XIII). Además se acordó nombrar abogado de oficio a Germán y a Justiniano.
Al folio 5683 T XIII obra Diligencia de constancia del Secretario judicial de 11 de octubre de 2011, conforme Luis Alberto no aceptó la designa realizada de Lidia, sin perjuicio de requerir a la misma para que designara letrado de su confianza. Al folio 5685 T XIII obra Providencia por la que se acordó librar oficio al Iltre. Colegio de Abogados a fin de que designara profesional del turno de oficio para la defensa de la expresada, lo que hizo en favor de Leocadia lo que comunicó al Juzgado de Instrucción con fecha de entrada 14 de octubre de 2011 (folio 5735 T XIII), que se descargó las actuaciones en fecha 20 de octubre de 2011 (folio 5747 T XIII) .
-Con respecto a Bernarda y Marcos fue presentado el día 26 de septiembre de 2011 escrito del letrado Rosendo en interés de los expresados (folio 5651 T XIII), aunque por Diligencia de 27 de septiembre se dispuso la espera de la designa
En concreto con respecto a esa cuestión, se sostiene por cada una de las defensas, que no estuvieron presentes en las testificales indicadas, y por ello no pudieron someter a contradicción la declaración de Eloisa y de Hilario.
3.1.- Con respecto a referida Eloisa, que declaró el día 4 de noviembre de 2011 (folio 5846 T XIII), las defensas de los acusado Carlos Alberto, Lidia, Germán, Leovigildo, Bernarda, Marcos, Pascual y Juliana, sostienen que no pudieron intervenir en esa testifical por causa a ellos no imputables.
Por Providencia de fecha 25 de octubre de 2011 se convocó a las partes para el día 27 de octubre de 2011, a las 17:000 horas para la práctica de la declaración de la expresada Eloisa (folio 5750 T XIII). Ese mismo día se notificó telemáticamente a varios de los letrados designados, entre ello al letrado Alexis que lo era de Carlos Alberto (folio 5700 T XIII), a la letrada Leocadia que lo era de Lidia (folio 5761 T XIII) (el mismo día de la declaración prevista: 27 de octubre de 2011 se remitió requerimiento a las autoridades suecas a fin de que Lidia designara, si a bien lo tuviera, letrado de designa voluntaria (folio 5770 T XIII)), y al letrado Rosendo que lo era de Bernarda (folio 5764 T XIII).
Finalmente no se pudo practicar la videoconferencia el día 27 de octubre de 2011 (folio 5772 T XIII).
Por Providencia de fecha 3 de noviembre de 2011 se convocó a las partes para el día 4 de noviembre de 2011, a las 15:000 horas para la práctica de la declaración de la expresada Eloisa (folio 5799 T XIII). Ese mismo día se notificó telemáticamente a varios de los letrados designados, entre ellos al letrado Alexis que lo era de Carlos Alberto (folio 5805 T XIII), a la letrada Leocadia que lo era de Lidia (folio 5814 T XIII), al letrado Rosendo que lo era de Bernarda (folio 5806 T XIII).
En fecha 4 de noviembre de 2011, fue presentado escrito (folio 5832 T XIII) del letrado Alexis, y de su compañero, conforme no se podía hacer cargo de la defensa de Carlos Alberto por cuanto no se había podido concretar un encargo profesional, por serles imposible el contacto con su cliente, de acuerdo con la situación en que se encontraba -privado de libertad en Suecia- y por las dificultades de comunicación con su colega sueco, y por ello renunciaron a su defensa.
En esa misma fecha 4 de noviembre de 2011, se dictó Providencia (folio 5838 T XIII) por la que se le tuvo por renunciado, sin más aditamento, acordando librar oficio al Colegio de Abogados a fin de que se designara nuevo letrado del turno de oficio para su defensa.
Finalmente en fecha 4 de noviembre de 2011, se realizó la testifical por videoconferencia con la testigo Eloisa, y que fue leída en el acto del juicio oral, al ser imposible su declaración como ya hemos indicado (folio 5846 T XIII). A dicha declaración asistieron los letrados Efrain, Gonzalo, Eugenio, Gustavo, Constantino, Emilia, Sr. Ovidio.
A nuestro entender en dicha declaración no se hallaban defendidos los acusados:
- Carlos Alberto por haber renunciado, con causa justificada, el letrado designado, como ya se ha indicado.
- Lidia, pues aunque tenía letrada designada de oficio, que no asistió al acto, no consta que aquélla supiera que el letrado por ella designado Luis Alberto había renunciado, y ni que se hubiera agotado el plazo para designar otro. A lo que cabe añadir que, hallándose esa acusada privada de libertad en Suecia no hubiera podido ser defendida por la letrada de oficio eficazmente, materialmente, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, lo que no hace falta argumentar por ser obvio.
- Marcos, por no tener letrado designado.
- Leovigildo, por cuanto aunque en fecha 3 de noviembre de 2011 presentó escrito designando a la letrada Rosa, éste fue proveído en fecha 4 de noviembre de 2011 (folio 5858 T XIII) y no consta se le comunicara la práctica de la testifical.
Así pues, correspondiendo la carga de la prueba a la acusación, y teniendo en consideración que a ella también le corresponde que la prueba que presenta, no sólo sea válida, sino también que goce de todas las garantías, debió haber solicitado una nueva declaración en la que pudieran ser defendidos los expresados acusados, si quería hacer valer esa testifical como prueba de cargo. Así pues, no se valorará en contra de esos acusados, en lo que les sea desfavorable, la declaración de Eloisa, pero sí con respecto a los acusados que estaban defendidos, o si no lo estuvieron fuera por causas a ellos imputables o a sus defensas.
No obstante, debemos añadir, en lo menester, que de los términos de esa declaración no se desprenden elementos probatorios de cargo contra los restantes acusados.
- Bernarda, aunque fue notificada su letrada de esa declaración, no asistió a la misma sin alegar causa justificada alguna.
3.2.- Con respecto a Hilario, que declaró, como imputado, el día 7 de noviembre de 2011 (folio 5.887, CD 5890, vídeo 12, T XIV), las defensas de los acusado Carlos Alberto, Lidia, Germán, Leovigildo, Bernarda, Marcos, Pascual y Juliana, también sostienen que no pudieron intervenir en esa testifical por causa a ellos no imputables.
Desde el día 4 de noviembre de 2011, en que se practicó la declaración de la expresada Eloisa como imputada, hasta el día que se practicó la declaración de Hilario, también en la misma condición, no resulta diligencia que modifique la situación ya descrita con respecto a la defensa de los encausados.
Así pues, llegamos a la misma conclusión, no se valorará en contra de esos acusados, Carlos Alberto, Lidia, Leovigildo, y Marcos en lo que les sea desfavorable la declaración de Hilario, pero sí con respecto a los acusados que estaban defendidos o si no lo estuvieron fuera por causas a ellos imputables o a sus defensas.
DECIMONOVENO.- Para sistematizar los hechos que declararemos probados con respecto al delito de blanqueo de capitales, poniendo énfasis en el denominado autoblanqueo, es de interés en primer lugar consignar los referidos requisitos, que son los establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Siguiendo a estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo nº 617/2018, de 3 de diciembre, consideramos como elementos del delito: 1) La existencia de un delito previo (que para la sentencia 613/2018, de 29 de noviembre, es un elemento normativo del tipo), que en la formulación del tipo es tan amplia como el de 'actividad delictiva'; 2) Que ese delito pueda generar beneficios econoÂmicos; 3) ConexioÂn entre el delito previo y los hipotéticos beneficios; 4) La realizacioÂn de alguna de las operaciones descritas en el tipo; 5) La finalidad de encubrir u ocultar el origen delictivo; y 6) la necesidad de dolo o imprudencia grave ( STS 362/2017, de 19 de mayo).
Así pues, comenzaremos a valorar la prueba relativa a cada uno de los indicios indicados, comenzando por el que el origen de los activos objeto de blanqueo deban de ser procedentes de una actividad delictiva.
1.-
Antes de entrar a valorar la concurrencia de ese elemento, en cuanto a los hechos objeto del presente procedimiento: actividad delictiva relativa a delitos contra la salud pública, debemos señalar a efectos ilustrativos, y quizás origen de los fondos que posteriormente financiarían esa adquisición de sustancias estupefacientes, que Carlos Alberto ha tenido numerosos antecedentes penales en Suecia, como lo demuestran los documentos que obran en la Pieza Separada denominada de actividad delictiva previa (T I de dicha pieza). Resultando de ella la comisión de diversos y variados tipos delictivos, sin que le consten delitos contra la salud pública, pero sí, entre ellos, atracos, robos, receptación y apropiación indebida.
Sentado lo anterior, a partir de ahora, nos centraremos en aquella actividad delictiva previa, como origen de los fondos de blanqueo, en la que Carlos Alberto hubiera tenido algún tipo de participación, pero circunscrita, de acuerdo con el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, a la comisión de delitos contra la salud pública, y en el mismo sentido así lo fueron las Sentencias dictadas en Suecia, incluso con relación a terceros encausados. Y, además, para preservar el principio acusatorio, actividad delictiva producida durante el lapso temporal establecido en el escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, es decir desde el año 2006 hasta su detención en fecha 27 de diciembre de 2010.
El procedimiento penal seguido en Suecia, se circunscribió a concretos hechos relativos a tráfico de drogas (Cargos 1 a 5) (llegamos a la conclusión de que el tipo penal sueco no debía permitir esa falta de concreción). Por el contrario, la formulación del MINISTERIO FISCAL, en su acusación, resulta claramente genérica, porque así se lo permite el artículo 301 del Código Penal español y la jurisprudencia aplicable, al referirse a 'actividad delictiva'. En efecto, además de relacionar esos hechos concretos enjuiciados en Suecia, añade una descripción genérica en los siguientes términos:
'. . . Carlos Alberto, llevó a cabo numerosas otras operaciones de importación a Europa del referido estupefaciente que no fueron descubiertas por las autoridades y por ello generadoras de una colosal fortuna económica . . .'.
Aunque el referido Carlos Alberto, no fue acusado en el procedimiento penal seguido en Suecia, como autor de un delito de autoblanqueo, su absolución como participe de los delitos contra la salud pública relativos a los hechos consignados en dichas sentencias suecas, como Cargos 1 y 3 -el resto fueron frustrados-, debemos acogerla y respetarla conforme a lo resuelto por dichos tribunales extranjeros, que se hallan en nuestra comunidad jurídica europea, como también sus resoluciones las tendremos en cuenta para sustentar la prueba que pueda resultar de cargo contra dicho acusado, en cuanto a los hechos que esas resoluciones de tribunales suecos entiendan probados. De lo expuesto se desprende que para que decidamos su condena como autor de un delito de autoblanqueo debe resultar probado que el origen de los fondos que se invirtieron en España, con la finalidad de encubrir u ocultarlos, fueron delictuales, pero en todo caso distintos a los hechos concretos mencionados (Cargos 1 y 3) por haber sido ya juzgados por Tribunales suecos.
La importante Sentencia del Tribunal Supremo nº 755/1997, de 23 de mayo, declara sobre los indicios que deben valorarse en el delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de estupefacientes, lo siguiente:
En el mismo sentido la Sentencia del mismo Tribunal Supremo nº 644/2018, de 13 de diciembre.
Y la Sentencia del alto Tribunal Supremo nº 801/2010, de 23 de septiembre, también una relación exhaustiva de los indicios en los siguientes términos:
A partir de los expresados parámetros seguidamente efectuaremos una concreción de los hechos indiciarios, que declaramos probados, que conducen a la conclusión indiciara conforme el origen de los activos blanqueados por Carlos Alberto fueron su actividad delictiva -entre los años 2006 a diciembre de 2010-, relativa al tráfico de estupefacientes, por supuesto sin tener en consideración -como hemos adelantado- aquellos concretos hechos, objeto de acusación en Suecia, por los que fue absuelto por el Tribunal de Segunda Instancia sueco. Nótese que si no tenemos en cuenta esos hechos, las conductas de blanqueo con destino final en las inversiones materializadas en España, objeto del presente procedimiento, habrán sido necesariamente financiadas mediante otras actividades de Carlos Alberto, también por delitos contra la salud pública.
Prueba indiciaria relativa a la vinculación de Carlos Alberto con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas:
1.1.- Cuya fuente es el contenido de la Sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal sueco de fecha 16 de junio de 2014 que devino firme, cuando consigna los indicios que tuvieron en cuenta para llegar a sus conclusiones.
De la misma resulta como claramente probada la relación existente entre Carlos Alberto y Estanislao, que fue condenado en el procedimiento penal sueco como autor del delito de tráfico de estupefacientes, siendo su relación muy estrecha y cercana a esa actividad, aunque el primero fuera absuelto por no considerar el Tribunal Sueco de segunda instancia que los indicios probados contra él fueran suficientes para condenarlo por los concretas operaciones de ese tráfico ilícito, por las que sí lo fue el meritado Estanislao.
En concreto en la Sentencia de Segunda instancia se afirma por el Tribunal, como probado, que:
- Carlos Alberto ingresó dinero en la cuenta de Estanislao (traducción: folio 11242 vuelto).
- Carlos Alberto mostró interés en la manipulación de drogas de Estanislao (traducción folio 11244).
- Carlos Alberto prestó dinero a Estanislao para la compra del velero DIRECCION001 (traducción folio 11245).
-De acuerdo con una conversación llevaba a cabo entre Germán y un conocido de Carlos Alberto se desprende que aquél habla de éste en el sentido de que entra y sale de la prisión y se saca 'una locura de dinero' (traducción folio 11252).
- Carlos Alberto mantenía un estrecho contacto con Patricio ( Pelayo) que se le relaciona con el tráfico de estupefacientes (traducción folio 11259), y que, aquél, de alguna manera estaba relacionado con ese tráfico (traducción folio 11259 vuelto). Parte de estas conversaciones se hallan trascritas en la Pieza separada del Equipo Conjunto de Investigación (folio 191 y siguientes de dicha pieza).
- Carlos Alberto tenía intención de contactar con alguien capaz de procurar la droga (traducción folio 11262).
-En una conversación, cuando Estanislao se encontraba en las Bahamas, en el mes de febrero de 2010 llamó a Flor y le contó, entre otras cosas, que había tenido visita de Carlos Francisco y que 'si todo va muy bien, habré ganado unos 30, 40 millones' (traducción folio 11268 vuelto).
En definitiva, aunque de los referidos indicios, y de otros que ahora no hacemos mención, el Tribunal sueco de Segunda Instancia no llegó a la conclusión indiciaria que Carlos Alberto hubiera participado en los cinco concretos cargos relativos al tráfico de estupefacientes por los que se siguió la causa contra él en Suecia, a nuestro juicio, de esos indicios, en concreto de esos hechos que los Tribunales suecos entienden probados, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo español sí se puede llegar a la conclusión probatoria conforme se cumple una de las exigencias que determinan declarar como probada la vinculación de los autores ( Carlos Alberto) con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con delitos contra la salud pública, ya que tal como está redactado el tipo penal de blanqueo sólo se exige la prueba de que el origen de los activos blanqueados provengan, no de concretos delitos, sino de actividades delictivas.
1.2.- Otra prueba documental:
A nuestro juicio es de especial relevancia la última conversación del 8.2.2010, 7:16 horas (que consta al folio 747 PS ECI), en la que Estanislao, habla con su mujer Flor, y estando en las Bahamas le cuenta que había recibido la visita desde Barcelona de Carlos Francisco, su mujer, su hermana e hijos, y añade que 'ellos tienen un poco de pánico creo', aunque no se puede asegurar que se refiera a Carlos Alberto, y 'así que, Dios mío, si todo va bien me he ganado 30-40 millones de coronas (equivale a 3-4 millones de Euros)'. De esa conversación se desprende que este acusado tiene como mínimo lazos estrechos con el referido Estanislao que meses más tarde, como hemos dicho, fue detenido con un importante alijo de droga.
1.3.- En el acto del juicio oral el acusado Carlos Alberto manifestó que era amigo de Estanislao, Patricio y Alfredo, afirmando que éstos fueron condenados por delitos contra la salud pública. No obstante, añadió que la relación con el primero fue por razones profesionales pues era la persona que contrató como capitán del barco que compró (2008) denominado ' DIRECCION002'. Pero en la Sentencia del Tribunal de 2ª Instancia sueco, con respecto al cargo 1, es decir hechos de 2006, se entiende probado que en ese año Carlos Alberto ingresó dinero en la cuenta del expresado Estanislao (folio 11243), cuando la compra de aquél barco tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2008.
1.4.- Pudiera ser que el citado Carlos Alberto tuviera participación en negocios, que pudieran ser legales, como por ejemplo en una sociedad que tenía intereses en una mina en África, no obstante, de la prueba practicada concluimos que los fondos empleados y aplicados por él en esos negocios tenían la misma procedencia delictiva por tráfico de drogas. A mayor abundamiento no ha resultado acreditado que esos negocios le reportaran beneficios y en que medida.
1.5.- Valoración de la prueba de descargo dirigida a acreditar que los fondos dinerarios empleados por Carlos Alberto y/o Lidia provinieron de fuentes lícitas.
1.3.1.- Lidia:
La defensa de la expresada acusada ha suministrado prueba documental -que le fue facilitada por el testigo Evelio- y testifical de éste dirigida a acreditar que Lidia recibió un total de 6.460.000.-$ (US Dollars) de la sociedad, domiciliada en Belice, BTA SEGURITY LTD, en méritos de contrato de préstamo firmado en Tallin (Estonia) en fecha 5 de marzo de 2008 (folio 248 vuelto Rollo Sala), figurando en el documento como testigo Evelio. El destino del préstamo según dicho contrato era el de invertir en bienes inmuebles. Siendo la duración del préstamo de diez años.
También ha aportado documentos conforme el citado Evelio, representando a BTA SEGURITY LTD, hizo entrega a la expresada Lidia de las siguientes cantidades en cumplimiento del indicado préstamo, por un total de 6.460.000.-$:
-1.750.000.-€ el 15 de marzo de 2008 (folio 251/traducción folio 266 Rollo Sala).
-450.000.-$ el 30 de julio de 2008 (folio 250 vuelto/traducción folio 265 vuelto Rollo Sala).
-4.260.000.-$ el 16 de enero de 2009 (folio 250/traducción folio 265 Rollo Sala).
A fin de acreditar que dichos fondos provenían de una cuenta bancaria, en concreto de Äripank Tallinn Busines Bank LTD, se aportaron, por fotocopia 5 documentos de reintegro de los fondos (folios 256 a 257 vuelto/ traducción folios 270 a 271 Rollo Sala), aunque consideramos que uno de ellos, el correspondiente a 13.1.2009 está repetido. No sólo porque coincide su contenido, sino porque las firmas parecen idénticas y estampadas en el mismo lugar. En conclusión, la suma total que reflejan los cuatro reintegros, que resultan compatibles con los indicados recibos por cantidades y fechas, es la de 5.050.000.-$.
Esta prueba documental debe ser valorada conjuntamente con la testifical de Evelio. En el plenario afirmó que se guardó la documentación antes mencionada; y que en su día le hicieron contrato de trabajo en la empresa BTA SEGURITY LTD, que también acompañó. Aunque según consta en el documento éste fue suscrito el día 1 de abril de 2008, es decir con posterioridad a la firma del contrato de préstamo mencionado -en el que figuró como testigo-, y, también, posteriormente a la primera entrega de dinero en efectivo, ello podría deberse a que antes trabajara, según mencionó, mediante un contrato de prueba.
El testigo también añadió que las referidas cantidades, en efectivo, las trasladó desde Tallín (Estonia) a la ciudad de Viborg (Rusia), atravesando la frontera entre ambos Estados, y cumplimentando la documentación pertinente en las aduanas (la documentación obra a los folios 250 y siguientes del Rollo de la Sala).
Debe señalarse que el testigo añadió que en la entrega del dinero firmó el recibo Lidia, y además había otra persona.
Partiendo de la base que la documentación aportada por fotocopia reflejara el contenido de los documentos originales, a nuestro juicio son elementos a valorar, los siguientes:
-Las referidas entregas de dinero en efectivo fueron posteriores a la compra efectuada por IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges, cuya escritura de compraventa se formalizó el día 27 de febrero de 2008, aunque fueron anteriores a las inversiones en la discoteca que finalmente se denominaría 'Oshum' y el restaurante Ribello -estas inversiones no fueron en inmuebles, como señalaba el contrato de préstamo-.
-Las entregas como se ha dicho fueron en efectivo, y aunque resultaría de la documentación aportada, y por la declaración del testigo, que fueron previamente reintegradas de una cuenta bancaria, cuyo titular sería la referida BTA SEGURITY LTD, no siguieron los cauces normales como sería la realización de las correspondientes transferencias bancarias a otras cuentas bancarias de la propia Lidia, o de una empresa representada por ella, con el riego que ello comportaba por la importancia de las cantidades. No obstante, ello suponía el beneficio de que no se pudiera seguir el curso del dinero.
-La circunstancia de que fuera un préstamo realizado por la repetida BTA SEGURITY LTD a Lidia, daría una apariencia de licitud a la posesión de la total suma dineraria: 6.460.000.-$. No obstante, ello no descarta que la sociedad prestamista hubiera recibido de la propia prestataria fondos para que aquélla seguidamente le hiciera entrega del mismo importe, o semejante, en fondos provenientes de su cuenta bancaria. Nótese que no se ha llamado al juicio como testigo al representante de BTA SEGURITY LTD que en su día firmó el préstamo, Oscar (folio 248 vuelto Rollo Sala) o que intervino en su negociación, pero sí a quien realizó el transporte de las sumas dineraria desde Tallin (Estonia) a Viborg (Rusia). Tampoco se han aportado pruebas, que apoyarían la tesis de la defensa, de las garantías que tuvo que prestar la prestataria Lidia frente a la sociedad prestamista, máxime cuando el plazo de devolución del préstamo era de 10 años y el interés no era elevado, 4%, teniendo en cuenta el riesgo que suponía para el prestamista, si no contaba con las correspondientes garantías.
En definitiva, a nuestro juicio, concluimos que la forma de operar antes descrita, nos conduce a concluir que no sólo no apoya la versión de la defensa de Lidia conforme tuvo a su disposición esas importantes sumas dineraria, por concepto de un préstamo, con origen y finalidades lícitas, sino que resultaría un indicio de cargo conforme se operaba por parte de la expresada siguiendo cauces hábiles para que no se pudiera seguir el curso de los repetidos fondos, incluso después de establecer un origen aparentemente lícito.
VIGÉSIMO.- Una vez consideramos probado, de acuerdo con lo razonado en el anterior fundamento, el origen de los activos objeto de blanqueo, en una actividad ilícita llevada a cabo por Carlos Alberto durante los años 2006 a 2020, relativa a delitos contra la salud pública, a continuación entraremos a valorar los hechos, y su prueba, relativos a existencia de sociedades 'pantalla' o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas lícitas, el inusual o desproporcionado incremento patrimonial, y también sobre el titular material de los fondos.
1.- Utilización de sociedades 'pantalla' o entramados societarios:
En la Sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal sueco de fecha 16 de junio de 2014 que devino firme, se consignan como probados los indicios que tuvieron en cuenta para llegar a sus conclusiones.
En efecto, ese Tribunal asumió las conclusiones del Tribunal de primera instancia, conforme Lidia efectuó inversiones de dinero que eran en realidad de Carlos Alberto, o, en cualquier caso, hicieron inversiones juntos, y además se remite sobre este particular a la sentencia de primera instancia, en concreto a las páginas 199-211.
Así pues, consignamos a continuación esas conclusiones (folios 1715 vuelto y siguientes):
'Miriam Trust', con domicilio social en Jersey, 'trust' (entidad que actúa como fiduciaria del verdadero propietario: fiduciante) que fue fundada en fecha 25 de abril de 2007, siendo la beneficiaria del 'trust' Lidia, y en caso de fallecimiento, su hermana Laura y Victorino (antes lo era Carlos Alberto y fue sustituido). Las sociedades que fundó 'Miriam Trust' fueron Miriam Property Investments Ltd (con domicilio en las Islas Vírgenes Británicas, IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD (con domicilio social en Malta), Vildar & Vale Ltd (con domicilio social en Malta) y WINALD SECURITIES LTD.
Las sumas de dinero recibido por 'Miriam Trust' durante el periodo de 4 de junio de 2007 a 17 de diciembre de 2010, fue de 4.061.266.-€ (de ella Lidia sacó 227.082.-€).
El dinero que salió en ese mismo periodo de tiempo fueron 2.284.724.-€.
1.1.- IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, constituida en fecha 13 de septiembre, con domicilio social en Malta, realizó la inversión consistente en la compra de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges (una de las tres inversiones atribuidas a Carlos Alberto por las acusaciones en el presente procedimiento.
Esta sociedad recibió trasferencias y dinero por importes de 157.116.€ (de ' Eusebio, Laura, Lidia y de Promarnero Tradin Ltd (Chipre); 331.631.-€ y 68.511.-€ por transferencias de otras compañías del 'trust', sobre todo de Miriam Property Investments Ltd. Esas sumas fueron utilizadas por IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD para pagar intereses y gastos relativos a la casa de Sitges, e hizo transferencias a 'Oshum'.
1.2.- WINALD SECURITIES LTD fue fundada el 16 de noviembre de 2009. El objeto de dicha sociedad era participar en una nueva emisión de la entidad Mineral Invest Internacionell MII AB en diciembre de 2009, no obstante pagó a dos sociedades que intervinieron como consultoras de Lidia para salvar la inversión en el club nocturno 'Oshum'. También pagó 14.000.-€ al restaurante Ribello de Palma de Mallorca.
Las referidas conclusiones probatorias quedan confirmadas además con la documental obrante en la causa sobre estos particulares.
2.- Titular real (fiduciante) de los fondos:
Sobre el titular de los fondos, la conclusión indiciaria de que lo es Carlos Alberto, y no Lidia, es alcanzada por este Tribunal de enjuiciamiento a partir de prueba indiciaria
2.1.- Teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo consignado con anterioridad con respecto a la fundación de 'Miriam Trust' y que los beneficiarios de él era la familia del acusado Carlos Alberto (incluyéndole a él durante un lapso temporal), principalmente su tía, Lidia, entendemos de especial significación que las entradas de fondos en ese 'trust' fueran sobre los 4.000.000.-€ durante un corto periodo de tiempo. La única fuente de estos altos ingresos han de provenir del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, a cuya actividad delictiva se dedicaba en ese periodo de tiempo el repetido Carlos Alberto, como hemos afirmado y razonado.
Aunque Lidia manifestó en el acto del juicio oral que los fondos del referido 'trust' provenían de préstamos concedidos por personas jurídicas, y por Landelino. Como veremos más adelante en la adquisición de la vivienda de Sitges, este último trasfirió directamente la suma de 250.000.-€ como pago a cuenta del precio, cuando lo lógico hubiera sido que el supuesto préstamo lo hubiera realizado al 'trust' y éste seguidamente lo hubiera puesto a disposición de la entidad compradora interpuesta: IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD.
2.2.- Dos de las inversiones que en España se llevaron a cabo por sociedades del 'trust', una era disfrutada por Carlos Alberto, la vivienda en Sitges, y en otra éste quería obtener el control del club de ocio nocturno 'Oshum' de Barcelona, como en distintos apartados de esta sentencia se valorará. La inversión en la mercantil Restaurante Ribello, S.L. la consideraremos una inversión dirigida por su tía Lidia, por hacerla conjuntamente con unos amigos de su infancia, pero en todo caso con fondos de aquél.
2.3.- La inversión de la sociedad del 'trust', Vildar & Vale Ltd, -de acuerdo con lo que consigna en la sentencia de primer instancia del Tribunal sueco- (folio 1718) , consistió en la compra del yate ' DIRECCION002', existiendo correos electrónicos del responsable de la entidad vendedora, de los que se desprende que fue Carlos Alberto quien negoció su adquisición y entrega de la embarcación, y otros de los que resulta que el beneficiario último de ésta era el meritado acusado, contando con la cooperación de Lidia que coadyuvó en la formalización de la adquisición.
2.4.- La compra de un vehículo Infinity QX56, modelo 2008, y el pago del alquiler de un apartamento en Florida, ambos negocios jurídicos en que Carlos Alberto era su beneficiario, lo realizó otra de las sociedades del 'trust', WINALD SECURITIES LTD, lo que resulta de la repetida sentencia de primera instancia sueca (folio 1721 vuelto), en donde se menciona, con respecto a la compra del vehículo un email de Lidia.
2.5.- A partir de la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, como es el interrogatorio de la acusada Lidia, que manifestó que nunca había sido socia de su sobrino Carlos Alberto.
En definitiva, o las inversiones realizadas en España, que ahora son objeto de enjuiciamiento, son de ella o por el contrario le pertenecen a su sobrino. Este Tribunal ha llegado a la convicción de que eran de dicho acusado por las razones que se han expuesto, y resultan también de los restantes fundamentos jurídicos.
Nótese, por otra parte, que los fondos objeto de las inversiones son notablemente elevados para ser procedentes del patrimonio de Lidia, pero sí congruentes con el tráfico de drogas. Además, en el plenario no se ha probado una relación concreta de los fondos invertidos en España con fondos pertenecientes a la expresada acusada.
3.- Financiación de las inversiones mediante préstamos simulados por parte de una sociedad denominada Oilister, constituida y registrada en Estonia cuyos beneficiarios eran OMAXIS EVENT, S.L. y CAL BARÓ ENTERPRISES SLU.
3.1.- De acuerdo con el contenido de la contestación a la Comisión Rogatoria dirigida a Estonia, las sumas transferidas por Oilister, mediante entidad bancaria, fueron efectuadas una vez hechos los ingresos en efectivo por parte de Casimiro (cabe citar la traducción de la respuesta de la Comisión Rogatoria al folio 38 de la Pieza Separada de Estonia).
3.2.- Estos préstamos eran simulados. Ello resulta del email enviado por Eusebio (abogado de Carlos Alberto y Lidia) a esta última, en el sentido de que las transferencias que recibía OMAXIS EVENT, S.L. se declaraban como préstamo, por lo que habría que devolverlo en el futuro (folio 7276 T XVI).
4.- Uso de abundante dinero en efectivo:
Son numerosos los pagos, y cobros, en dinero en efectivo que se realizaron por parte de los autores y cooperadores necesarios del delito de blanqueo de capitales que resultan condenados en la presente sentencia, según se hallan concretados en la presente sentencia. Así como ingresos en efectivo en cuentas bancarias de las sociedades a través de las que se blanqueaba el dinero.
Son numerosas las conversaciones telefónicas mantenidas entre los autores o cooperadores de los hechos en que hablan de pagos y cobros en dinero en efectivo. Una muestra del trasiego de dinero efectivo resulta de la conversación telefónica que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2009 a las 11:06 entre Indalecio ( NUM027) y Lidia, en la que aquél le dice que ha recibido 109.500.-€ en sobres que le ha llevado Victorino, pero que faltan 500.-€ (folio 607 T II).
Aunque Lidia ( NUM036), en una conversación el día 19.1.2010 (folio 712 y 713 de la PS de ECI), con Indalecio ( NUM027) se niega a que un pago de 500.000.-€ sea en negro, ello no desvirtúa lo anteriormente señalado.
