Sentencia Penal Nº 212/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 907/2020 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.092.00.1-2018/0008173

Procedimiento Abreviado 907/2020

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Móstoles

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1258/2018

Contra: D./Dña. Leonardo

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ALVAREZ UBEDA

Letrado D./Dña. JOSE ROMERO TAMARAL

S E N T E N C I A Nº 212/21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ

GONZALEZ-PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

=========================================================

En Madrid, a 22 de abril de 2021.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1.258/2018, por delito societario y apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Leonardo, de 59 años de edad, nacido el NUM000 de 1961, hijo de Pelayo y Tomasa, natural de Madrid y vecino de Villaviciosa de Odón (Madrid), con instrucción, con antecedentes penales cancelados y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio el día 20 de abril de 2021, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de la mercantil Mantenimiento de Aviación Corporativa SL, representada por la Procuradora Dª. Marta Lucas Cedillo y defendida por el Letrado D. Oscar Vos Benítez, y el acusado representado por la Procuradora Dª. Ana María Alvarez Ubeda y defendido por la Letrado D. José Romero Tamaral, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en relación con el artículo 250.2, inciso 2º del Código Penal, del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma del artículo 53 del Código Penal, y que indemnice al representante legal de la sociedad Mantenimiento de Aviación Corporativa SL, Luis María, en la cantidad de doscientos sesenta y cinco quinientos setenta y cuatro euros con setenta y dos céntimos (265.574,72 euros).

SEGUNDO.- La acusación particular de la mercantil Mantenimiento de Aviación Corporativa SL, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: 1)Delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal vigente hasta el 1 de julio de 2015 por los hechos cometidos hasta esa fecha, en concurso ideal del artículo 77 con un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción actual, en su modalidad agravada de las circunstancias 5º y 6º del artículo 250 (respecto de los hechos cometidos a partir del día 1 de julio de 2015), en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal; 2) Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con las circunstancias 5º y 6º del artículo 250, en relación con el artículo 74 del Código Penal.

De dichos delitos responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: 1)En relación con la calificación efectuada en la conclusión provisional 1ª, se solicita que se le imponga al acusado la pena de prisión por seis (6) años y multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios; 2) En relación con la calificación efectuada en la conclusión provisional 2ª se solicita que se le imponga al acusado la pena de prisión por seis (6) años y multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios. Y se solicita como indemnización la cantidad de doscientos sesenta y cinco quinientos setenta y cuatro euros con setenta y dos céntimos (265.574,72 euros).

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular e interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

La empresa Mantenimiento de Aviación Corporativa SL (MAC) fue constituida a través de escritura pública en fecha 27 de agosto de 2010 y cuya finalidad era el mantenimiento, operación y compraventa de aeronaves. En el momento de la constitución de la sociedad el acusado Leonardo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, era el propietario del 90% de las participaciones sociales de la misma.

Desde el 27 de agosto de 2010 hasta su cese a finales de octubre de 2010, el acusado fue administrador de derecho de Mantenimiento de Aviación Corporativa SL hasta que vendió sus participaciones sociales a Luis María.

Desde finales de octubre de 2010 hasta 2017 el administrador de derecho fue Luis María, mientras que el acusado desempeñó funciones de gestión y representación de la sociedad, siendo la persona que realmente dirigía la empresa, al tiempo que era apoderado único de dos depósitos a la vista en la entidad Caixabank y que eran titularidad de MAC, y respecto de los cuales podía disponer y manejar el dinero de la sociedad, pues era la única persona autorizada en las dos cuentas referidas, al igual que era titular y usuario único de dos tarjetas de crédito asociadas a una de dichas cuentas, realizando en ambos depósitos, a sabiendas de no estar autorizado para ello por el administrador Luis María, y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de la sociedad, numerosas extracciones de dinero en efectivo, que responden al concepto de reintegro o reintegro cajero, y que son las siguientes:

Del Depósito a la Vista número NUM001 realizó las siguientes extracciones de dinero:

A) Año 2011:

Es decir, existen un total de 30 operaciones en este año, siendo la cuantía total extraída en dicho año de CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS (52.300,00€).

