Sentencia Penal Nº 213/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 672/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

Magistrados:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 672/2013, dimanante del Expediente de Reforma nº 271/2012 del Juzgado de Menores número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por falta continuada de hurto y falta de lesiones contra el menor Juan Pedro , en cuya causa han sido partes, además del citado menor, defendido por el Abogado don Héctor Hernández Postigo; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por la Ilma. Sra. doña Monserrat García Díaz, y, en concepto de responsable civil, la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, defendida por la Abogada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias doña Isabel García Notario; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa en parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Expediente de Reforma nº 271/2012, en fecha cinco de abril de dos mil trece se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que, el dia 22 de mayo de 2012, sobre las 17:00 horas en el Centro Comercial La Ballena, establecimiento comercial Carrefour, sito en la autopista carretera General del norte nº112, Las Palmas, el menor, Juan Pedro , nacido el NUM000 de 1996, con DNI NUM001 , declarado en desamparo al cual no le constan otros expedientes en Fiscalia, con animo de obtener un beneficio patrimonial ilciito se apodero sin empleo de fuerza alguna escondiendolos entre sus ropas de dos perfumes, saliendo de la linea de caja del establecimiento en poder de los mismos.

Los efectos sustraidos no han sido pericialmente tasados si bien presentan un valor de mercado de 27,60 euros. Dicho efectos si bien fueron recuperados por el establecimiento quedaron inservibles para su puesta a la venta.

El día 8 de junio de 2012, sobre las 16.30 horas, en el mismo lugar referido, con renovado animo de enriquecimiento injusto y empleando identica dinamica comisiva, el menor, se apodero de unos calcetines, los cuales guardo entre sus ropas, logrando traspasar la linea de caja en poder de los mismos.

Los referidos calcetines fueron recuperados por su legitimo propietario y su valor no ha sido pericialmente tasados si bien su valor se estima en todo caso inferior a 400 euros.

El menor al ser interceptado por personal de seguridad el dia 8 de junio de 2012 referido y cuando era trasladado al cuarto de seguridad por el vigilanta Ignacio , con animo de menoscabar la integridad fisica de este ultimo le propino un empujon contra una valla causandole lesiones consistentes en contusion costal las cuales precisaron para su sanidad de una primera asisitencia facultativa tardando en curar las mismas 3 dias sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

El menor Juan Pedro estaba legalmente declarado en guarda voluntaria en virtud de la Resolución de la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia de fecha 19 de agosto de 2011 en el momento de la comisión de los presentes hechos declarados probados.'

SEGUNDO.- El fallo de la indicada sentencia es del siguiente tenor literal:'

'Que debo imponer e impongo al menor/joven Juan Pedro , como responsable en concepto de autor de una falta continuada de hurto y de una falta de lesiones ya definidas, la medida de tres fines de semana de permanencia en domicilio, con el contenido y alcance determinados por el Equipo Técnico en su informe, según se expresa en la fundamentación jurídica segunda de la presente resolución.

Igualmente, debo condenar y condeno al menor/joven Juan Pedro , solidariamente con la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, a indemnizar de forma solidaria y conjunta a favor del establecimiento Carrefour en la cantidad de 27,60 euros en concepto de indemnización por los efectos sustraídos y a favor de D. Ignacio en la cantidad de 105 € por las lesiones sufridas. Dicha suma devengará el interés determinado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, no solicitándose la práctica de nuevas pruebas, admitiéndose el recurso en ambos efectos y dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal y la defensa del menor Juan Pedro .

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se señaló fecha para la celebración de vista, en la que cada parte se ratificó en sus pretensiones y efectuó las alegaciones que tuvo por conveniente.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Pública recurrente pretende, con carácter principal, que se revoque parcialmente la sentencia de instancia al objeto de que se le exima del pago de las responsabilidades civiles, a cuyo efecto, en síntesis, alega que en el presente caso el menor Juan Pedro , cuando ocurrieron los hechos, se encontraba en situación de guarda voluntaria, por lo que, de acuerdo con el artículo 61.3 de la Ley Organica5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, deberían responder solidariamente los menores y sus progenitores, y no el guardador (la Comunidad Autónoma), y que, asimismo, el gestor del Centro de Menores donde se encontraba Juan Pedro tiene garantizadas las responsabilidades civiles que puedan derivar de la gestión del centro mediante póliza suscrita con la entidad Mapfre.

