Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00217/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620405
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: JMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 10037 41 2 2017 0005269
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000621 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CACERES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000184 /2019
Delito: LESIONES
Recurrente: Leovigildo, Humberto
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE MAYORDOMO GUTIERREZ, MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO
Abogado/a: D/Dª , JOSE VIERA CANDIDO
Recurrido: Modesto
Procurador/a: D/Dª ELOY HERNANDEZ PAZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIA MUÑOZ ROBLEDO
SENTENCIA Núm. 217/2021
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
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ROLLO núm. 621/2021
Juicio Oral núm. 184/2019
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cáceres
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En la ciudad de Cáceres a Treinta de Julio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral núm. 184/2019, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cáceres , al que le ha correspondido el rollo de apelación número 621/2021, siendo partes apelantes, Humberto, representado por la procuradora doña María Teresa Hernández Castro y defendido por el letrado don José Vieira Cándido y Leovigildo, representado por el procurador don Enrique Mayordomo Gutiérrez y defendido por el letrado don Carlos A. Montero Juanes y como partes apeladas, Modesto, representado por el procurador don Eloy Hernández Paz y defendido por la letrada doña Antonia Muñoz Robledo y el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- En mencionados autos por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cáceres se dictó sentencia en fecha nueve de abril de dos mil veintiuno que contiene la siguiente relación de hechos probados:
'HECHOS PROBADOS: Sobre las 4.40 horas del día 10 de diciembre de 2017, el acusado D. Modesto, mayor de edad, con NIE NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan, se acercó al grupo de amigos donde se encontraba D. Benito en la entrada a la discoteca DIRECCION000 situada en la AVENIDA000 de Cáceres, y como quiera que importunaba a alguna de las chicas del grupo, alguien lo apartó de un empujón. Como consecuencia de ello, el acusado D. Modesto solicitó la ayuda de más personas, entre las cuales se encontraban los otros dos acusados D. Humberto, con DNI NUM001, también mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan y D. Leovigildo, con DNI NUM002, mayor de edad, con DNI NUM002 y cuyos antecedentes penales no constan, abalanzándose los tres y golpeando conjuntamente a D. Benito.
Como consecuencia de lo anterior, D. Benito sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en dorso-nasal, fractura de huesos propios y hematoma periorbitario izquierdo, que precisaron para su curación de tratamiento médico- quirúrgico y el transcurso de 26 días, quedándole como secuela la alteración de la respiración nasal por desviación valorada en 1 punto y una cicatriz de un centímetro en dorso nasal y pequeña desviación de punta nasal, valorados en 7 puntos de perjuicio estético moderado.'
Y contiene el siguiente fallo:
'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Humberto, a Leovigildo y a Modesto como responsables en concepto de coautores de un Delito de Lesiones del art 147.1cp, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
1-A Modesto la pena de SEIS (6) MESES DE MULTA A RAZON DE CUATRO (4) EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del cp.
2- A Humberto la pena de OCHO (8) MESES DE PRISION con Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3-A Leovigildo, la pena de OCHO (8) MESES DE PRISION con Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil DEBO CONDENAR Y CONDENO a Humberto, a Leovigildo y a Modesto a indemnizar conjunta y solidariamente a Benito con la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (8.945 €), con los intereses del art 576 de la LEC.
Las costas de este procedimiento, se imponen a los condenados, por partes iguales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.'
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Leovigildo y Humberto, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días, habiéndose presentado escritos de alegaciones y oposición a los recursos por el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 621/2021 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno.
CUARTO.- Habiendo propuesto prueba en esta segunda instancia la representación procesal de Humberto, se señaló para la deliberación sobre la prueba el día veinticinco de junio pasado.
QUINTO.- Por auto de veintinueve de junio se desestimó la proposición de prueba.
SEXTO.- Por providencia de la misma fecha se señaló la deliberación y fallo de la sentencia para el siete de julio pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente, don Joaquín González Casso, quien expresa el parecer de la Sala.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en la instancia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cáceres por un delito de lesiones en el que han resultado condenados Humberto, Leovigildo y Modesto se alzan los dos primeros. A dicho recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Recurso de Humberto.