VIGESIMOPRIMERO.- Una vez consideramos probado, de acuerdo con lo razonado en el anterior fundamento, el origen de los activos objeto de blanqueo, en una actividad ilícita llevada a cabo por Carlos Alberto durante los años 2006 a 2020, relativa a delitos contra la salud pública, y que fueron utilizadas sociedades 'pantalla' o entramados financieros, que no se apoyan en lo general en actividades económicas lícitas, y también sobre el titular material de los fondos, seguidamente valoraremos la entidad de la cantidad blanqueada, y la dinámica comisiva en los concretos actos de blanqueo en los que predominaron pagos efectuados por las referidas sociedades mediante transferencias bancarias desde el extranjero y pagos en efectivo, ya sea mediante ingresos en cuentas bancarias o recibidas directamente también en metálico.
Con respecto a este importante particular este Tribunal tendrá en cuenta únicamente las cantidades blanqueadas mediante las tres inversiones realizadas en España, durante el periodo temporal que es objeto de acusación, entre 2006 y 2010, en concreto en la vivienda de Sitges, en la discoteca 'Oshum' de Barcelona y en el Restaurante Ribello de Palma de Mallorca, sin entrar a valorar las relativas a otras inversiones que pudieran haberse efectuado en el extranjero.
VIGESIMOSEGUNDO.- Siguiendo el orden sistemático del escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, que además es el orden cronológico de las inversiones, la compra de la vivienda de Sitges en el año 2007, la toma de control del negocio en un club de ocio nocturno en los años 2008 y 2009, y la participación en el negocio de restauración en el 'Restaurante Ribello' en el año 2010, comenzaremos por la primera:
1.- Esta vivienda es una casa de 292 metros cuadrados distribuidos en dos plantas y situada en una parcela de 976 metros cuadrados, que según declaración de la testigo Manuela, en el acto del juicio oral, la acusada Bernarda, la puso a la venta y por ello encargó a dicha testigo, responsable de la empresa inmobiliaria denominada 'Sitges Real State', que se ocupara de su venta. Añadió que mientras estaba en venta, ella y su marido Marcos estaban viviendo en ella. Que Carlos Alberto se interesó en su adquisición -le acompañaba Justiniano- (no conoció a Lidia pero sí hubieron comunicaciones por email con ella), aunque seguidamente la repetida testigo ya no se encargó de la formalización de los correspondientes contratos, no acordándose, sin negarlo, si le facilitó el nombre de un abogado de Sitges, el acusado Eusebio, pues ella trabajaba principalmente con un abogado de Barcelona. Antes de que se concretara documentalmente el interés del indicado comprador, le dijeron que no siguiera desarrollando su función, percibiendo los honorarios que acreditaba hasta ese momento. Dicha declarante añadió que la casa era 'muy bonita', habiendo sido reformada poco tiempo antes, y que de acuerdo con el encargo que le hizo Bernarda el precio por el que deseaba vender la casa era el de 2.500.000.-€, que en aquel tiempo era el precio de mercado, y así la ofrecieron a los interesados en la compra.
Finalmente la indicada testigo, Manuela, también en el plenario reconoció los emails, que obran a los folios 3048 a 3051 T VII, de los que se desprende, y así lo confirmó, que ella estuvo en contacto por email con Silvia de 'Alpine Trustees', para las gestiones de la venta posterior que se le encargó durante el año 2010 por parte de quienes la había adquirido siendo el contacto: Indalecio (entendemos que Indalecio).
2.- En fecha 20 de abril de 2007 se otorgó por Lidia, con la propietaria de la misma, la también acusada Bernarda:
2.1.- Contrato de promesa de compraventa, con arras penitenciales por un precio de 2.465.000.-€. (folio 4558 T XI). En el contrato privado no sale ningún sobreprecio.
En otro documento de la misma fecha en que Bernarda autoriza que los pagos relativos a la compra se puedan efectuar en la cuenta NUM025 (folio 4576 T
2.2 .- Contrato de arrendamiento por un periodo de 18 meses a contar desde 18 de mayo de 2007 por una renta anual de 120.000.-€ (10.000.-€ al mes), y dos meses de fianza. Debía ser ingresada en la cuenta del Bank de Credit Andorra. No se efectuó ningún ingreso en dicha cuenta (folio 4567 T
2.3 en fecha 22 de octubre de 2007, Lidia cedió los derechos de la compra a IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD (4577 T
De estos particulares resultan circunstancias que son de relevancia en orden a la valoración de los elementos de los delitos por los que se formula acusación tanto por el Ministerio Fiscal, como por el Abogado del Estado. En efecto, como hemos dicho en el contrato privado no resulta convenido ningún sobreprecio de la compra y que el alquiler mensual es de 10.000.-€, es decir como la compraventa se otorgó ante fedatario público el día 27 de febrero de 2008, al ser diez meses, aproximadamente, la duración del arriendo, las cantidades abonadas por dicho concepto fueron de 100.000.-€. Es decir esa suma no podemos incluirla en el concepto de blanqueo del tipo penal, según interpretación realizada por el Tribunal Supremo al respecto (por ejemplo la STS nº 642/2018, de 13 de diciembre), pues se hallaba destinada al disfrute directo por el 'autoblanqueador', pero no con el fin de ocultar o encubrir el bien e introducirlo como propio en el sistema económico legal. Por otra parte, en cuanto a la valoración del
En definitiva la suma de 100.000.-€ correspondiente al alquiler no la consideramos suma objeto de blanqueo, aunque pueda tener valor indiciario con respecto a los hechos posteriores. Sin perjuicio de que pudieran considerarse con respecto al delito contra la Hacienda Pública, por el ejercicio de 2007 en cuanto a 80.000.-€ y por el ejercicio de 2008 en cuanto a 20.000.-€.
3.- La escritura pública de compraventa se otorgó entre la propietaria Bernarda e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, representada por el abogado Eusebio, como compradora, ante un fedatario público con residencia en Madrid en fecha 27 de febrero de 2008 (folio 489 T II), quedando gravada con una hipoteca a favor de la entidad crediticia Union de Credit por le Batiment (UCB) Suisse, S.A. en garantía de un préstamo de 2.064.596.-€ de principal, también en escritura del mismo notario y fecha (folio 364 T II).
3.1.- El precio pactado (que es el coincidente con el convenido en el contrato de promesa de compraventa -anterior apartado 2-) es el de 2.465.000.-€, que se abonaron de la siguiente forma:
3.1.1.- 922.508,84.-€ mediante dos cheques de Barclays Bank, S.A. para cancelar hipotecas que gravaban la finca.
3.1.2- 360.-€ para cancelar la hipoteca mediante retenerla del precio.
3.1.3.- 450.000.-€ mediante transferencia de fecha 21 de mayo de 2007 de LMSR INVESTMENT INC a favor de la cuenta de Bernarda y Marcos en el Bank de Credit Andorra ( NUM025): 450.000.-€ (folio 524 T II).
3.1.4.- 300.000.-€ mediante ingreso en efectivo de fecha 22 de mayo de 2007 a la misma cuenta de la vendedora en la entidad Credit Andorra (folio 524 T II).
3.1.5.- 250.000.-€ entregada el 12 de diciembre de 2007, mediante trasferencia bancaria ordenada por Landelino a la cuenta que la vendedora era titular en Barclays Bank, S.A., a través de BNP PARIBAS SUISSE (523 vuelto).
3.1.6- 542.131,16 entregada en el mismo acto mediante cheque bancario librado contra la cuenta bancaria del Notario, que fue provista de fondos al efecto.
Es de interés señalar que, según resulta de la escritura pública de compraventa, con anterioridad, y también con posterioridad al acto, se comunicó la inversión extrajera a las autoridades españolas competentes.
El origen de los fondos con los que se abonó el precio que consta en la escritura pública fue el que se describe en el anterior apartado 3.1, debiéndose señalar que con respecto a los apartados 3.1.1, 3.1.2 y 3.1.6 se abonaron con fondos de una cuenta bancaria del Notario que autorizó la compraventa del inmueble y constitución de la subsiguiente hipoteca, y que fue provista de fondos por importe de 1.708.527,13.-€ por la entidad de crédito Union de Credit por le Batiment (UCB) Suisse, S.A. por el concepto de importe del préstamo hipotecario concedido por dicha entidad bancaria a la compradora, IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, según consta en el documento anexado en la escritura pública de compraventa (folio 1617 TV) de la siguiente forma:
-De dicha cuenta del Notario se emitieron dos cheques que se entregaron a Barclays Bank, S.A: 728.840,56.-€ y 193.668,28.-€, para amortizar dos prestamos hipotecarios que gravaban la finca objeto de la compraventa antes de que fuera comprada por IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD (3.1.1).
-360.-€ para cancelar la hipoteca mediante retenerla del precio (3.1.2).
-201.948.-€ Gastos notariales, registrales y fiscales y de gestión. En este sentido la escritura de préstamo hipotecario ya mencionada (folio 540 vuelto T II).
-542.131,16 entregada en el mismo acto a la vendedora mediante cheque bancario librado contra la cuenta bancaria del Notario (3.1.6).
-41.579,01.-€ A favor de la cuenta del Eusebio (los ingresa en su cuenta: 2664 T VII), pero era para la sociedad IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. El concepto de esa entrega, era el sobrante del importe del crédito hipotecario. En este sentido la escritura de préstamo hipotecario ya mencionada (folio 541 T II).
El MINISTERIO FISCAL también atribuye como mayor precio de la compraventa, que no consta en la escritura de compraventa antes señalada, el importe de una serie de ingresos dinerarios, en efectivo, recibidos en la cuenta bancaria de Bernarda, en la entidad Barclays Bank desde septiembre de 2007 hasta febrero de 2008, según el siguiente detalle:
-Ingresos en efectivo en Barclays Bank ( NUM042), en la cuenta de Bernarda:
-13.9.2007: 5.000.-€
-20.9.2007 5.500.-€
-21.9.2007: 4.500.-€
-5.10.2007: 5.000.-€
-29.10.2007: 40.000.-€
-12.11.2007: 5.000.-€
-21.12.2007: 12.000.-€
-21.12.2007: 3.000.-€
-22.2.2008 4.000.-€
Subtotal: 84.000.-€
-
-28.11.2007: 55.000.-€
-19.2.2008: 9.500.-€.
Subtotal 64.000.-€
En ese lapso temporal el total abono mediante efectivo sería la cantidad de
Nótese que en un documento hallado en el registro efectuado en el domicilio profesional de Eusebio (folio 4594 T consta que ya estaban pagados 1.000.000.-€ a cuenta del precio, pero es que en la propia escritura pública se hacen constar, como ya hemos visto, dos abonos realizados antes de la fecha de dicho documento público de 450.000.€ (21.5.2007) y 300.000.-€ (22.5.2007). Y si adicionamos los referidos importes que ascienden a 148.000.-€ (relativos al alquiler) prácticamente resulta aquella suma de 1.000.000.-€. En definitiva, no habría habido un precio de la compra distinto al que resulta de la repetida escritura pública que fue el que se puso en conocimiento a la Dirección General de Comercio e Inversiones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio español, antes y después de la inversión, según consta en los dos impresos que se anexan por el notario autorizante (folio 526 y 525 T II). Nótese que en el impreso DP-2, que es el propio de 'DECLARACIÓN PREVIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS
Finalmente cabe añadir que el Notario, Antonio Morenes Giles, con residencia en Madrid, que autorizó las dos escrituras públicas a las que hemos hecho mención -la de compraventa y la de constitución de hipoteca para financiar la compra que efectuaba la entidad compradora-, además de aportar en su día un informe -a solicitud del Instructor judicial (folio 1617 T V)-, declaró en el acto del juicio oral afirmando que no observó ninguna aparente ilegalidad en los negocios jurídicos que quedaron formalizados en los referidos documentos públicos que él autorizó.
* * * *
De todo lo consignado, se desprenden, a nuestro juicio, las siguientes conclusiones:
A) Con respecto al delito de autoblanqueo lo atribuimos a Carlos Alberto, por ser, por un lado el fiduciante, verdadero propietario de 'Miriam Trust', a través de la entidad compradora IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, como ya hemos razonado, y por otro ser el poseedor, y morador durante un tiempo, de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges -nos remitimos a otros razonamientos de la presente sentencia-. Nótese que a partir del otorgamiento de la compraventa ese acusado siguió utilizando la misma y es quien por conversaciones telefónicas, también consignadas con anterioridad, decidió ponerla en venta/alquiler.
Nótese que de la declaración en el plenario del testigo, Geronimo, abogado que profesionalmente asesoró a la parte arrendadora/vendedora, Bernarda, desde que adquiriera en su día la finca, hasta que finalmente se efectuara la venta a IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD, se desprende que aunque no conoció a ' Lidia', ni a Carlos Alberto, se le mencionó que aquélla era la 'tía' del comprador.
En el mismo sentido cabe mencionar, la conversación telefónica efectuada el día 1.4.09, a las 12:47, entre Justiniano NUM043 (455 T II) y Lázaro, en el que aquél le dice que todo lo que posee él (interpreta Carlos Alberto), está a nombre de Lidia; en la conversación telefónica entre Indalecio ( NUM027), y NUM044 -interlocutor que sería el encargado de mantener la piscina-, el día 15.4.09, a las 11:42 horas, éste le pregunta a Indalecio si es él quien se encarga de cuidar la casa de Carlos Alberto (458 T II) y le contesta afirmativamente.
A nuestro juicio, los activos (fondos dinerarios) que fueron blanqueados, obviamente no incluyen a los obtenidos mediante el préstamo hipotecario, pues ese importe era debido por la sociedad compradora, y también eran distintos al precio del arrendamiento y prestación de fianza por lo que ya hemos señalado. Es decir, la diferencia del precio de la compraventa: 2.465.000.-€, y el importe recibido en virtud del préstamo hipotecario: 1.708.527,13.-€.
B) Con respecto al delito de blanqueo, por el que el Ministerio Fiscal acusa a Bernarda y Marcos, debemos señalar como indicios:
a) Desfavorables a ellos:
- La percepción de una serie de sumas dinerarias, mediante ingresos en efectivo, en una cuenta bancaria de su titularidad correspondiente a los alquileres pactados y fianza del arrendamiento. Como hemos repetido esas sumas no las consideramos objeto del blanqueo. Nótese que podrían haberse recibido también en efectivo.
- La percepción de sumas mediante transferencia bancaria efectuada desde el extranjero por entidad extranjera, con destino a una cuenta bancaria andorrana de titularidad de estos acusados. En este sentido nos remitimos al apartado anterior: 3.1.3.
- La percepción de sumas mediante transferencia bancaria efectuada desde el extranjero por un ciudadano extranjero, con destino a una cuenta bancaria andorrana de titularidad de estos acusados. En este sentido nos remitimos al apartado anterior: 3.1.5.
- Ingreso en efectivo de una suma a la citada cuenta del banco andorrano. En este sentido nos remitimos al apartado: 3.1.4.
b) Favorables a ellos:
-No tenían un especial conocimiento sobre Carlos Alberto, ni sobre su tía Lidia -aunque sobre ella podría ser favorable por su pasado de conocida cantante sueca que podrían tener un cierto patrimonio-.
-La compra la efectuaba un ciudadano extranjero, y por ello no resulta ilógico que el precio se pagase desde el extranjero.
-Tampoco resulta ilógico que en vez de comprarla él, como persona física, lo hiciera una sociedad, lo que se produce en muchas ocasiones en el tráfico inmobiliario con sociedades patrimoniales.
-No resulta ilógico tampoco que siendo sumas de especial entidad la procedencia de las mismas fuera de distintas fuentes.
-Incluso todos los pagos que podrían considerarse sospechosos se efectúan con intervención de un Notario español, anexando los documentos relativos a su procedencia, y a través de una entidad bancaria española.
-La compra se hizo con notificación previa a las autoridades españolas, poniendo en conocimiento que la adquisición la haría una sociedad domiciliada en un paraíso fiscal, y, además, una vez formalizada con notificación posterior. Es decir, si quien tenía la función, obligación, de control o vigilancia de que no se produjeran actos de blanqueo de capitales ilícitos, no puso de manifiesto ningún inconveniente, cómo se le puede exigir a los acusados Bernarda y Marcos que pusieran una diligencia superior a un Notario, o a una entidad bancaria española, o a la propia administración competente española.
-De la mencionada declaración en el plenario del testigo, Geronimo, abogado que profesionalmente asesoró a la parte arrendadora/vendedora, Bernarda, se desprende la conclusión de que nada observó que fuera irregular en los negocios jurídicos que su clienta otorgó con la parte compradora, contrato de arras y promesa de compra, contrato de arrendamiento, y escritura pública de compraventa. Añadiendo que fue él quien propuso, para asegurar que la vendedora percibiera en su integridad el precio de la compraventa prometida, y a la vez la parte compradora accediera a la posesión de la finca, que la posesión se cediera en méritos de un contrato de arrendamiento, con lo que en caso de impago quedaría expedito el remedio procesal del desahucio por falta de pago. Es decir, que esa opción contractual, que podía no ser la usual, perseguía, a nuestro juicio, una función legal dentro de la denominada, en derecho privado, 'autonomía de la voluntad' de las partes, sin que con ello se coadyuvara de forma consciente a finalidades relevantes penalmente, en concreto al delito de blanqueo de capitales. Finalmente debe añadirse que para preparar los contratos que se otorgaron tuvo relación profesional con el abogado de la parte arrendataria/compradora, el ahora acusado Eusebio.
Estas conclusiones las alcanzamos, aunque sea cierto que del correo, email, de 10 de diciembre de 2007 (folio 4633 T que fue reconocido como enviado por ese testigo al abogado Eusebio, se desprende que la parte compradora tenía interés en que no apareciera el nombre del emisor, ni la forma de pago de una determinada suma realizada en el extranjero, Si bien ello resulta ser un elemento desfavorable para valorar la conducta de la parte compradora y su letrado, no supone, a nuestro juicio, modificar la conclusión antes alcanzada, más bien al contrario, pues la parte vendedora, asesorada por dicho letrado, según también se desprende de dicho correo, tuvo desde el inicio la voluntad de que se cumplieran todas las normas legales españolas a las que estaba sujeta la transacción convenida, lo que finalmente ocurrió con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. A mayor abundamiento tampoco podemos llegar a la conclusión que Bernarda fuera conocedora de esa petición que le efectuaron a su abogado, ni, de serlo, le pudiera dar la relevancia precisa para sospechar que la compraventa encubría un negocio de blanqueo de capitales.
En definitiva, nos hallamos ante una conducta, la de los acusados Bernarda y Marcos que estaría incardinada en lo que se denominan 'actos neutrales' impunes sobre la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado, por ejemplo en sus Sentencias nº 40/2020, de fecha 6 de febrero, nº 756/2018, de 13 de marzo, nº 942/2013, de 11 de diciembre, y nº 34/2013, de 11 de diciembre.
A nuestro juicio, la formulación de esa doctrina robre los 'actos neutrales' queda acertadamente reflejada en la afirmación conforme debe descartarse la intervención del Derecho Penal, en aquellas acciones cotidianas -que no están jurídicamente desaprobadas- en que el sujeto persigue fines propios independientes del hecho y del autor. Con su conducta aporta un elemento para la consecución del tipo, pero resulta neutral a los efectos de valorar la entidad de su contribución porque el sujeto hubiera actuado igualmente frente a cualquier otro sujeto que no fuera el autor. Entra en el curso causal mediante la puesta en práctica por otro sujeto de sus propios planes. Este último aprovecha la conducta neutral ajena y la introduce en el devenir causal.
Y, en cualquier caso, a estos acusados no les era exigible otra conducta, que la que desplegaron, con respecto al delito de blanqueo de capitales cometido por terceros. Otra cuestión es la conducta de Bernarda en relación con el delito fiscal.
C) Con respecto a la participación en el delito de blanqueo que se materializó en la compra de la repetida vivienda, debemos efectuar una especial mención a los acusados Eusebio y Indalecio:
- Eusebio. Si valoráramos únicamente su intervención profesional en esa inversión, llegaríamos a la conclusión que su conducta no fue penalmente relevante, pues en él concurrían varios de los elementos tanto desfavorables, como favorables, que se daban en los acusados vendedores. A nuestro juicio, sería un salto probatorio, que vulneraria su derecho a la presunción de inocencia, que consideráramos probado que era sabedor, o que le fuera a él exigible ese conocimiento, de la procedencia de una actividad delictiva del comprador, de los fondos del arriendo y de la compraventa.
La circunstancia de que del email obrante al folio 4598-9 T se desprenda que ese acusado conociera que quien era el mandante de Lidia, era Carlos Alberto, no es suficiente para llegar a la expresada conclusión.
- Indalecio. Lo mismo se puede decir de este acusado, que empezó cumpliendo funciones de cuidador de la casa.
No obstante, la dinámica comisiva del blanqueo, que antes hemos relacionado y de la que eran conocedores, sí supone un elemento de cargo contra ellos, un indicio que se adicionaba a otros en la siguiente inversión que se realizó con la toma de participación, por parte de Carlos Alberto, en la discoteca que se denominó 'Oshum'.
D) Con respecto a tres delitos contra la Hacienda Pública, ocultando la identidad del verdadero obligado, por el que el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado acusa a Carlos Alberto, Lidia y Eusebio, en otro apartado de los fundamentos de derecho de la presente sentencia se valorará.
E) Con respecto al delito contra la Hacienda Pública, por el que el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado acusa a Bernarda, lo valoramos y resolvemos en el siguiente apartado.
VIGESIMOTERCERO.- Tanto el MINISTERIO FISCAL, como el ABOGADO DEL ESTADO, acusan, con respecto a los hechos relativos a la compraventa de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, a Bernarda como autora de un delito contra a Hacienda Pública estatal del artículo 305, párrafo 1º, del Código Penal, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), ejercicio de 2008.
En relación a esa misma compraventa, y previo arrendamiento, ambas acusaciones públicas mantienen acusación también contra otros acusados. Sobre esas acusaciones nos remitimos a otros apartados de los presentes fundamentos de derecho.
Centrándonos en la acusación que se formula con respecto a Bernarda, su valoración la articulamos en los siguientes apartados:
1.- Régimen matrimonial entre los cónyuges Bernarda y Marcos, y propiedad del referido inmueble: vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges.
Aunque en el plenario ambos acusados sostuvieron que la repetida vivienda les pertenecía por mitad, por haberla adquirido con fondos, que provenían de ambos, por la venta de su casa en Inglaterra, además de los obtenidos constituyendo una hipoteca, y que su régimen no era el de separación de bienes, este Tribunal llega a la conclusión contraria, que la propiedad de la misma era de Bernarda, y que el régimen económico de su matrimonio era el de separación de bienes.
A nuestro juicio es esencial, con respecto al régimen matrimonial de la vendedora, Bernarda, la declaración, en el acto del juicio oral, del Notario, Antonio Morenes Giles, que autorizó la venta de la repetida vivienda en fecha 27 de febrero de 2008, conforme ella misma manifestó y, así consta en los documentos públicos por él autorizados, que su régimen matrimonial era el de separación de bienes según la legislación del Reino Unido, lo que además fue corroborado por su marido Marcos, en un documento público, que el mismo fedatario público también autorizó a continuación de la compraventa y de la constitución de la hipoteca; sin perjuicio de que en ese tercer documento público, de forma cautelar, éste prestara además su autorización y consentimiento, en lo menester, a los dos otorgamientos que realizó su esposa. Nótese que esa autorización y consentimiento pudo tener como finalidad que los documentos públicos no tuvieran dificultad alguna para ser inscritos en el correspondiente registro de la propiedad.
Como ya hemos indicado, en otro fundamento de derecho de la presente sentencia, la legislación extranjera debe ser probada por la parte que la alega. Y en este sentido, por el perito privado, Juan Manuel, se hace referencia a la legislación inglesa y llega a la conclusión que a su juicio no existe en Inglaterra el instituto jurídico de 'régimen económico matrimonial'. Sin embargo, añade, que en caso de divorcio, el tribunal puede asignar bienes de un cónyuge al otro cónyuge, aplicando el principio de equidad. A nuestro juicio, de esas propias conclusiones se desprende que sólo es en el supuesto que se produzca la disolución de matrimonio por divorcio cuando se pueden efectuar asignaciones de bienes de uno al otro, lo que lógicamente supone, además, que hasta que no se llegue a esa situación de divorcio, cada uno de ellos tienen sus propios bienes. No consideramos lógico que ello sea asimilado, como lo hace dicho perito, a una sociedad de gananciales regulada por el derecho común español.
Por otro lado, la defensa de la acusada entiende como indicio, favorable a su defendida, conforme la repetida vivienda les pertenecía por mitades a ambos cónyuges, el que fueran cotitulares de cuentas bancarias de forma indistinta. Frente esa alegación, debemos señalar, en primer lugar, que suele ser habitual que esposos en régimen matrimonial de separación de bienes también las dispongan, y, en segundo lugar, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que en casos de cotitularidad indistinta de cuentas bancarias, lo único que se atribuye a los cotitulares frente al banco depositario es la facultad dispositiva, indistinta, del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio, o en partes iguales, sobre el saldo de los dos, o más, titulares indistintos de la cuenta, ya que esto debe venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta (entre otras la STS 29.5.2000). Nótese que no es infrecuente que entre cónyuges existan préstamos. Siendo a nuestro juicio lo más relevante sobre la titularidad de los bienes, la que se manifiesta públicamente frente a terceros, aunque sean también posibles, pero improbables, las situaciones fiduciarias.
En definitiva, en el presente caso no nos hallamos ante una situación de crisis matrimonial (divorcio) del matrimonio Carlos Alberto Marcos, y por ello debemos estar a lo que los propios cónyuges manifestaron de forma expresa con motivo del otorgamiento en documento público de la compraventa de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, que es, precisamente, la que generó una relevante ganancia patrimonial que resultará definitiva en orden a que la infracción tributaria cometida pueda calificarse de delito contra la Hacienda Pública, como interesan las acusaciones.
2.- Residencia fiscal en España al tiempo de que ésta obtuviera, en el ejercicio de 2008, rentas de capital inmobiliario e incremento patrimonial por la venta del referido inmueble. Lo que determinará si tiene obligación personal de contribuir, o en su caso real de contribuir como no residente.
Una vez hemos llegado a la conclusión de que la acusada Bernarda era la única propietaria de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, por lo razonado en el anterior apartado 1 de este fundamento de derecho, se abren tres hipótesis: a) que era residente en España, en tal caso sería la personal, y al hallarse casada con Marcos, se abrirían, a su vez dos subhipótesis, la posibilidad de efectuar, por parte de Bernarda, una declaración individual, o por el contrario una conjunta; y b) que no fuera residente fiscal en España, y en tal caso al ser rentas e incrementos patrimoniales obtenidos de un inmueble situado en España, su obligación tributaria sería la real de contribuir.
En el supuesto del apartado a) al no haber habido declaración por ninguno de ambos cónyuges, lógicamente no optaron en su día por ninguna de las dos posibilidades, y en ese caso debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 83.2, último párrafo del IRPF, vigente al tiempo de los hechos, que dispone que:
Al no haberse seguido procedimiento administrativo tributario, por hallarse abierto el procedimiento penal cuando se descubrieron los hechos que podrían ser constitutivos de delito, y tampoco en la Instrucción judicial se efectuó ese requerimiento, a nuestro juicio se hallan abiertas las dos opciones. No obstante, si tenemos en cuenta que el perito privado, propuesto por su representación y defensa, en su dictamen, no efectúa mención alguna a ello -cuando sí lo ha hecho en otros aspectos relativos al dictamen pericial público-, llegamos a la conclusión de que al matrimonio Marcos le es más favorable la liquidación efectuada por el perito público, es decir como individual, correspondiéndole la carga de la prueba de lo contrario al obligado tributario mediante la aportación de los elementos suficientes para llegar a otra conclusión, una vez las acusaciones públicas han aportado, como es el caso, la prueba de cargo suficiente al efecto, lo que a nuestro juicio no supone una inversión de la carga de la prueba.
Nótese que en caso de declaración conjunta, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 84.6 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:
Y por ello, al efectuarse el prorrateo indicado, finalmente resultaría, en el presente caso una deuda tributaria imputable a Bernarda también claramente superior a los 120.000.-€ que delimita la infracción tributaria administrativa de la infracción penal.
De las Sentencia del Tribunal Supremo nº 1807/2001, de 30 de octubre, y nº 807/2011 de 19 de julio, se desprende como ajustada a derecho, esa forma de operar optando en todo caso por la hipótesis más favorable al obligado tributario.
Y en el supuesto del apartado b), es decir, en caso de obligación real de contribuir, Impuesto sobre la Renta de las Personas no Residentes (IRPNR), llegaríamos a una cuota tributaria, en que la obligada tributaria sería la referida Bernarda, con una liquidación de acuerdo con la que se ha efectuado también por el perito público, complementando su dictamen pericial.
En el supuesto, en que este Tribunal considerara razonable esa última hipótesis, la de la obligación real de contribuir, en línea con las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, en aplicación del principio
Así pues, resta valorar, si nos hallamos ante ese supuesto, o por el contrario hemos llegado a la convicción de que Bernarda tuvo la residencia fiscal en España en el repetido ejercicio de 2018, en el que se produjo la importante ganancia patrimonial como consecuencia de la venta del inmueble de constante referencia.
Y llegamos a esa última conclusión, conforme era residente en España, que por otro lado, el perito privado propuesto por la defensa de la misma parte también de esa base. En efecto, concurren a favor de esa hipótesis los siguientes indicios:
- Bernarda se hallaba dada de alta en la base de datos de la Agencia Tributaria desde el 22 de diciembre de 2003 como residente en España; y su marido Marcos figura también con domicilio fiscal en la CALLE000 nº NUM045 de Sitges, constando los pagos del arrendamiento en esa dirección, desde febrero de 2005 hasta mayo de 2008. (según constata el perito público en su informe pericial).
- Esa misma dirección consta en el contrato de préstamo concertado entre el matrimonio Marcos y Carlos Alberto, según obra en la Pieza de la Comisión Rogatoria dirigida a Andorra.
-En la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2008 en méritos de la que vendió la repetida vivienda se consigna como domicilio en la CALLE000 nº NUM045 de Sant Pere de Ribes, donde había consumos continuados de electricidad en dicha vivienda. (según constata el perito público en su informe pericial).
- Constan, de acuerdo con el repetido perito público, cargos mensuales en la cuenta corriente de La Caixa nº NUM046 de titularidad de Bernarda, durante los años 2006, 2007 y 2008, de importes parecidos, correspondientes al concepto 'Vía T Teletac'. (Es cierto que ello no supone necesariamente que la utilice la referida acusada, pero es un elemento más a tener en consideración).
-De acuerdo con las bases de datos de la Hacienda Pública británica, (folio 8179) los más recientes ingresos del trabajo de Bernarda finalizaron el 5 de abril de 2000, lo que también resulta congruente con todo lo anterior, sin que ostentar los cargos societarios a los que hace también mención el documento no implican su residencia en dicho país. Esa información sobre los cargos ostentados por la repetida acusada nos hace suponer que la información facilitada comprendía todos los datos de los que disponía esa hacienda pública, aunque sólo les constaran rendimientos de trabajo, y cargos societarios.
- Debe añadirse que, tanto de los referidos cargo societarios, como del resto de prueba practicada en el plenario, resulta que Bernarda estaba relacionada con el sector inmobiliario, de lo que se desprende que la compra de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges en el año 2003, y realización de reformas en las mismas durante los años siguientes, hasta que fue arrendada/vendida en el año 2007/2008, debía comportar que no residió en la misma, lo que resulta también congruente con que tuviera el domicilio en la CALLE000 nº NUM045 de San Pere de Ribes.
