Sentencia Penal Nº 212/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 335/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Procedimiento Abreviado 335/2021

Procedimiento Abreviado 103/2020, Sección 2ª Audiencia Provincial de Barcelona

Diligencias Previas 964/2016, Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 212

TRIBUNAL.

Angels Vivas Larruy

Carlos Mir Puig

Francisco Segura Sancho

En Barcelona, a 31 de mayo de 2022

Visto por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 335/2021 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 14 de junio de 2021, en su Rollo de Procedimiento Abreviado 103/2020, en el que figura como acusado Gaspar.

Ha sido ponente el magistrado Don. Francisco Segura Sancho.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO. -La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'ÚNICO.- Valorada, en conciencia, la prueba practicada, ha resultado probado y así se declara que;

I. En fecha 1 de diciembre de 2011 tuvo lugar la constitución de la mercantil 'Passoni Didone SCP', con licencia de actividad nº 01-1999-0186, siendo socios constituyentes al 50%, el acusado Gaspar y Iván; mercantil, cuyo domicilio social quedó fijado en la calle Comte de Santa Clara nº 69, con calle Sevilla nº 70 de la localidad de Barcelona, dedicada al servicio de bar cafetería y otras actividades relacionadas con la restauración; suscribiéndose, en la misma fecha, entre Iván y la mercantil constituida, contrato de cesión de actividad del local a favor de la misma, con todas sus instalaciones y existencia; adquiriendo, el acusado, en fecha 7 de noviembre de 2012, la totalidad de las participaciones de la sociedad constituida, convirtiéndose, así, en titular único de las mismas, al tiempo que Administrador único de la mercantil.

II. En fecha 8 de noviembre de 2012 tuvo lugar la celebración de contrato de compraventa de participaciones de la mercantil 'Passoni Didone SCP' entre el acusado, Gaspar, Leovigildo y Marcos, adquiriendo, cada uno de los dos últimos, un 20% de participaciones, por importe de 3.000 euros, convirtiéndose, así, en socios capitalistas, permaneciendo, el acusado, como Administrador único de la sociedad.

III. En fecha 17 de enero de 2013, Gaspar, Leovigildo y Marcos constituyeron la mercantil 'Bar Celoneta S.L', manteniendo las mismas participaciones que en la anterior, que quedó inactiva, así como el domicilio social, por lo que, en fecha 1 de febrero de 2013, se suscribió nuevo contrato de alquiler del local entre el acusado, como Legal Representante y Administrador único de la nueva sociedad constituida y la titular del referido local, Port Barceloneta Inmobiliaria S.L; continuando con la explotación del negocio, que mantuvo el mismo objeto social; sin que el acusado, obligado, en su condición de administrador único, gestionara el cambio de titularidad de la licencia de actividad C2, que poseía 'Passoni Didone SCP', operando, sin ella, la mercantil 'Bar Celoneta S.L' hasta su disolución, omitiendo proporcionar información al respecto a Leovigildo, pese a los múltiples requerimientos de este último, así como de la falta de presentación, en el Registro Mercantil, de las cuentas anuales de los años 2013 y 2014, incumpliendo con ello, sus obligaciones.

IV. Igualmente, el acusado, Gaspar, dejó de informar a Leovigildo, socio minoritario de la mercantil, al respecto de la gestión y cuentas de la mercantil, aun cuando fue requerido en varias ocasiones, por medio de burofax y notarialmente, sin que dichas peticiones fueran atendidas en ningún momento, infringiendo, con ello, los derechos que a dicho socio correspondían conforme a la legislación de sociedades de capital.