B) Año 2012:

En este caso, en el año 2012, se produjeron un total de 33 operaciones, siendo la cuantía total extraída en dinero efectivo de VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA (29.950,00€).

C) Año 2013:

D)

En este año, hubo un total de 37 operaciones, con una salida total de dinero de CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (43.950,00e).

D) Año 2014:

En este año constan 34 operaciones, siendo la cuantía total de las mismas de TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (35.412,58€).

E) Año 2015:

En este año hubo un total de 19 operaciones, siendo la cuantía total extraída de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS (40.890,00€).

F) Año 2016:

En este año hubo un total de 3 operaciones, siendo la cuantía extraída de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA EUROS (2.860,00€).

En total, a lo largo de 6 años el acusado, en relación a esta cuenta, llevo a cabo 156 reintegros sin justificar, constando un perjuicio para la sociedad MAC derivado de las mismas que asciende a DOSCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS euros con CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (205.362,58€).

Por otro lado, en relación con el Depósito a la Vista número NUM002 realizo las siguientes extracciones de dinero:

A) Año 2011:

Son 2 operaciones, con una cuantía total extraída de SEIS MIL NOVECIENTOS EUROS (6.900,00€).

B) Año 2012:

Son 3 operaciones, con una cuantía total extraída de TRES MIL CIEN EUROS (3.100,00€).

C) Año 2013:

Son 9 operaciones, con una cuantía total extraída de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS EUROS (19.800,00€).

D) Año 2014:

Son 7 operaciones, con una cuantía total extraída de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS EUROS (27.200,00€).

E) Año 2015:

Es una operación, siendo la cuantía total extraída de DOSCIENTOS EUROS (200,00€).

En total, a lo largo de 5 años, el acusado, en relación a esta cuenta, llevo a cabo 22 reintegros sin justificar, constando un perjuicio a la sociedad MAC derivado de las mismas que asciende a CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS (57.200,00 €).

Por último, el acusado realizó otros gastos que cargó en las dos cuentas de la sociedad, que nada tienen que ver con la gestión de la sociedad, en concreto:

Estos ascienden a un total de TRES MIL DOCE EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (3.012,14€).

Por tanto, y como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, el perjuicio total causado por las ilícitas actividades del acusado, movido por un ánimo de obtención de un beneficio ilícito, se contabiliza en un total de 193 operaciones sin justificar, con una cantidad desviada de las cuentas de la empresa a finalidades desconocidas por valor de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (265.574,72 €).

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe analizarse la cuestión prejudicial planteada por la defensa al inicio del juicio conforme a los arts. 3 y 4 LECrim y art.10.1 de la LOPJ, y ya expuesta en su escrito de defensa bajo la frase 'falta de legitimación de la mercantil querellante y el verdadero motivo de la querella'.

Dice la defensa que consta al folio 657, sobre balance de situación, que la mercantil MAC tiene unos fondos propios negativos de 116.389,62 euros, por lo que la sociedad tendría que estar disuelta de conformidad con el art. 363. e) de la Ley de Sociedades de Capital. Al devenir irregular la sociedad, le es de aplicación el art. 39 de la Ley de Sociedades de Capital y por ende, la regulación propia de una sociedad civil, y a los efectos que aquí importan, en concreto, que únicamente tendría capacidad para ser demandada, pero no para interponer querellas.

La cuestión fue rechazada al inicio del juicio por este Tribunal. Y en este momento se reitera que el Art. 3 de la LECRim dice: ' Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación'.