3.- Con respecto a los rendimientos del capital inmobiliario y ganancias obtenidas por la trasmisión de bienes inmuebles obtenidas, en el ejercicio de 2008, por dicha obligada tributaria, Bernarda, debemos señalar lo siguiente:
3.1.- Por el alquiler de la referida vivienda, fijamos su cuantía en la suma de 20.000.-€, que se corresponden a una merced arrendaticia percibida por los meses de enero y febrero de 2008 de un total de 20.000.-€, a razón de 10.000.-€ al mes.
3.2.- Por la venta del mismo inmueble, que se otorgó, en fecha 27 de febrero de 2008, ante fedatario público, fijamos los siguientes elementos que son relevantes para el cálculo de la cuota tributaria, cuyo obligado tributario consideramos que es únicamente la referida Bernarda, como ya hemos fundamentado en el anterior apartado 2 de este fundamento jurídico:
3.2.1.- Imputación temporal del incremento patrimonial: Ejercicio de 2008, pues fue cuando la compradora adquirió la propiedad del inmueble, teniendo en cuenta además que la anterior posesión de que dispuso esa parte lo fue a título de arrendataria. Por ello, las sumas, a cuenta del precio de la compraventa que fueron percibidas por ella de la parte compradora, durante el ejercicio 2007, deben imputarse al siguiente ejercicio de 2008.
3.2.2.- El precio por el que vendió el inmueble fue el que consta en la escritura pública de compraventa, es decir la suma de 2.465.000.-€, lo que resulta pacífico, y además es congruente con lo que resulta del contrato de promesa de compraventa, con arras penitenciales de fecha 20 de abril de 2007, y pagos realizados según resulta probado (Nótese que el arquitecto Melchor manifestó que el precio de mercado en aquel entonces, en plena burbuja inmobiliaria, al menos debía ser de 2.100.000.-€).
3.2.3.- No se encuentra cuestionada por las partes el coste de adquisición de la vivienda por lo que respecta al precio de la compraventa. Pero sí lo es, el monto del mayor precio de adquisición relativo a los conceptos de inversiones o mejoras, que consideramos probado que Bernarda, efectuó en ella hasta que procedió a alquilarla y venderla diez meses después (y los gastos de intermediación).
Por parte del perito público, Olegario, Inspector de Hacienda del Estado, una vez practicada la prueba pericial en el plenario, rectificó su inicial informe documentado (folios 3856 y 6108), cuantificando finalmente el concepto expresado de inversiones o mejoras, según su criterio, en la suma de 290.000.-€.
Por su parte el perito privado, Juan Manuel (Inspector de Hacienda del Estado (excedente) siguió manteniendo que dicha suma debía establecerse en 948.972,74.-€.
Este Tribunal a partir de la referida prueba pericial, y de la pericial privada también realizada en el mismo plenario, también en unidad de acto por el Dr. Arquitecto y catedrático del la UPC, Raimundo contando con la intervención de los anteriores peritos, consideró que debía plantear como hipótesis de cálculo, a la vista de la práctica de dicha pericial, la suma de 594.959,02.-€ como mayor coste de adquisición, por ese concepto, e interesó del perito público que planteara un nuevo cálculo de cuota tributaria teniendo en cuenta dicha suma, lo que efectuó, y seguidamente se dio traslado a las partes para que si observaban algún error aritmético o de cuenta, interesaran una ampliación de la pericia con la correspondiente contradicción e inmediación en otra sesión del plenario, lo que no tuvo lugar porque no lo solicitaron. Una vez finalizado el juicio con la práctica de la restante prueba pendiente, calificación, informe y última palabra de los acusados, y visto para sentencia, este Tribunal al deliberar ha llegado a la convicción de que efectivamente el resultado que debe fijarse finalmente es esa cantidad de 594.959.02.-€.
Hemos llegado a la expresada convicción, una vez valorado:
3.2.3.1.- Que, de acuerdo con el informe pericial del repetido Raimundo, (documental en el Rollo de la Sala) además teniendo en consideración la testifical del arquitecto, autor del proyecto, y de la dirección de la obra, Melchor, y además de la propia documental que obra en la causa sobre las obras realizadas, que nos hallamos ante una denominada 'Reforma integral' de la vivienda, con acabados de alta calidad (resulta de esa documental y de las manifestaciones de ese perito y del referido arquitecto), y con un incremento de la superficie construida, correspondiente a la vivienda, que habría pasado de 292 metros cuadrados de vivienda, una vez fue adquirida por Bernarda, a 363 metros cuadrados, y ello como consecuencia de tres actuaciones en el perímetro de la misma, que resultan del plano obrante al folio 43 de la referida documental, y además con un segundo incremento hasta 397 metros cuadrados correspondiente fundamentalmente a la construcción de una piscina y jacuzzi anexos; así como modificaciones en la fachada del edificio. Cabe añadir que tenemos en cuenta esas dimensiones principalmente por cuanto el referido perito arquitecto, manifestó en el plenario que las había medido personalmente en su inspección de la vivienda a fin de emitir el informe, lo que a nuestro juicio resulta definitivo, dada la credibilidad que mereció a este Tribunal su informe al menos por lo que respecta ese extremo, sobre lo documentos que en su día se presentaron ante el Colegio de Arquitectos y corporaciones públicas para obtener el visado y licencia de obras, teniendo en cuenta que no es extraordinario que éstos puedan diferir de la obra realmente ejecutada.
Con respecto a la entidad de la reforma queda corroborada por la declaración en el plenario del testigo, Geronimo, abogado que profesionalmente asesoró a la parte arrendadora/vendedora, Bernarda, conforme, efectivamente, su clienta encargó y se ejecutaron obras de reforma de la vivienda, antes de su venta, que fueron de entidad y de calidad, y que incluso trajeron un equipo de operarios del Reino Unido para que las realizaran, lo que confirmó como testigo, el arquitecto Melchor, que realizó el proyecto de las obras y la dirección profesional en su ejecución, manifestando que las obras de reforma duraron dos años, que no fueron estructurales, pero sí integrales, pues se amplió la superficie construida, con excavación de una parte del subsuelo para darle más altura a lo construido en él, y para construir una nueva piscina con jacuzzi incorporado, ampliación de las terrazas exteriores y jardín, sustituyendo todas las instalaciones, y todo ello con materiales y acabados de lujo, siendo ejemplo de ello el gasto en aparatos electrodomésticos para la cocina por importe aproximado de 80.000.-€.
3.2.3.2.- En el informe pericial del repetido Raimundo se señalan dos métodos para calcular el coste de las obras realizadas: a) el basado en las facturas e importes pagados por la propiedad, añadiendo en este caso que se produce un ahorro del beneficio industrial ya que no intervino un constructor, sino que fue la propiedad la que actuó realizando las funciones de éste; y b) el de la suma de costes, a partir de precios unitarios, lo que, a nuestro juicio, no deja de ser un cálculo estimativo.
De los dos métodos, este Tribunal entiende que en el caso presente debe acogerse el primero pues coincidirá en mayor medida al coste real de la reforma integral realizada, teniendo en cuenta de forma más precisa las singularidades de las obras y mejoras realizadas, máxime cuando fue la propiedad quien actuó realizando las funciones del constructor, con el ahorro de costes que ello significó, ahorro que consideramos resulta una ganancia del promotor, pero no fue un mayor coste, y además, como indicó el arquitecto Melchor, la propiedad desplazó equipos de operarios desde el Reino Unido. Todo ello supone una ejecución de las mejoras singulares, que únicamente pueden ser valoradas mediante el primero de los métodos.
3.2.3.3.- Centrándonos en el primer método, en el acto del juicio oral, en la pericial practicada se efectuó un examen, una a una, de las partidas que conformaron el total coste acreditado de las obras y mejoras, y ello con discusión de la relación suministrada en su pericia por parte del perito privado, Juan Manuel, lo que significó por un lado que el perito público se aviniera a adicionarlos en parte, a su dictamen, y que este Tribunal pudiera establecer finalmente el importe del concepto en discusión, que en una fase inicial, como hemos indicado, configuró la hipótesis que se facilitó al perito público para realizar las operaciones aritméticas de cálculo de la cuota tributaria, y que finalmente una vez practicada el resto de la prueba, emitidos los informes de las partes y teniendo en cuenta, en su caso, la última palabra de los acusados, ha conformado ese concepto en la suma indicada de 594.959,02.-€.
3.2.3.4.- Los criterios que ha seguido este Tribunal para aceptar cada una de las partidas han sido fundamentalmente que estuvieran de alguna forma documentada, en cualquier forma, aunque no cumpliera con normas tributarias, es decir presupuestos, facturas, albaranes y recibos, que obraran en autos, siempre que fueran necesarias las obras y mejoras para la ejecución de la reforma integral, de calidad alta, de la vivienda, pues en sede de un enjuiciamiento penal, lo esencial, a nuestro juicio, es la realidad de la obra efectuada, lo que conlleva necesariamente a su coste económico. Pero no se han tenido en cuenta las partidas que no tuvieran el referido apoyo documental. Nótese, que esas partidas -sin apoyo documental-, según manifestó el perito privado, Juan Manuel, las incluyó a partir de manifestaciones que le efectuó Bernarda a partir de un cuadro que ella había confeccionado y de la exhibición por ella de documentos de pagos realizados por importes congruentes en cuanto a fechas e importes -pero que no aportó en su dictamen-. Este tribunal no acepta estos conceptos por no tener al menos algún apoyo documental que hayamos tenido a disposición, además porque podría suponer una duplicidad con las partidas que sí se admiten, y finalmente porque la indicada suma de 594.959.-€, (el arquitecto Melchor certificó las obras por importe de 500.000.-€, y que el proyecto de reforma presentado en el Colegio de Arquitectos ascendía a 124.651.-€) en mayor medida es más congruente con esa mejora integral, pues no significó un cambio de la estructura de la obra, aunque hubiera movimientos de tierras, fundamentalmente para la construcción de la piscina y jacuzzi, y además se incurrieron en menores costes porque no intervino un constructor que organizara y subcontratara las obras y mejoras.
Finalmente cabe añadir que no resulta congruente, por un lado, que cuando se adquirió la vivienda, otorgada ante fedatario público, el día 17 de junio de 2003, el precio de compra fuera el de 709.200.-€, que lógicamente incluía el valor del solar muy bien situado en una urbanización de alto nivel, como explicaron los arquitectos, y lógicamente la construcción -aunque tuviera que ser reformada-, siendo aprovechada prácticamente en su totalidad la obra estructural de la misma; y, por otro, porque las obras de reforma integral realizadas, si hubieran ascendido a la suma de 948.972,74.-€, ello suponía una suma mayor que el precio de adquisición antes mencionado de 709.200.-€. Nótese que desde que fue adquirida la vivienda, año 2003, hasta que finalizaron las obras 2006/2007 únicamente habían trascurrido tres o cuatro años.
3.2.3.4.- A partir de los referidos criterios, relacionamos a continuación las partidas e importes que admitimos, siguiendo el orden de la relación suministrada por el perito privado Juan Manuel:
- Melchor: 26.698,85.-€
- Luis María: 21.653,24.-€
- Luis Andrés: 74.700,00.-€
-S Boon: 17.655,00.-€
-Cef Electricial Supplier: 3.681,88.-€.
-Cristaleria Sitges: 3.119,40.-€
-Acocsa: 17.301,42.-€
- Saturnino: 1.368,80.-€
-Arribas: 3.632,60.-€
-Espai Sport: 37.299,32.-€
-Trque: 31.687,96.-€
-Ebanisteria Gomar: 13.241,12.-€
-Germans Balaguer: 11.070,85.-€
-Boffi: 60.253,11.-€
-Sitges Real State: 77.082,00.-€
(intermedición)
-SDoran: 91.300,00.-€
- Ángel Jesús: 73.327,35.-€
-Tot Consa: 15.723,45.-€
-Leiro: 8.767,50.-€
-Canet Fustes: 5.395,17.-€
Total: 594.959,02.-€
De todo lo expuesto, se desprende según el nuevo cálculo del perito público, que acoge las tesis de este Tribunal, y que en cuanto a las operaciones de cuenta no ha sido discutida por las partes, una cuota tributaria diferencial de la que era responsable Bernarda, por el ejercicio de 2008 en el IRPF, por obligación personal de contribuir, en declaración individual, de importe de
4.- La defensa de la expresada Bernarda consideran que el referido delito contra la Hacienda Pública, por el ejercicio 2008 en el IRPF, se hallaría prescrito.
4.1.- El Código Penal vigente al tiempo de comisión del expresado delito, en su artículo 305, prevé la imposición de la pena de prisión de uno a cuatro años, y la pena de multa de tanto al séxtuplo de la citada cuantía. Además la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres a seis años.
Es decir, era más favorable que la actual redacción del referido precepto que prevé la imposición de la pena de prisión de uno a cinco años, además de las restantes penas.
Sentado lo anterior el plazo de prescripción en el momento de cometerse el delito era el de cinco años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal.
Como prevé el artículo 132 del referido Código Penal, vigente al tiempo de cometerse el delito, ese plazo se computa desde el día en que se cometió la infracción penal, interrumpiéndose la prescripción cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS nº 446/2016, de 25 de mayo) la interrupción de la prescripción no requiere que el procedimiento se inicie a instancia de parte, ni por medio de querella, bastando que el Juzgado tenga noticia del delito e inicie la investigación dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable, a lo que cabe añadir que interrumpe la prescripción, entre otras actuaciones, el acuerdo del Instructor judicial de recibir declaración a la imputada/investigada ( STS nº 413/2016, de 13 de mayo).
4.2.- Como ya se ha consignado en los apartados de estos fundamentos jurídicos relativos a cuestiones previas, los hechos que se atribuyen a Bernarda, como al resto de los acusados, se encontraban incluidos en los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal, como del Abogado del Estado, y vienen a encontrarse incluidos en el Auto de acomodación del procedimiento al abreviado de fecha 8 de noviembre de 2016 (folio 10915).
Pero es que también son coincidentes con los que formaron parte del primer escrito de acusación del propio Ministerio Fiscal de fecha 4 de noviembre de 3013 (folio 8565 T XIX), y lo mismo se puede decir con respecto al primer Auto de acomodación del procedimiento a los trámites del abreviado de fecha 15 de abril de 2013 (folio 7946 T XXVII). A ello cabe añadir que el primer Auto de apertura del juicio oral, contra Bernarda, y otros, fue dictado el día 5 de marzo de 2014 (folio 8695 T XIX), es decir, también dentro de los cinco años siguientes a la consumación del delito fiscal relativo al IRPF, por obligación personal, correspondiente al ejercicio de 2008.
Es decir, la referida Bernarda, ya desde el año 2013 era sabedora de los hechos por los que se seguía la causa contra ella, sin que, además, hubiera regularizado su situación tributaria. Pero en todo caso, lo esencial es el momento en que el procedimiento se dirigió contra ella, y es evidente que ello se produjo con anterioridad al referido año 2013, y a mayor abundamiento, como hemos indicado, el primer Auto de apertura del juicio oral fue de fecha 5 de marzo de 2014. Es decir, en todo caso, quedó interrumpida la prescripción antes de trascurrido el plazo de cinco años para que hubiera prescrito el delito contra la Hacienda Pública.
VIGESIMOCUARTO- Siguiendo el orden sistemático del escrito de acusación del MINISTERIO FISCAL, que además es el orden cronológico de las inversiones, la compra de la vivienda de Sitges en el año 2007, la toma de control del negocio en un club de ocio nocturno en los años 2008 y 2009, y la participación en el negocio de restauración en el 'Restaurante Ribello', ahora seguiremos con la valoración de la segunda, la toma de control del negocio que finalmente se denominaría 'Oshum Concept Club', ubicado donde antes se desarrollaba el negocio de similares características bajo el nombre de 'Pacha', en la calle Doctor Marañón nº 17, de Barcelona.
De acuerdo con la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal, Carlos Alberto, Lidia, Efrain, Gabriel, Germán, Justiniano y Eusebio habrían acordado 'el modo de vehicular la inversión de capital ilegal en la sociedad final que explotaría el negocio', siendo esa inversión el negocio de la discoteca 'Pacha', sito en la Avenida Doctor Marañón nº 17 de Barcelona.
Es de interés señalar que, como declaró como testigo Adrian, en el acto del juicio oral, esa discoteca en la que él tenía intereses por ser socio de la empresa explotadora del negocio, Cultural & Human Business, S.L., cerró su actividad por problemas administrativos en el año 2008 -el testigo Jose Carlos en su declaración en el juicio añadió que el cierre fue el mes de septiembre de 2008 (vino a corroborar esas fechas de cierre el testigo Eliseo y en su declaración en el juicio el acusado Gabriel), y que su anterior explotadora era Barnacity-, siendo también socios de la misma Gabriel, Jose Carlos y por un corto tiempo el Sr. Hipolito -el mismo sentido Jose Carlos-. No obstante, fue apartado como 'jefe de sala' de la discoteca por dicha empresa, en el año 2005, por lo que tuvo una serie de controversias judiciales al respecto -aunque no dejó de ser administrador (mancomunado) de la misma hasta marzo de 2007, según consta en el contrato de fecha 28 de octubre de 2008 (que admitió haberlo firmado) al que nos referiremos más adelante (folio 3805 T IX)-, y su relación con los restantes socios la mantenía a través de su abogado a fin de llegar a un arreglo, y por ello nunca negoció con los inversores que posteriormente mostraron interés en quedarse el negocio. Sobre el volumen de negocio de la repetida discoteca suministró en el juicio oral el dato que normalmente asistían diariamente a ella sobre las 2.000 personas, abonando en efectivo la entrada y las consumiciones en un 80% (resto con tarjeta). Otro elemento indiciario sobre los ingresos del negocio lo facilitó, también en el juicio oral, el testigo Jose Carlos, en el sentido que se cobraba una entrada de 20.-€ y el precio de una consumición era 10.-€.
El testigo Jose Carlos manifestó, también en el plenario, que fue Gabriel quien le propuso un grupo inversor (se refirió a 'los suecos'), sin que le 'sonaran' Justiniano, ni Germán.
El mencionado testigo Eliseo en sus declaraciones en el plenario manifestó que la persona que le contrató en verano de 2008 en 'Pacha', antes de su cierre, fue Gabriel, siendo éste quien que se encargaba de encontrar inversores para reanudar la actividad, realizando también gestiones Efrain, recordando dicho testigo que el inversor que se encontró era Carlos Alberto.
Ese acuerdo de vehicular la inversión, el MINISTERIO FISCAL lo situaría antes de la fecha de constitución de la mercantil OMAXIS EVENT, S.L., es decir antes del día 23 de septiembre de 2008, y posteriormente se llevaría a cabo la ejecución del plan hasta que mediante sucesivas transferencia y entregas de efectivo, y la toma de participaciones en sociedades instrumentales que se fueran constituyendo acabar adquiriendo el negocio o al menos tomando su control.
A) Centrada la acusación en estos términos pasamos a continuación a efectuar la valoración de la prueba de cargo y de descargo sobre los hechos enjuiciados.
1.- Cuando finalmente fue inaugurada la discoteca' Oshum Concept Club' en noviembre de 2009 -fecha de inauguración que la confirmó la testigo Graciela-, la situación era la siguiente:
La sociedad DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A. -que fue constituida en fecha 9 de septiembre de 2009- estaba participada por CAL BARÓ ENTERPRISES SLU en un 30%; por DOSSAU MARKET, S.L. (socio Gabriel) en un 16,33%; por PRIALUR, S.A. en un 52,83%; y por Manuel en un 0,83%, y aquella sociedad obtiene contractualmente todos los derechos que ostentaba OMAXIS EVENT, S.L. en relación al negocio de discoteca sita en la citada calle Marañón nº 17 de Barcelona
En ese momento Lidia devino a ser, como titular de todas las participaciones de CAL BARÓ ENTERPRISES SLU, titular fiduciaria (de Carlos Alberto) del 30% de todas las participaciones de DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A., que a su vez ostentaba la titularidad del repetido negocio.
2.- Para llegar a esa situación debe analizarse el proceso seguido por Carlos Alberto y Lidia.
2.1.-Lógicamente hay un proceso de ideación inicial en el que consideramos que únicamente convergen estos dos acusados, que estuvieron asesorados por Eusebio, que intervino anteriormente como profesional en la adquisición de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges, -y ya durante el proceso también indirectamente por el abogado Efrain, aunque éste era el asesor de Gabriel que tenía un interés directo en la discoteca 'Pacha'-.
Nótese que aunque resulta lógico que la intención inicial de Carlos Alberto y de Lidia fuera obtener el control del negocio de ocio nocturno que finalmente se denominaría Oshum Concept Club, o al menos la mayoría -como es de ver en las conversaciones que se consignan al valorar la participación de Gabriel-, como en el posterior apartado 2.4 de este fundamento se verá, dicho control acabó siendo del 30%.
2.2.- Quienes tenían intereses directos o indirectos en el negocio de la discoteca 'Pacha' antes de materializarse la inversión por parte de Carlos Alberto eran la propietaria del local y titular de la licencia de municipal para la explotación de este tipo de negocio: Squash Barcelona, S.A.; la arrendataria del local: Barnacity 2001, S.A. - que explotó el negocio hasta 2005-; la subarrendataria del local: Cultural & Human Business, S.L. -explotó el negocio hasta el año 2008 -socio Gabriel-; y la titular de los derechos de uso de la marca 'Pacha: 'LIPS & CHERRIES, S.L. -socio Gabriel-),
2.3.- Los acusados Carlos Alberto y Lidia lograron acuerdos con Gabriel. La forma en que se iniciaron los contactos, lo explicó en el plenario la testigo Graciela, que en aquel entonces era relaciones públicas de la discoteca 'Pacha desde 2005 a 2009 -a quien Gabriel le dijo que se precisaban socios inversores para continuar la actividad-. Como sea que conocía, por ser cliente, a Germán y a partir de sus conversaciones, surgió que se pusieran en contacto el 'grupo sueco' y el español, lo que se materializó inicialmente en una reunión llevada a cabo en octubre de 2008 en un restaurante en la que acudieron, además de ella, los citados Germán y Carlos Alberto, y Gabriel y Efrain, el abogado un tal ' Darío', no estando en la reunión Lidia, aunque ella cree que era la inversora. Debe añadirse que esa testigo -en su declaración policial manifestó (folio 3778 T IX)- que según supo al referido Germán, posteriormente, 'lo dejaron de lado'-.
De acuerdo con la declaración del acusado Gabriel en la referida reunión estaban presentes, además de él, Carlos Alberto -cuya intervención en la reunión fue confirmada en el acto del juicio por Efrain-, Germán, Borja, Efrain, como abogado para explicar la situación jurídica en que se hallaba el negocio, que era el de tener numerosas deudas relativas a pagos pendientes del arrendamiento, de la cesión de uso del nombre 'Pacha' y de la imposibilidad de pérdida de la licencia municipal, que era urgente solucionar. Nótese que quien tenía interés directo en solventar la crisis empresarial era el citado Gabriel, siendo asesorado a tales fines por aquel acusado Efrain. La referida reunión fue celebrada, según manifestó en el plenario Efrain, el día 24 de octubre de 2008.
La inversión en el que sería el negocio de ocio nocturno denominado Oshum Concept Club, fue diseñada inicialmente mediante la intervención de una sociedad que ya estaba constituida denominada OMAXIS EVENT, S.L., lo que seguidamente se consignará, así como el posterior devenir de la inversión y participación de socios:
2.3.1- OMAXIS EVENT, S.L. constituida en fecha 23 de septiembre de 2008, con la intervención del abogado, y ahora acusado Efrain, y después de trasmisiones de participaciones, acabó siendo participada también por Gabriel, a quien venía asesorando dicho letrado con anterioridad. A nuestro juicio no tiene interés las circunstancias de la constitución de esa sociedad ya que la constituyó Enma, que declaró, en el juicio oral, conforme la empresa para la que trabaja -sita en el mismo edificio de 'Item Legal' (el despacho del abogado Efrain) en la calle Gelabert de Barcelona- se dedicaba y se dedica a la constitución de numerosas sociedades mercantiles para posteriormente venderlas a aquellos interesados en operar rápidamente con sociedades ya inscritas en el Registro Mercantil, siendo el precio de venta el del nominal de las acciones -aunque perciben una suma de dinero por esos servicios-, su objeto social es muy amplio para que alguno de ellos pueda ser de interés para el adquirente, y en el momento de la venta se efectúa el cambio de administrador por el que tiene a bien éste; hasta esa venta la sociedad está inactiva. Esa testigo únicamente aportó como circunstancias a valorar el que la persona interesada era Efrain, y que le 'suena' que en el despacho de éste también estuviera Gabriel, que al parecer la precisaban para una inversión en 'Pacha'.
2.3.1.1.1.- En fecha 27 de octubre de 2008 fue otorgado contrato (folio 4713 T entre Jose Carlos y Gabriel, de una parte, ambos representantes de Cultural &Human Business, SL (titular de la explotación de la sala de fiestas Pacha en c/ Doctor Marañon de Barcelona) y de otra Germán, amigo de Carlos Alberto.
La finalidad manifestada en dicho documento fue la cesión de esos derechos a una nueva sociedad a constituir, y que se quedara Germán el 40% de esa sociedad.
Germán como precio pagado a cuenta entregó 300.000.-€ a los primeros para que abonasen a Barnacity 2001, S.A. y a Adrian 220.00.-€ a cuenta del precio que se acordara en la transacción a la que tenían que llegar con éstos por conflictos existentes hasta la fecha. Y la restante suma para abonar la deuda a la sociedad Nube, S.L., titular de la marca Pacha.
También se estableció que el precio de la compraventa del 40% del capital de la futura sociedad sería 2.000.000€ (recibido a cuenta los 300.000). Germán obtenía además un derecho de adquisición preferente de hasta un máximo del 30% de la nueva sociedad (que finalmente sería la que explotaría el negocio) siendo el precio el de 3.000.000.-€.
Finalmente en el pacto octavo del documento se convino que Germán podría ceder los derechos del contrato a cualquier persona física o jurídica que designase.
El 3 de noviembre de 2008, Germán envió una carta rescindiendo ese contrato por incumplimiento por no haberse obtenido la marca 'Pacha', exigiendo la devolución de los 300.000.-€ entregados (folio 4741 T XI). De ello se desprende la importancia que tenía para Carlos Alberto mantener la referida marca, lo que finalmente no se logró.
El 11 de diciembre de 2008 se otorgó contrato por el que Germán cedió los derechos del contrato de 27 de octubre de 2008 a una persona del entorno de Carlos Alberto ( Justiniano) (folio 4746 T es decir la posición contractual que aquél ostentaba, pero en dicho documento consta el consentimiento a dicha cesión de la otra parte contratante.
Uno de los otorgantes de ese contrato de 27 de octubre de 2008, fue el testigo, que declaró en el plenario, Jose Carlos, manifestó que de esos 300.000.-e recibidos en ese acto, él hizo suyos 100.000.-€., y que fue firmado ese contrato en el despacho del abogado Efrain.
2.3.1.1.2.-OMAXIS EVENT, S.L. en fecha 28 de octubre de 2008 (folio 4752 T 3805 T IX) otorgó contrato privado con los titulares de los derechos sobre el negocio de la discoteca ya mencionados en el anterior apartado 2.2, con la finalidad de reestructurar las relaciones existentes entre los titulares de los referidos derechos, y además que aquella sociedad los adquiriera por un importe de 2.408.000.-€.
Uno de los otorgantes del mismo fue Adrian, que declaró en el acto del juicio en el sentido de reconocer haber firmado ese documento, confirmando que percibió, a cuenta, 54.000.-€ en efectivo en el acto de la firma, y posteriormente el resto de la suma hasta 600.00.-€, es decir 546.000.-€ -una parte de esa cantidad lo fue mediante transferencia bancaria por importe de 140.000.-€ según reconoció el testigo en el plenario-, pactada en dicho documento. Admitiendo ese testigo que esos pagos se instrumentaron mediante dos facturas emitidas por una sociedad de su titularidad denominada Nathan Intergroup, S.L. (el importe adicionado de las dos facturas, sin IVA, (folios 3825 y 3826 TIX) asciende a un total 520.000.-€, y con IVA a 603.200.-€). Es de interés resalta que esos pagos no se efectuaron a la sociedad Cultural & Human Business, S.L., que era la que era titular de los derechos, sino directamente al mencionado Adrian -se supone porque esa sociedad o sus socios llegaron a ese acuerdo transaccional-. También es de interés resaltar que de acuerdo con lo manifestado por ese testigo, Adrian, él estuvo presente en fecha 9 de septiembre de 2009 en el acto de constitución de la sociedad DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A. y las facturas a las que hemos hecho referencia fueron de fechas 2 de noviembre de 2009. Es decir, el último pago a ese testigo debió realizarse al menos al tiempo de constituirse dicha sociedad, o incluso posteriormente -ver apartado 2.4-.
Dicho contrato fue otorgado también por Vicenta, esposa uno de los socios fallecidos de Barnacity 2001, S.A., lo que hizo en nombre y representación de dicha sociedad, lo que ratificó en el acto del juicio oral. - Barnacity 2001, S.A. era la anterior explotadora del negocio de discoteca y tenía los derechos de arrendamiento del local en que se desarrollaba dicho negocio, derechos que a su vez había subarrendado a Cultural & Human Business, S.L. en méritos de contrato de subarriendamiento de fecha 8 de septiembre de 2005. Aunque esa testigo no recuerda si percibió suma alguna en virtud de ese contrato, de acuerdo con su contenido se abonaron a la sociedad que ella representaba, a cuenta de la mayor suma de 1.808.000.-€, la cantidad de 146.000.-€ en efectivo metálico. Nótese que según declaró dicha testigo el alquiler que Barnacity 2001, S.A. debía abonar por el alquiler era unos 33.000.-€ mensuales. La repetida testigo manifestó en el plenario que recuerda que el abogado de su marido era el Sr. Alejandro.
Ver dos facturas que gira, en fecha 2 de marzo de 2009 (1.050.032.-€ y 309.624,30.-€, ambas con IVA) y 4 de mayo de 2009, Barnacity 2001, S.A. a OMAXIS EVENT, S.L. (folios 4805 y 4806 T XI). El informe del Inspector de Hacienda sobre Barnacity 2001, S.A. obra al folio 6116 T XIV.
2.3.1.3.- En méritos de contrato privado de fecha 7 de enero de 2009 (folio 4719 T otorgado por Gabriel (en representación de Cultural & Human Busuness, S.L.), Borja -a la testigo Graciela le parecía que éste iba con Gabriel, lo que viene corroborado por el propio testigo: Borja- y Efrain (en nombre y representación de OMAXIS EVENT, S.L. -estos dos a nuestro juicio serían testaferros de Gabriel de acuerdo con lo que resultaría de la primera adquisición de acciones de dicha sociedad/al parecer esa condición vendría motivada porque los titulares del nombre 'Pacha' no querían tener relaciones con él por deudas con ellos: en este sentido declaró la testigo Graciela y Borja -) y Carlos Alberto, a través de persona de su entorno ( Justiniano), -el citado Carlos Alberto no figura como firmante del contrato- adquirió de Borja y Efrain el 40% de las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L. por el precio de 1.100.000.-€.