V. Ha resultado acreditado que, en fecha 10 de julio de 2015, el acusado, Gaspar, abusando del ejercicio de sus facultades como administrador de la mercantil Bar Celoneta, habría constituido la sociedad mercantil unipersonal 'Vegetarian Art S.L', como único socio y administrador, suscribiendo 3.006 participaciones, por un valor nominal de 3.006 euros, desembolsadas a través de aportación de bienes muebles, limitada a un 'Conjunto compuesto de 10 mesas y 40 sillas...', fijando como domicilio social, formalmente, el mismo local de la calle Sevilla nº 70 de la localidad de Barcelona, donde se venía desarrollando la actividad de hostelería por la mercantil Bar Celoneta S.L, desde el inicio, suscribiendo, a tal efecto, nuevo contrato de arrendamiento, el 1 de agosto de 2015, con la propietaria del mismo, Port Barceloneta Inmobiliaria S.L y aprovechando toda la infraestructura de la mercantil Bar Celoneta S.L, que dejó inactiva, al explotar el negocio a través de la nueva sociedad Vegetarian Art S.L., participada, exclusivamente, por el acusado, consciente del perjuicio que causaba a la sociedad y sus socios; comunicando, para ello, ante el Ayuntamiento, transmisión de la licencia de actividad, que aún mantenía la mercantil Passoni Didone SCP, a favor de su nueva sociedad, obteniendo el informe de pertinencia de la transmisión favorable, el 29 de octubre de 2015; sin que ninguno de dichos cambios hubieren sido comunicados a Torcuato, ni compensación económica alguna hubiere sido percibida por el mismo.

VII. Con la ejecución de tales actos, el acusado ha causado perjuicios a Torcuato por importe de 32.000 euros.

SEGUNDO. -Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:

'I.Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Gaspar, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de administración desleal, previamente, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Gaspar, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito societario, previamente, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad penal, a la pena de SIETE MESES DE MULTA con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS (1.260 euros), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Lo anterior, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

III. En el capítulo correspondiente a la Responsabilidad Civil, el acusado, Gaspar, en su condición de administrador de la mercantil Vegetarian Art S.L, cuya Responsabilidad Civil Subsidiaria se declara, en tanto que beneficiada, patrimonialmente con la conducta de aquel, deberá indemnizar a Torcuato en la suma de TREINTA y DOS MIL EUROS (32.000 euros), cantidad que devengarán los intereses legales ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO. -Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso. Admitido a trámite dicho recurso de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue cumplimentado por la acusación particular que impugnó el recurso; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 5 de octubre de 2021.

Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2022 se desestimó la prueba documental aportada junto con el escrito de apelación.

Finalmente las actuaciones quedaron para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. -Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un delito de administración desleal, previsto y penado en el art. 252 del C.P. y de un delito societario por infracción del derecho de información tipificado en el art. 293 del C.P., se interpuso el presente recurso de apelación con el que se impugna aquel pronunciamiento e interesa la revocación de aquella resolución. Del contenido del recurso parece deducirse, por la confusión con la que se articulan los diferentes motivos de impugnación, que está dirigido a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia: así, y en relación al delito de administración desleal, considera que la constitución de la sociedad 'Vegetarian Art S.L.', de la que en estos momentos es administrador único el acusado, no tiene nada que ver con la anterior sociedad mercantil, 'Bar Celoneta SL', de la que era socio con el querellante y un tercero; que la licencia de explotación de la que actualmente es titular 'Vegetarian Art S.L.' no provienen de la sociedad 'Bar Celoneta S.L.' sino de una sociedad anterior, 'Passoni Didone scp', de la que solo él era administrador único; y que no ha podido acreditarse el supuesto perjuicio económico producido a la sociedad 'Bar Celoneta S.L.' a través de la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral ya que en el valor de aquella sociedad se ha incluido, indebidamente, el supuesto importe de la licencia de explotación del local así como el valor de un mobiliario usado que ha sido inservible en el nuevo establecimiento y, en cambio, no se han incluido ni las nóminas que el acusado dejó de cobrar ni las deudas que ha tenido a afrontar y correspondían a la sociedad 'Bar Celoneta SL'. En segundo lugar, también cuestiona la incardinación de los hechos enjuiciados en el delito societario por infracción del derecho de información ya que, en su opinión, en el acto de juicio quedó acreditado que la hubo, al igual que también se presentaron las cuentas en el registro mercantil una vez se solventaron los problemas de gestoría. Y, en tercer lugar, invoca el principio in dubio pro reo y en base a esta alegación considera que la resolución de instancia tan solo ha tenido en cuenta la versión incriminatoria de cargo y, en cambio no ha valorado la versión de los hechos ofrecida por el propio acusado, lo que en realidad guarda directa relación con los otros motivos de impugnación.