En el primer motivo se solicita la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de normas y garantías procesales.
Entiende el recurrente que a lo largo del proceso judicial se han vulnerado los derechos del recurrente. Califica de pésima la actuación de la policía y la realización de una deficiente instrucción, dictándose el auto de procedimiento abreviado de forma 'sorpresiva'. Por ese motivo pide la nulidad.
Enlaza dicha petición la denegación de la prueba anticipada solicitada consistente en la aportación completa del expediente de menores y la reproducción en el juicio de la grabación de la audiencia en la que fueron condenados dos menores. También se invoca la denegación de dos testificales en el juicio de dos policías, considerando el atestado policial deficiente.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
El motivo se desestima.
Desconoce este Tribunal cual es el motivo de la nulidad invocada, qué derecho fundamental se ha violado, ni cuales de las nulidades del artículo 238 de la LOPJes la que se ha cometido, pues nada dice el recurrente. No vale decir que el atestado es deficiente, porque ello no implica per se la vulneración de un derecho fundamental o en que consistió la deficiente instrucción, qué diligencias se le denegaron, cuáles vulneraron un derecho fundamental, por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva. Y esta deficiencia alegatoria no es imputable a la policía. Lo que no puede hacer este Tribunal es estimar una nulidad cuyo contenido se ignora.
En todo caso, por dar una respuesta, recordar que las diligencias previas tienen como exclusiva finalidad la práctica de aquellas imprescindibles o necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 777 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su finalidad es dictar alguna de las resoluciones del artículo 779 de la Ley Procesal y, en su caso, la preparación del juicio oral, de modo que únicamente tiene por objeto determinar si hay indicios racionales de criminalidad suficientes para abrir el juicio oral contra alguna persona. Será en el acto supremo del juicio donde las partes podrás desplegar con igualdad de armas sus medios de ataque y defensa y será allí y no antes, donde se deberá desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
En palabras del Tribunal Constitucional - sentencia de 15 de noviembre de 1990, núm. 186/1990 , que declaró constitucional el artículo 790 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hoy artículo 780.1 de dicha Ley -, ' El contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley '.
Es en el acto del juicio donde han de practicarse las pruebas bajos los principios de contradicción e igualdad de armas, pues lo ocurrido en la instrucción, salvo casos puntuales, no son verdaderos actos de prueba, instrucción en la que existe una desigualdad entre acusaciones y defensas (v. gr. el artículo 780 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en cuanto que dicha instrucción sólo tiene por objeto preparar el juicio oral. En suma, una deficiente instrucción no vicia un juicio oral, salvo que la sentencia se funde en actos de prueba obtenidos con violación de un derecho fundamental, lo que no es el caso, ni se denuncia.
En este caso, la Magistrada del Juzgado de Instrucción formalizó debidamente la imputación, oyó al perjudicado, recabó el informe médico forense y aquellos documentos que estimó pertinentes. Nada más es imprescindible para instruir esta causa.
Sorprende que debiendo denunciarse la nulidad mediante los recursos correspondientes (ex artículo 240 núm. 1 de la LOPJ) cuando tuvo la defensa oportunidad de hacerlo, al recurrir el auto de transformación de las diligencias previas en proceso penal abreviado, guardara un sedicente silencio, como puede fácilmente colegirse del auto dictado por este Tribunal al resolver el recurso de apelación contra dicho auto el día 5 de julio de 2018 en el rollo de apelación núm. 644/2018. Esperar al acto del juicio oral no es, desde luego, una actuación que se ajuste a la buena fe y la probidad.
Por lo demás, este Tribunal reitera lo que dijimos en el auto de 29 de junio pasado al rechazar la prueba propuesta en esta segunda instancia:
'La prueba no puede ser admitida en esta segunda instancia, la primera por impertinente y la segunda por innecesaria.