El precio fue pagado por la persona del entorno de Carlos Alberto (es decir con fondos de Carlos Alberto) de la siguiente forma: 300.000.-€ entregados con anterioridad al acto (según cuadro al folio 4774 T -hallado en el domicilio de Indalecio- esa suma es la que se consigna en el contrato de 27.10.2008, y en dicho cuadro se consigna que 200.000.-€ en efectivo fueron a Gabriel 100.000.-€ a Eusebio), 120.000.- € en efectivo (según el citado cuadro folio 4774 T se consigna que eran para él propio pagador),
Uno de los otorgantes de ese contrato, Borja, manifestó en el plenario que al firmar ese contrato no recibió suma alguna. Añadió que intervino en interés de Gabriel, y que con anterioridad éste le pidió que buscara un inversor para el negocio de la discoteca, lo que hizo, además de prestarle a dicho acusado la suma de 33.000.-€ -pues había que abonar alquileres del local que se debía y que estaban a punto de desahuciarlos-. Los inversores que él propuso al repetido acusado eran de Marbella, y que finalmente al no materializarse dicho contacto -y tampoco una empresa al que ambos fueron a visitar a Londres-, Gabriel le dijo que había un grupo sueco -que tenían bares y restaurantes- que iban a ser los inversores finalmente. Además, añadió que fue cesado de administrador de la sociedad OMAXIS EVENT, S.L. y que todavía no le ha sido devuelta la referida suma de 33.000.-€ que había prestado a Gabriel., pesar de que al constituirse la sociedad DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A. se le reconoció ese crédito a su favor.
Este contrato no sólo tenía como objeto la referida adquisición de las participaciones de la sociedad sino es un acuerdo de intenciones para llevar a término la apertura del negocio de ocio, que se denominaría Oshum Concept Club.
En dicho contrato también se establece que OMAXIS EVENT, S.L. quedaría participada por:
40% Justiniano, o la persona que éste designe.
15% Gabriel, o la persona que designe
15% Borja.
30% para nuevos socios, por el precio de 1.500.000.-€.
También se convino que para el caso de que no se adquiriera por tercero el mencionado 15% ( Borja) y/o el 30%, la sociedad OMAXIS EVENT, S.L. reconocía adeudar a Gabriel 320.000.-€.
En el otorgamiento de ese contrato de fecha 7 de enero de 2009, aunque no fue suscrito por Jose Carlos, éste manifestó en el plenario que percibió la cantidad en metálico de 100.000.-€ (ver fax de Eusebio a Efrain (folio 4729 T XI). Ello acredita, a nuestro entender que todos aquellos que tenían derechos en la explotación del negocio y que todavía no habían percibido la totalidad de las sumas convenidas entre ellos, participaban o al menos estaban presentes en aquello actos en que podían tener consecuencias económicas para ellos. En definitiva el expresado Jose Carlos afirmó en el plenario que él percibió un total de 200.000.-€ (100.000.-€+100.000€).
(Como antes hemos indicado, por contrato de 12 de enero de 2009 se modificó el procedimiento de pago a otras sociedades y personas que tenían derechos sobre la explotación de la antigua discoteca -Barnacity 2001 y Adrian- ver informe Agencia Tributaria folio 3873 T IX/ 6128 T XIV).
En fecha 9 de marzo de 2009 se otorgó contrato entre la persona del entorno de Carlos Alberto ( Justiniano) y Lidia por el que aquella le cedió a ésta la posición contractual del anterior contrato de 7 de enero de 2009 (folio 4749 T
Para apoyar que la persona del entorno de Carlos Alberto actuaría como testaferro de éste citamos, entre otros, el email de fecha 2.1.2009 (folio 4749 T enviado desde el despacho de Eusebio a Efrain (abogado de Gabriel) del que se desprenden que ' Carlos Francisco', Carlos Alberto, está de acuerdo con los términos del anterior contrato que se firmó el 7 de enero de 2009.
A nuestro juicio, de los referidos acuerdos también se desprendería que quien resultaría ser el verdadero titular de las participaciones que se vendían a Carlos Alberto, y que representaban el 40% del capital de OMAXIS EVENT, S.L. sería Gabriel, que además mantendría el 15%, y derechos sobre el resto. Esto vendría corroboraría que Borja y Efrain serían testaferros de ese último acusado: Gabriel.
Esa condición de 'testaferro' que tenía Efrain con respecto a Gabriel, cliente del primero, queda corroborada por la declaración del testigo Sergio -compañero de despacho profesional de ese abogado- en el acto del juicio oral, añadiendo que por problemas que ese tuvo por el asunto 'Saratoga', siguió desarrollando esa condición de testaferro el testigo, hasta que acabó vendiendo las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L. durante el año 2009. En este sentido reconoció el contrato privado firmado el 23 de abril de 2009 con Indalecio (folio 3771 T IX). Añadió que la venta de participaciones las realizó porque se lo dijeron en su despacho que lo hiciera, al parecer siguiendo instrucciones del Abogado Sebastián, que era el letrado a quien se había encomendado regularizar la repetida sociedad. Finalmente ese testigo añadió que Gabriel precisaba de 'testaferro' porque la sociedad que ostentaba los derechos del nombre 'Pacha' no quería tener relaciones con él.
Posteriormente durante el año 2009, finalmente mediante cuatro escrituras públicas (de 13.1.2009, 19.3.2009, 23.4.2009 y 12.11.2009), la sociedad, sobre la que haremos mención en el siguiente apartado, CAL BARÓ ENTERPRISES SLU (como veremos propiedad formal de Lidia, y material de Carlos Alberto), formalizó la compra de todas las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L.
A partir de esa adquisición en fecha 13 de enero de 2009 la persona del entorno de Carlos Alberto de constante referencia ( Justiniano) fue nombrado administrador de OMAXIS EVENT, S.L. y en fecha 19 de marzo de 2009 fue sustituido por Indalecio.
De acuerdo con lo declarado por Indalecio en el acto del juicio oral, la razón por la que fue nombrado administrador fue porque vivía cerca de Barcelona, porque hablaba el español, lo facilitaba la continúa comunicación con los socios del negocio, percibiendo como honorarios mediante facturas emitidas por su empresa 'Copynordica', según las horas que le ocupaba desarrollar ese cargo. De acuerdo con lo que se desprende de la conversación telefónica de fecha 29.6.2009 11:34 entre Lidia NUM036 y Indalecio ( NUM027), aquélla le dice a éste que tiene que estar contento con el sueldo de 5.000.-€. Es decir, además de su actividad empresarial, percibía la expresada suma mensual, aunque es cierto que al final de la inversión tuvo problemas para percibir sumas de dinero, según declaró y se desprende de llamada telefónica.
2.3.2.- CAL BARÓ ENTERPRISES SLU fue constituida en fecha 9 de enero de 2009 (folio 2904 T VI) con la intervención del abogado, y ahora acusado Eusebio -quien en su día asesoró e intervino como abogado en la adquisición de lavivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges-.
Y en fecha 3 de marzo de 2009 (2918 T VII) Lidia adquirió ante notario la totalidad de las participaciones de la misma, nombrándose a esta administradora única, y apoderado el referido Eusebio.
Ahora es de interés recordar que en el proceso de constitución de OMAXIS EVENT, S.L. y su posterior devenir negocial y de participación de sus socios, intervino fundamentalmente el abogado Efrain, lo que a nuestro juicio significa que el control de dicha sociedad lo tenía fundamentalmente Gabriel, hasta que las participaciones pasaron a ser de CAL BARÓ ENTERPRISES SLU controlada como hemos visto por Lidia.
2.3.2.1.- En virtud de contrato privado de fecha 9 de marzo de 2009 (folio 2901 T VII), quienes en aquella fecha había adquirido los derechos sobre la totalidad de las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L., los vendieron a CAL BARÓ ENTERPRISES SLU, siendo representada en dicho contrato por Lidia.
2.3.2.2.- Como se ha adelantado en el apartado 2.3.1.2, en fechas 13 de enero de 2009, 19 de marzo de 2009, 23 de abril de 2009 y 12 de noviembre de 2009 -los últimos vendedores que constan fueron Sergio y a Efrain- se formalizó ante notario la adquisición por CAL BARÓ ENTERPRISES SLU de la totalidad de las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L. con lo que se daba ejecución pública a los anteriores acuerdos privados.
A partir de las expresadas adquisiciones Lidia resultó titular de todas las participaciones de CAL BARÓ ENTERPRISES SLU, que a su vez era la titular de todas las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L., quien a su vez ostentaba derechos del negocio de ocio nocturno Oshum Concept Club, antes 'Pacha'.
2.4.- Ya sea por desavenencias entre los inversores, Carlos Alberto/ Lidia, con los socios españoles (muestra de esas discrepancias: el email de Lidia de fecha 20 de julio de 2009 dirigido Eliseo en el que quedan claras esas desavenencias y se queja de la falta de seriedad de los socios españoles y la gran cantidades de fondos que habían invertido folio 4543 TXI), ya sea porque precisaban de más financiación para el negocio o porque Carlos Alberto/ Lidia querían desinvertir o limitar su participación, buscaron nuevos inversores y para instrumentar la toma de participación de esos inversores en el indicado negocio de ocio nocturno, en fecha
En la constitución de DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A., Lidia en representación de la socia, y miembro del Consejo de Administración, CAL BARÓ ENTERPRISES SLU, designó como representante de esta última en dicho consejo a Carlos Alberto.
En la llamada entre Lidia ( NUM047) y Carlos Alberto ( NUM048) de 26.6.2009 14:38 horas (folio 4130 T X) hablan sobre una reunión que han tenido con Gabriel para hablar sobre posibles inversores. 'El posible inversor sería Manuel. Es e mismo inversor que Bigotes tenía en mente. Piensan en quizás hacer una emisión de acciones para que Gabriel tenga el 15% y otro inversor compre el resto....'. Es decir, al menos ya a finales de junio de 2009 se buscaba inversor para la discoteca.
En la llamada entre Gabriel ( NUM049) y Indalecio NUM027) 9.7.2009 12:19 (4130 T X), aquél dice que el proyecto de la discoteca es suyo. Todas las ideas o el 95% son suyas.
El testigo Manuel que declaró en el acto del juicio oral y explicó como se iniciaron las conversaciones para llegar al acuerdo de constituir la referida sociedad DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A. Según él sería Efrain -que le llevaba al testigo una discoteca-, fue quien le puso en contacto con quienes ya tenían derechos e intereses en la que acabó denominándose Oshum Concept Club, que él testigo denominó el grupo sueco y con Gabriel. Él y su socio en otros negocios de ocio nocturno, Hilario tuvieron con ellos una reunión en la vivienda de este último. En dicha reunión se encontraban Carlos Alberto, Lidia -el testigo dijo amiga-, Indalecio, indicio de cargo contra éste conforme estaba en el núcleo de la inversión realizada por Carlos Alberto todavía en esa fechas, el abogado Sebastián, y otro abogado Severiano. Preguntado el testigo por quien era el que decidía en el 'grupo sueco', indicó que quien los 'asesoraba' era el referido Indalecio. No obstante, de la conversación telefónica que se oyó en el plenario entre Manuel y Carlos Alberto ( NUM029), conversación que aquél vino a admitir como cierta, que tuvo lugar el día 8 de septiembre de 2009; 12:49 horas, resultó por lo menos de dicha conversación que ese acusado, Carlos Alberto, era el que negociaba con el testigo, en caso de conflicto. También Manuel viene a decir en dicha conversación que Gabriel no había tratado bien desde el punto de vista negocial a Carlos Alberto, pero que eso era problema suyo, añadiendo el testigo que ellos habían adelantado dinero y que el acusado debía pagar cantidades dinerarias para que las obras en la discoteca no se pararan. Añadió que las obras se pagaban casi todas en efectivo. Con respecto al origen de los fondos de los 'suecos' manifestó que éstos le dijeron que tenían gimnasios en Suecia.
Damos por supuesto que en esa fecha -9.9.2009- la totalidad de los titulares derechos sobre el negocio ya los ostentaba OMAXIS EVENT, S.L. Debemos señalar que para el presente enjuiciamiento no resulta relevante establecer las cantidades que recibieron finalmente los titulares de esos derechos, salvo si se encuentran acusados en la presente causa.
En el mismo día de la constitución, 9 de septiembre de 2009, los accionistas en Junta General, se comprometieron a efectuar en una próxima Junta un aumento de capital por 3.000.000.-€ (Acta de la Junta al folio 3516 T VIII/ folio 5707 T XIII). En el acta de dicha Junta resulta también que DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A. asumía pagos por compromisos económicos pendientes de OMAXIS EVENT, S.L. que constaban en los puntos 5 al 18, ambos inclusive, de un Anexo unido al acta, y además las facturas que emitan las a su cargo la repetida OMAXIS EVENT, S.L. por la cesión de derechos sobre licencias de actividad, subrogación de arrendamiento del local, alquileres y proveedores por un importe de 2.512.000.-€, más IVA. Dicha acta y su anexo fue reconocida en el juicio oral por el testigo Manuel.
En fecha 3 de septiembre de 2009 -es decir con anterioridad a la propia constitución ante fedatario público-, fue desembolsado anticipadamente por PRIALUR, S.L en casi su totalidad el importe del capital, aunque no escriturado, por cuenta de CAL BARÓ ENTERPRISES SLU: 900.000.-€; y por cuenta de DOSAU: 490.000.-€- (2201 T VI). Si añadimos el desembolso de 1.585.000.-€ que efectuó PRIALUR, S.L. en su propio nombre e interés, y el último socio Manuel, resulta el total del capital de la sociedad constituida: 3.000.000.-€.
Posteriormente esa misma suma fue abonada por DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A. a PRIALUR, S.L el día 25 de septiembre de 2009, más el IVA, (folio 2201 T VI), siendo el concepto: pago factura emitida por OMAXIS EVENT, S.L. (se supone por la cesión de los derechos del negocio de ocio nocturno). Es decir, PRIALUR, S.L., asumía abonar a ésta última sociedad esos derechos.
En cualquier caso finalmente el 25 de septiembre de 2009 hicieron su desembolso del aumento de capital todos los accionistas. (folio 2201 T VI), con lo que entendemos devuelto esa 'financiación puente' que PRIALUR, S.L. suministró a aquellos socios que al parecer lo precisaban.
Finalmente es de interés señalar que en fecha 31 de octubre de 2009, (3816 T IX) se otorgó contrato entre Barnacity, S.A. Adrian, Gabriel, y Jose Carlos, en interés de Cultural & Human Business, S.L, Indalecio en nombre de OMAXIS EVENT, S.L., y Hilario en nombre de DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A. y en virtud de ese contrato se llegó a un acuerdo transaccional siendo, a nuestro juicio el de mayor interés el de que Barnacity cobrara por alquileres vencidos y derechos: 1.287.126, 80.-€ y Adrian: 268.400.-€, además de efectuarse las correspondiente renuncias de los derechos que ostentaran.
El testigo, Jose Carlos, aunque admitió haber firmado dicho documento, no percibió suma alguna.
El testigo, Romeo, -compañero de despacho de Efrain- según declaración en el plenario, revisó ese contrato en interés de Gabriel.
De ello se desprende que, hasta esa fecha, alguno de los que tenían derechos sobre el negocio todavía no habían percibido las cantidades que se les adeudaban, a pesar de la entidad de las cantidades desembolsadas por parte de Carlos Alberto, a través de Lidia, y sus sociedades.
Cabe añadir que se produjeron, al parecer, según manifestó en el acto del juicio el testigo Romeo -compañero de despacho de Efrain- graves desavenencias entre los socios de DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A., por un lado CAL BARÓ ENTERPRISES SLU (30%) y DOSSAU MARKET, S.L. ( Gabriel) (16,33%); y por el otro PRIALUR, S.A. (52,83%); y Manuel (0,83%), llegando a formular querella criminal - 29.6.2010- (folio 5085 T XII) los primeros contra los segundos, que versaba fundamentalmente sobre cuestiones económicas como consecuencia de la valoración de la sociedad. Esta cuestión a nuestro entender no tiene una especial relevancia con respecto a los hechos objeto de enjuiciamiento, pudiendo hallarse motivada su interposición en el interés de los primeros por llegar a acuerdos transaccionales entre ambas partes.
3.- Resta valorar el monto total de los fondos dinerarios que Carlos Alberto, al que se le atribuye el autoblanqueo de capitales, invirtió en ese negocio, que finalmente denominaron Oshum Concept Club. Ello sería de una especial dificultad -si no se hubieran hallado los cuadros en registros domiciliarios a los que luego nos referiremos-, por cuanto parte de los mismos fueron materializados mediante entregas de dinero en efectivo, además de efectuarse transferencias bancarias por sociedades extranjeras, y por distintos conceptos, entre ellos los de préstamo; y finalmente estar dirigidos los fondos invertidos tanto a la toma de participaciones societarias, a lograr la renuncia de quienes ostentaban derechos sobre el anterior negocio, que denominamos 'discoteca Pacha', y al pago de las obras de remodelación del local y gastos necesarios para dar inicio al nuevo negocio; a lo que debe añadirse, en cuanto a estos últimos gastos, que lo fueron con la lógica coparticipación de los que finalmente resultaron consocios de Carlos Alberto, es decir los restantes socios de DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A.
Para ello partiremos de los dos cuadros de las sumas invertidas que fueron hallados en sendos registros domiciliarios efectuados en el profesional de Eusebio y en el de Indalecio. Nos referimos a los que constan a los folios 4716, y siguientes, del Tomo y folios 4774 y siguientes del Tomo
3.1.- En el primero de ellos (folio 4716 T resulta un total de fondos invertidos 2.310.000.-€, de los cuales, 1.630.000.-€ corresponderían a la compra del 54% de las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L. y el resto a un préstamo a esta sociedad: 680.000.-€. (1.630.000.-€ + 680.000.-€ = 2.310.000.-€).
3.2.- En el segundo de ellos (folio 4775 T indicio B.14 folio 5212) resulta un total de fondos invertidos 2.501.154,35.-€, de los cuales, 1.630.000.-€ corresponderían a la compra de las participaciones de OMAXIS EVENT, S.L. y el resto a un préstamo a esta sociedad: 871.154,35.-€. (1.630.000.-€ + 871.154,35.-€ = 2.501.154,35.-€).
Este último, es el recogido en el completo informe realizado por el Inspector de Hacienda en fecha 22 de junio de 2011 (folios 3871 y siguientes), que señala que se comprobaron con documentos justificativos de pago hallados en los registros realizados, lo que es propio de una pericia, y por ello a esa comprobación nos remitimos. Aunque en el acto del plenario el testigo Eliseo manifestó que hizo de 'controler' desde que entró en el verano de 2008 a trabajar en 'Pacha, por ofrecimiento de Gabriel, y que en el plenario confirmó como auténticos los emails que obran a los folios 4511 a 4513 y 4532 a 4533 del T -cuyo interlocutor era Indalecio- de los que se desprende -además de poner de manifiesto un interés en que el grupo inversor podría dejar de lado a Gabriel- un cuadro sobre necesidades de financiación de la inversión en la discoteca, éstas no las tendremos en cuenta como totalmente fiables pues se tratan de previsiones habida cuenta de la fecha de su confección en agosto de 2008, cuando a las que hacemos referencia en el anterior apartado 3.2 son claramente posteriores: junio de 2009.
Debemos añadir que, como ya señalamos en anterior apartado de estos fundamentos de derecho, los préstamos a que se hacen mención en los cuadros consignados eran simulados y sus cantidades provenían de dinero en efectivo. Fueron realizados por la sociedad denominada Oilister, constituida y registrada en Estonia, cuyos beneficiarios eran OMAXIS EVENT, S.L. y CAL BARÓ ENTERPRISES SLU; y
3.3.- De acuerdo con el contenido de la contestación a la Comisión Rogatoria dirigida a Estonia, las sumas transferidas, mediante una entidad bancaria, por parte de Oilister fueron efectuadas una vez se efectuaron los ingresos en efectivo por parte de Casimiro (la traducción de la respuesta de la Comisión Rogatoria al folio 38 de la Pieza Separada de Estonia).
3.4.- Estos préstamos eran simulados de lo que resulta del email enviado por Eusebio, abogado de Carlos Alberto y Lidia, a esta última en el sentido de que las transferencias que recibía OMAXIS EVENT, S.L. se declaraban como préstamo, por lo que habría que devolverlo en el futuro (folio 7276 T XVI).
4.- Con respecto a la manera en que se abonaban los gastos de la inversión realizada, así como los gastos de remodelación de la discoteca y del pago de quienes trabajaban en interés del nuevo negocio de discoteca, ya hemos consignado que se produjeron numerosos y relevantes, por sus cuantías y pagos en efectivo. Cabe añadir también en el mismo sentido la declaración testifical en el plenario de Eliseo que manifestó que probablemente él cobraba en efectivo, ya fuera de Gabriel o de Carlos Alberto, a través de Indalecio. Y la declaración en el mismo acto del testigo Fulgencio, gerente de la empresa Abolacio, que ejecutaba la importante obra de remodelación de la discoteca. Éste reconoció el contrato (3655 T IX) suscrito al efecto entre OMAXIS EVENT, S.L., representada por Indalecio y él por Abolacio, del que se desprende un coste total de la obra contratada de 1.125.731.-€, incluyendo el IVA, siendo realizado el primer pago en el propio acto de la firma 14 de abril de 2009 de un 40% en efectivo. Añadiendo que hubieron algunas dificultades de pago de las certificaciones de obra mensuales, pero como sea que en caso de impago se paraba la obra, finalmente se hacían efectivas. Al entrar los nuevos socios Hilario y Manuel, cuando ya había casi había finalizado la obra, se hicieron cargo de abonar el débito restante. En el mismo sentido en cuanto a pagos en efectivo de la obra lo mantiene el testigo Miguel Ángel, responsable de contabilidad de la empresa Abolacio, en la que entró a trabajar a finales de 2009, manifestando que, una vez finalizada la obra, él se cuidó de cobrar lo que faltaba, confirmando que hubieron cuatro entregas en efectivo, además de las trasferencias. En total cobraron 1.904.000.-€, según detalle obrante en el cuadro que obra al folio 3788 (y 3789) T IX.
En de interés añadir, como dictaminó en el plenario el perito, economista, Agustín (folio 1413 Rollo de Sala), que el 80% de los ingresos que tenían los negocios de ocio nocturno eran en efectivo, al tiempo de los hechos de autos, (lo que también vino a indicar el testigo Apolonio en el plenario con relación al sector de la hostelería fijando ese porcentaje en más del 65%), pero ello no resulta incongruente con que valoremos, como indicio de cargo, que las inversiones efectuadas en ese negocio por Carlos Alberto fuera también en efectivo, pues las mismas se efectuaron con fondos que provenían de otras fuentes distintas al negocio de discoteca.
5.- Y también debemos añadir que de lo ya consignado con respecto al papel desarrollado por el acusado Carlos Alberto, así como en menor medida por Lidia, conforme este Tribunal considera que ella actuó como 'testaferro' de aquél, el primer acusado era quien resultaba ser la persona que los testigos españoles, ya fueran coinversores, como empleados de la discoteca, entendían que era quien tomaba las decisiones relevantes en la inversión en el negocio de la discoteca nocturna. En ese mismo sentido, además de las declaraciones ya consignadas y valoradas se encuentra la declaración del testigo Eliseo, que, en el plenario, indicó que Carlos Alberto estaba muy encima del desarrollo de las obras de remodelación de la discoteca, aunque cuando él no estaba se encargara Indalecio. Es cierto que ese testigo también mantuvo en el plenario que sólo vio a Lidia en dos ocasiones, y que la veía como la 'matriarca'.
No obstante, debemos también señalar que en el acto del juicio oral declaró como testigo Benito, que era el propietario de la empresa Distribuciones Alimenticias M. Bosch, S.L. que declaró que el día 6 de mayo de 2009 otorgó con la empresa OMAXIS EVENT, S.L. contrato relativo a la explotación de un restaurante en el local de la calle Doctor Marañón nº 17 de Barcelona, que se situaría en el primer piso (folio 3024 T VII), aunque seguidamente dijo que dicho contrato no se llegó a ejecutar, ya que posteriormente lo concertó con los nuevos socios de DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A.: Hilario y Manuel. La declaración de ese testigo, Benito, tiene, a nuestro juicio, relevancia con respecto a las personas que tenían relación con el negocio de la discoteca que se denominó Oshum, principalmente con respecto a Carlos Alberto y Lidia. Sostuvo que quien tomaba las decisiones era esta última, siendo explícito en ese sentido al manifestar que cuando hablaba con Carlos Alberto -porque éste entendía mejor el idioma-, éste le decía que hablaría con su tía, Lidia, para tomar una decisión. No obstante, una vez escuchadas en el plenario las grabaciones de las conversaciones telefónicas, que el testigo mantuvo con Carlos Alberto (nº NUM029) CD 5 del día 15.9.2009, 10:16, y con Indalecio (nº NUM027) CD 2 del día 16.4.2009, 15:59 horas, no se desprende esa conclusión. Este Tribunal no le ha parecido fiable este testigo, teniendo en cuenta que antes de escuchar esas grabaciones había declarado en sentido distinto al contenido de las mismas. Finalmente cabe añadir con respecto a ese testigo que a él, esos ciudadanos suecos, le parecían gente normal sin que apreciara nada sospecho en su forma de proceder.
Sobre el papel desarrollado, en la inversión en el repetido negocio de discoteca, por parte de Carlos Alberto y Lidia, no valoramos como prueba de cargo lo que en su día declaró, como imputado, Hilario (en fecha 7.11.2011 folio 5.887 CD 5890 folio 12), por las razones expuestas en anterior apartado de los presentes fundamentos de derecho. No obstante, en lo que no les sea desfavorable, debemos señalar que ese testigo mantuvo que cuando entró él en el negocio, y se constituyó DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A., los ciudadanos suecos ni siguieron invirtiendo fondos, ni tampoco cobraron suma alguna, y que el crédito que se les reconoció quedó compensado con deudas fiscales atinentes al IVA.
B) Con respecto al delito de blanqueo que se desprende de lo anteriormente consignado, el Ministerio Fiscal acusa a Carlos Alberto, Lidia, Eusebio, Germán, Indalecio, Leovigildo, Efrain y Gabriel.
Sobre esa atribución de participación de los expresados debemos concluir en el siguiente sentido:
- Carlos Alberto. Como ya se ha indicado en otros fundamentos de derecho de la presente sentencia, como sea que los fondos de la inversión le pertenecían y provenían de una actividad delictiva, en concreto de delitos contra la salud pública, debemos de calificarlo como autor de un delito de autoblanqueo.
- Lidia. Por lo anteriormente relacionado, fue ella quien efectuó, la inversión, utilizando diversas sociedades, pero actuando como testaferro de su sobrino, es decir con pleno conocimiento de la procedencia de los fondos. Es decir como autora de un delito de blanqueo.
- Eusebio. Como ya hemos indicado, si valoráramos únicamente su intervención profesional en la inversión materializada en la compra de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges, llegaríamos a la conclusión que su conducta no sería penalmente relevante. No obstante, una vez realizada esa primera inversión, siguió desarrollando asesoramiento en la toma de participación de Carlos Alberto, a través de su tía Lidia, en el negocio de la finalmente denominada discoteca Oshum. En esta inversión era sabedor, de que en la misma concurrían todos los elementos que se dan en las operaciones de blanqueo de capitales de activos de procedencia delictiva, lo que resulta evidente de lo que hemos consignado en el anterior apartado A) del presente fundamento de derecho:
La importancia de los fondos dinerarios invertidos en Oshum, que hemos valorado en la cantidad de 2.501.154,35.-€ -además ya conocía los fondos invertidos en la compra de la vivienda: 756.472,87.-€-, tanto en elevadas sumas dinero en efectivo, como mediante transferencias procedentes de países poco trasparentes, y la utilización de diversas sociedades por parte de Carlos Alberto y ello durante el largo tiempo en que se inició y se ejecutó la inversión en Oshum, hasta que prescindieron de sus servicios profesionales. Era evidente para él que la forma de operar de Carlos Alberto era la propia del blanqueador de activos procedentes de actividades delictivas, sin que conociera de que era por delitos contra la salud pública. Así pues, lo consideramos cooperador necesario del delito de blanqueo.
Es de interés señalar que el propio Eusebio manifestó en el plenario que los clientes nórdicos no formalizan negocio alguno, ni contratos, sin estar asesorados por un abogado. Así pues, de ello se desprende que en todos los negocios jurídicos y actos jurídicos, y en su correspondiente negociación, en que intervinieron sus clientes, Carlos Alberto y Lidia, y las personas físicas o jurídicas interpuestas, o sus colaboradores, fueron realizados con la intervención directa, como abogado, de Eusebio. En ese mismo sentido declaró Indalecio en el acto del juicio oral.
La circunstancia de que tuviera a su disposición cartas de recomendación en favor de Lidia (por ejemplo las que consta a los folios 7.329 y 7.298) no desvirtúa nuestra conclusión ya que su destino principal era su presentación a la entidades bancarias, y por otro lado su relación con Carlos Alberto y Lidia fue larga en el tiempo (desde el inicio hasta el mes de mayo/junio de 2009) para apercibirse necesariamente de la verdadera naturaleza de las inversiones que efectuaban con su asesoramiento en España. Descartamos desde luego que asesorara en la estructura societaria que aquellos tenían en el extranjero.
- Indalecio -de nacionalidad sueca y propietario de una empresa de copistería en la población de Sitges-. De acuerdo con los hechos que se declaran probados, y según hemos razonado, en la presente sentencia, este acusado, con motivo del arrendamiento/compra de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges, pasó a desarrollar una colaboración con los anteriores acusados sin reproche penal, como la de mandatario de éstos en tareas administrativas, de mantenimiento, y vigilancia cuando Carlos Alberto y Lidia no se hallaban en Sitges, a ser uno de los brazos ejecutores de la materialización, con fines blanqueadores, de la inversión en la discoteca sita en Barcelona que finalmente se denominó 'Oshum'. A partir de que Carlos Alberto y Lidia tuvieron confianza en Indalecio, y de que Justiniano cesó como administrador de OMAXIS EVENT, S.L. por las razones antes expuestas y que ampliaremos más adelante, le encomendaron otras funciones: la realización de actos y negocios jurídicos que hemos consignado en el anterior apartado A) de los que claramente se desprendía, por los indicios que hemos ya señalado anteriormente (manejo de importantes cantidades de dinero en efectico, trasferencia de importantes fondos dinerarios desde el extranjero, utilización de varias empresas con domicilio en países poco trasparentes, etc.), que la actividad de la que procedían esos fondos era delictual, demostrándose de las conversaciones telefónicas realizadas que finalmente llegó a estar en el núcleo de confianza, de la organización, como integrante de la misma, conjuntamente con Lidia, aunque este acusado fuera el último eslabón de la organización como autor del delito de blanqueo. (Por ejemplo, en la conversación que Indalecio tiene el 8 de mayo de 2009, 11:06 y aquél le dice que recibió 109.500.-€ en sobres que le ha llevado Victorino, pero que faltan 500.-€ (folio 607 T II); llamadas Indalecio con Lidia ( NUM036) el 11.5.2009 a las 11:05 y 17:51: se desprende que él va recibir dinero en efectivo y que luego se lo lleve a Lidia -350.000.-€- (4351 T X). Nótese que se efectuaron numerosos pagos en efectivo, que fueron realizados por Indalecio, entre ellos los de las obras de remodelación de la discoteca - Hilario manifestó en su declaración en instrucción, reproducida en el plenario-, que por ello se devengó un IVA que se tuvo que regularizar, lo que se efectuó con una suma que se tenía que entregar al inversor sueco, y por eso éste finalmente no la recibió-.