SEGUNDO. - Con carácter previo al examen de los motivos concretos de la impugnación, articulada sobre la base de la errónea valoración judicial de la prueba, debemos recordar que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre, STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación 'no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación 'se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'

Por lo tanto, y como dice la la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

TERCERO. -Invoca la parte recurrente la errónea valoración judicial de la prueba al impugnar el doble pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia.

Sin embargo, por lo que al presente caso se refiere, la sentencia recurrida contiene, en su fundamento de derecho segundo, una minuciosa y detalla valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral en torno al delito de administración desleal y al delito societario objeto de acusación. Así, y por lo que se refiere al primero de ellos, no solo atiende a la prueba documental sino también a las declaraciones de los diferentes testigos y la del propio acusado, además de la pericial que se practicó en el acto de juicio oral. De este modo se pudo reconstruir la sucesión de sociedades y empresas que tenía por objeto la explotación comercial de un local destinado a hostelería que está ubicado en la C/ Compte de Santa Clara 69 y la C/ Sevilla 70 de Barcelona, y así resulta que: 1º.- en el mes de diciembre de 2011 se constituyó la mercantil 'Passoni Didone SCP' de la que fueron socios al 50% el ahora acusado, Gaspar, y Iván; 2º.- aproximadamente un año después, el 7 de noviembre de 2012, el acusado adquirió la totalidad de las participaciones de esta mercantil y, pasó a desempeñar la condición de administrador único; 3º.- al día siguiente, el 8 de noviembre, y en su condición de administrador y socio único vendió el 40% de las participaciones al ahora querellante, Torcuato, que adquirió el 20%, y a Marcos, que adquirió el 20% restante, continuando el acusado como administrador único de la sociedad; 4º.- aproximadamente un año después, el 17 de enero de 2013, los tres socios constituyeron la mercantil 'Bar Celoneta S.L' con las mismas participaciones que tenían hasta entonces, y el acusado continuó como administrador único, mientras que la mercantil anterior, 'Passoni Didone SCP' quedó inactiva; 5º y último, el 10 de julio de 2015, el acusado, constituyó la sociedad mercantil unipersonal ' Vegetarian Art S.L', de la que aparece como socio y administrador único, y con la que continuó con la actividad de restauración en el mismo local que venía ocupando la anterior sociedad.

De estas operaciones merece la pena destacar los siguientes aspectos: en primer lugar, en la misma fecha en la que se constituyó la primera de las mercantiles, 'Passoni Didone SCP' (1 de diciembre de 2011) uno de los socios, Iván, que era el arrendatario del local de negocio sito en la C/ Santa Clara 69, otorgó un contrato de cesión de actividad por un importe de 15.000 euros. En este contrato, en el que intervino el acusado, pues ya formaba parte de la sociedad civil particular constituida aquel mismo día, se hacía expresa referencia a que la actividad a la que se destinaba el local era la de restauración, bar y hostelería y, además, que contaba con todos los permisos legales y licencias para su ejercicio. De hecho, unos meses después, el 17 de agosto de 2012, se aprobó la transmisión de la licencia de actividad nº 01-1999-0186 del anterior titular en favor de 'Passoni Didone SCP'; en segundo lugar, que el 17 de enero de 2013 se otorgó escritura de constitución de la mercantil 'Bar Celoneta S.L', con un capital social 3010 euros, de los que el acusado suscribió 1806 euros y los otros dos socios 602 euros, y en la que se relacionaban los bienes que conformaban cada una de sus aportaciones sociales; en tercer lugar, que en la escritura de constitución de la sociedad mercantil unipersonal 'Vegetarian Art S.L', de la que figura como socio único el ahora acusado, Gaspar, se hace constar que el capital social, por un total de 3.006 euros, se desembolsó con la aportación de bienes mueble, concretamente, según se dice, un 'Conjunto compuesto de 10 mesas y 40 sillas...'; y, en cuarto lugar, la explotación comercial de una actividad comercial abierta al público exige una licencia administrativa en vigor.