En efecto, en esta alzada, la práctica de pruebas es muy limitada. Con la apelación, el procedimiento no se recibe de nuevo a prueba. Solo cabe practicar aquellas pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas en la instancia o que se admitieron y no llegaron a practicarse por causa no imputable a la parte ( artículo 790 núm.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Respecto a la prueba documental, no aclara la parte, tal como se refleja literalmente en el primer fundamento de derecho, a que grabación de que juicio oral se refiere. En el primer razonamiento de la sentencia se hace mención a un juicio celebrado en el Juzgado de Menores y los motivos de su denegación, motivos con los que este Tribunal está conforme. Deducimos que la parte se refiere a dicha vista.
A dichos argumentos añadimos dos. En primer lugar, el carácter reservado de las actuaciones en el Juzgado de Menores como se desprende de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, de modo que no es procedente la publicidad que se pretende sobre la responsabilidad penal de un menor. En segundo lugar, como bien sabe la defensa del recurrente, para desvirtuar la presunción de inocencia sólo son válidos actos de prueba los practicados ante el Tribunal bajo los principios de inmediación, contradicción e igualdad de armas. Los actos de prueba practicados en otra instancia o Juzgado tienen el simple valor de prueba documental, el mismo que un atestado de la policía en cuanto a las pruebas personales a él incorporadas, constando ya en las actuaciones el expediente completo del Juzgado de Menores (acontecimiento 65). La admisión de la prueba no puede tener pleno valor y servir de argumento condenatorio o absolutorio.
En cuanto a la prueba testifical, el agente de policía con carné profesional NUM003 SÍ compareció en juicio. Sólo le interrogó la defensa del ahora recurrente y sólo le hizo una pregunta: si él había incorporado una fotografía al atestado, manifestando que no. S.Sª preguntó que si el otro testigo iba a declarar sobre lo mismo y el letrado manifestó que sí, indicando la Magistrada que como ya habían declarado tres policías sobre el mismo hecho no era necesaria la práctica de un cuarto testigo. Ya sabemos lo que el recurrente pretende preguntar al policía NUM004 y vaya por delante que cualquiera que sea la respuesta no tiene ninguna relevancia para para este Tribunal'.
Este Tribunal tiene que incidir en dos cuestiones. La primera es lo improcedente de la petición: que se traiga a las actuaciones todo el expediente seguido contra dos menores en el que resultaron condenados. Consta en autos la sentencia dictada por el Juzgado de Menores el 29 de octubre de 2018. Este Tribunal, en consonancia con lo establecido en la Ley de responsabilidad jurídica del menor y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de Noviembre de 1990, tiene que tutelar ese interés de los menores no permitiendo que su expediente circule por este proceso.
En segundo lugar, supuestamente una de las preguntas que iba a realizar al policía que no compareció y que no formuló al que sí lo hizo, era de donde salió la fotografía grupal que obra en el atestado. Un simple examen del mismo, consta de donde obtiene la policía esa fotografía.
CUARTO.- Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba.
En este motivo se hace un profundo análisis de la prueba practicada en la vista oral. Señala que el lesionado sólo tuvo una lesión objetivada, la fractura de la nariz. Critica la condena del recurrente a pesar de existir un video donde consta como fueron los hechos y en el que se excluye toda participación de Humberto. Valora la declaración de los coacusados, del perjudicado y de los testigos que comparecieron en la vista oral, criticando sus manifestaciones y de los agentes de la policía que comparecieron en juicio, para concluir que 'sorprendentementese ha dado más credibilidad a cuatro personas (denunciante y sus tres amigos testigos), las cuales, por otro lado, no han dado pie con bolaen sus declaraciones, contando cada uno una cosa distinta de la otra, contradiciéndose no sólo entre sí sino con sus propias palabras (...) La realidad es que es más fácil señalar a cinco personas de una fotografía, lo hayan hecho o no, que buscar a esas 8 ó 9 personas no identificadas que junto con el sr. Modesto supuestamente agredieron al denunciante (...) A pesar de todo ello, Humberto ha sido condenado siendo completamente inocente, gracias a que por el denunciante y los testigos se le ha acusado y señalado con una ligereza vergonzante, llena de contradicciones con los hechos, con el vídeo y entre ellos y consigo mismos, señalando sin rubor y de forma muy grave a personas que no han hecho absolutamente nada malo.'