También es de interés señalar, la conversación de fecha 20 de mayo de 2009, a las 17:43 horas, entre Lidia ( NUM050) y Indalecio ( NUM028), éste le dice que Leovigildo le ha dicho, entre otras cuestiones, que está muy cerca una inspección del Banco de España sobre las transferencias de Suiza (1150 T IV) (en el folio 51 de la Pieza del Equipo Conjunto de Investigación obra la transcripción literal).
Y finalmente debemos añadir que Indalecio entró en contacto inicialmente con Carlos Alberto y Lidia a través de Justiniano -amigo del primero por serlo sus respectivas parejas-. Este último tenía antecedentes por delitos graves, y aunque inicialmente ello podía no ser sabido por Indalecio, cuando más adelante con respecto a la inversión en Oshum tuvieron problemas con el Banco de Sabadell, sucursal de Barcelona, ello lo tuvo que saber, pues lo fueron como consecuencias de alarmas que saltaron con respecto al repetido Justiniano, (en este sentido cabe citar los emails cruzados entre personal de la referida entidad bancaria que obran a los folios 2790 y siguientes del T VII). Precisamente si Indalecio sustituyó a Justiniano como administrador de OMAXIS EVENT, S.L. fue por los problemas de éste.
- Germán, siendo amigo de Carlos Alberto, intervino en la fase inicial de la inversión de éste, para blanquear, en la discoteca de Barcelona, situada en la calle Dr. Marañón.
Con respecto a este acusado, además de lo que consignamos en otros apartados de la presente sentencia, debemos señalar, que:
1.- Graciela, que en aquel entonces era relaciones públicas de la discoteca 'Pacha desde 2005 a 2009, -a quien Gabriel le dijo que se precisaban socios inversores para continuar la actividad-, conocía, por ser cliente de la discoteca, a Germán y a partir de sus conversaciones, surgió que se pusieran en contacto el grupo sueco y el español, lo que se materializó inicialmente en una reunión llevada a cabo en octubre de 2008 en un restaurante en la que acudieron, además de ella, los citados Germán y Carlos Alberto, y Gabriel y Efrain, y un abogado, un tal ' Darío'.
2.- En fecha 27 de octubre de 2008 fue otorgado contrato (folio 4713 T entre Jose Carlos y Gabriel, de una parte, ambos representantes de Cultural &Human Business, SL (titular de la explotación de la sala de fiestas Pacha en c/ Doctor Marañon de Barcelona) y de otra Germán. La finalidad manifestada en dicho documento fue la cesión de esos derechos a una nueva sociedad a constituir, y que se quedara Germán el 40% de esa sociedad. Germán como precio pagado a cuenta entregó 300.000.-€ a los primeros para que abonasen a Barnacity 2001, S.A. y a Adrian 220.00.-€ a cuenta del precio que se acordara en la transacción a la que tenían que llegar con éstos por conflictos existentes hasta la fecha. Y la restante suma para abonar la deuda a la sociedad Nube, S.L., titular de la marca Pacha. También se estableció que el precio de la compraventa del 40% del capital de la futura sociedad sería 2.000.000€ (recibido a cuenta los 300.000). Germán obtenía así un derecho de adquisición preferente de hasta un máximo del 30% de la nueva sociedad, la explotadora del negocio, siendo el precio el de 3.000.000.-€.. Finalmente en el pacto octavo del documento se convino que Germán podría ceder los derechos del contrato a cualquier persona física o jurídica que designase.
3.- El 3 de noviembre de 2008, Germán envió una carta rescindiendo ese contrato por incumplimiento por no haberse obtenido la marca Pacha, exigiendo la devolución de los 300.000.-€ entregados (folio 4741 T XI). Consideramos que el acusado siguió las instrucciones de Carlos Alberto.
4.- El 11 de diciembre de 2008 se otorgó contrato por el que Germán cedió los derechos del contrato de 27 de octubre de 2008 a Justiniano (folio 4746 T es decir la posición contractual que aquél ostentaba. Consideramos que el acusado siguió las instrucciones de Carlos Alberto.
Es decir, la conducta realizada por el repetido acusado Germán se circunscribió a presentar a Carlos Alberto, como posible inversor, al grupo español, encabezado por el acusado Gabriel, en el mes de octubre de 2008, firmar en fecha 27 de octubre de 2008, como testaferro de Carlos Alberto, un primer contrato de intenciones sobre la inversión, con entrega por él de 300.000.-€ en efectivo; comunicar el 3 de noviembre de 2008 que se consideraba que el grupo español había incumplido sus obligaciones, y finalmente en fecha 11 de diciembre de 2008 ceder el contrato a otro testaferro de Carlos Alberto. En definitiva, el tiempo durante el que duró su intervención fue aproximadamente de dos meses.
Desde un punto de vista de la tipicidad de su conducta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 301.1 del Código Penal, sería la de adquirir y poseer, desde 27 de octubre de 2008 hasta 11 de diciembre de 2008, derechos sobre una futura participación en una sociedad que instrumentaría la explotación del repetido negocio de discoteca en Barcelona, entregando para obtenerlos la referida suma de 300.000.-€ en efectivo, suma que quedaría blanqueada y que al pertenecerle a Carlos Alberto, provendría de una actividad delictiva.
No obstante, esa conducta además requiere, para ser relevante penalmente, que el autor conozca que los bienes procedan de una actividad delictiva. Ese conocimiento debe ser expresamente probado en el juicio oral.
Para valorar sobre ese conocimiento debemos volver a la cuestión que ya nos planteamos, en anterior fundamento de derecho sobre el valor como prueba de cargo de aquellos elementos fácticos que se declararon probados en la sentencia del Tribunal sueco de segunda instancia, y que en cuanto a Germán podrían constituir acervo probatorio contra él, como resulta de dicho fundamento.
En concreto en la Sentencia de Segunda instancia se afirma literalmente por el Tribunal, como probado (traducción folio 11252) lo siguiente:
Esta conversación podría ser un indicio de cargo contra Germán conforme se podría deducir por un lado que sabía que Carlos Alberto había tenido una actividad delictiva importante que le había llevado a permanecer en prisión muchos años, y que cuando no estaba interno ganaba una cantidad ingente de dinero en poco tiempo. Y que, desde luego, esas ganancias únicamente podrían ser obtenidas mediante su participación en delitos contra la salud pública a gran escala.
No obstante, esa única prueba de cargo del previo conocimiento de esa actividad ilícita resulta de una sentencia, la del Tribunal de segunda instancia sueco, en la que Germán no fue parte y no se pudo defender, combatiendo precisamente ese hecho probado, lo que no ocurrió con los acusados Carlos Alberto y Lidia que sí lo pudieron hacer, y por ello valoramos como prueba de cargo contra ambos los hechos que ese tribunal consideró probados. Similares situaciones se dan, por ejemplo, en los casos de los juicios orales penales en que uno de los acusados se halla en rebeldía cuando se celebra el juicio contra otro, u otros coacusados, y entendemos que en el posterior enjuiciamiento que se efectúa del rebelde no se pueden dar por probados los hechos que así se declaran como tales en la anterior sentencia en que se condenó -o absolvió- a los coacusados ya enjuiciados. Ello conduciría a mermar toda garantía procesal y produciría una clara indefensión al rebelde. En el caso, ahora enjuiciado, a Germán, que no fue juzgado en Suecia, aunque sí lo fueron los citados Carlos Alberto y Lidia.
Pero es que en cualquier caso, incluso si valoráramos como de cargo esa conversación, debemos tener en cuenta que la conducta ahora enjuiciada de Germán tuvo lugar, como hemos dicho, en los meses de octubre y diciembre de 2008, es decir con anterioridad a la conversación -recogida en la repetida sentencia de segunda instancia sueca- que tuvo lugar el 14 de mayo de 2009, es decir cinco meses después. Ese conocimiento de las actividades de Carlos Alberto, no necesariamente en diciembre de 2008 lo tenía Germán.
En definitiva, ahora resta valorar si Germán al final de diciembre de 2008, tenía a su disposición los elementos de conocimiento sobre Carlos Alberto de los que concluir indiciariamente que era sabedor de que los 300.000.-€ que entregó en efectivo, provenían del indicado tráfico ilícito con sustancia estupefacientes, o de otra actividad delictiva, y concluimos en sentido negativo en cuanto provenientes de dicho tráfico por aplicación del principio
En efecto, son elementos indiciarios, tanto favorables como desfavorables, con respecto a Germán, los siguientes:
a) La manera en que conoció la intención de los socios explotadores del negocio de discoteca de buscar nuevos inversores: como conocido de la relaciones públicas de la discoteca, a la que acudía como cliente. (indicio favorable).
b) No parece que Germán estuviera la misma línea de actuación que Carlos Alberto, cuando en la referida conversación -cinco meses después de los hechos de autos-, como hemos consignado dice: 'mi colega está mal de la cabeza ya no le puedo llamar colega' (la valoramos como prueba de descargo, que no precisa de las mismas garantías que las de cargo). En este sentido cabe citar la conversación telefónica llevada a cabo el día 15.5.2009, a las 20:34 horas (16.5.2009, a las 21:37 horas), entre Justiniano y un tercero ( Lázaro) de la mala relación entre Germán y Carlos Alberto . (indicio favorable).
c) La suma entregada en efectivo, si bien es importante: 300.000.-€, no supone que necesariamente debiera representarse, o le fuera exigible esa representación, de que debía provenir de actividades relativas a sustancias estupefacientes, pues según consignamos en otro apartado de la presente sentencia, Carlos Alberto, aunque tenía numerosos antecedentes penales, no los tenía con respecto a delitos contra la salud pública. Aunque Germán firmó un contrato en que de llevarse a cabo la inversión sería por un importe muy elevado: hasta 3.000.000.-€, esa suma -según la óptica de ese acusado- podría venir suministrada por otros inversores o mediante solicitar préstamos a terceros. (indicio favorable con respecto al subtipo agravado, pero desfavorable con respecto al tipo básico de blanqueo).
d) El escaso tiempo en que Germán mantuvo la titularidad de los derechos obtenidos por el pago de los 300.000.-€ en méritos del repetido contrato de 27 de octubre de 2008, pues el 11 de diciembre de 2008 los cedió a Justiniano. Damos por supuesto que por indicación de Carlos Alberto. Si éste consideraba fiable a sus intereses delictuales el expresado Germán, lo hubiera mantenido en la posesión de esos derechos en que se materializaban los fondos blanqueados o a blanquear en el futuro. Nótese que según la testigo Graciela -en su declaración policial manifestó (folio 3778 T IX)- que según supo: al referido Germán, posteriormente, 'lo dejaron de lado'. En beneficio de éste podría valorarse como hipótesis favorable a él, que en ese lapso temporal pudo percibir los fines ilícitos de Carlos Alberto y por ello se separó de la operación diseñada por éste, haciéndole saber que no estaba dispuesto a entrar en una inversión que pudiera suponer una infracción penal (indicio de descargo) -aunque si valoráramos la conversación telefónica antes mencionada -lo que no hacemos por ser de cargo-, esta hipótesis favorable difícilmente podría traerse a colación pues no resulta probable que, cinco meses después, Carlos Alberto lo invitara a pasar unas vacaciones a pesar de que Germán quisiera dejar su función de testaferro de aquél-.
En definitiva, este Tribunal, teniendo en consideración los referidos indicios, tanto favorables como desfavorables, concluye que no se encuentra probado que Germán supiera, ni le fuera exigible saberlo, que esos 300.000.-€ provinieran de delitos contra la salud pública, pero sí que provenían de delitos contra el patrimonio cometidos por Carlos Alberto, pues eran amigos y además le tenía la confianza suficiente para que actuara como su 'testaferro' en los negocios jurídicos antes mencionados, por su historial delictivo. Necesariamente se representó como altamente probable esa procedencia, y aceptó el encargo como fiduciario.
- Gabriel y Efrain, coadyuvaron eficazmente a que la organización, de la que formaban parte Carlos Alberto, aunque no se le juzgue por pertenecer a esa organización por las razones ya expuestas, Lidia y Indalecio, consiguiera blanquear los fondos mediante la inversión realizada en la repetida discoteca de Barcelona denominada 'Oshum', siendo sabedores o habiéndose representado la alta probabilidad de que los activos provenían de actividades delictivas y guiándoles una intención de consecuencias necesarias, aunque sus fines no eran los mismos que los que tenía la organización. La pretensión de Gabriel, y la de su abogado y testaferro Efrain, era salvar el negocio de ocio nocturno en el que participaba aquél, mediante obtener fondos para pagar las deudas adquiridas hasta la fecha por su sociedad, para
Con respecto al denominado dolo de consecuencias necesarias citamos la Sentencia del Tribunal Supremo nº 336/2019, de 2 de julio, que declara:
Sentado lo anterior debemos señalar que:
Aunque Gabriel, aparecía como inversor, y Efrain, como su abogado y además testaferro de aquél, éste podría también tener una participación en la inversión realizada por aquél. En cualquier caso, esas diferentes posiciones de ambos, a nuestro juicio, no suponen una distinta responsabilidad criminal, pues de la prueba practicada, como ya hemos consignado en el apartado A) del presente fundamento jurídico (también resulta de la valoración de las conversaciones telefónicas), estos acusados en muchos de los actos y negocios jurídicos que se realzaron, y en las negociaciones que se llevaron a cabo con Carlos Alberto (o su testaferro Lidia), actuaron conjuntamente y de común acuerdo.
No es objeto del presente enjuiciamiento la buena o mala fe de Gabriel y Efrain en las negociaciones que mantuvieron con los 'socios suecos'. Una vez ya se iba desarrollando materialmente la inversión, por las conversaciones telefónicas se desprende que éstos no estaban satisfechos con la conducta negocial de los expresados socios españoles (por ejemplo la que tuvieron el día 20 de abril de 2009, a las 20:23 horas, Indalecio ( NUM027) y Carlos Alberto ( NUM051) de la que se desprende que éste no quería saber nada de Gabriel, y además era incompatible con los titulares de la marca 'Pacha' (folio 464 T II). Lo que puede tener fundamento en que finalmente la inversión que tuvo que hacer Carlos Alberto (y posteriormente los nuevos socios Hilario y Manuel) fue bastante más elevada que la inicialmente prevista.
Y tampoco es objeto de enjuiciamiento, que estos acusados recibieran importantes sumas de dinero en efectivo de los 'socios suecos', pues esas sumas las recibían y traían causa en su inicial participación en el negocio de discoteca denominada 'Pacha', siendo además conducta habitual de ellos el manejo de dinero en efectivo, propio en aquellos tiempos de los negocios de ocio nocturno.
Aunque tuvieran intereses claramente contrapuestos con los de Carlos Alberto, a medida de que fue ejecutándose la inversión de éstos en la discoteca, Gabriel y Efrain conocieron o se representaron la alta probabilidad de la procedencia delictiva de los fondos empleados por aquéllos, por lo elevados que eran, porque se articulaban mediante sociedades de países poco transparentes fiscalmente, y por el elevado efectivo que manejaba aquél, que aunque era el usual en la actividad de ocio nocturno, sabían que los de Carlos Alberto no tenían esa procedencia. Y a pesar de representarse que coadyuvaban a los fines del blanqueo siguieron cooperando, de forma
Hemos de añadir con respecto al abogado Efrain lo siguiente:
-Tuvo intervención directa en negociaciones y en la redacción de los contratos que se otorgaron, tanto como profesional como testaferro de Gabriel, y aunque dejó de serlo en el mes de marzo de 2009, siendo sustituido por un compañero de su despacho -para evitar que las participaciones de aquél fueran embargadas como consecuencia de un procedimiento penal seguido contra Efrain-, desde octubre de 2008 hasta ese mes de marzo de 2009, tuvieron lugar negociaciones, otorgamientos de contratos y pagos, de especial relevancia, como ya hemos detallado, sin perjuicio de que, aunque desde marzo de 2009 no ostentara titularidad alguna de participaciones en las sociedades, como letrado de Gabriel lógicamente debía seguir realizando labores de asesoramiento, en las vicisitudes del negocio de ocio nocturno de constante referencia. En este sentido cabe señalar que facturó honorarios profesionales a OMAXIS EVENT, S.L. (folio 6598 T XV) por actuaciones profesionales siendo la última de fecha 27 de mayo de 2009. También debe añadirse que, como hemos indicado, en las conversaciones para llegar al acuerdo de constituir la sociedad DOCTOR MARAÑÓN 17, S.A. (constituida el día 9 de septiembre de 2009) se hallaba el referido Efrain.
-De la primera reunión que se celebró el 24 de octubre de 2008 y del email de fecha 2 de enero de 2009 se desprende que Efrain sabía que el inversor real era Carlos Alberto (folio 4146 T X).
-Aunque se encuentre probada únicamente la percepción por él de 8.500.-€ por honorarios profesionales (factura ya citado: folio 6.598 T XV) -lo que reconoció en el plenario- lógicamente como testaferro y abogado de Gabriel como mínimo tenía intereses indirectos sobre el buen fin del negocio de éste.
Como antes se ha dicho, este Tribunal ha llegado a la convicción de que teniendo intereses claramente contrapuestos con los de Carlos Alberto, a medida de que fue ejecutándose la inversión de éste en la discoteca, era evidente para Gabriel y para Efrain la procedencia delictiva de los fondos empleados por aquéllos, y a pesar de representarse que coadyuvaban a los fines del blanqueo siguieron cooperando, de forma
- Leovigildo fue empleado, al tiempo de los hechos, del Banco de Sabadell, en concreto en la sucursal sita en la Plaza Cap de la Vila de Sitges, atribuyéndole el MINISTERIO FISCAL que sabiendo del especial seguimiento que el servicio de prevención del blanqueo de capitales de dicha entidad bancaria del cliente Indalecio, y de las sociedades en las que tenía intereses, y conociendo la irregularidad y procedencia ilícita del dinero circulante, permitió, en las cuestas bancarias, transferencias e ingresos en efectivo que facilitaron el aprovechamiento y la incorporación al tráfico comercial legal del dinero ilícitamente obtenido.
Para estimar o desestimar esa conclusión acusatoria, debemos tener en cuenta, la doctrina relativa a los 'actos neutrales', sobre la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado, por ejemplo en sus Sentencias nº 40/2020, de fecha 6 de febrero, nº 756/2018, de 13 de marzo, nº 942/2013, de 11 de diciembre, y nº 34/2013, de 11 de diciembre.
A nuestro juicio, la formulación de esa doctrina robre los 'actos neutrales' queda acertadamente reflejada en la afirmación conforme debe descartarse la intervención del Derecho Penal, en aquellas acciones cotidianas -que no están jurídicamente desaprobadas- en que el sujeto persigue fines propios independientes del hecho y del autor. Con su conducta aporta un elemento para la consecución del tipo, pero resulta neutral a los efectos de valorar la entidad de su contribución porque el sujeto hubiera actuado igualmente frente a cualquier otro sujeto que no fuera el autor. Entra en el curso causal mediante la puesta en práctica por otro sujeto de sus propios planes. Este último aprovecha la conducta neutral ajena y la introduce en el devenir causal
Pero es que además, entendemos, con respecto a las propias características de la conducta ahora enjuiciada relativa al comportamiento de un concreto empleado de banca, Leovigildo, con responsabilidades, comerciales, administrativas, e incluso de control del cumplimiento normativo, que es relevante para valorarla desde la perspectiva de esa teoría de los 'actos neutrales', que desde luego deben ser considerados como irrelevantes penalmente aquellos que cualquier otro empleado de banca hubiera actuado de la misma forma, teniendo en consideración precisamente los tres parámetros indicados por los que debe guiarse su actuación. Es decir, a) la comercial, dirigida a la captación o mantenimiento de clientes que aporten perspectivas de negocio para el banco para el que trabaja; b) la administrativa dirigida a que las operaciones que se realicen lo sean dentro de la usual práctica bancaria, y de la específica de la concreta entidad crediticia a la que sirve; y c) la de control del cumplimiento normativo, y en especial la de evitación del blanqueo de capitales.
Sentado lo anterior y entrando ya a valorar la conducta por la que es acusado Leovigildo, por el MINISTERIO FISCAL, seguiremos el mismo orden sistemático:
1.-
El acusado, como cualquier otro empleado de banca, y más aquellos que desarrollan su actividad en una sucursal, en este caso la de Banco de Sabadell de Sitges, se encuentren cumpliendo cualquier función específica, se les exige enfocar su trabajo a la captación o mantenimiento de clientes que aporten, como se ha dicho, negocio para el banco.
En el presente caso, siendo Indalecio un conocido cliente de la sucursal, sin que éste hubiera tenido conductas inapropiadas, como declararon los testigos en el juicio oral, Cesareo (Director de la oficina de Sitges y gestor precisamente de las cuentas del referido acusado) y Fátima, el comportamiento lógico de todos los empleados de la oficina, incluido el ahora acusado, Leovigildo (jefe administrativo de la sucursal) debía ser mantener al cliente, y al negocio que aportaba a la entidad bancaria, máxime cuando les informó que a través de la sociedad OMAXIS EVENT, S.L., de la que era administrador, se iba a efectuar una inversión de un importe elevado, en un negocio de discoteca en Barcelona, antes 'Pacha', luego 'Oshum', y ello se iba a realizar mediante fondos provenientes del extranjero. En definitiva, debía facilitarse la materialización de las operaciones bancarias que fueran requeridas por el cliente, sin que se sospechara ninguna intención delictiva, por parte de ninguno de los que finalmente intervinieron, como lo fueron: a) El mencionado Director de la oficina, Cesareo, que además era el gestor de las cuentas del acusado de constante referencia; ni del acusado Leovigildo; ni tampoco se desprende de la declaración, en calidad de testigo, de Pio -ante el Instructor judicial de fecha 15 de abril de 2013 (folio 7942 T XVII), que fue leída por el Letrado de la Administración de Justicia en el acto del juicio oral, con todas las garantías, por cuanto ese testigo falleció posteriormente, así como de la declaración policial -que fue ratificada por aquélla-, que también fue leída (folio 3031 T VII)-, siendo ese último testigo precisamente el analista de prevención de blanqueo de capitales y cumplimiento normativo que sin estar en contacto con el cliente, como él dijo, efectuó las labores de control con respecto a las operaciones que ahora son objeto de examen, llevando al respecto la usual comunicación con los mencionados empleados del banco.
En este ámbito de las conversaciones telefónicas, fueron oídas en el plenario las mantenidas por Indalecio ( NUM027/ NUM028), con Leovigildo ( NUM052: teléfono de la sucursal bancaria), y se desprende que éste protege los intereses comerciales y de seguridad de su entidad con respecto a la operativa seguida con aquél, ya que le requiere para que aporte documentación como requisito para que quede desbloqueada una determinada operación como consecuencia del cumplimiento de requisitos internos y de control. En concreto se escucharon las siguientes: de 28.4.09 a las 13:14, 13:40, 13:49; y de 21.5.09 a las 10:20.
2.-
Según todos los mencionados testigos que declararon en el plenario, y además según la testigo Tatiana (jefe administrativa que sustituyó a Leovigildo, cuando éste fue destinado a la sucursal de Sant Pere de Ribas más próxima a su domicilio, y en la que sigue como empleado del banco), resulta que interrogados sobre una serie de documentos que obran en la causa que son alguno de los soportes documentales de las operaciones objeto de valoración, afirmaron que todos ellos se encontraban dentro de la regularidad administrativa del banco (cabe citar los obrantes a los folios 2386, 2397 y 2398 T VI, en que en los dos últimos intervinieron empleados distintos al acusado, lo que se desprende según se consignara en el documento por su clave de gestor: la letra de su DNI seguida por los últimos números de documento de identidad). También añadieron que no existían cuentas puentes, ni otras formas de actuar que facilitaran la comisión de irregularidades.
3.-
3.1.- Resulta de especial relevancia valorar el cambio de sucursal bancaria de la cuenta de OMAXIS EVENT, S.L., que inicialmente se encontraba en Barcelona, a la de Sitges:
Debemos señalar que la referida cuenta quedó cancelada porque el autorizado en la misma era Justiniano se encontraba investigado en otra causa, y llegó un aviso a la entidad bancaria en este sentido.
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Al parecer también hubo uno con respecto a Indalecio -en el email que obra al folio 2815 vuelto T VII se hace mención que la posible implicación de éste sería de forma colateral, por lo que no lo consideraron impedimento para seguir operando con él, pues no tendría participaciones en el capital de OMAXIS EVENT, S.L.-. (comunicaciones por emails en que intervino Pio, sobre el bloqueo de la cuenta en la sucursal de Avenida de Roma nº 2-4 de Barcelona a los folios 2788 y 2700 T VII). Es de interés señalar el contenido del email dirigido por el referido Pio al Director de la oficina de Barcelona: 'Recuerda que las primeras instrucciones eran de cancelar y estamos considerando la decisión, siempre que la información que recibamos sea suficiente' (folio 2703 T VII).
No obstante, lo anterior no tuvo como consecuencia que se le impidiera abrir una cuenta en la sucursal de Sitges. Nótese que en fecha 19 de marzo de 2009 se cesó a Justiniano como administrador de OMAXIS EVENT, S.L. y fue sustituido por el citado Indalecio.
Debemos suponer que fue porque en esa fecha, como ya hemos dicho, Indalecio ya era cliente de Banco de Sabadell, en la sucursal de Sitges, en nombre propio, o como administrador de la empresa de copistería denominada Copynordica, S.L.
De ello se desprende que resulta lógico por un lado que Indalecio acudiera para operar con la sociedad OMAXIS EVENT, S.L. -en la que había sido recientemente nombrado administrador-, a la sucursal en la que ya era conocido como un 'cliente normativo', como dijo literalmente una testigo en el plenario. Y también que tuviera relación comercial con empleados de esa sucursal como el mencionado Director de la oficina y a su vez su gestor y con Leovigildo, que era en aquel entonces Jefe administrativo.
3.2.- Como hemos indicado, a partir del día 24 de abril de 2009, OMAXIS EVENT, S.L. operó con la cuenta de dicho Banco de Sabadell en la sucursal de Sitges, siendo la persona autorizada el acusado Indalecio, resultando de la documentación suministrada por la repetida entidad (folio 2382 T VI) una serie de operaciones de importe superior a 5.000.-€, siendo la última la de fecha 4 de junio de 2010. De ese periodo temporal ya se deduce que, a pesar que hubiera habido incidencia o alarmas sobre algunas de las operaciones, los servicios del banco, que tenían delegadas verticalmente funciones de control de blanqueo de capitales y de cumplimiento normativo, mantuvieron operativa la cuenta durante más de un año, aunque es cierto que las operaciones más significativas fueron realizadas durante los meses de abril y mayo de 2009.
3.3.- También es especialmente relevante que ciertas operaciones bancarias que tuvieron lugar y quedaron reflejadas en la cuenta de OMAXIS EVENT, S.L., y de las que era responsable Indalecio, provocaron que el sistema automático de alarmas con respecto al cumplimiento normativo y control blanqueo de capitales, supusiera el aviso y la exigencia a los responsables de la sucursal conforme debían recabar información y documentación sobre las mismas al referido acusado, como autorizado de la sociedad, incluso llegando a bloquear transitoriamente la cuenta, aunque posteriormente se levantara ese bloqueo. La existencia de esas incidencias fueron admitidas no sólo por el fallecido Pio, sino también el testigo Cesareo.
Las comunicaciones más significativas por email efectuadas entre el acusado Leovigildo y Cesareo (Director de la oficina y gestor de la cuenta) con Pio más se encuentran por ejemplo en los folios 2815 y 2824 T VII, y de ellas se desprende, a nuestro juicio, que la operativa que se siguió por parte de Cesareo y del acusado Leovigildo, y también por parte del encargado de control normativo y de control del blanqueo, Pio, de la cuenta de OMAXIS EVENT, S.L. no fue distinta a la que, en el momento de los hechos enjuiciados, estaba vigente en la entidad de Banco de Sabadell. Lo que por otro lado fue confirmado en el plenario por las testigos antes mencionadas Fátima y Tatiana. Es decir, que no hubo un trato de favor por parte ni del Director de la oficina, ni por parte de Leovigildo a la sociedad objeto de control. En esencia según las referidas declaraciones testificales el procedimiento era que una vez se producía la alerta, se podía cancelar, bloquear o seguir con la operativa de la cuenta, y en todos los casos se podía interesar del responsable de la cuenta, Indalecio, información o documentación de la que se desprendiera la bondad de las operaciones realizadas o pendientes a realizar. Una vez se recibía la información y/o documentación se decidía en su caso levantar las trabas que hubieran sobre la cuenta o se autorizaba específicamente una determinada operación bancaria. Es de especial significación, a nuestro juicio, que si no se había establecido, por el departamento de control, una traba se podía seguir operando, y además que las alarmas y avisos se producían una vez realizadas las operación, es decir el control era a posteriori.
3.4.- Finalmente, para concluir, de la referida valoración de la declaración, en calidad de testigo, de Pio, ante el Instructor judicial de fecha 15 de abril de 2013 (folio 7942 T XVII), se desprende que según su criterio '...que no le consta que en este caso se haya hecho algún fraude en el sistema. Que en este supuesto se cumplió con el protocolo en materia de blanqueo de capitales, se cumplió con solicitar información y ellos en recabarla. Que el declarante no tiene ningún elemento para decir que se haya intentado burlar la normativa en materia de prevención del blanqueo de capital'.
Es cierto que un elemento probatorio de cargo en que se basa la acusación del MINISTERIO FISCAL son dos conversaciones telefónicas:
*En la primera del día 20 de mayo de 2009, a las 17:43 horas, entre Lidia ( NUM050) y Indalecio ( NUM028), éste le dice que Leovigildo le ha dicho, entre otras cuestiones, que está muy cerca una inspección del Banco de España sobre las transferencias de Suiza (1150 T IV) (en el folio 51 de la Pieza del Equipo Conjunto de Investigación obra la transcripción literal).
Nótese, que es una conversación en la que no participa este último acusado, y por ello la información que trasmite Indalecio a Lidia puede no ajustarse a la realidad por razones varias. En todo caso no resulta concluyente.
*En la siguiente, del día posterior, 21 de mayo de 2009, 10:22 horas, Leovigildo ( NUM053) llama a Indalecio ( NUM028) -fue escuchada en el plenario- y aquél le viene a hacer advertencias y que pueden tener problemas por operaciones con origen en Suiza y Estonia (683 T III)
En definitiva, a nuestro entender consideramos que el deber de control que debía desarrollar Leovigildo era el de obtener la información y documentación precisa para que la operativa bancaria con la cuenta de OMAXIS EVENT, S.L. pudiera seguir desarrollándose con normalidad, por ello cualquier advertencia al cliente para presionarlo para que aportara las informaciones y documentación, no sólo ayudaban al cliente, sino que también a la entidad bancaria desde un punto de vista comercial a fin de conseguir negocio bancario para su empleadora. No resulta de dichas conversaciones que el acusado reconociera haber realizado u ofreciera realizar ninguna conducta distinta a la permitida por las reglas de cumplimiento normativo o de control de blanqueo, ni a las internas bancarias, ni tampoco que fuera sabedor de que los fondos fueran de procedencia ilegal, ni menos delicitiva.
En definitiva, no existe prueba de cargo de la suficiente entidad para llegar a la convicción de que Leovigildo cometiera acciones u omisiones penalmente relevantes.