La pretensión ha sido rechazada por este Tribunal, pues el hecho de que la sociedad debiera estar disuelta, no es una cuestión que aparezcan tan íntimamente ligada al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación, pues en nada afecta al delito que haya podido cometer el acusado. Si la sociedad se tiene que disolver por tener unos fondos propios negativos, es una cuestión totalmente ajena al delito de apropiación indebida cometido por el acusado, por lo que no estamos ante una cuestión prejudicial que deba ser resuelta por este Tribunal. Y por último debe indicarse que la sociedad sigue teniendo personalidad jurídica y como tal está legitimada para el ejercicio de acciones penales, y además el delito de apropiación indebida es un delito perseguible de oficio, y por ello el M. Fiscal ejerce la acusación, y resulta indiferente que la sociedad esté disuelta o no, pues en nada afecta al delito que haya podido cometer el acusado.

A mayor abundamiento debe indicarse que la sentencia citada por la defensa de 24 de Mayo de 2017 del Tribunal Supremo se refiere a una sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada, discutiéndose la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales, concluyendo que puede ser demandada y ser parte en un procedimiento, señalando que conserva su personalidad jurídica respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios ex art. 399LSC. Puede comprobarse que la cuestión que se dilucidó en esta sentencia nada tiene que ver con la sociedad del caso de autos.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. del artículo 253.1 en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en relación con el artículo 250.2, inciso 2º del Código Penal, y no de un delito de administración desleal, como pretende la acusación particular, en cuanto que el acusado era apoderado de dos cuentas bancarias de la sociedad, pero no era administrador de derecho de la misma, ni socio de la misma.

En cuanto al delito cometido el auto Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 señala: ' Elart. 252 CPcomprende dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, 'que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras). Asimismo, hemos dicho que 'el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del art. 252 en la modalidad de distracción de dinero' ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras)'.

También señala el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de marzo de 2010 que ' no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados'.

En el caso de autos estamos, sin duda alguna, ante un delito de apropiación indebida en su versión de apropiación, desde el momento en que ha quedado acreditado que el acusado ha hecho suyos fondos de la sociedad Mantenimiento de Aviación Corporativa SL (MAC) de la que era apoderado. Así consta acreditado que el acusado, en su condición de apoderado de dos cuentas bancarias de la sociedad MAC y como titular de dos tarjetas de crédito asociadas a una de estas cuentas, sociedad de que la que era administrador único Luis María, tenía la plena disposición de dichas cuentas, al ser el único autorizado para su manejo, por lo que procedió a detraer fondos de la cuenta y aplicarlos en su propio beneficio entre los años 2011 a 2016, sin el previo consentimiento ni autorización por parte de Luis María, administrador de la sociedad, que desconocía la actuación delictiva del acusado.

También es de aplicación el Art. 250.2, inciso 2º del C. Penal pues la cuantía apropiada supera los doscientos cincuenta mil euros.

TERCERO.- No cabe apreciar la concurrencia de la agravación específica del Art. 250.6º, ambos del C. Penal, como pretende la acusación particular.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2018, en relación a la agravante de abuso de confianza recoge los parámetros sobre los que se debería asentar para la aplicación de la figura agravada prevista en el art. 250-1.6 del C. Penal, y dice en la mencionada sentencia: ' Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre Jurisprudencia hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.... la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también STS de 16 de octubre de 2014 ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009 de 7 de julio y 370/2010 de 29 de abril , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' .

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

Sí se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos aparece que el acusado tenía la disponibilidad plena de dos cuentas bancarias de la sociedad MAC, pues sólo él estaba autorizado en las mismas, y quebrantó la confianza genérica derivada de tal relación, estando ante un abuso que se incardina en el delito de apropiación indebida, sin que se aprecie una especial y mayor relación de confianza que excediera de la normal derivada de su condición de apoderado. No ha quedado acreditado que el delito se haya cometido desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente.