Y le pide a este Tribunal que mire el video.
QUINTO.- Decisión de la Sala.
El motivo se desestima.
En todo caso, como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada, siendo muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de Instancia ( sentencias del Tribunal Supremo 32/2012, de 25 de enero y 532/2019, de 4 de noviembre ).
Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero y 13 de febrero de 2001 ; 945/2003, de 16 de diciembre ; 32/2012, de 25 de enero , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium o nuevo juicio, sino una revisio prioris instantiae o revisión de la instancia previa, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpor el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.
Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzo ; 216/2019, de 24 de abril ; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre ) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite,'viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral...'
En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.
Se ha procedido al visionado del acta del juicio y el visionado del video situado en el exterior de la discoteca DIRECCION000 que obra como acontecimiento 589 del juicio oral y este Tribunal tiene que coincidir con la apreciación probatoria del Juzgado de Instancia.
Lo primero que hay que decir es que no es cierto que el agredido tuviera una sola lesión. Eso lo dice el recurrente, pero no el médico forense en su informe de sanidad de 16 de febrero de 2018. El lesionado presenta tres lesiones en la cara fruto de la agresión de la que fue objeto.
En segundo lugar, tenemos que coincidir con la sentencia de instancia en cuanto a la apreciación probatoria de la declaración del perjudicado y de los testigos que comparecieron en la vista, uno de los cuales, por cierto, conocía a los agresores, lo que salva cualquier duda sobre el reconocimiento. Se califican dichas declaraciones, y coincidimos, de rotundas, categóricas, persistentes, sin fisuras, ni contradicciones y creíbles.
Cualquier deficiencia que se otorgar a los reconocimientos fotográficos realizados por denunciante y testigos en la comisaría, reseñar que dichos reconocimientos no constituyen verdaderos actos de prueba y tienen únicamente por objeto iniciar una investigación policial. Es perfectamente posible dirigir preguntas a un testigo en la vista oral con el objeto de que reconozca 'de visu' al acusado. El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( sentencias del Tribunal Constitucional 323/1993 y STC 172/1997 ) y el Tribunal Supremo ha señalado que el reconocimiento fotográfico o en rueda alcanza el nivel de prueba cuando es ratificado por el testigo en el plenario, o en éste reconoce al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado (entre otras STS 337/2015 de 24 de mayo y las que ella cita, y más recientemente STS 184/2017, de 20 de enero ).
El video aportado por la policía reproducción de la cámara de seguridad de la discoteca y que fue reproducido en la vista oral, coincide esencialmente con lo declarado por el denunciante. Se observa a las 4:43 horas como un sujeto, identificado como Modesto, golpea en la cara a Benito. En dicho incidente participan cinco personas. A continuación concurren otras ocho personas a la llamada de los primeros, con la finalidad de agredir al denunciante. Como indica la sentencia de instancia, no se aprecia con claridad en la grabación como se produjo la agresión por cuanto que el suceso queda fuera del plano y no se distingue con claridad a las personas que intervienen. Pero sí se aprecia como la persona que se identifica en la sentencia como el recurrente acude corriendo al grupo, introduciéndose en dicho grupo. Y ahí es donde el perjudicado y testigos coinciden al señalar que fue uno de los partícipes en la agresión.
Estamos hablando de la valoración de pruebas testificales. Como establecen las sentencias del Tribunal Supremo 1507/2005 de 9 de diciembre y 413/2015, de 30 de junio , la facultad revisora está limitada por la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, particularmente cuando se trata de pruebas testificales, de modo que 'esta limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.
Por todo ello, decae el motivo y el recurso.
SEXTO.- Recurso de Leovigildo. Primer motivo. Error en la valoración de la prueba.
Se titula el motivo como error en la valoración de las pruebas, la insuficiencia o falta de racionabilidad en la motivación fáctica, del apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y de la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.
En el motivo se indica que no se desconoce la doctrina de nuestros Tribunales sobre la valoración de la prueba, doctrina que quiebra cuando se consigue demostrar la irracionalidad de las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia. Considera que ha quedado probado que Leovigildo no participó en los hechos ocurridos a las 4:40 horas del 10 de diciembre de 2018.