VIGÉSIMOQUINTO.- La tercera y última inversión que en el escrito de acusación el MINISTERIO FISCAL considera que fue realizada por Carlos Alberto, con la colaboración de Lidia, es la correspondiente al negocio de restauración 'Restaurante Ribello' en Palma de Mallorca.
A) La sociedad denominada Restaurante Ribello, S.L. fue constituida por escritura pública autorizada por notario en fecha 23 de marzo de 2010 (folio 1874 T V), siendo otorgada por Lidia y Juliana con un capital social de 3.100.-€, siendo suscrito y desembolsado totalmente por las dos constituyentes por mitad, es decir cada una de ellas era titular del 50% de las participaciones, y designadas administradoras solidarias. Esa participación de Juliana, la compartía por mitad con su
De acuerdo con la declaración policial efectuada por Juliana (folio 1869 T V) en la misma notaría en que se constituyó la sociedad entre ella y su pareja otorgaron contrato privado en el expresado sentido de dividirse la participación de ella. Esa declaración policial, en que además hizo otras manifestaciones, en lo que les pueda ser perjudicial a los acusados no se valorará como prueba de cargo, porque no goza de las garantías para enervar la presunción de inocencia.
En primer lugar debe señalarse que la sociedad únicamente operaba con una cuenta bancaria (en este sentido el informe de la Agencia Tributaria al folio 5565 del T XIII) en el Banco de Santander, la nº NUM026, en la que se hallaban autorizadas Lidia, Juliana y su pareja Pascual (folio 3567 T IX).
En esa cuenta bancaria la sociedad recibió las siguientes transferencias bancarias:
1.- En fecha 23 de abril de 2010, la cantidad de 10.000.-€, de IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD (folios 1905 y1908 T V);
2.- En fecha 21 de mayo de 2010, la cantidad de 4.000.-€, de WINALD SECURITIES LTD (folio 1904 TV);
3.-En fecha 17 de junio de 2010, la cantidad de 10.000.-€, de WINALD SECURITIES LTD (folio 1904 T V); y
4.- En fecha 13 de julio de 2010, la cantidad de 10.000.-€ de BROMAN CONSULTING KB (folios 1646, 1903 y 1915 T V).
Los referidos fondos, que ascienden a un total de
Las expresadas transferencias se encuentran reflejadas en los correspondientes documentos obrantes ya consignados, sin que además de esos ingresos resulten del extracto bancario de la cuenta que va de 30 de marzo de 2010 (folio 1980 T V) a 13 de diciembre de 2010 (1931 T V), otros ingresos de entidad, salvo en fecha 1 de diciembre de 2010 (folio 1931 T V), el de importe 50.000.-€ que proviene de un préstamo, que se correspondería con el préstamo ICO, a que hace mención el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, y se menciona en el informe de la Agencia Tributaria ya indicado (folio 5565 T V). Con respecto al referido préstamo ICO fue de interés la declaración del Director de la sucursal bancaria de Banco de Santander, Jesús Carlos, que manifestó que aunque no recuerda si intervino en su tramitación, sí que Restaurante Ribello, S.L. era cliente del banco, siendo la acusada Juliana quien llevaba el negocio, y el que testigo también conocía al otro acusado, Pascual, con el que aquélla tenía una relación sentimental.
En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hace mención a entregas en efectivo, para pagos por servicios y compra de bienes en dicho Restaurante Ribello, que cuantifica en una suma de al menos de 200.000.-€., (en apoyo de ello las facturas, tiquets, etc que obran a los folios 4.912 y siguientes T XII, sobre las que Pascual dijo no recordar en el plenario, cambiando su declaración en instrucción) pero de esas entregas, como ya hemos dicho no existe reflejo en la única cuenta de la sociedad, por lo que únicamente podría consistir en entregas que se reciben también en efectivo, que podrían provenir de los clientes del restaurante.
Sobre ese particular es de interés señalar, la siguiente conversación telefónica entre Lidia ( NUM036) y Pascual ( NUM036), en el sentido de que aunque todo va bien, tienen un único problema: los costes son más altos de lo que pensaban, añadiendo que la parte de la primera sube a 120.000.-€, pero ha subido más: 20.000.-€, y le pide más dinero.
Tiene una especial relevancia el informe de la Agencia Tributaria (folio 5565 T XIII) conforme consideran que la sociedad Restaurante Ribello, S.L. lleva dos contabilidades, en la oficial se reflejaba una situación de negocio que denominan 'fallido' por hallarse en pérdidas, pero en una contabilidad que facilitaron a la entidad 'La Caixa' su situación era saneada. Razonan que, aunque sea posible que quisieran aportar una favorable para obtener un crédito, la circunstancia de que la oficial conllevaría el cierre del negocio, entienden que la segunda se debe ajustar más a la realidad. También barajan la posibilidad de que el dinero B esté a nombre de un tercero en garantía de un préstamo -sobre ese particular cabe mencionar el contenido del email de fecha 19 de noviembre de 2020 enviado por Roca Asesores en el que se consigna:
B) En lo que se refiere a la participación de los acusados en el delito de blanqueo por el que se mantiene acusación contra ellos debe señalarse, lo siguiente:
- Carlos Alberto. Como ya se ha indicado en otros fundamentos de derecho de la presente sentencia, como sea que los fondos de la inversión le pertenecen y provienen de una actividad delictiva, en concreto de delitos contra la salud pública, debemos de calificarlo como autor de un delito de autoblanqueo.
Es cierto que en esta inversión, los acusados Juliana, y su
- Lidia. Por lo anteriormente expresado, fue ella quien efectuó, como persona física, la inversión, pero actuando como testaferro de su sobrino, es decir con pleno conocimiento de la procedencia de los fondos.
- Pascual. Este acusado era amigo de Lidia desde los 15 años de edad, lo que suponía para él un elemento para confiar que los fondos que la sociedad recibió para el negocio del 'Restaurante Ribello', eran de procedencia lícita, y si no lo eran al menos no era de una actividad delictiva. La circunstancia de que en su juventud, aquélla hubiera sido una cantante con relevancia pública, y que por ello hubiera dispuesto, o podido disponer, de un cierto patrimonio invertido en gimnasios, alejaban posibles sospechas no sólo de él, incluso también de terceros. Nótese que aunque de esa conversación telefónica, se deduce que los fondos procedían de Carlos Alberto ( Carlos Alberto), al menos en parte, le dice que éste es su sobrino, de lo que se desprende una lógica confianza en la acusada Lidia. Así pues, llegamos a la convicción de que este acusado no era sabedor de la procedencia real de los fondos: actividades delicitivas, ni tampoco le era exigible un tal conocimiento.
- Juliana. Lo mismo se puede concluir de esta acusada, pues en ella concurre una cadena de confianzas, confía en su pareja, que a su vez confía en Lidia.
VIGESIMOSEXTO.- El MINISTERIO FISCAL califica los hechos por los que acusa a Carlos Alberto, Lidia, Eusebio, Germán, Indalecio, Efrain y Gabriel como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas y cometido a través de organización dedicada a dichos fines, el primero ostentando la jefatura de la organización y el resto como miembros de la misma. Y a Leovigildo como constitutivos del mismo delito, pero sin que fuera procedente de delitos relativos a dichas sustancias.
1.- Como ya resolvimos en las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio oral, por parte de la defensa de Carlos Alberto, consideramos que no procedía se abriera el juicio oral, con respecto a él, como jefe o miembro de la organización, por aplicación del principio de especialidad al ser extraditado por las autoridades suecas con la referida restricción.
2.- No examinaremos los indicados subtipos agravados con respecto al acusado Leovigildo, ya que en méritos de la presente sentencia lo absolvemos como participe del delito de blanqueo de capitales.
3.- Para resolver sobre si se encuentra probado que aquellos acusados -con excepción de Leovigildo-, participaron en los hechos conociendo que la actividad, de la que procedían los activos objeto de blanqueo, era la relativa al tráfico de drogas tóxicas, según se encuentra previsto en el artículo 301.1 del Código Penal, debemos remitirnos a los parámetros establecidos, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo antes consignadas, en concreto a las SSTS nº 617/2018, de 3 de diciembre, nº 755/1997, de 23 de mayo, nº 644/2018, de 13 de diciembre y nº 801/2010, de 23 de septiembre, y por ello, entendemos que:
3.1.- Carlos Alberto por razones obvias, al ser quien blanqueó sus propias ganancias provenientes de delitos contra la salud pública, según ya hemos razonado, sí debe aplicársele este subtipo agravado.
3.2.- Lidia, como autora de las conductas de blanqueo de activos pertenecientes a otro, su sobrino, por cuanto, como ya hemos razonado, además de concurrir en los hechos, de los que era conocedora, todos y cada uno de los indicios, que de forma unívoca, determinan la conclusión indiciaria de la actividad delictiva previa del origen de los activos, también se daba el de su relación de parentesco, y la duración de su participación en el blanqueo durante varios años. Así pues, llegamos a la conclusión conforme era sabedora o al menos se representó, y a pesar de ello aceptó, que los fondos blanqueados eran procedentes de delitos contra la salud pública, es decir del tráfico de drogas. Por ello también debe aplicársele este subtipo agravado.
3.3.- Los restantes acusados, a los que condenamos en la presente sentencia, como autores o cooperadores necesarios del delito de blanqueo de capitales, es decir Germán, Eusebio, Indalecio, Efrain y Gabriel, no les aplicamos el subtipo agravado de constante referencia, porque consideramos que no se encuentra probado, ni siquiera por vía indiciaria, ese necesario conocimiento de que la actividad de la que provenían los fondos era de delitos contra la salud pública, ni les era exigible su conocimiento. En efecto, si bien sí entendemos que se hallan probados indicios conforme a que el origen de los activos blanqueados procedían de una actividad delictiva previa, en este sentido cabe señalar, la importancia de los fondos dinerarios, tanto en dinero en efectivo, como mediante transferencias procedentes de países poco trasparentes, y la utilización de diversas sociedades por parte de Carlos Alberto y ello durante el largo tiempo en que se inició y se ejecutó la inversión en 'Oshum', ellos no podían saber, ni les era exigible que fueran sabedores que precisamente esas sumas podrían proceder concretamente del tráfico de drogas tóxicas. No tenían conocimiento de que ese acusado estuviera vinculado al mundo del tráfico de la droga. Resulta evidente que existen variadas actividades delictivas, distintas a ese tráfico de las que proceden activos cuyo blanqueo comporta la concurrencia de los referidos indicios.
4.- Para resolver sobre si se encuentra probado que Lidia, Eusebio, Germán, Indalecio, Efrain y Gabriel participaron en el delito de blanqueo de capitales perteneciendo a una organización, según se encuentra previsto en el artículo 302.1 del Código Penal, debemos asentar la doctrina del Tribunal Supremo sobre esa agravación de la responsabilidad criminal:
4.1.- Se requiere: a) Una pluralidad de personas; b) una cierta organización interna y estructura; c) Una distribución de cometidos y roles; d) Un fin al que todos coadyuvan; e) Una dotación de medios idóneos instrumentales aptos; y f) Una cierta estabilidad o vocación de permanencia, aunque sea para alguna operación concreta y no exija una estabilidad y no exija una estabilidad indeterminada en el tiempo ( STS 26/3/2013).
4.2.- Es posible que la comisión de unos hechos, constitutivos de delito de blanqueo en el que participen diversas personas como coautores, incluidos los cooperadores necesarios, no tiene que significar necesariamente que todos ellos sean integrantes de la organización que constituye el subtipo agravado ( SSTS nº 207/12 y nº 732/12).
4.3.- Aplicando los referidos parámetros jurisprudenciales, llegamos a la conclusión que los acusados sobre los que consideramos probada su pertenencia a la organización criminal que tenía como objetivo blanquear activos pertenecientes al acusado Carlos Alberto, y que procedían de la repetida actividad delictiva previa, son, además del citado Carlos Alberto, aunque no sea objeto de enjuiciamiento como integrante de la misma por las razones ya expuestas, Lidia y Indalecio. Debe tenerse en cuenta que con anterioridad a que este último se incorporara había otra persona que en principio desarrollaba las mismas funciones. Es posible que en el extranjero hubiera otros miembros de la organización. En definitiva, al menos eran tres personas quienes la integraban, el primero por ser el propietario de los fondos era el que desempeñaba la dirección, intentando quedar al margen, frente a terceros, de los concretos actos de blanqueo, la segunda era la que se mostraba como la titular frente a terceros, guardando la apariencia de que los fondos eran de procedencia lícita, y el tercero era el que, en España, seguía las instrucciones de los anteriores llevando a cabo la materialización de esos actos de blanqueo, cobros y pagos de efectivo, y control de la inversión en favor de la organización, al menos en la concreta inversión en el negocio de ocio nocturno 'Oshum'. La organización tenía la vocación de permanencia en el tiempo, ya que incluso después de lograr realizar y completar las inversiones, debía seguir gestionándolas para obtener con ellas el máximo beneficio económico, manteniendo su verdadero titular, Carlos Alberto, encubierto.
En efecto, con respecto a:
4.3.1.- Lidia. De acuerdo con los hechos que se declaran probados, y según hemos razonado, en la presente sentencia, era la persona encargada por Carlos Alberto para llevar a cabo y formalizar las inversiones en que se materializaban los concretos actos de blanqueo, ya fuera personalmente o como representante de sociedades con domicilio en distintos países y en España. La circunstancia de que en su juventud hubiera sido una cantante con relevancia pública, y que por ello hubiera dispuesto, o podido disponer, de un cierto patrimonio invertido en gimnasios, alejaban posibles sospechas de terceros al acordar con ella los distintos negocios jurídicos precisos para llevar a cabo las inversiones que son objeto de la presente causa. Además, al ser tía de Carlos Alberto suponía un vínculo de confianza estrecha entre este fiduciante y la fiduciaria, que actuaba como su testaferro. Confianza que resulta imprescindible en este tipo negocio fiduciario, que en este caso era claramente ilegal, incluso penalmente relevante. En ella concurrían todos los elementos indicados de pertenencia a una organización con los fines delictivos de blanquear activos de Carlos Alberto, sin tener funciones de jefatura de la misma, pero sí de estar entre éste y los restantes miembros de la organización.
4.3.2.- Indalecio -de nacionalidad sueca y propietario de una empresa de copistería en la población de Sitges-. De acuerdo con los hechos que se declaran probados, y según hemos razonado, en la presente sentencia, este acusado, con motivo del arrendamiento/compra de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges, pasó a desarrollar una colaboración con los anteriores acusados sin reproche penal, como la de mandatario de éstos en tareas administrativas, de mantenimiento, y vigilancia cuando Carlos Alberto y Lidia no se hallaban en Sitges, a ser uno de los brazos ejecutores de la materialización, con fines blanqueadores, de la siguiente inversión efectuadas por aquéllos en España, en la discoteca sita en Barcelona que finalmente se denominó 'Oshum'. A partir de un cierto momento, y a partir de que Carlos Alberto y Lidia tuvieron confianza en Indalecio, -y de que Justiniano tuviera problemas con la justicia, como ya se han consignado en otros apartados- le encomendaron otras funciones: la realización de actos y negocios jurídicos de los que claramente se desprendía, por los indicios que hemos ya señalado anteriormente en esta sentencia (manejo de importantes cantidades de dinero en efectico, trasferencia de importantes fondos dinerarios desde el extranjero, utilización de varias empresas con domicilio en países poco trasparentes, etc.), que la actividad de la que procedían esos fondos era delictual, demostrándose de las conversaciones telefónicas realizadas que finalmente llegó a estar en el núcleo de la organización conjuntamente con Lidia. En él concurrían todos los elementos indicados de pertenencia a una organización con los fines delictivos de blanquear activos de Carlos Alberto, sin tener funciones de jefatura de la misma, siendo no obstante el último eslabón de la organización, recibiendo y siguiendo las instrucciones de aquéllos, durante un tiempo relevante y materializando actos de blanqueo por importe de 1.071.154,35.-€.
Por el contrario no consideramos que deba aplicarse el subtipo agravado de pertenencia a una organización a:
4.2.3.- Eusebio -abogado español con despacho profesional en Sitges-. De acuerdo con los hechos que se declaran probados, y según hemos razonado, en la presente sentencia, este acusado, con motivo del arrendamiento/compra de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges, tuvo una inicial colaboración con los anteriores acusados sin reproche penal, como la de asesorar en la formalización del alquiler y la compra de dicha vivienda, para luego, en la siguiente inversión en la discoteca Oshum asesorarles sobre la forma en que la misma no fuera detectada como una inversión proveniente de una actividad delictiva previa, teniendo en cuenta, lo que indicado (manejo de importantes cantidades de dinero en efectico, trasferencia de importantes fondos dinerarios desde el extranjero, utilización de varias empresas con domicilio en países poco trasparentes, etc.). En efecto, una vez Carlos Alberto y Lidia tuvieron confianza en él le encargaron el asesoramiento en la inversión en la discoteca de Barcelona denominada 'Oshum', en que concurrían las mismas circunstancias, que además supusieron el otorgamiento de numerosos contratos, pagos en efectivo, transferencias bancarias de entidades extranjeras, y numerosos conflictos con los socios españoles. Pero en él no concurrían todos los elementos indicados de pertenencia a una organización con los fines delictivos de blanquear activos de Carlos Alberto, pues su función fue la propia de una actuación profesional sin materializar ningún acto de blanqueo, y sin hallarse en la estructura orgánica de la misma.
4.2.4.- Germán. No consideramos probado que fuera miembro integrante de la organización, por lo declarado probado y por los restantes razonamientos de la presente sentencia, ya que únicamente actuó de una forma puntual en el otorgamiento del contrato que dio inicio a la inversión en la discoteca 'Oshum', y al parecer no siendo de la confianza de Carlos Alberto fue apartado de esa inversión, lo que a nuestro juicio resulta incompatible con la participación con rasgos de confianza y permanencia en el tiempo que precisa la pertenencia a una organización criminal.
4.2.5.- Tampoco a los restantes acusados, a los que condenamos en la presente sentencia como cooperadores necesarios del delito de blanqueo de capitales, es decir Gabriel y su abogado Efrain, y a los que no aplicamos el subtipo agravado de pertenencia a una organización, ya que consideramos que ello no se encuentra probado, ni siquiera por vía indiciaria. En efecto, los intereses que tenían ambos, si bien coadyuvaban eficazmente a que la organización, de la que formaban parte los anteriores acusados, consiguiera blanquear los fondos mediante la inversión realizada en la repetida discoteca de Barcelona denominada 'Oshum', siendo sabedores de que los activos provenían de actividades delictivas y guiándoles un dolo de consecuencias necesarias, sus fines no eran los mismos que los que tenía la organización. Desde un punto de vista del lucro, que perseguía Gabriel, convenientemente asesorado para tales fines por su abogado Efrain, su pretensión era la de obtener la mayor participación posible en ese negocio de discoteca, con el aporte, por parte de aquél, de los menores fondos posibles, y, como consecuencia la obtención de las máximas ganancias una vez en funcionamiento la discoteca, lo que reducía necesariamente el valor de los activos que tenía invertidos la repetida organización.
VIGESIMOSEPTIMO.- El MINISTERIO FISCAL mantiene la acusación contra Carlos Alberto, y Lidia y Eusebio como autores -estos dos últimos como cooperadores necesarios- de tres delitos contra la Hacienda Pública estatal, utilizando persona o personas interpuestas ocultando la identidad del verdadero obligado tributario, del artículo 305, párrafo 1º a) del Código Penal en su redacción previa a la Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junio, por la defraudación del IRPF del obligado tributario Carlos Alberto, correspondiente a los ejercicios de 2007, 2008 y 2009. El ABOGADO DEL ESTADO añade en cuanto al ejercicio de 2009, que concurre el subtipo agravado de especial trascendencia atendido el importe defraudado, de la letra b) del párrafo segundo del artículo 305.1 del Código Penal, y adicionando, como cooperadores necesarios, además de los anteriores, a Indalecio, y en cuanto a los dos últimos ejercicios a Germán.
En primer lugar debemos establecer como premisas de partida, con respecto a los tres delitos contra la Hacienda Pública, correspondientes a los indicados ejercicios de 2007, 2008 y 2009, las siguientes:
1.- Que el obligado tributario en el IRPF de los tres ejercicios, según mantienen las acusaciones, es Carlos Alberto, siendo el resto de lo acusados, en su caso, partícipes en concepto de cooperadores necesarios.
Sobre este particular, este Tribunal ha llegado a la convicción de que todas las ganancias que fueron blanqueadas en España, durante los tres ejercicios de 2007, 2008 y 2009, pertenecían al repetido acusado y tenían su origen en la comisión de delitos relacionados con tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante la utilización de personas interpuestas, fiduciarios, testaferros, ya fueran personas físicas o jurídicas, y por consiguiente con el correspondiente 'levantamiento del velo'.
2.- Que en caso de que lleguemos a la convicción de que efectivamente el expresado Carlos Alberto hubiera cometido alguno o algunos de los tres delitos contra la Hacienda Pública referidos a los ejercicios 2007, 2008 y 2009, debemos aplicar los artículos 305 bis305 bis del vigente Código Penal, y no el vigente en el momento de cometer los hechos, por cuanto:
2.1.- En la redacción vigente al tiempo de cometer los hechos, aunque la pena de prisión prevista para el tipo básico era de uno a cuatro años, se establecían dos subtipos agravados, y la consecuencia penológica era la aplicación de las penas en su mitad superior:
2.2.- En la redacción vigente, aunque la pena de prisión prevista en el tipo, con la apreciación de alguno de los subtipos agravados (305 bis CP), es mayor: prisión de dos a seis años, al apreciar en la presente sentencia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, consideramos evidente que resultará más favorable a los acusados la horquilla punitiva de prisión de un año a dos años menos un día, al ser menor, en todo caso, a la pena prevista por aplicación de los subtipos agravados en la redacción vigente al tiempo de los hechos que sería de un año y tres meses a dos años, seis meses menos un día.
3.- Que este Tribunal resolverá con respecto al concurso entre el delito de blanqueo de capitales, que abarca todos los activos objeto de blanqueo durante los tres ejercicios 2007, 2008 y 2009, y los delitos contra la Hacienda Pública por los que finalmente condenemos, en los términos establecidos en las tres Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2001, de 28 de marzo de 2001, nº 769/2008, de 30 de octubre y nº 507/2020 de 14 de octubre de 2020, consignadas en el apartado CUARTO de los presente fundamentos, es decir como concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal si se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos en dicha jurisprudencia, y como concurso real en caso de que no se den.
Con todo, no dejamos de advertir que este entendimiento es controvertido en la doctrina por numerosas razones, siendo, a nuestro juicio, lo esencial que en el momento en que se consuma cualquier infracción civil o penal que pueda generar la obtención de activos patrimoniales, de cualquier tipo, automáticamente, nace como contrapartida la obligación de indemnizar, devolver, resarcir, reintegrar, o en su caso el derecho del Estado a decomisar esos activos. Por ello, en el patrimonio del obligado tributario, al consumarse el ilícito civil o penal, por un lado aumenta su activo y correlativamente aumenta su pasivo o queda suprimido el activo que se ha obtenido ilícitamente, de tal forma que desde el punto de vista patrimonial el autor del ilícito civil o penal no obtiene ganancia patrimonial alguna. En una expresión coloquial: debe todo lo que tiene. Pero es que además, también es discutible, una vez admitido que los activos, obtenidos de los ilícitos, civiles o penales, puedan ser objeto de tributación, que la calificación de un concurso, como de normas o como real, dependa de un hecho o circunstancia posterior a la consumación de los delitos en concurso. En el caso examinando de concurso con el delito fiscal, que se consuma al finalizar el periodo voluntario de declaración/pago.
Finalmente debe añadirse que la circunstancia de que entre el delito fuente de los activos obtenidos y el delito fiscal, se haya cometido un delito de blanqueo de capitales debe considerarse indiferente, pues en estos supuestos, el descubrimiento de los activos cuyo origen es delictivo tiene lugar con ocasión de la comisión del delito de blanqueo, pero, en todo caso esos activos blanqueados provienen del primer delito que los ha generado, no del delito de blanqueo.
Con respecto a la alegada prescripción de los delitos fiscales, que la defensa del repetido acusado planteó en cuestiones previas, y cuya decisión difirió este Tribunal para ser resuelta en sentencia,
4.- En el caso enjuiciado, para decidir si Carlos Alberto, el obligado tributario, el contribuyente, tuvo su residencia habitual en territorio español, en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley nº 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, vigente al tiempo de los hechos, debemos aplicar las previsiones contenidas en el Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976 (Instrumento de Ratificación de 7 de diciembre de 1976), ya que por lo que diremos nos encontramos ante un caso de conflicto que precisaría acudir para su resolución al referido Convenio.
En efecto, este Tribunal parte de la base que en los ejercicios de 2006, y anteriores era contribuyente, en Suecia, por cuanto el propio perito público, Cornelio, en el plenario, no aportó indicio alguno conforme en ellos fuera residente fiscal en otro país distinto al de su nacionalidad sueca.
Se desprende que en el ejercicio 2006, y anteriores, era contribuyente en Suecia -lo que no significa que hubiera cumplido sus obligaciones fiscales-, por las siguientes circunstancias indiciarias:
-Es nacional de Suecia.
-Resulta, a nuestro juicio, pacífico, y por la prueba practicada en el plenario, que durante esos ejercicios, en Suecia residían su madre (
-Del documento, remitido por las autoridades suecas, titulado 'INVESTIGACIÓN DE BIENES DE Carlos Alberto' (folio 3340, traducción folio 3327, T VIII) existe un apartado, el 2.1, que traducido queda titulado 'Ingresos gravados en Suecia' se afirma que los ingresos gravados en Suecia al referido acusado de los seis últimos años (2004-2009) son los que se consignan a continuación en dicho documento, siendo los relativos a unos intereses percibidos en el año 2008: 54.208.-€. Es decir, consideramos que si las autoridades suecas no lo hubieran considerado residente fiscal en Suecia lo hubiera afirmado.
-Y, finalmente, del indicado informe resulta que consideran probable que posea, por persona interpuesta, diez inmuebles comerciales en la ciudad sueca de Malmö.
5.- Sentado lo anterior, y en especial que en el ejercicio 2006, y anteriores, Carlos Alberto era contribuyente en Suecia, consideramos que durante al menos los siguientes tres ejercicios, que son los de autos, es decir 2007, 2008 y 2009, deberían aplicarse las previsiones del repetido Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición, siempre que -como ya se ha indicado- considerásemos probado que durante esos tres ejercicios (2007, 2008 y 2009) era obligado tributario, por el IRPF en España, lo que resolveremos más adelante. En caso de no quedar probado, lógicamente no podría haber cometido delito contra la Hacienda Pública española, por no haber incumplido obligación con respecto a la misma.
En primer lugar, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 4.3 del repetido Convenio, que establece:
Prosiguiendo el razonamiento, en caso de ejercicios en que se dé ese conflicto por aplicación de la referida 'norma de tres años', sería de aplicación la previsión contenida en el propio texto, es decir que lo autoridades competentes de los 'Estados Contratantes' determinarán su residencia de común acuerdo.
Como ya hemos indicado, el derecho extranjero debe ser probado por la parte que lo alegue, nos referimos en el presente caso al derecho interno sueco. Por parte de las acusaciones públicas, consideramos que no se ha probado ese derecho. Por parte del perito público, a nuestro juicio, tampoco se ha aportado ningún elemento probatorio de ese derecho. Y ello lo decimos, con respecto al menos los aspectos siguientes: ¿Cuál es la autoridad competente sueca que debe llegar a un acuerdo con las autoridades competentes españolas?, ¿es la fiscalía sueca o la administración tributaria sueca?, ¿han llegado a un acuerdo las autoridades competentes de ambos Estados? Y ¿es infracción tributaria o delito fiscal la falta de tributación de activos provenientes de la comisión de delitos?
Por su parte, la pericial privada, si bien ha intentado probar la naturaleza jurídica de esa 'regla de los tres años', no ha contestado a esos interrogantes que este Tribunal se plantea.
Sobre la naturaleza jurídica, esa pericial sostiene que la normativa fiscal sueca establece una presunción de residencia, para atraer la residencia fiscal a Suecia, y que para destruir esa presunción el contribuyente debe acreditar ante las autoridades tributarias suecas que no tiene ningún vínculo o conexión esencial en Suecia.
A nuestro juicio, de ello se desprende que al ser una presunción en favor de la tributación en Suecia, el interesado es el que ostentaría la carga de la prueba para desligarse de ese vínculo tributario con Suecia, pero creemos que en todo caso esa presunción es renunciable o disponible por esas autoridades suecas, y, además, de algún modo ello también se desprende de la posibilidad de que, mediante acuerdo con las autoridades de otro Estado, renuncien a gravar en Suecia a un determinado contribuyente.
Centrada la cuestión en estos términos, debemos añadir que el perito público en su dictamen documentado consigna lo siguiente literalmente (folio 3883):
'Esta posibilidad de conflicto sólo se atisba respecto a Suecia, país de origen de Carlos Alberto, si bien no se considera probable puesto que las autoridades de este país han cedido el conocimiento de la causa relativa al delito fiscal a las españolas'.
Por lo expuesto, consideramos que, aún teniendo en cuenta las objeciones que hemos hecho, presumimos que las autoridades suecas efectivamente dispusieron que se siguiera la causa por delito fiscal en España, y que ostentaban la competencia para hacer esa renuncia, aunque no conozcamos el motivo del ejercicio de ese criterio de oportunidad.
Finalmente debemos añadir con respecto a la referida 'regla de los tres años', que cubriría precisamente los ejercicios de 2007, 2008 y 2009, que el propio acusado, Carlos Alberto manifestó en el acto del juicio que era conocedor de la misma y que a pesar de ello no efectuó declaración fiscal alguna en Suecia, pues una vez asesorado al respecto, al ser conocedor que se estaban pidiendo datos bancarios sobre él por las autoridades, le recomendaron que no realizara declaración fiscal, añadiendo que la podía hacer posteriormente según la legislación sueca. Es decir, de ello se desprende que ese asesoramiento debía comprender las consecuencias fiscales en Suecia y España (por tener una residencia en Sitges y su actividad económica relativa en el ejercicio de 2009 en el negocio de ocio nocturno de Barcelona 'Oshum'), y además que las autoridades de ambos países podían llegar a un acuerdo sobre su residencia fiscal, entre ellos que fuera gravada en España, y a pesar de ello ni declaró, ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni abono suma alguna.
Descartada la aplicación de la repetida 'regla de los tres años', pasamos a continuación a analizar la residencia fiscal de Carlos Alberto en cada uno de los tres ejercicios indicados: 2007, 2008 y 2009, y para ello debemos recordar lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), vigente en esos ejercicios:
5.1.-
Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Carlos Alberto concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la anterior norma sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:
5.1.1.- A partir del día 20 de abril de 2007, su tía Lidia era arrendataria de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, teniendo además a su favor una promesa de venta de la misma (folio 4558 T a formalizar ante notario con fecha máxima de dieciocho meses a contar desde esa fecha, es decir la fecha máxima era el 20 de octubre de 2008. La formalización de la referida escritura de compra tuvo lugar el día 27 de febrero de 2008 (folio 489 T II). Durante el año 2007, la compradora ya efectuó varios pagos, a cuenta del precio de la compra, en los meses de abril y mayo, por un importante suma, en junto, de 1.000.000.-€.