Y, con carácter subsidiario, la Administración apelante solicita que, al igual que en las resoluciones que en esta materia se dictan en la provincia de Tenerife, se modere la responsabilidad civil de la Comunidad Autónoma en un 30%.

SEGUNDO.- La pretensión de que se exima a la Administración recurrente del pago de las responsabilidades civiles y, en su lugar, se condene solidariamente a los padres del menor Juan Pedro y al Centro de Menores en el que aquél se encuentra acogido no puede prosperar, por una doble razón, la primera de carácter procesal y la segunda material. Así:

En primer lugar, desde un punto de vista procesal no es posible la declaración de la responsabilidad civil de quienes no han sido partes, pues los presuntos responsables civiles a que se refiere la apelante (progenitores del menor responsable penal y el Centro de Menores), no han sido llamados al proceso por no haberlo solicitado quien ha ejercitado la ejercido la acción civil (en este caso, el Ministerio Público).

En efecto, de acuerdo con el artículo 61.1 de la LO 5/2000 , la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en dicha Ley se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, entre los trámites previstos en el artículo 64 de dicha Ley para la exigencia de la responsabilidad civil únicamente se contempla la posibilidad de que puedan personarse, para ejercitar tal acción, los perjudicados que hayan recibido la notificación al efecto del Juez de Menores o del Ministerio Fiscal, conforme al artículo 22, la personación espontánea de quienes se consideren perjudicados y la de las compañías aseguradoras que se tengan por partes interesadas, y, además, se especifica que en el escrito de personación, aquéllos indicarán las personas que consideren responsables de los hechos cometidos y contra las cuales pretenden reclamar, bastando con la indicación genérica de su identidad.

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, la acción civil únicamente puede ser ejercitada por el Ministerio Fiscal, los perjudicados y las compañías aseguradoras que se tengan por partes interesadas (esto es, las que previamente haya satisfecho indemnizaciones derivadas de los hechos imputados), sin que las personas contra las que se dirija la acción civil puedan pretender traer al proceso a otros posibles responsables civiles, pues aquéllas, respecto a tal acción, tienen legitimación pasiva en el proceso, y, en tal medida puedan defenderse aduciendo la existencia de otros responsables civiles, pero, al carecer de legitimación activa, no pueden exigir la llamada al proceso de otros responsables. Es más, en el caso de que éstos fuesen traídos a la causa no podrían ser condenados en concepto de responsables civiles, al no haberse dirigido la acción civil frente a ellos por las personas legalmente legitimadas.

En consecuencia, caso de que el Centro de Menores tenga suscrita póliza que garantice las responsabilidades civiles de un menor en situación de protección, la entidad pública competente, de estar interesada en evitar situaciones como la planteada en el supuesto de autos, deberá, desde que tenga conocimiento de la perpetración de una posible infracción penal por uno de esos menores, adoptar los mecanismos de coordinación adecuados para que las entidades aseguradoras correspondientes satisfagan, de proceder, las responsabilidades civiles que se produzcan.

Y, en segundo lugar, desde un punto de vista material, tampoco cabe exonerar a la recurrente del pago de la responsabilidad civil a que ha sido condenada, por derivar dicha responsabilidad de lo dispuesto en el artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000 .

Así es, el artículo 61.3 de la LO 5/2000 dispone que 'cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales y de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave su responsabilidad podrá ser moderada por los el Juez según los casos'.

Dicho precepto instaura un sistema de responsabilidad civil solidaria de carácter objetivo, pero, sin embargo, la expresión 'por este orden', utilizada por el legislador, supone que la exigencia de responsabilidad civil a los posibles responsables es sucesiva y excluyente.