Según su versión, estuvo con los amigos y una chica enfrente de la discoteca Versus hasta las 2:30 o 3:00 horas en que se marchó a casa de la chica en la CALLE000 de Cáceres, no teniendo conocimiento del incidente hasta las 6 de la mañana. Según el recurrente estos hechos han sido probado 'lejos de toda duda razonable y con una veracidad plena', por las declaraciones de los acusados, la declaración testifical de Beatriz y los mensajes de WhatsApp protocolizados en acta notarial de 23 de marzo de 2021. Los menores condenados en el expediente de reforma indican que Leovigildo no estuvo en el lugar de los hechos, ni el testigo propuesto por Humberto.
Tras examinar la declaración de los testigos de cargo concluye en que son afirmaciones poco claras, incoherentes, inconexas y no coincidentes del perjudicado y de tres de sus amigos al identificar a uno de los autores de los hechos. En la diligencia policial de recepción y visionado de imágenes se identifica a los otros dos acusados, pero en ningún momento se identifica a Leovigildo. Hace un examen de los mensajes de WhatsApp y la valoración que de los mismos hace la sentencia de instancia que considera irracional e ilógica. De dichos mensajes se deduce la no participación de este recurrente en los hechos y la participación de Modesto con quien intercambia esos mensajes.
SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.
El motivo se desestima.
Como ya hemos dicho en el fundamento de derecho quinto, corresponden al Juez de instancia la valoración de la prueba siendo muy limitadas las facultades revisoras de este Tribunal. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre , '... no es posible revocar una sentencia condenatoria en la que el tribunal de apelación reconoce que existe válida prueba de cargo, alegando una supuesta, inexistente y en cualquier caso injustificada motivación ilógica e irracional, dudando de la credibilidad de la víctima por unas pretendidas contradicciones que ni siquiera se especifican, y sustentando la absolución del acusado en lo declarado por un amigo suyo directamente implicado en los hechos, y desconociendo la existencia de otras muchas pruebas objetivas de cargo de naturaleza testifical, documental e incluso pericial; y todo ello cuando el órgano ad quem no ha presenciado la prueba desarrollada ante el órgano de enjuiciamiento'.
Es cierto que la prueba testifical es imperfecta y puede generar equívocos (el conocido experimento de Von Listz), pero este Tribunal no ve motivos para apartarse de las máximas de experiencia a las que llega de forma lógica y racional la sentencia de instancia. El perjudicado y los tres testigos identificaron a Leovigildo desde su declaración policial sin ningún género de dudas. En el incidente intervienen numerosas personas, hasta unas 13 y la policía consigue identificar a 5 de ellas, tres mayores y dos menores. Se llega a la conclusión de que una de ellas es el recurrente, cuyos rasgos faciales son muy característicos como se observa en las fotografías que obran en el atestado, y esta persona es identificada en comisaría y posteriormente, lo que es muy importante, en la vista oral, siendo así que uno de los testigos conocía al acusado por lo que no se generan dudas sobre su identificación. Aunque se insiste en que el acusado no acompañó al resto de las personas a la discoteca DIRECCION000, no se deduce esto de la declaración e Modesto, quien indica que al principio sí estuvo.
Los testigos son claros y contundentes. Y no estamos hablando de un solo testigo que vio a los acusados, que puedo equivocarse evidentemente en la identificación, sino de cuatro personas que sin el menor género de dudas identifican en dos ocasiones a los tres condenados. Y coinciden en señalar cuando llega este recurrente al lugar de los hechos. Estamos hablando de un perjudicado y de cuatro personas que no tienen ninguna relación don dichos acusados por lo que no pueden ser incriminados de tener algún ánimo espurio. No tiene ninguna lógica para este Tribunal que estas cuatro personas identifiquen de forma gratuita, que es lo que se desprende del motivo del recurso, al autor.