En este sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015 que en el delito de apropiación indebida se exige un mayor nivel de exigencia en el abuso de relaciones personales previas entre acusado y víctima, necesitadas de un plus, en tanto en cuanto el abuso de confianza constituye un elemento consustancial a este delito. Igualmente la sentencia de 1 de Marzo de 2013 señalaba que ' es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida'.

CUARTO.- De tal delito continuado de apropiación indebida resulta responsable en concepto de autor el acusado Leonardo, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen. Procede absolver al acusado del delito de administración desleal de que le acusaba la acusación particular por la razón anteriormente expuesta.

Procede en este momento el examen de las pruebas que permiten afirmar la comisión del referido delito de apropiación indebida por parte del acusado. Por éste se sostiene que Luis María era experto en el mundo de la aeronáutica, y no era un simple trabajador de la empresa. Dice que en realidad existía la sociedad MAC y un negocio civil superpuesto, dedicándose Luis María a la sociedad y el acusado al negocio civil. Que el acusado sólo fue administrador durante dos meses y que después, desde el 14 de octubre de 2010, el único administrador y dueño de la sociedad fue Luis María, que era el que dirigió la empresa, y como tal compró y vendió aviones e intervino en varias demandas contra la sociedad. Señala el acusado que realizó muchas aportaciones económicas en las cuentas de la sociedad. Sostiene que la contabilidad de la sociedad era un desastre, pero que ello sólo era imputable al administrador real que era Luis María. También manifestó que Luis María vendió un avión por más de doscientos mil euros y ese dinero no se ingresó en las cuentas de la sociedad. Añade que nunca actuó como administrador de hecho de la sociedad MAC, sino que el negocio civil y la sociedad se superponían de tal modo que la actuación gestora del negocio civil por parte del acusado, nunca incomodó al representante legal y administrador único de MAC, Luis María. También señala el acusado que no se apropió de dinero de la sociedad, y que ha realizado reintegros de las cuentas para abonar gastos o compra de material, sin tener justificantes pues toda la documentación de la sociedad la tenía Luis María. Señala que la sociedad tenía dos tarjetas de crédito, que estaban a su nombre, que las ha utilizado ocasionalmente para cubrir gastos de la sociedad, pero que estaban físicamente en la sede de la sociedad a disposición de Luis María, para su utilización para gastos de la misma. Añade que además ha realizado múltiples aportaciones a la sociedad desde el año 2010, así como un avión en la constitución de la sociedad para capitalizarla, que han podido suponer una cantidad superior a los setecientos mil euros.

Pero esta versión del acusado ha quedado desvirtuada por la prueba practicada. En primer lugar aparece la testifical de Luis María, que manifestó en el juicio que fue el administrador de MAC porque el acusado se lo pidió, ya que tenía algunos embargos y no quería que recayesen sobre MAC, pero que nunca ejerció como administrador porque era un simple técnico de mantenimiento de los aviones. Indicó que la persona que llevaba la empresa era el acusado y que confiaba en el mismo, que llevaba la contabilidad y las cuentas, que los extractos bancarios llegaban a la casa del acusado que era la sede de la sociedad, y que el testigo nunca se ha encargado de las cuentas. Señaló que nunca tuvo acceso a las cuentas, que las manejaba el acusado y que nunca le pidió una redición. Con relación a las tarjetas de crédito manifestó que desconocía su existencia, que el acusado no le dijo nada, y que las tarjetas no estaban en la oficina. Declaró el testigo que se dio cuenta de lo que estaba pasando y de que la sociedad no iba bien cuando se vendió un avión y vio que las deudas que tenían con la Seguridad Social, el hangar y los trabajadores no se habían abonado, y fue a la gestoría que llevaba la contabilidad (galafico) para ver la documentación de la empresa, porque el declarante no la tenía, y el gestor ( Salvador) le dijo que estaba incompleta porque el acusado no se la entregaba, y entonces, al comprobar que el acusado había sacado mucho dinero de las cuentas de la sociedad y que no estaba justificado, asumió la administración efectiva y el control de las cuentas bancarias pasando a ser el único autorizado el 16 de febrero de 2017, al tiempo que cambió de gestoría. También indicó el testigo que al final parte del dinero por la venta del avión entró en la sociedad y se abonaron las deudas pendientes.