Pues bien, en el caso de autos, aunque la sentencia de instancia declara probado que el menor Juan Pedro se encuentra en situación de desamparo y que, igualmente, en el momento de la comisión de los hechos estaba legalmente declarado en guarda voluntaria en virtud de resolución de la Dirección General del Menor y de la Familia de fecha 19 de agosto de 2011, lo cierto es que la responsabilidad civil de la Comunidad Autónoma de Canarias deriva no de la declaración de desamparo (que implica la asunción automática, por ministerio de la ley, de la tutela del menor), sino de ostentar la condición de guardador legal del menor, en virtud de la asunción de la guarda voluntaria del mismo mediante la referida resolución.

En efecto, la situación de desamparo y la guarda son dos figuras distintas, regulándose ambas en el artículo 172 del Código Civil , teniendo precisamente la guarda por finalidad evitar la situación de desamparo

Así, conforme al artículo 172.1 del Código Civil , la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, conllevando la asunción de la tutela la suspensión de la patria potestad.

La guarda voluntaria aparece regulada en el artículo 172.2 del Código Penal , según el cual:

'Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario'

La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración.

Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal.

Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda.'

El apartado tercero del artículo 173 del Código Civil regula las modalidades de acogimiento (acogimiento familiar-ejercido por la persona o personas que determine la entidad pública- y acogimiento residencial -ejercido por el Director del Centro en el que el menor ha sido acogido) aplicables tanto a los supuestos en que la guarda sea asumida por la entidad pública a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley.

Por su parte, la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral del Menor, regula las actuaciones de amparo de los menores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, y en concreto, en sus artículos 56 a 69 regula la guarda.

En el caso de autos es clara la responsabilidad civil de la Comunidad Autónoma recurrente, como guardadora legal del menor Juan Pedro , situación ésta que desplaza a la responsabilidad de los padres, por cuanto la guarda voluntaria supone que las funciones tuitivas o de protección respecto del menor son asumidas por la entidad pública, precisamente, porque los padres no pueden cuidar al menor; sin que la existencia de un acogimiento residencial excluya la responsabilidad civil de la entidad pública (en este caso, la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia), pues ésta se limita a delegar en el Director del Centro de Menores el ejercicio de la guarda, pero conservando el control de la guarda y, en tal concepto, le corresponde decidir el tipo de acogimiento que procede (reservando el artículo 68 de la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral del Menor , el acogimiento residencial a los supuestos en que el menor esté en período de observación, durante el tiempo estrictamente necesario, o cuando el resto de medidas de amparo devengan inviables, insuficientes o inadecuadas), así como decidir, mediante resolución motivada, el cambio de centro ( artículo 70 de dicha ley ), decisión ésta que en el supuesto que nos ocupa adoptó mediante resolución de 13 de septiembre de 2011 (folios 33 y 34 del Expediente), por el que declaró que el menor Juan Pedro permanecía en situación de guarda voluntaria y autorizó el cambió de Centro y delegó el ejercicio de la guarda al director del Centro Regional para Menores con Problemas Graves de Conductas, en Las Palmas de Gran Canaria, gestionado por la entidad Mensajeros de la Paz, cesando, por tal motivo, en la delegación del ejercicio de la guarda en el Director del CAI I Los Baldíos.

TERCERO.- Finalmente, tampoco procede acoger la pretensión de la apelante de que se modere la responsabilidad civil, minorándola en un 30%.

En efecto, el último inciso del apartado 3º del artículo 61 del de la Ley Orgánica 5/2000 , prevé la moderación de la responsabilidad civil cuando los llamados a responder solidariamente con el menor no hubieren favorecido la conducta de éste con dolo o negligencia grave. Ahora bien, concurriendo el presupuesto indicado, la moderación de la responsabilidad civil no opera automáticamente, pues el citado precepto la contempla como una facultad del Juez y 'según los casos', lo que supone que las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, una vez ponderadas por el Juez de Menores, han de aconsejar la reducción del quantum indemnizatorio. Por otra parte, tal facultad ha de ejercitarse con las debidas cautelas al objeto de que de facto quede afectado lo menos posible el derecho del perjudicado a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta de un menor declarado responsable penal. Y, en el supuesto que nos ocupa no existe razón objetiva de clase alguna que aconseje la reducción en la indemnización interesada por la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, actuando en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, contra la sentencia dictada en fecha cinco de abril de dos mil trece por el Juzgado de Menores número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el Expediente de Reforma nº 271/2012, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.