En fecha 22 de octubre de 2007, Lidia cedió los derechos de la compra a la entidad IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD.
Como se desprende de lo ya argumentado en la presente sentencia este Tribunal ha llegado a la conclusión de que tanto el arrendatario, como después el propietario por compra, de la referida vivienda era Carlos Alberto.
Es decir, desde el día 20 de abril de 2007, Carlos Alberto ya podía ser morador de la referida vivienda, no obstante, esa morada podría tratarse se una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.
Supone una inicial voluntad de mantener esa residencia en el tiempo la del otorgamiento de un contrato de compraventa, con pago, a cuenta, de una suma muy importante, la expresada de 1.000.000.-€.
5.1.2.- Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007 -aportado por la defensa e impugnado por el MINISTERIO FISCAL-, sobre vuelos efectuados y estancias en hoteles, de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2007, lo siguiente:
a) Estancia en el hotel Hilton de Barcelona desde el día 17 al 22 de abril de 2007 (
b) Estancia en el hotel Hilton de Barcelona desde el día 19 al 21 de mayo de 2007 (
c) Vuelos de Barcelona a Madrid y de Madrid a Barcelona el día 8 de junio de 2007.
d) En fecha 8 de julio de 2007 realiza un vuelo a Estocolmo, se deduce que desde 8.6.2007 hasta el 8.7.2007 estuvo en la vivienda alquilada (30 días), ya que al no constar estancia en hotel lógicamente se hallaría en la vivienda que tenía alquilada (
e) Vuelo desde Estocolmo a Barcelona el día 13 de julio de 2007, hasta que el día 21 de julio de 2007 realiza un vuelo a Ginebra (
f) El día 31 de julio de 2007 llega a Barcelona desde Zurich y el día 10 de agosto de 2007 toma un vuelo a Tallín (
g) El día 25 de noviembre de 2007 toma un vuelo desde Barcelona a Estocolmo. Teniendo la residencia en Suecia en 2006 según hemos razonado anteriormente, no podemos presumir que durante todo ese lapso de tiempo se hallara en Barcelona.
En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en territorio español son 59 días, de los cuales en estancia hotelera 9 y en la vivienda alquilada de Sitges 49 días.
Con respecto al referido cuadro (folio 10.007) aportado por la defensa del acusado, debemos señalar que lo valoramos como prueba de descargo, porque no resulta incompatible con elementos probatorios de cargo que haya aportado la acusación que resulten esencialmente incompatibles.
5.1.3.- El perito público, Olegario, en su informe (folio 3883) consigna: 'En un documento de fecha 26 de octubre de 2007, correspondiente a un contrato de préstamo suscrito por el matrimonio Marcos y Carlos Alberto, se hizo constar como domicilio de este último la vivienda de Sitges. Sin embargo, en otro documento de 20 de octubre de 2007, suscrito por Carlos Alberto con otro ciudadano sueco, se indicó como domicilio otro sito en Suecia pero el número de móvil que se hace constar en el documento es español (prefijo 34)'.
5.1.4.- El propio informe emitido por la Policía Nacional que obra al folio 3891 afirma que 'se ha podido determinar que el mismo ( Carlos Alberto) ha residido en España más de un año, así y durante el año 2009 su presencia en España está más que demostrada . . .'. Es decir, viene a descartar el año 2007.
5.1.5.- Como la investigación de los hechos de autos no comenzó hasta finales año 2008 y por ello no hubieron seguimientos policiales, ni intervenciones telefónicas, no existe constancia alguna relativa a que efectivamente utilizara la vivienda de Sitges que tenía alquilada para fines distintos a los vacacionales, es decir como residencia habitual.
5.1.6.- No existe indicio alguno conforme radicara en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
Por todo los expuesto, en el ejercicio 2007 el nexo entre Carlos Alberto y el territorio español, es que es arrendatario, mediante persona interpuesta de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, en la que residió 49 días, siendo hipótesis razonable favorable a ese acusado que fuera su segunda residencia, hipótesis que debe prevalecer, por aplicación del principio
En definitiva, llegamos a la conclusión de que Carlos Alberto no era obligado tributario, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto al ejercicio de 2007, y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por ese impuesto y ese ejercicio, y por ello también absolvemos a los restantes acusados, como coautores, por los que se mantiene la acusación contra ellos con respecto a los referidos hechos.
5.2.-
Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Carlos Alberto concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la repetida norma - artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)- sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:
5.2.1.- Como ya se ha consignado en el anterior apartado 5.1.1, Carlos Alberto dispuso, durante el ejercicio de 2008, de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, a través de personas interpuestas, Lidia e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. En primer lugar como arrendatario y ya, después de otorgarse escritura pública de compraventa, como propietario a partir del día 27 de febrero de 2008.
Es decir, desde el inicio del año 2008, Carlos Alberto podía seguir morando en la referida vivienda, no obstante, esa morada podría tratarse de una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.
Como ya hemos argumentado, en los anteriores apartados 4 y 5.1, con respecto al anterior ejercicio 2007, hemos llegado a la conclusión que esa vivienda no era primera residencia del acusado Carlos Alberto, y además que no radicaba en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
Por ello, entendemos que se han de dar, con respecto a ejercicio de 2008, que ahora examinamos, otros indicios que apoyen una conclusión distinta a la alcanzada por este Tribunal con respecto al ejercicio 2007.
5.2.2.- Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007, sobre vuelos efectuados de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2008, lo siguiente:
a) Vuelo de Bogotá a Madrid el día 11 de enero de 2008, hasta el siguiente vuelo a Estocolmo el día 24 de enero de 2008. Partimos de la base que residió en su vivienda de Sitges (
b) Vuelo de Estocolmo a Barcelona el día 27 de enero de 2008, resultando que el día 13 de a 15 de febrero se alojó en el hotel Hilton de Londres. Entendemos que empleó trasporte terrestre para desplazarse a Londrés, pero hasta su alojamiento en ese hotel entendemos que estuvo en Sitges (
c) Vuelo de Francfort a Barcelona el 21 de febrero de 2008, hasta el día 5 de marzo de 2008 que tomó un vuelo de Barcelona a Zurich (
d) Vuelo de Zurich a Barcelona el día 11 de marzo de 2008, estando en territorio español hasta el día 8 de abril de 2008 (
e) Vuelo de Franfort a Barcelona el día 5 de mayo de 2008, siendo el día en que existe constancia de la entrada en Venezuela el día 20 de mayo de 2008. Consideramos que durante ese lapso temporal estuvo en Barcelona, pues no existe elemento alguno del que resulte lo contrario (
f) El 3 de junio de 2008 salió de Venezuela, habiendo constancia de que el 14 de junio de 2008 cogió un vuelo de Barcelona a Porto. No consideramos probado que durante ese lapso temporal estuviera en Barcelona, pues no hay constancia del día en que viajó a Barcelona.
g) El 24 de junio de 2008 llegó a Barcelona con un vuelo de Lisboa, resultando a continuación su estancia en un hotel Hilton en París el día 6 de julio de 2008. Consideramos que durante ese lapso temporal estuvo en Barcelona, pues no existe elemento alguno del que resulte lo contrario (
h) Desde esa fecha, 6 de julio de 2008, hasta el día 15 de diciembre de 2008 que salió de EEUU y cogió el mismo día un vuelo de Barcelona a Zurich, no hay certeza de que estuviera en Barcelona.
i) Hasta final de año no hay constancia de que estuviera en territorio español.
En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en Sitges, en el ejercicio de 2008, son 97 días, es decir muy alejados de los 183 días en el año natural, que prevé el precepto de constante referencia, sin que entendamos probado que hubieran ausencias esporádicas de tal entidad para que lleguemos a la conclusión contraria. Para resolver en ese sentido deberíamos afirmar que los 86 días que restan para alcanzar los referidos 183 días, todos ellos serían 'ausencias esporádicas', lo que a nuestro juicio no resulta lógico.
5.2.3.- El perito público, Olegario, en su informe (folio 3884 vuelto) consigna: 'La investigación policial sobre la persona de Carlos Alberto comenzó a finales del año 2008, motivo por el cual no se dispone de pruebas directas de la presencia de Carlos Alberto en la vivienda durante el año 2007'. De ello este Tribunal concluye que tampoco hubieron esas pruebas con relación al ejercicio de 2008, hasta finales de ese año.
En ese sentido cabe señalar que la fecha de inicio de la instrucción policial por parte de los Mossos d'Esquadra fue el 12 de enero de 2009 (folio 1 T I), aunque comenzó la colaboración con la Pollicía Nacional Sueca, a solicitud de ésta, en fecha 30 de septiembre de 2008,
5.2.4.- El propio informe emitido por la Policía Nacional que obra al folio 3891 -como ya se ha dicho con respecto al año 2007- afirma que 'se ha podido determinar que el mismo ( Carlos Alberto) ha residido en España más de un año, así y durante el año 2009 su presencia en España está más que demostrada . . .'. Es decir, viene a descartar los años 2007 y 2008. Y en ese informe añade una serie de elementos probatorios, surgidos de seguimientos policiales e intervenciones telefónicas, pero siempre referidos al año 2009.
5.2.5.- Con respecto a ese año natural de 2008, existen lo siguientes elementos que apoyarían la escasa presencia de Carlos Alberto en la repetida vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges:
- El testigo, ME nº NUM037, en el acto del juicio oral, manifestó -no habiendo sido testigo presencial- que hubo un salto de alarma por la inadecuada manipulación en esa vivienda, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2008 y fue resuelta por Dulce (ésta mantenía al parecer una relación sentimental con Justiniano), lo que es congruente con el contenido del atestado (folio 6 T I), en el que además se recoge su manifestación de que: 'explicó a la patrulla actuante que se encargaba de cuidar el domicilio mientras los propietarios estaban fuera'.
- Debemos añadir también que del atesado policial mencionado, en cuanto a observaciones efectuadas por los agentes con respecto a la referida vivienda y a otros investigados, se desprende que durante el año 2008, Carlos Alberto no fue visto en la referida vivienda, ni en la población de Sitges.
Estas circunstancias las incluimos por cuanto, no resultan desfavorables al acusado Carlos Alberto. Si resultaran desfavorables no consideramos que puedan ser valoradas, pues no reúnen las garantías requeridas para enervar la presunción de inocencia de los acusados. En ese sentido no valoramos que en el atestado policial se consigna que el 15 de diciembre de 2008 salió del indicado domicilio Eva que tenía una relación sentimental con Carlos Alberto (folio 9 T I).
5.2.6.- No existe indicio alguno conforme radicara en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
En efecto, aunque con respecto al ejercicio de 2009 llegaremos a la conclusión contraria por cuanto entendemos que Carlos Alberto, además de sus actividades llevadas a cabo fuera del territorio español relativas al tráfico de drogas, según ya hemos razonado en apartado anterior de los presentes fundamentos de derecho, efectuó, en la ciudad de Barcelona, una inversión relevante en el negocio de ocio nocturno denominado Oshum, que además requirió un seguimiento personal por su parte, incluso después de su inauguración en noviembre de 2009, como también la efectuaron Lidia, y Indalecio. El inició de esa inversión se formalizó en fecha 27 de octubre de 2008, con entrega de 300.000.-€, por su testaferro para ese negocio, Germán. Es decir, a finales del primer mes del cuarto trimestre de 2008 (nótese que según la testigo Graciela el primer contacto sobre esa posibilidad de negocio tuvo lugar durante ese mismo mes de octubre de 2008).
De lo expuesto, únicamente consideramos probado que a finales de 2008, es cuando en Barcelona empezó a establecerse lo que fue una de sus actividades o intereses económicos principales, que se consolidó durante el año 2009.
Por todo los expuesto, en el ejercicio 2008 nos hallamos en situación semejante que la del ejercicio de 2007, es decir el nexo entre Carlos Alberto y el territorio español, es que era propietario, mediante persona interpuesta, de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, en la que residió 97 días, siendo hipótesis razonable favorable a ese acusado que fuera su segunda residencia, hipótesis que debe prevalecer, por aplicación del principio
En definitiva, llegamos a la conclusión de que Carlos Alberto no era obligado tributario, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) con respecto al ejercicio de 2008, y en consecuencia debemos absolverlo de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública por ese impuesto y ese ejercicio, y por ello también absolvemos a los restantes acusados, como coautores, por los que se mantiene la acusación contra ellos respecto a los referidos hechos.
5.3.-
Con respecto a ese ejercicio, en el acusado Carlos Alberto concurren los siguientes indicios sobre la residencia habitual, o núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta, que de acuerdo con lo dispuesto en la repetida norma - artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)- sirven de parámetro para valorar si resulta ser obligado tributario:
5.3.1.- Como ya se ha consignado en los anteriores apartados 5.1.1 y 5.2.1, Carlos Alberto dispuso, durante los anteriores ejercicios de 2007 y 2008, de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, a través de personas interpuestas, Lidia e IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD. En primer lugar como arrendatario y ya, después de otorgarse escritura pública de compraventa, como propietario a partir del día 27 de febrero de 2008.
Es decir, desde el inicio del año 2008, Carlos Alberto podía seguir morando en la referida vivienda, no obstante, esa morada -como hemos ya consignado- podría tratarse de una segunda residencia para él, teniendo en cuenta que la población de Sitges es principalmente turística, más que de vivienda de primera residencia.
Como ya hemos argumentado, en los anteriores apartados 4 y 5.1 y 5.2, con respecto a los anteriores ejercicios 2007 y 2008, hemos llegado a la conclusión que esa vivienda no era primera residencia del acusado Carlos Alberto, y además que no radicaba en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
Por ello, entendemos que se han de dar, con respecto a ejercicio de 2009, que ahora examinamos, otros indicios que apoyen una conclusión distinta a la alcanzada por este Tribunal con respecto a los ejercicios 2007 y 2008.
Y a nuestro juicio se dan, por siguientes los indicios que a continuación consignaremos.
5.3.2.- Si analizamos el cuadro obrante en autos al folio 10.007, sobre vuelos efectuados de los que exista constancia, durante el periodo 21 de julio de 2005 a 26 de diciembre de 2010, resulta con respecto al referido ejercicio fiscal de 2009, lo siguiente:
a) Vuelo de Zurich a Barcelona el día 6 de febrero de 2009, hasta que se hospeda en el hotel Hilton de Amsterdam el día el día 26 de febrero. Partimos de la base que residió en su vivienda de Sitges (
b) Después de que se hospedara en ese hotel en Amsterdam, el día 28 de febrero de 2009, hasta que cogió un vuelo Barcelona a Estocolmo el día 15 de marzo de 2009, entendemos que residió en su vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges (
c) En fecha 17 de marzo de 2009 cogió un vuelo de Estocolmo a Barcelona, hasta que el 19 de marzo de 2009 tuvo entrada en Colombia (
d) El día 28 de junio de 2009 llega a Madrid y coge un vuelo a Barcelona, permaneciendo en territorio español hasta el día 1 de agosto de 2009 que se hospeda en el hotel Hilton de Bruselas, aunque dos de esos días estuvo en Mónaco, y tres días en Ibiza. En definitiva 32 días en territorio español y 29 días en su vivienda de Sitges (
e) El día 8 de agosto de 2009 toma un vuelo de Copenhague a Barcelona, hasta que el 7 de septiembre de 2009 lo coge a Zurich. De esos días, tres estuvo en Ibiza. Es decir permaneció en territorio español 30 días, y 27 días entendemos que estuvo en Sitges (
f) El 8 de septiembre de 2009 toma un vuelo de Zurich a Barcelona, hasta que el 12 de septiembre de 2009 lo coge de Barcelona a Zurich otra vez (
g) El 20 de octubre de 2009 llega a Madrid desde Bogotá, y el día 9 de noviembre de 2009 toma un vuelo de Barcelona a Zurich (
h) El 24 de noviembre de 2009 tomó un vuelo desde Zurich a Barcelona hasta que el 30 de noviembre de 2009 vuela desde Ginebra a a Francfort (
i) El 5 de diciembre de 2009 tomó un vuelo de Estocolmo a Barcelona, hasta que el día 12 de diciembre de 2009 llega a Argentina (
En definitiva, los días que consideramos probado que estuvo en territorio español y la mayor parte en Sitges, en el ejercicio de 2009, fueron 139 días, es decir aunque no llegaron a los 183 en el año natural, que prevé el precepto de constante referencia, si tenemos en cuenta ausencias esporádicas, que calculamos en estancias en el extranjero de hasta 15 días como máximo: 40 días, estamos cerca de 180 días.
Así pues, debemos acudir al otro parámetro previsto en dicho precepto relativo a que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
5.3.3.- Carlos Alberto, además de sus actividades llevadas a cabo fuera del territorio español relativas al tráfico de drogas, como ya hemos dicho en el anterior apartado 5.2.6 efectuó, en la ciudad de Barcelona, una inversión relevante en el negocio de ocio nocturno denominado Oshum, que además requirió un seguimiento personal por su parte durante todo el año 2009 consistente en mantener las negociaciones con otros socios y personas que tenían intereses en la discoteca que en su día se abrió con el nombre comercial de 'Pacha', seguimiento de las obras de reforma y acondicionamiento, e incluso después de su inauguración en noviembre de 2009 seguir en la promoción de la misma, como también la efectuaron Lidia, y Indalecio. Las aportaciones de Carlos Alberto, contando con la intervención de personas interpuestas, en ese negocio de ocio nocturno ascendió en total a la suma de 2.501.154,35.-€ (folio 4775 T correspondiendo 300.000.-€ al final del ejercicio de 2008, y durante ese ejercicio ascendió a la suma de 2.201.154,35.-€.
Sobre la fundamentación de esa conclusión probatoria nos remitimos a anteriores apartados de los presente fundamentos de derecho.
Nótese además que, aunque hemos indicado que otra actividad que desarrollaba era la propia del trafico de drogas, el negocio de ocio nocturno de Barcelona en el que participaba, tenía conexión directa con residir en la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, ahora sí, como su primera residencia, es decir no vacacional, pues sobre otras actividades económicas no se ha aportado ninguna otra conexión semejante a la indicada.
En definitiva consideramos probado que Carlos Alberto era obligado tributario, por tener en España una de sus actividades o intereses económicos principales, ser socio del negocio de ocio nocturno que se denominó Oshum, añadiendo además, en lo menester su permanencia en territorio español por tiempo próximo a los 180 días.
6.- Establecida la residencia fiscal en España de Carlos Alberto, durante el ejercicio de 2009, éste era obligado tributario en el IRPF en ese ejercicio, por obligación personal de contribuir.
Resta resolver sobre si debemos aplicar las previsiones contenidas en el Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976 (Instrumento de Ratificación de 7 de diciembre de 1976), en caso de conflicto. Como hemos desestimado la aplicación de la denominada 'regla de los tres años' según hemos razonado en el anterior apartado 5 de este fundamento de derecho, debemos valorar si Carlos Alberto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del repetido Convenio, en el ejercicio de 2009, podía considerarse 'residente de un Estado contratante', es decir de Suecia, pues de España ya hemos llegado a la conclusión afirmativa.
'
A nuestro juicio, por parte de Carlos Alberto no se ha probado que, en el repetido ejercicio de 2009, en él concurriera alguno de los parámetros señalados en dicho precepto para considerarlo residente en Suecia. Ni por domicilio, ni por residencia, ni por tener el núcleo de su actividad. A lo que cabe añadir que las autoridades suecas, por lo ya indicado con anterioridad, no lo consideran obligado tributario en Suecia en dicho ejercicio (tampoco en el 2007, ni en el 2008), al menos con respecto a los hechos relativos a la infracción penal de delito fiscal.
En definitiva, al no existir un conflicto entre las dos legislaciones internas española y sueca, no procede aplicar las reglas de resolución de conflictos contenidas en el referido artículo 4.2 del Convenio.
7.- Este Tribunal fija la cuota diferencial de ese impuesto, no declarada por Carlos Alberto ni en periodo voluntario, ni posteriormente, ni tampoco abonada, en la suma de
8.- Los hechos declarados probados, cuyo sustento y calificación jurídica se encuentran razonadas en apartado anteriores, son constitutivos de un único delito contra la Hacienda Pública (IRPF 2009) del artículo 305.1 a) y b) (importe de lo defraudado), del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
9.- Consideramos autor del delito contra la Hacienda Pública antes indicado, a:
Carlos Alberto como obligado tributario. Concurre en él la consciencia y voluntad defraudadora de forma unívoca, cuando las ganancias que obtuvo por su participación en delitos contra la salud pública las autoblanqueó mediante inversiones que ya hemos descrito utilizando las formas descritas en dicho precepto. Es cierto que, a nuestro juicio, su conducta se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia ilícita, pero era sabedor que necesariamente ello comportaba para el buen fin del ocultamiento, o autoencubrimiento, no declarar como obligado tributario el IRPF, ni lógicamente abonar suma alguna por dicho tributo, a pesar de estar asesorado sobre la cuestión, como ya hemos indicado.
10.- Por lo que se refiere al resto de los acusados señalamos lo siguiente:
10.1.- Lidia, como ya hemos indicado, era la persona encargada por Carlos Alberto para llevar a cabo y formalizar las inversiones en que se materializaban los concretos actos de blanqueo, ya fuera personalmente o como representante de sociedades con domicilio en distintos países y en España. La circunstancia de que en su juventud hubiera sido una cantante con relevancia pública, y que por ello hubiera dispuesto, o podido disponer, de un cierto patrimonio invertido en gimnasios, alejaban posibles sospechas de terceros al acordar con ella los distintos negocios jurídicos precisos para llevar a cabo las inversiones que son objeto de la presente causa. Además, al ser tía de Carlos Alberto suponía un vínculo de confianza estrecha entre este fiduciante y la fiduciaria, que actuaba como su testaferro. Confianza que resulta imprescindible en este tipo negocio fiduciario, que en este caso era claramente ilegal, incluso penalmente relevante. En ella concurrían, además, todos los elementos indicados de pertenencia a una organización con los fines delictivos de blanquear activos de Carlos Alberto, sin tener funciones de jefatura de la misma, pero sí de estar entre éste y los restantes miembros de la organización.
Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo nº 374/2017, de 24 de mayo:
En el caso enjuiciado, Lidia, no colaboró en la obtención de las ganancias por parte de Carlos Alberto, es decir en el tráfico de drogas, sino que colaboró, como ya hemos argumentado en el blanqueo de las mismas, siendo conocedora que, aunque la conducta de éste se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia ilícita, necesariamente ello comportaba para el buen fin del ocultamiento, o autoencubrimiento, que éste no declararía como obligado tributario en el IRPF en España por el ejercicio de 2009, ni lógicamente abonaría suma alguna por dicho tributo. No obstante, no era sabedora, ni se representó, ni le era exigible, que Carlos Alberto fuera obligado tributario en España, por obligación personal, por el referido Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el ejercicio de 2009, pues no conocemos que ella tuviera asesoramiento específico sobre esa cuestión.
10.2.- Indalecio, si bien como ya hemos razonado en anteriores apartados, consideramos que su conducta en la inversión relativa a la adquisición de la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, con objetivo de blanqueo, no tuvo relevancia penal, sí la tuvo en relación a la la inversión en la discoteca sita en Barcelona que finalmente se denominó 'Oshum'. A partir de un cierto momento en que Carlos Alberto y Lidia tuvieron confianza en Indalecio, le encomendaron otras funciones: la realización de actos y negocios jurídicos de los que claramente se desprendía, por los indicios que hemos ya señalado anteriormente en esta sentencia (manejo de importantes cantidades de dinero en efectico, trasferencia de importantes fondos dinerarios desde el extranjero, utilización de varias empresas con domicilio en países poco trasparentes, etc.), que la actividad de la que procedían esos fondos era delictual, demostrándose de las conversaciones telefónicas realizadas que finalmente llegó a estar en el núcleo de la organización conjuntamente con Lidia. En él concurrían todos los elementos indicados de pertenencia a una organización con los fines delictivos de blanquear activos de Carlos Alberto, sin tener funciones de jefatura de la misma, siendo el último eslabón de la organización.
Así pues, por las mismas razones, ya expuestas con respecto a Lidia, el referido acusado, aunque no colaboró en la obtención de las ganancias por parte de Carlos Alberto, es decir en el tráfico de drogas, era conocedor que, aunque la conducta de éste se hallaba guiada por la finalidad de ocultamiento de la procedencia ilícita. No obstante, Indalecio no era conocedor, ni se pudo representar, ni le era exigible, que Carlos Alberto en el ejercicio de 2009 fuera obligado tributario en España por obligación personal de contribuir en el IRPF por no tener asesoramiento específico sobre ello.
10.3.- Eusebio -abogado español con despacho profesional en Sitges-. De acuerdo con los hechos que se declaran probados, y según hemos razonado, en la presente sentencia, este acusado, con motivo del arrendamiento/compra de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges, tuvo una inicial colaboración con los anteriores acusados sin reproche penal, como la de asesorar el alquiler y la compra de dicha vivienda, (2007/2008) para luego ayudarles y asesorarles sobre la forma en que la misma no fuera detectada como una inversión proveniente de una actividad delictiva previa, teniendo en cuenta, lo indicado (manejo de importantes cantidades de dinero en efectico, trasferencia de importantes fondos dinerarios desde el extranjero, utilización de varias empresas con domicilio en países poco trasparentes, etc.). Y una vez Carlos Alberto y Lidia tuvieron confianza en él le encargaron el asesoramiento en la inversión en la discoteca de Barcelona denominada 'Oshum' (2008/2009), en que concurrían las mismas circunstancias, que además supusieron el otorgamiento de numerosos contratos, pagos en efectivo, transferencias bancarias de entidades extranjeras, y numerosos conflictos con los socios españoles.
En cualquier caso, Eusebio no era conocedor, ni se pudo representar, ni le era exigible, que Carlos Alberto en el ejercicio de 2009 fuera obligado tributario en España por obligación personal de contribuir en el IRPF, por no tener asesoramiento específico sobre ello. El repetido abogado no se dedicaba a asesoramiento fiscal.
10.4.- Germán. Este acusado es el último a quienes se mantiene la acusación, únicamente por el Abogado del Estado, como cooperador necesario de Carlos Alberto en el delito contra la Hacienda Pública. Es de especial significación recordar que únicamente será objeto de condena por esta sentencia el relativo al IRPF del ejercicio de 2009. En ese año, este acusado no realizó conducta alguna de colaboración con el blanqueo de capitales. Únicamente la tuvo durante el 2008, aunque circunscrita a unos hechos de menor intensidad, pues significaron el inicio de las negociaciones, y primer pago de la suma de 300.000.-€, relativa del repetido negocio de ocio nocturno, que en aquel entonces se denominaba 'Pacha', en la calle Dr. Marañón de Barcelona, y luego 'Oshum'.
Por lo ya razonado, en el ejercicio de 2008, Carlos Alberto no era obligado tributario en España, y en consecuencia no le podemos atribuir a Germán una cooperación necesaria ni relativa a ese ejercicio, por ser accesoria la participación, ni al siguiente de 2009, ya que no podía prever que en ese año Carlos Alberto devendría residente tributario en España.
En consecuencia, a todos los acusados, distintos a Carlos Alberto, (y a Bernarda -como ya hemos dicho-) los absolvemos de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se mantiene la acusación con respecto a los delitos contra la Hacienda Pública.
11.- Como ya hemos adelantado y razonado, en el anterior apartado 3, este Tribunal resuelve, con respecto al concurso entre el delito de blanqueo de capitales, que abarca todos los activos objeto de blanqueo durante los tres ejercicios 2007, 2008 y 2009, y el delito contra la Hacienda Pública por el que finalmente condenamos, que se concreta únicamente al IRPF del ejercicio de 2009, que sea el concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal el aplicable, pues se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo nº 20/2001, de 28 de marzo de 2001, nº 769/2008, de 30 de octubre y nº 507/2020 de 14 de octubre de 2020 -ya consignadas en el anterior apartado 3.
En efecto, en la última mencionada, es decir en la STS nº 507/2020, de 14 de octubre, se exigen, para apreciar el concurso de normas, los siguientes requisitos:
e) Que los ingresos que den lugar al delito fiscal procedan del delito precedente de blanqueo de capitales:
En el caso enjuiciado, da lugar al delito fiscal el afloramiento de activos, que se ponen de manifiesto con la comisión del delito de blanqueo de capitales.
f) Que el delito precedente de blanqueo sea objeto de condena:
En el caso enjuiciado, es objeto de condena el delito de blanqueo por inversiones realizadas en España durante los años 2007, 2008 y 2009, siendo el delito fiscal cometido, precisamente el relativo al IRPF correspondiente a ese último ejercicio: 2009.
a) Que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas con el blanqueo o la condena a devolverlas como responsabilidad civil.
En el caso enjuiciado, el delito fuente, el de blanqueo, por el que se afloran activos, es condenado en la presente sentencia, así como se dispone el decomiso de todos los activos objeto del blanqueo, tanto los correspondientes al delito fiscal por el que se condena: IRPF de 2009, como los objeto de blanqueo en los ejercicios anteriores 2007 y 2008, ya que nos hallamos ante un único delito de blanqueo, aunque cometido mediante efectuar inversiones durante esos tres ejercicios.
VIGESIMOCTAVO.- De lo consignado en los anteriores apartados de estos fundamentos de derecho, resulta que son responsables criminalmente los siguientes acusados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal:
1.- Carlos Alberto como autor de un delito de blanqueo de capitales, procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, de los artículo 301.1, párrafos 1º y 2º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos; y también como autor de un delito contra la Hacienda Pública, siendo obligado tributario, en el Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, en el ejercicio de 2009, de los artículos 305.1 a) y b) (importe de lo defraudado), del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, hallándose ambos delitos en concurso de normas del artículo 8.4ª del mismo código, considerando como delito más grave el primero, teniendo en cuenta las penas previstas para ambos.
2.- Lidia como autora de un delito de blanqueo de capitales, procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, y cometido a través de organización dedicada a dichos fines, de los artículos 301.1, párrafos 1º y 2º; y 302, ambos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
3.- Eusebio como cooperador necesario de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
4.- Germán como autor de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
5.- Indalecio como autor de un delito de blanqueo de capitales, cometido a través de organización dedicada a dichos fines, de los artículos 301.1, párrafo 1º; y 302, ambos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
6.- Efrain como cooperador necesario de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
7.- Gabriel como cooperador necesario de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
8.- Bernarda como autora de un delito contra la Hacienda Pública, siendo obligada tributaria, en el Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, en el ejercicio de 2008, del artículo 305.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
VIGESIMONOVENO.- Las defensas de los acusados, Efrain y Gabriel, de forma subsidiaria, interesan se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.
No concurre ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, salvo la expresada atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, que a nuestro juicio concurre en todos los acusados.
Para la jurisprudencia del TS ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras) la apreciación de dilaciones indebidas exige: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. También se exige que quien la reclama 'especifique las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.
También tiene declarado en su Sentencia nº 474/2016, de 2 de junio, que ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida; y que con respecto al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.
La decisión de este Tribunal referida a las dilaciones -por más de una década-y al alcance como muy cualificada, viene respaldada por nuestra Jurisprudencia ( Auto TS 5/11/2020) que la ha apreciado con el carácter de muy cualificada en supuestos como los siguientes: 'transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.
En aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial, debemos señalar las siguientes circunstancias y particulares concurrentes en la presente causa, que consideramos que debemos resaltar en orden a apoyar la conclusión que hemos avanzado sobre la apreciación de dilaciones indebidas, como atenuante muy cualificada, que determinará bajar un grado las penas previstas para las infracciones penales por las que condenamos a cada uno de los acusados en la presente sentencia:
1.- La presente causa es de una especial complejidad, por el número de los inicialmente investigados, y ahora por ser trece finalmente los acusados; por la naturaleza de los hechos, blanqueo de capitales y delitos fiscales, lo que supone recabar la correspondiente documentación para apoyar la imputación y posteriormente la acusación, y concretándose el referido blanqueo a tres inversiones que se realizaron por los responsables en Sitges, Barcelona y Palma de Mallorca; porque hubo una investigación paralela de los hechos tanto en Suecia como en España, con participación de un Equipo Conjunto de Investigación; por precisarse la emisión de numerosas Comisiones Rogatorias, no sólo a las autoridades suecas, sino también a las de Suiza, Malta, Estonia, Estados Unidos y Andorra; porque se necesitó realizar numerosas traducciones de los documentos y actuaciones judiciales; porque el principal acusado, Carlos Alberto, durante la instrucción se encontraba preso preventivo en Suecia por hechos contra la salud pública que inicialmente se consideró que tenían una estrecha relación con los que ahora son objeto de enjuiciamiento lo que dio lugar a dificultades para el ejercicio de sus derechos de defensa; por la entidad de las periciales practicadas; y por las actuaciones que se tuvieron que realizar durante la instrucción para salvaguardar los irrenunciables derechos de defensa de los investigados y acusados, entre los que se encuentran lógicamente la interposición de los correspondientes recursos.
2.- Aunque los acusados conocieron el verdadero alcance de su imputación a partir del levantamiento parcial del secreto en méritos del Auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú de fecha 26 de junio de 2011 (folio 3909 T X), la causa fue declarada secreta en méritos de su Auto de 4 de marzo de 2009. Es decir, durante ese largo tiempo, que excede de los dos años, fue practicada una exhaustiva investigación e instrucción de los hechos, que ahora son objeto de enjuiciamiento, lo que supone que en gran parte las necesarias actuaciones dirigidas a la investigación de los hechos y participes se realizaron durante ese periodo de tiempo, de lo que se desprende en definitiva, que a partir de aquélla fecha de 26 de junio de 2011, la mayor parte de la investigación estaba realizada o, en cualquier caso, debiera estarlo, restando por practicar las diligencias que completaran esa exhaustiva investigación, y las diligencias que interesaran las partes en ejercicio de su derecho de defensa, para intentar evitar se abriera el juicio oral contra ellos, o para preparar las fases intermedia y de juicio oral.
Es a partir de esa fecha, 26 de junio de 2011 y hasta el inicio del juicio oral el pasado 12 de enero de 2021, es decir durante prácticamente diez años o nueve años completos si no consideramos el tiempo transcurrido entre el señalamiento suspendido en el mes de mayo de 2020 y el nuevo señalamiento e inicio del juicio el mes de enero de 2021, por razón de la pandemia sanitaria que sufrimos, cuando entendemos que en el curso del procedimiento se han incurrido en dilaciones que consideramos extraordinarias, incluso teniendo en consideración la complejidad de los hechos enjuiciados, que en su mayor parte deberían quedar absorbidas por esa inicial investigación llevada a cabo, además sin interferencias de los investigados por haber sido declaradas secretas las actuaciones durante más de dos años.
3.- Además de esa duración del procedimiento hasta el inicio del juicio oral el 12 de enero de 2021 (o hasta el mes de mayo de 2020 por lo indicado), hubieron concretos retrasos en la recepción del resultado de Comisiones Rogatorias dirigidas a autoridades extranjeras, y en la realización de traducciones de documentos en idiomas foráneos o de documentos en español para que los acusados extranjeros puedan ejercer plenamente su derecho a la autodefensa, cabe poner énfasis en las concretas dilaciones, que, como las ya consignadas, no resultan imputables a los acusados:
3.1.- Entre el dictado del primer Auto por el que se acuerda continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 15 de abril de 2013 (folio 7946 T XVII), hasta el dictado del Auto de apertura del juicio oral de fecha 5 de marzo de 2014 (folio 8695 T XIX), y Auto de fecha 23 de junio de 2014 (folio 9192 T XX) de aclaración del anterior, trascurrió más de un año.
3.2.- El dictado por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 22 de mayo de 2015 (Folio 9421 T XXI) que declaró nulo el procedimiento con retroacción de las actuaciones al momento anterior del dictado del primer Auto de continuación del procedimiento por el tramite del procedimiento abreviado, que fue confirmado en súplica el 12 de junio de 2015 (folio 9424 T XXI), supuso que se practicara una instrucción ampliatoria, y unas nuevas fase intermedia y fase de enjuiciamiento hasta la celebración del juicio oral que se inició el pasado 12 de enero de 2021, con todas sus correspondientes incidencias. Es decir, la falta procesal que supuso la referida nulidad de actuaciones supuso que no se celebrara el juicio primeramente señalado. En definitiva, trascurrieron por ello más de cinco años.
3.3.- Durante ese plazo de cinco años, también son destacables los retrasos que supusieron:
-El dictado del Auto de fecha 14 de noviembre de 2016 que denegó la realización de traducción del nuevo Auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, y que fue estimado en apelación con el dictado de Auto de 30 de octubre de 2017 (folio 11579 T XXV). Es decir casi un año, entre el dictado de la resolución recurrida y la de estimación del recurso; o
-El dictado del Auto de fecha 2 de mayo de 2016 que denegó la práctica de diligencias de instrucción, y que después de la resolución del recurso de reforma de 25 de mayo de 2016 (aclarado por resolución de 2 de junio de 2016) el recurso de apelación fue estimado, debiéndose practicar la diligencias interesada por Auto de 18 de octubre de 2017 (folio 11641 T XXV). Es decir un lapso temporal de más de un año, aunque ese plazo en parte se solapa con el anterior.
-Y finalmente debemos también señalar que la Providencia de 8 de enero de 8 de enero de 2019 acordó la remisión de las actuaciones para el enjuiciamiento por esta Audiencia (folio 12845 T XXVII), siendo intentada la celebración del juicio en el mes de mayo de 2020. Es decir, con un lapso temporal de más de un año.
TRIGÉSIMO.- Las penas que se imponen a los acusados, teniendo en cuenta, los delitos cometidos por cada uno de ellos, que en caso de concurso de normas entre el delito de blanqueo y el delito fiscal -en el caso de Carlos Alberto- imponemos las penas previstas para el delito más grave, que es el de blanqueo, con aplicación a todos los acusados por concurrir en todos ellos, la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, bajando en un grado las penas previstas para los delitos cometidos por cada uno de los expresados. Además, con respecto a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia de las multas proporcionales que se imponen procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos. Así pues, resultan las siguientes:
1.- En cuanto a Carlos Alberto como autor de un delito de blanqueo de capitales, procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, del artículo 301.1, párrafos 1º y 2º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, debemos partir de la pena de prisión de seis meses a seis años y de la pena de multa de tanto al triplo del valor de los bienes. Al ser los bienes de la expresada procedencia se le deben imponer las penas en su mitad superior, es decir la pena de prisión de tres años y tres meses a seis años, y la pena de multa del doble al triplo de los bienes. Por la aplicación de la atenuante muy cualificada, bajamos en un grado ambas penas, resultando que la pena de prisión a imponer es la de un año y siete meses y quince días a tres años tres meses, menos un día; y la pena de multa es la del tanto al doble, es decir la pena de 3.291.627,22.-€. (el total valor de los bienes objeto de blanqueo) a 6.583.254,44.-€.
Finalmente imponemos a este acusado la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES; la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara; y la pena de MULTA DE CINCO MILLONES DE EUROS teniendo en cuenta, por un lado la entidad de las dilaciones indebidas y por otro que los fondos blanqueados le pertenecían a él, así como por el número de operaciones blanqueo realizadas y la elevada cuantía de dos de ellas. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de seis meses.
Además, se impone a este acusado el decomiso de las ganancias en los términos que se consignarán en el siguiente apartado.
2.- En cuanto a Lidia como autora de un delito de blanqueo de capitales, procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, y cometido a través de organización dedicada a dichos fines, de los artículos 301.1, párrafos 1º y 2º; y 302, ambos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, debemos partir de la pena de prisión de seis meses a seis años y de la pena de multa de tanto al triplo del valor de los bienes. Al ser lo bienes de la expresada procedencia procede imponerle las penas en su mitad superior, es decir la pena de prisión de tres años y tres meses a seis años, y la pena de multa del doble al triplo de los bienes. Por haber sido cometido el delito perteneciendo a una organización dedicada a los referidos fines, procede imponerle las penas de prisión de cuatro años, siete meses y quince días, a seis años de prisión, y la de multa de dos veces y media al triplo. Por la aplicación de la atenuante muy cualificada, bajamos en un grado ambas penas, resultando que la pena de prisión a imponer es la de dos años, tres meses y veintidós días a cuatro años, siete meses y quince días; y la pena de multa es de una vez y un cuarto al triplo, es decir de 4.114.534,02.-€ a 9.874.881,66.-€.
Finalmente imponemos a esta acusada la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, TRES MESES Y VEINTIDÓS DÍAS; la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara; y la pena de MULTA DE CUATRO MILLONES CIENTOCATORCE MIL QUINIENTOS TRENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS, teniendo en cuenta, por un lado la entidad de las dilaciones indebidas y por otro que los fondos blanqueados no le pertenecían a ella. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de cuatro meses.
No se impone a esta acusada el decomiso de las ganancias en los términos que se consignarán en el siguiente apartado.
3.- Eusebio como cooperador necesario de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, debemos partir de la pena de prisión de seis meses a seis años y de la pena de multa de tanto al triplo del valor de los bienes. Por la aplicación de la atenuante muy cualificada, bajamos en un grado ambas penas, resultando que la pena de prisión a imponer es la de tres meses a seis meses, menos un día, y la pena de multa es la de la mitad al tanto, siendo el valor de los bienes objeto de blanqueo en el que él participó (inversión en 'Oshum'): 2.501.154,35.-€, es decir la pena de multa de 1.250.577,17.-€ a 2.501.154,35.-€. Además consideramos que cometió los hechos en ejercicio de su actividad profesional de abogado y por ello procede la imposición de la correspondiente pena de inhabilitación.
Finalmente imponemos a este acusado la pena de PRISIÓN DE TRES MESES; la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena dada la gravedad de los hechos; y la pena de MULTA DE UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS, CON DIECISIETE CÉNTIMOS, teniendo en cuenta, por un lado la entidad de las dilaciones indebidas y por otro que los fondos blanqueados no le pertenecían a él. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de un mes.
No se impone a este acusado el decomiso de las ganancias en los términos que se consignarán en el siguiente apartado.
4.- Germán como autor de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, debemos partir de la pena de prisión de seis meses a seis años y de la pena de multa de tanto al triplo del valor de los bienes. Por la aplicación de la atenuante muy cualificada, bajamos en un grado ambas penas, resultando que la pena de prisión a imponer es la de tres meses a seis meses, menos un día, y la pena de multa es la de la mitad al tanto, siendo el valor de los bienes objeto de blanqueo por él: 300.000.-€, es decir la pena de multa de 150.000.-€ a 300.000.-€.
Finalmente imponemos a este acusado la pena de PRISIÓN DE TRES MESES; la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara; y la pena de MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, teniendo en cuenta, por un lado la entidad de las dilaciones indebidas y por otro que los fondos blanqueados no le pertenecían a él. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de diez días.
No se impone a este acusado el decomiso de las ganancias en los términos que se consignarán en el siguiente apartado.
5.- Indalecio como autor de un delito de blanqueo de capitales, cometido a través de organización dedicada a dichos fines, de los artículos 301.1, párrafo 1º; y 302, ambos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, debemos partir de la pena de prisión de seis meses a seis años y de la pena de multa de tanto al triplo del valor de los bienes. Al haber cometido el delito perteneciendo a una organización dedicada a los referidos fines procede imponerle las penas en su mitad superior, es decir la pena de prisión de tres años y tres meses a seis años, y la pena de multa del doble al triplo de los bienes. Por la aplicación de la atenuante muy cualificada, bajamos en un grado ambas penas, resultando que la pena de prisión a imponer es la de un año y siete meses y quince días a tres años y tres meses, menos un día; y la pena de multa es la del tanto al doble, siendo el valor de los bienes blanqueados en los hechos en que este acusado participó, el negocio de ocio nocturno 'Oshum': 2.501.154,35.-€, pero como el fue designado administrador de OMAXIS EVENT, S.L. el día 19 de marzo de 2009, su participación en la suma blanqueada se circunscribe a la suma de 1.071.154,35.-€ (ver folio 4774 T la pena de multa es de esa suma a 2.142.308,70.-€.
Finalmente imponemos a este acusado la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SIETE MESES Y QUINCE DÍAS; la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara; y la pena de MULTA DE UN MILLÓN SETENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS, teniendo en cuenta, por un lado la entidad de las dilaciones indebidas y por otro que los fondos blanqueados no le pertenecían a él. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de un mes.
No se impone a este acusado el decomiso de las ganancias en los términos que se consignarán en el siguiente apartado.
6.- Efrain como cooperador necesario de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, debemos partir de la pena de prisión de seis meses a seis años y de la pena de multa de tanto al triplo del valor de los bienes. Por la aplicación de la atenuante muy cualificada, bajamos en un grado ambas penas, resultando que la pena de prisión a imponer es la de tres meses a seis meses, menos un día, y la pena de multa es la de la mitad al tanto, siendo el valor de los bienes objeto del blanqueo en que participó: 2.501.154,35.-€ (consideramos que participó en toda la inversión en Oshum), la pena de multa debe ser de 1.250.557,17.-€ a 2.501.154,35.-€. Además consideramos que cometió los hechos en ejercicio de su actividad profesional de abogado y por ello procede la imposición de la correspondiente pena de inhabilitación.
Finalmente imponemos a este acusado la pena de PRISIÓN DE TRES MESES; la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena dada la gravedad de los hechos; y la pena de MULTA DE UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS, CON DIECISIETE CÉNTIMOS, teniendo en cuenta, por un lado la entidad de las dilaciones indebidas y por otro que los fondos blanqueados no le pertenecían a él. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de un mes.
No se impone a este acusado el decomiso de las ganancias en los términos que se consignarán en el siguiente apartado.
7.- Gabriel como cooperador necesario de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, debemos partir de la pena de prisión de seis meses a seis años y de la pena de multa de tanto al triplo del valor de los bienes. Por la aplicación de la atenuante muy cualificada, bajamos en un grado ambas penas, resultando que la pena de prisión a imponer es la de tres meses a seis meses, menos un día, y la pena de multa es la de la mitad al tanto, siendo el valor de los bienes objeto del blanqueo en que participó: 2.501.154,35.-€ (consideramos que participó en toda la inversión en Oshum), la pena de multa debe ser de 1.250.557,17.-€ a 2.501.154,35.-€. Además consideramos que cometió los hechos en ejercicio de su actividad empresarial relativa a negocios de ocio nocturno y por ello procede la imposición de la correspondiente pena de inhabilitación.
Finalmente imponemos a este acusado la pena de PRISIÓN DE TRES MESES; la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad empresarial relativa a negocios de ocio nocturno durante la condena; y la pena de MULTA DE UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS, CON DIECISIETE CÉNTIMOS, teniendo en cuenta, por un lado la entidad de las dilaciones indebidas y por otro que los fondos blanqueados no le pertenecían a él. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de un mes.
No se impone a este acusado el decomiso de las ganancias en los términos que se consignarán en el siguiente apartado.
8.- Bernarda como autora de un delito contra la Hacienda Pública, siendo obligada tributaria, en el Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, en el ejercicio de 2008, del artículo 305.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, debemos partir de la pena de prisión de uno a cuatro años y a la pena de multa de tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada, además de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres a seis años. Por la aplicación de la atenuante muy cualificada, bajamos en un grado ambas penas, resultando que la pena de prisión a imponer es la de seis meses a un año, menos un día, y la pena de multa es la del medio al tanto, siendo el tanto, la cuota defraudada la de 187.510,43.-€, la pena de multa es la de 93.755,21.-€ a 187.510,43.-€. Y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año y seis meses a tres años, menos un día.
Finalmente imponemos a esta acusada la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES;
TRIGESIMOPRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL solicita en sus conclusiones definitivas que se proceda dar a la vivienda ubicada en la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, dinero metálico y, saldos bancarios y participaciones sociales cautelarmente embargados, el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley 18/2008, de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (BOE nº 129/2003), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Para el caso en que no fuera posible el decomiso de los mismos se interesa, conforme a lo establecido en el artículo 374.4 del Código Penal, se proceda al decomiso por valor equivalente con el límite de la cantidad objeto del delito de blanqueo de otros bienes titularidad de los acusados Carlos Alberto y Lidia.
El artículo 301.1, párrafo segundo, del Código Penal, vigente al tiempo de la comisión de los hechos relativos al delito de blanqueo de capitales, disponía lo siguiente:
A su vez el artículo 374 del mismo Código Penal, vigente al cometerse los hechos, era del tenor literal siguiente:
Y el artículo 127 del Código Penal, vigente al tiempo de cometerse los hechos, era el siguiente:
Aplicados los anteriores preceptos al caso enjuiciado, llegamos a las siguientes conclusiones:
1.-
A nuestro entender, únicamente pueden ser objeto de comiso las ganancias provenientes de la actividad delictiva, que han sido objeto de conductas tipificadas como delito de blanqueo en el artículo 301.1 del Código Penal, que en el caso enjuiciado son las que tienen origen en delitos contra la salud pública, sin que entendamos que se haya probado la existencia de ganancias obtenidas provenientes de delitos distintos a los de salud pública, ni tampoco provenientes del propio delito de blanqueo ni por parte del autor del delito de autoblanqueo: Carlos Alberto, ni por parte de coautores o cooperadores necesarios de ese autor del delito de autoblanqueo.
Así pues, de acuerdo con los hechos que se declaran probados, y los fundamentos jurídicos antes expuestos, las ganancias provenientes de delitos contra la salud pública que han sido blanqueadas, es decir transformadas en otros activos, son las pertenecientes a Carlos Alberto, es decir éste es el único titular material de esas ganancias y activos en las que éstas se han transformado, pero no son titulares materiales el resto de los autores o cooperadores necesarios, ni tampoco las personas jurídicas, pues únicamente ostentan la titularidad formal. En definitiva, los que, en su caso, ostentan la titularidad de dinero, derechos o bienes, en los que se han transformados las repetidas ganancias provenientes de los delitos contra la salud pública cometidos Carlos Alberto (titular material), lo son en concepto de titulares formales de aquellos activos.
2.-
2.1.- El valor máximo de dinero, derechos y bienes que puede serle decomisado al titular material de los mismos, Carlos Alberto, al amparo de los expresados preceptos, asciende a la suma resultante de adicionar las ganancias que han sido blanqueadas con las inversiones siguientes:
2.1.1.- En la inversión consistente en la adquisición de la vivienda de la AVENIDA000 de Sitges nº NUM024 de Sitges: 756.472,87.-€.
2.1.2.- En la inversión relativa a la discoteca de Barcelona que finalmente se denominó 'Oshum Concept Club': 2.501.154,35.-€.
2.1.3.- En la inversión relativa al restaurante Ribello de Palma de Mallorcaa: 34.000.-€.
En definitiva, un valor total, en el momento de la transformación/ blanqueo es de: 3.291.627,22.-€.
Por lo ya razonado éste es el valor máximo de dinero, derechos y bienes que puede serle decomisado al titular material de los mismos, Carlos Alberto, al amparo de los expresados preceptos.
Esta suma total es de especial relevancia por lo que respecta a cualquiera de las formas de decomiso, como lo es el denominado decomiso ampliado.
2.2.- No podrán ser objeto de decomiso, ni de decomiso ampliado, dinero, derechos o bienes que no sean de titularidad material de Carlos Alberto, ya que cuando el mencionado precepto, artículo 374.1.5ª del Código Penal, literalmente dispone: '
2.3.- No podrán ser objeto de decomiso los derechos reales que ostenten, sobre los bienes a decomisar, aquellos cuya titularidad sea de terceros de buena fe, lo que se presume. En todo caso, en el presente procedimiento, ningún tercero que puede calificarse de buena fe ha sido llamado a este procedimiento, por lo que no ha podido defenderse en el acto del juicio, y en consecuencia la sentencia no le puede afectar, ni tan siquiera en cuanto al decomiso que se acuerda.
2.4.- Podrá ser objeto de decomiso, el dinero, derechos o bienes de titularidad de un tercero, persona física o jurídica, que se haya calificado, en la presente sentencia, como 'testaferro' o 'persona interpuesta' vinculada al acusado Carlos Alberto o a los coautores del blanqueo, o cooperadores necesarios de éstos, aunque no hayan sido llamados al juicio.
Aunque consideramos que esta conclusión puede vulnerar derechos fundamentales -por las razones que expondremos más adelante-, debemos estar a la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en sus Sentencia nº 867/2002 de 29 julio, que declara:
Y STS nº 676/2012 de 26 julio, que declara:
Nótese que citamos estas sentencias por cuanto en el momento de iniciarse el procedimiento no se hallaba vigente el actual artículo 803 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por Ley 41/2015 de 5 de octubre (no es Ley Orgánica), de acuerdo con su Disposición Transitoria Única.
(Consideramos de interés la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 14 de enero de 2021, C-393/219, que declara:
Este Tribunal entiende discutible la citada interpretación jurisprudencial, conforme se pueden decomisar dinero, derechos y bienes de titulares indiciariamente formales, aunque no hayan sido llamados al juicio oral, en el procedimiento penal, o no se les haya admitido en el proceso como parte, como por ejemplo es el caso de la sociedad IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD -Auto de fecha 25.4.2016 (folio 9923 T XXI) y Auto de 24.2.2017 (folio 11515 T XXV), por las razones siguientes:
2.4.1.-Las conclusiones a las que se pueda llegar en la instrucción de la causa, y/o al adoptar medidas cautelares, conforme una persona, física o jurídica, es un 'testaferro' o 'persona interpuesta' deben alcanzarse definitivamente en el acto del juicio oral, es decir en un procedimiento con las mismas garantías que ostentan los acusados o responsables civiles, tratándose el decomiso si no una sanción penal, sí al menos de una consecuencia jurídica de naturaleza penal. Diferir esa valoración a un momento posterior, es mermar instrumentos de defensa que sí tienen a su disposición los acusados y los responsables civiles, por mucho que pueda valorarse de que no se les priva de toda defensa.
2.4.2.- Si ese tercero, que indiciariamente pueda considerarse 'testaferro' o 'persona interpuesta', precisamente no lo fuera, al no tener relación -en el momento de celebrarse el juicio- con los responsables del blanqueo, probablemente no tendrá conocimiento de él, ni de la sentencia que recaiga, ni de los embargos, ni de su realización, es decir sin posibilidad de oponerse a la misma.
2.4.3.- Sin embargo, resulta razonable que en casos en que no haya sido posible su llamada al juicio por el Instructor judicial -lo que no entendemos concurra en el caso enjuiciado al menos en el caso de la sociedad IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD-, se proceda en la forma que considera aceptable el Tribunal Supremo en las sentencias ya consignadas, o, ahora, con el redactado de la norma actualmente vigente.
No obstante lo razonado, y como ya se ha adelantado, concluimos, y decidimos en méritos de la presente sentencia, conforme podrán ser objeto de decomiso, el dinero, derechos o bienes de titularidad de un tercero, persona física o jurídica, a los que se haya calificado, en la presente sentencia como 'testaferro' o 'persona interpuesta' vinculada al acusado Carlos Alberto o a los coautores del blanqueo, o cooperadores necesarios de éstos, aunque no hayan sido llamado al juicio, o habiendo intentado comparecer como parte no haya sido admitida como ocurre como por ejemplo en el repetido caso de IDAVALL PROPERTY DEVELOPMENT LTD.
En definitiva, como terceros no llamados al juicio -o no admitidos-, y que puedan encontrarse en esta situación, definida en el presente apartado 2.4, en ejecución de sentencia se resolverá sobre el decomiso del dinero, bienes y derechos que sean de su titularidad formal.
Así pues, se acuerda el decomiso de la vivienda ubicada en la AVENIDA000 nº NUM024 de Sitges, dinero metálico y, saldos bancarios y participaciones sociales cautelarmente embargados, pero con los límites subjetivos y objetivos establecidos en el presente apartado de estos fundamentos de derecho. Para el caso en que no fuera posible el decomiso de los mismos se acordará, en ejecución de sentencia, el decomiso por valor equivalente, con el límite de la cantidad objeto del delito de blanqueo, de otros bienes de titularidad material únicamente del acusado Carlos Alberto.
TRIGÉSIMOSEGUNDO.- En concepto de responsabilidad civil se condena a Bernarda como autora de un delito contra la Hacienda Pública, siendo obligada tributaria, en el Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, en el ejercicio de 2008, del artículo 305.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, a abonar a la AEAT la cantidad de 187.510,43.-€, que es la cuota defraudada. La referida deuda tributaria, incrementada en los intereses de demora que se devengarán desde la finalización del periodo voluntario, hasta su ingreso, se exigirán en la forma prevista en la Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria nº 58/2003, de 17 de diciembre.
No se efectúa condena en concepto de responsabilidad civil contra Carlos Alberto, con respecto al delito contra la Hacienda Pública, por cuanto ese delito ha quedado desplazado por el delito de blanqueo de capitales por el que se le condena, habiendo sido aplicado el concurso de normas, y por cuanto se ha acordado el correspondiente decomiso en los términos establecidos en el anterior apartado.
TRIGESIMOTERCERO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.
Así pues, se condena a:
1.- Carlos Alberto al pago de las costas de 2/31, con inclusión de las costas del ABOGADO DEL ESTADO en cuanto sólo a 1/31. (31 resulta de todos los delitos por los que se ha acusado y contra quienes se ha abierto el juicio oral, con inclusión tanto de las acusaciones del MINISTERIO FISCAL, como del ABOGADO DEL ESTADO).
2.- Lidia al pago de las costas de 1/31, sin inclusión de las costas del ABOGADO DEL ESTADO.
3.- Eusebio al pago de las costas de 1/31, sin inclusión de las costas del ABOGADO DEL ESTADO.
4.- Germán al pago de las costas de 1/31, sin inclusión de las costas del ABOGADO DEL ESTADO.
5.- Indalecio al pago de las costas de 1/31, sin inclusión de las costas del ABOGADO DEL ESTADO.
6.- Efrain al pago de las costas de 1/31, sin inclusión de las costas del ABOGADO DEL ESTADO.
7.- Gabriel al pago de las costas de 1/31, sin inclusión de las costas del ABOGADO DEL ESTADO.
8.- Bernarda al pago de las costas de 1/31, con inclusión de las costas del ABOGADO DEL ESTADO.
TRIGESIMOCUARTO.- Por los razonamientos jurídicos antes consignados debemos absolver y absolvemos a los acusados Leovigildo, Marcos, Pascual y Juliana de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra ellos, declarando las costas de oficio con respecto a los mismos; y absolvemos a los restantes acusados de los delitos por los que no les condenamos expresamente en la presente sentencia, con declaración de las costas de oficio con respecto a estos últimos delitos.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:
1.- Carlos Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, del artículo 301.1, párrafos 1º y 2º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara; y a la pena de MULTA DE CINCO MILLONES DE EUROS, con una responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa de seis meses. Además, se acuerda con respecto a este acusado el decomiso de las ganancias en los términos que se consignan en el apartado TRIGESIMOPRIMERO de los anteriores fundamentos de derecho, y que alcanzará a bienes y derechos de titulares formales de los que este acusado sea titular material. También se le condena al pago de 2/31 de las costas del procedimiento, con inclusión de las del ABOGADO DEL ESTADO en cuanto a 1/31.
2.- Lidia como autora criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, procedentes de delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, y cometido a través de organización dedicada a dichos fines, de los artículos 301.1, párrafos 1º y 2º; y 302, ambos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, TRES MESES Y VEINTIDÓS DÍAS; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara; y a la pena de MULTA DE CUATRO MILLONES CIENTOCATORCE MIL QUINIENTOS TRENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS, con una responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa de cuatro meses. No se acuerda con respecto a esta acusada el decomiso. También se le condena al pago de 1/31 de las costas del procedimiento, sin inclusión de las del ABOGADO DEL ESTADO.
3.- Eusebio como autor criminalmente responsable, en concepto de cooperador necesario, de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena; y a la pena de MULTA DE UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS, CON DIECISIETE CÉNTIMOS. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de un mes. No se acuerda con respecto a este acusado el decomiso. También se le condena al pago de 1/31 de las costas del procedimiento, sin inclusión de las del ABOGADO DEL ESTADO.
4.- Germán como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara; y a la pena de MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de diez días. No se acuerda con respecto a este acusado el decomiso. También se le condena al pago de 1/31 de las costas del procedimiento, sin inclusión de las del ABOGADO DEL ESTADO.
5.- Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, cometido a través de organización dedicada a dichos fines, de los artículos 301.1, párrafo 1º; y 302, ambos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SIETE MESES Y QUINCE DÍAS; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara y a la pena de MULTA DE UN MILLÓN SETENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de un mes. No se acuerda con respecto a este acusado el decomiso. También se le condena al pago de 1/31 de las costas del procedimiento, sin inclusión de las del ABOGADO DEL ESTADO.
6.- Efrain como autor criminalmente responsable, en concepto de cooperador necesario, de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena; y a la pena de MULTA DE UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS, CON DIECISIETE CÉNTIMOS. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de un mes. No se acuerda con respecto a este acusado el decomiso. También se le condena al pago de 1/31 de las costas del procedimiento, sin inclusión de las del ABOGADO DEL ESTADO.
7.- Gabriel como autor criminalmente responsable, en concepto de cooperador necesario, de un delito de blanqueo de capitales, del artículo 301.1, párrafo 1º, del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad empresarial relativa a negocios de ocio nocturno durante la condena; y a la pena de MULTA DE UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS, CON DIECISIETE CÉNTIMOS. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de un mes. No se acuerda con respecto a este acusado el decomiso. También se le condena al pago de 1/31 de las costas del procedimiento, sin inclusión de las del ABOGADO DEL ESTADO.
8.- Bernarda como autora criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, siendo obligada tributaria, en el Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, en el ejercicio de 2008, del artículo 305.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas analógica del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, también del Código Penal vigente al tiempo de cometerse los hechos, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES; a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo ostentara; y a la pena de MULTA DE NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS, CON VEINTIÚN CÉNTIMOS, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año y seis meses. La responsabilidad subsidiaria con respecto a la indicada pena de multa será la de nueve días. No se acuerda con respecto a esta acusada el decomiso. También se le condena al pago de 1/31 de las costas del procedimiento, con inclusión de las del ABOGADO DEL ESTADO.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Bernarda, en concepto de responsabilidad civil, a abonar a la AEAT la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (187.510,43.-€). La referida deuda tributaria, incrementada en los intereses de demora que se devengarán desde la finalización del periodo voluntario, hasta su ingreso, se exigirán en la forma prevista en la Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria nº 58/2003, de 17 de diciembre.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Leovigildo, Marcos, Pascual y Juliana de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra ellos, declarando las costas de oficio con respecto a los mismos; y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los restantes acusados de los delitos por los que no les condenamos expresamente en la presente sentencia, con declaración de las costas de oficio con respecto a estos últimos delitos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.