En segundo lugar tenemos la testifical de dos empleados de MAC. Luis Antonio manifestó que trabajó para MAC, era ingeniero Técnico Aeronáutico responsable del mantenimiento. Manifestó que conoce a los dos (acusado y Luis María). Que le contrató Leonardo. Que el administrador real de MAC, por lo que él entiende, era Leonardo, porque era la persona que manejaba la empresa, tema de dinero, bancos etc., si bien supo que Luis María era administrador legal de MAC. Que en el día a día el acusado estaba en las instalaciones de MAC. Que cuando él recomendaba una compra la única persona que podía acordarla y realizar los pagos era el Sr. Leonardo. Que trataba con Luis María como con el resto de empleados de la empresa, que Luis María era un trabajador más.

Y el testigo Baldomero manifestó que trabajó en MAC. declaró que a Luis María le conoce de trabajar con él como mecánico en Mac. Que Luis María trabajaba como mecánico para MAC. Que el testigo era técnico de mantenimiento, que su jefe era el Sr. Leonardo. Que no sabe quién era el administrador de MAC, pero supone que sería el acusado porque era el jefe, el que decidía todo. Que Luis María estaba en el taller con él. Que quien decidía si se arreglaba un avión, si era primero uno u otro, era Leonardo. Que para él Luis María era otro mecánico de la empresa como era él. Que la empresa era de Leonardo porque es quien le contrató y quien dirigía todo.

En tercer lugar tenemos la pericial de Capa Auditores SL, D. Florencio, aportada por la acusación particular, que acredita que se han producido múltiples extracciones de dinero de dos cuentas de la sociedad por el acusado, única persona autorizada en tales cuentas, y que no tienen justificación. La pericial es clara, precisa y contundente, y no deja lugar a dudas de las elevadas cantidades de dinero extraídas de las cuentas de la sociedad por el acusado sin justificación alguna. Frente a esta pericial la defensa ha aportado otra elaborada por D. Guillermo, economista y censor jurado, que considera que la anterior pericial es incorrecta porque entiende que una contabilidad basada en extractos bancarios no es veraz, siendo necesario contar con los libros oficiales de contabilidad. También señaló el perito de la documentación y contabilidad de la sociedad no se llevó de manera adecuada, faltando documentación y existiendo una doble contabilidad, que denota la existencia de un negocio civil superpuesto a la empresa MAC.

Pero este Tribunal considera que la pericial de la defensa no desvirtúa la aportada por la acusación, pues se trata de dos periciales que tratan cuestiones diferentes. No se trata de concluir que la pericial aportada por la defensa del acusado sea incorrecta, sino sólo indicar que se trata de periciales que tiene objetivos distintos, pues la pericial de la acusación no es una pericial sobre la contabilidad de la empresa. Como señaló D. Florencio, la pericial que ha elaborado no es una auditoría, sino una revisión limitada de las cuentas de tesorería consistente en contrastar los extractos bancarios con las cuentas y los mayores de contabilidad, que se trata de revisar las diversas partidas sin dar una opinión sobre los estados financieros, y que la pericial es totalmente fiable dado su limitado alcance, pues el trabajo consiste en analizar si las salidas de dinero de las cuentas bancarias están justificadas, y para ello se ven todos los movimientos, salidas y entradas, y se comprueban las salidas injustificadas. Y el perito concluyó señalando que aparecen múltiples salidas de dinero que no están justificadas en los mayores de contabilidad, como también aparecen unos gastos dudosos de actividades como ' María Purificación interna' u 'Hotel Las Vegas' que nada tiene que ver con la empresa. Añadió el perito que las salidas de dinero son reintegros de caja o de cajero automático, considerando que salidas anuales de más de cuarenta mil euros realizadas en cajero automático no es normal en el funcionamiento de una empresa, pues se pierde el 'hilo' de ese dinero.