Por consiguiente, si la actividad de todas estas sociedades se desenvolvió sin interrupción en el mismo local comercial (el situado en la C/ Santa Clara 69 y C/ Sevilla 70 de Barcelona) y allí desempeñó su actividad laboral el acusado desde el año 2011, es lógico inferir que la explotación comercial que allí se desarrollaba estaba siempre comprendida por la licencia de actividad con la que se inició y que sucesivamente se aportó a las diferentes sociedades con las que se explotó aquella actividad mercantil relacionada con la hostelería y la restauración. De otro modo no tendría ningún sentido que la licencia hubiera permanecido en una sociedad ('Passoni Didone SCP') que posteriormente quedó inactiva y, en cambio, no se transmitiera a la sociedad 'Bar Celona S.L' que la sucedió y con la que se llevó a cabo la misma actividad de restauración y hostelería, y solo se transmitiera a la nueva sociedad ('Vegetarian Art S.L') que constituyó el acusado como sociedad unipersonal.

Por lo demás, a través de la prueba pericial se ha evidenciado la importancia, y el valor económico, de una licencia de actividad tipo C que son las que permiten la explotación comercial de un negocio relacionado con la restauración, aunque varía según se trate del tipo de licencia: una licencia C1 se corresponde a un bar-cafetería que solo permite servir bebidas y bocadillos fríos o calientes. No pueden servir almuerzos ni cenas, pero pueden servir tapas si proceden de una empresa de catering o cocina industrial; una licencia C2, como la que tiene el local sito en la C/ Comptesa Santa Clara 69, en la que pueden disponer de elementos de cocción y preparación de alimentos; y una licencia C3 que se corresponde a licencias para restaurantes. La importancia de este tipo de licencias fue un aspecto particularmente destacado en el informe pericial ya que allí se dice que a partir de la ' Ordenança Municipal d'activitats i d'intervenció integral de l'Administració ambiental de Barcelona',aprobada en diciembre del año 2000 y modificada el 15 de diciembre de 2010, así como el ' Pla especial urbanistic d'ordenació de les activitts de pública concurrencia, comerços alimentaris, serveis turistics i altres activitats al districte de Ciutat Vella', aprobado en septiembre de 2017, supuso una mayor dificultad en la obtención de este tipo de autorizaciones administrativas, lo que ha provocado la revalorización de los locales que ya dispongan de licencia de actividad económica, extremo que el propio perito constató a través de la información sobre traspasos de otros locales de semejantes características situados en la zona de la Barceloneta, en la que está ubicado aquel local.

Pero es más, en aquel informe, minuciosamente valorado en la sentencia de instancia, se lleva a cabo un profundo análisis de las diferentes sociedades constituidas y pone de manifiesto la interrelación existente entre todas ellas en la explotación comercial del local situado en la C/ Compte de Santa Clara 69. Tanto es así que incluso la sociedad recién constituida, 'Vegetarian Art SL', mantuvo el mismo contrato bancario para el cobro con tarjeta de crédito que tenía la anterior sociedad, 'Bar Celoneta SL', de la que todos ellos eran socios, pese a que por aquel entonces ya la había dejado inactiva. El análisis de los movimientos bancarios y el de las cuentas anuales permitió al perito concluir que pese a que la nueva sociedad constituida únicamente por el acusado no dispusiera de inmovilizado ni de productos financieros que permitieran iniciar su actividad, en cambio logró un nivel de facturación de prácticamente 100.00 euros tan solo el primer año, lo que subraya el perito y, posteriormente se valora en la resolución de instancia.

Frente a este informe pericial, que en el recurso se limita a calificar de ridículo, no se contrapone por el recurrente ninguna otra valoración que lo desvirtúe más allá de sus simples apreciaciones y valoraciones subjetivas que, por si solas, resultan insuficientes para cuestionar aquellasa conclusiones.

De este conjunto probatorio el Tribunal de instancia colige acertadamente que la nueva sociedad ' se sirvió no sólo del local (físico), sino del resto de la infraestructura de la mercantil Bar Celoneta, produciéndose 'de facto' un traspaso de actividad, de manera que la nueva sociedad, de la cual consta como único socio y administrador el acusado, pasa a facturar íntegramente y en todo caso a percibir, directamente, todos los beneficios; traspaso del cual no se hizo partícipes a los socios minoritarios', valoración y conclusión que se corresponde con la actividad probatoria desplegada en el plenario y que permite incardinar los hechos en el delito de administración desleal objeto de acusación.