En cuarto lugar aparece la prueba documental, como son los extractos bancarios aportados por la entidad Caixabank unidos a la causa y que han sido examinados por el perito de la acusación y por este Tribunal, donde constan todas las entradas y salidas de dinero en las dos cuentas de la sociedad MAC entre los años 2011 y 2016. Aparece la información remitida por Caixabank indicando que en las dos cuentas de Caixabank, titularidad de MAC, sólo aparece como autorizado el acusado, y es a partir del 16 de febrero de 2017 cuando aparece como apoderado Luis María. De forma que desde el año 2011 hasta el año 2017 sólo podía manejar las cuentas el acusado. Además consta que el acusado era titular de dos tarjetas de crédito asociadas a una de las cuentas de MAC en Caixabank, y que sólo él podía utilizar.

QUINTO.- Y toda la prueba expuesta permite concluir, sin duda alguna, que el acusado era el verdadero administrador de MAC, aunque formalmente lo fuera Luis María; que la persona que dirigía la sociedad era el acusado y no Luis María. No existe la sociedad y un negocio civil superpuesto, llevando la sociedad Luis María y el negocio Leonardo, sino que sólo aparece la sociedad y que la persona que realmente la llevaba era el acusado.

También se concluye que en las dos cuentas de Caixabank, titularidad de MAC, sólo aparece como autorizado el acusado, que también aparece como titular de dos tarjetas de crédito asociadas a una de las cuentas de MAC en Caixabank, y que sólo él podía utilizar. De forma que desde el año 2011 hasta el año 2017 sólo podía manejar las cuentas el acusado. Por lo que, aunque el acusado sólo reconozca haber hecho algún reintegro por indicación de Luis María o para cubrir gastos de la sociedad, lo cierto es que sólo él podía hacerlos, y no son algunos, sino múltiples y durante varios años.

Y la conclusión definitiva es que el acusado realizó en las dos cuentas de MAC 193 operaciones (salidas de dinero, ya reintegros en efectivo, ya salidas de cajero automático) sin justificar, por un importe total de 265.574,72 euros. En los extractos bancarios aparecen muchos movimientos que tienen su justificación, pero aparecen los 193 referidos que no tiene justificación alguna, pues el acusado no ha aportado justificantes, y dado que sólo el acusado podía hacer los reintegros, al acusado le correspondía demostrar que era reintegros justificados, lo que no ha hecho.

En este sentido debe indicarse que todas las alegaciones del acusado no tienen soporte probatorio, pues no consta la existencia del invocado negocio civil superpuesto, ni de las aportaciones dinerarias que dice el acusado haber realizado, ni de la aportación de materiales de Aerotaxi a MAC u otras aportaciones. En consecuencia, las alegaciones formuladas para justificar las retiradas de fondos de las cuentas bancarias de la sociedad por parte del acusado son mera alegaciones no acreditadas.

Además el hecho, no acreditado, de que el acusado haya realizado alguna aportación económica a la sociedad, no le permite sacar el dinero de las cuentas de la sociedad a su capricho, pues una vez incorporado al capital social es de la sociedad y no del acusado. De modo que el supuesto dinero aportado, que no ha quedado acreditado, no compensaría el dinero extraído.

Sostiene la defensa del acusado que no se sabe si el dinero era de la sociedad, pero es evidente que si las dos cuentas eran de la sociedad, el dinero de las mismas legalmente era de la sociedad. También se indica que no se han aportado los impresos donde aparezca la firma del solicitante de los reintegros, lo que resulta indiferente porque sólo el acusado podía hacer los reintegros, pues era el único autorizado.