En efecto, el actual artículo 252 del C.P., en su redacción dada por LO 1/2015 y que entró en vigor el 1 de julio de 2015, con lo que resulta aplicable al presente caso, tiene su origen - como dice la STS 905/21, de 24 de noviembre, con cita de la STS 129/18, de 20 de marzo - en la ' doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'

Al tratar la delimitación entre el delito de administración o gestión desleal previsto en el art. 252 del C. Penal (apropiación indebida en la modalidad de distracción) y el delito de administración desleal en el ámbito societario ( art. 295 del C. Penal), destaca la STS 474/2016, de 2 de junio, con cita de la STS 206/2014, que la diferencia entre ambos preceptos se sitúa desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. ' Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida.

El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, es decir, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).'

Pues bien, en el presente caso es posible concluir, compartiendo la valoración y la decisión alcanzada por el Tribunal de Instancia, que el acusado efectuó el desplazamiento de la totalidad de la actividad económica de la sociedad 'Bar Celoneta SL', de la que era administrador único, hacia la sociedad 'Vegetarian Art SL', que constituyó expresamente como sociedad unipersonal, de lo que se derivó un perjuicio económico para la propia sociedad y para los socios, o cuando menos para uno de ellos, lo que configura el delito objeto de acusación y por el que fue condenado el ahora recurrente. Por lo tanto, no se observa error valorativo, y menos aún en los cuestionables términos que se emplean en el recurso, lo que irremediablemente aboca a la desestimación del primero de los motivos de impugnación.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria le depara el siguiente motivo de impugnación, con el que se combate el delito societario por infracción del derecho de información objeto de acusación.

De la relación de hechos probados resulta que el acusado, en su condición de administrador único de la sociedad 'Bar Celoneta SL' dejó de informar a Leovigildo, socio minoritario de la mercantil, respecto de la gestión y cuentas de la sociedad pese a los requerimientos que a tal efecto se le hicieron. Frente a ello el recurrente sostiene que hubo información, aunque fuera de manera informal, y que incluso hubo una junta extraordinaria que intenta acreditar a través de un documento que aporta junto a su recurso, consistente en una factura expedida por la empresa 'Intlaw Management SLP' que no fue admitido por extemporáneo, aunque allí simplemente constara una partida por el concepto 'asistencia a junta de socios 17 de marzo 2015' pero sin identificar quien asistió ni el contenido de lo que en aquel momento se manifestó, cuando fácilmente hubiera podido hacerlo mediante la correspondiente acta o documento.

Por el contrario, lo que realmente consta, y así fue valorado en la resolución de instancia, son las reiteradas peticiones, en los más variados formatos, por las que uno de los socios, Torcuato, reclamó información sobre la marcha de la sociedad. Lo hizo mediante correo electrónico de 27 de febrero de 2015; lo reiteró mediante burofax de 24 de julio de 2015; insistió mediante nuevo burofax de 10 de diciembre de 2015 así como mediante requerimiento notarial de 22 de diciembre de 2015. Pese a estas reiteradas peticiones y requerimiento el acusado no facilitó la información interesada cuando esta era su obligación.

Es cierto que el delito societario tipificado en el art. 293 del C.P. es una figura delictiva muy cuestionada doctrinalmente en la medida en que - como dice la STS 413/2017, de 7 de junio, con cita de las SSTS 1953/2002, de 26 de noviembre y 284/2015, de 12 de mayo - ' criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS. núm. 654/02, de 17 de abril , a propósito del artículo 291 C.P ., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 CC ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal'.

Pues bien, en el presente caso la denegación de la información solicitada por uno de los socios minoritarios no fue una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino una reiterada denegación de la información que se le estaba solicitando, lo que no solo constituye una abierta infracción del derecho de información a que se refiere el art. 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital y del derecho de participación que contempla el art. 168 de la citada ley sino que además integra y constituye el delito societario objeto de acusación y de condena.

Por consiguiente, tampoco se observa error alguno ni infracción de los derechos invocados por el recurrente, lo que comporta la desestimación del motivo y la confirmación de la resolución de instancia.

CUARTO. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Oliva, en nombre y representación de Gaspar y de la mercantil VEGETARIANART SL, asistidos por el Letrado Sr. Oliveras, contra la sentencia dictada en fecha 25 14 de junio de 2021, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, que CONFIRMAMOSíntegramente y por sus propios y acertados fundamentos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.