En definitiva, toda la prueba expuesta acredita, sin duda alguna, que el acusado era la persona que dirigía de manera real la empresa, que controlaba todas las operaciones financieras de la misma, siendo apoderado único de dos depósitos a la vista, y titular de dos tarjetas de crédito, siendo la única persona que podía disponer y manejar el dinero de la sociedad, realizando en ambos depósitos la vista, a sabiendas de no estar autorizado para ello por el administrador Luis María, y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de la sociedad, numerosas operaciones y extracciones de dinero, por el importe que se hace constar en el relato de hechos probados.

SEXTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que al delito continuado de apropiación indebida le es de aplicación la figura agravada del Art. 250.2 inciso 2º del C. Penal, lo que determina que la pena base sea la de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, sin que sea factible aplicar la agravación derivada de la continuidad delictiva pues el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente Acuerdo: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Por lo tanto, no se aplica al unísono el art. 250.2 y el Art. 74.1 del C. Penal, sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado del art. 250.2 inciso segundo, y sólo sería de aplicación el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.2 cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasasen la cifra contemplada en el último precepto.

Por otro lado el Art. 66-6º del C. Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Considera este Tribunal que debe imponerse la pena mínima de cuatro años de prisión, pues si bien la cantidad apropiada es muy elevada, excede por poco del límite señalado en el Art. 250.2 inciso 2º del C. Penal. También procede imponer la pena mínima de multa de doce meses, y con una cuota diaria de diez euros, cuota que resulta acorde a los medios económicos del acusado.

SEPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará a la sociedad Mantenimiento de Aviación Corporativa SL, por medio de su representante legal, en la cantidad de doscientos sesenta y cinco quinientos setenta y cuatro euros con setenta y dos céntimos (265.574,72 euros), dinero que pertenecía a Mantenimiento de Aviación Corporativa SL y que el acusado hizo suyo, más los intereses legales devengados de conformidad con lo establecido en el artículo 576LECivil.

La defensa considera que las cantidades fijadas por el perito de la acusación son inferiores a las recogidas en los escritos de acusación, y que en el año 2015 no existen salidas que no estén reflejadas en la contabilidad de la sociedad, pretensión que debe rechazarse pues si bien es cierta tal divergencia (muy escasa por cierto), basta ver y repasar la documentación que contiene las operaciones bancarias aportada por Caixabank, para concluir que la cantidad apropiada es la señalada por el M. Fiscal y la acusación particular en sus escritos de acusación, y lo mismos sucede con las salidas correspondientes al año 2015 pues aparecen en los extractos del banco y no están justificadas, por lo que se deben mantener.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará la mitad de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la acusación particular, en la misma proporción, y declarando de oficio la otra mitad.

Sobre la inclusión de las costas de la acusación particular señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012: ' las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió una pretensión casi idéntica a la de la acusación particular al condenar el hecho como estafa agravada.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos sólo cabe concluir la procedencia de la inclusión en el abono de las costas de la mitad de las generadas por la acusación particular, pues su calificación sólo ha sido coincidente con la del M. Fiscal en el delito de apropiación indebida, pero resulta que es precisamente la calificación que ha prosperado en el presente juicio, por lo que no puede sostenerse que su actuación ha sido superflua.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Leonardo del delito de administración desleal de que le acusaba la acusación particular de la mercantil Mantenimiento de Aviación Corporativa SL.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Leonardo, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOCE MESEScon una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma del artículo 53 del Código Penal.

El acusado abonará la mitad de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en la misma proporción, declarando de oficio la otras mitad, e indemnizará a la sociedad Mantenimiento de Aviación Corporativa SL, por medio de su representante legal, en la cantidad de doscientos sesenta y cinco quinientos setenta y cuatro euros con setenta y dos céntimos (265.574,72 euros), más los intereses legales devengados de conformidad con lo establecido en el artículo 576LECivil.

Reclámense la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se interpondrá ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.