En lo relativo al visionado de la cámara de seguridad, ya lo hemos dicho. Es muy difícil distinguir en el tumulto a las personas. Ocho individuos varones que llegan a la llamada de Modesto entre los que está el ahora recurrente, no pudiendo distinguirse bien en la grabación quienes son porque están de espaldas. Es entonces cuando se produce la tumultuaria agresión que termina fuera de cámara.
En cuanto a los mensajes de WhatsApp, coincide este Tribunal con las apreciaciones de la sentencia de instancia. El acta notarial sólo indica que los mensajes existen y están incorporados a un teléfono móvil, pero como es lógico no puede certificar su veracidad y su emisión el día de los hechos. El acta notarial es de fecha 23 de marzo de 2021, pocos días antes del juicio cuando las diligencias recabadas en su día en el atestado y con un interlocutor que había reconocido de forma parcial su participación en las lesiones en la instrucción.
En resumen, pretende el recurrente que sustituyamos una valoración precisa, detallada y en su conjunto de todas las pruebas practicadas, realizada de forma lógica y racional por su propia versión, claramente interesada y parcial. No convencen los argumentos a este Tribunal para dar mayor virtualidad probatoria a los argumentos del recurrente que a la sentencia de instancia. No olvidemos que los acusados están amparados por el derecho a la presunción de inocencia de modo que esa presunción iuris tantum les protege incluso en el caso de que falten a la verdad, mientras que los testigos están obligados a bajo juramento o promesa a decir la verdad.
OCTAVO.- Segundo motivo. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación. Autoría y participación. Infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia. Infracción del principio penal del ' in dubio pro reo'.
En el motivo se consideran infringidos los artículos 24 núm. 2 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia y 27 y 28 del Código Penal en cuanto a la autoría. Se reiteran los argumentos de que Leovigildo no estaba el día de los hechos en la puerta de la discoteca. Niega la existencia de prueba de cargo motivo por el que procedería la revocación de la sentencia. Subsidiariamente, sería aplicable el principio in dubio pro reo como regla de interpretación en el caso de que surjan dudas en el juzgador. Considera vulnerado el principio por la existencia de conclusiones fácticas en la sentencia recurrida que dejan de manifiesto una vulneración evidente del principio penal alegado, y ello porque resultan incompletas, incongruentes y contradictorias, apartándose de los criterios de razonabilidad, lógica, sana crítica y experiencia común. Cita al efecto la doctrina de esta Sala sobre el principio de presunción de inocencia.
NOVENO.- Decis ión de la Sala.
Presu nción de inocencia e «in dubio pro reo» se consideran manifestaciones del principio «favor rei», aunque operan en planos diferentes. La primera, como regla de juicio, se desenvuelve en un plano objetivo, pues resuelve situaciones en que no existe prueba de cargo, o los casos de prueba ilícita por no reunir la practicada las garantías de constitucionalidad exigible, mientras que la segunda entra en juego cuando, en el plano subjetivo de la valoración por parte del juez, existiendo prueba de cargo válida, pese a esa actividad probatoria, al juez le queda una duda razonable sobre la realización del hecho o su autoría; en ambos casos, el pronunciamiento será una sentencia absolutoria. La diferencia, pues, entre ambos principios se encuentra en que, en el primer caso, la absolución es por inexistencia de prueba o porque la aportada es ilícita, mientras que en el segundo porque, aun existiendo prueba lícita, esta es insuficiente, por las dudas que ella misma genera o bien por su contraste con la de descargo, para destruir la presunción de inocencia.
Como aclara la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencia 18/2021 de 15 de febrero , 'desde la STC 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2, hemos distinguido entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, situando a este último en el momento de la valoración o apreciación probatoria, de modo que «solo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida» ( STC 16/2000, de 31 de enero , FJ 4). Y mantiene que, «con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, 'en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial', ni está dotado de la protección del recurso de amparo, 'ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas'» (así últimamente, STC 147/2009, de 15 de junio , FJ 2, con cita de las SSTC 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4 ; 103/1995, de 3 de julio, FJ 4 ; 16/2000, de 16 de enero, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, FJ 4 , y 137/2005, de 23 de mayo , FJ 3)'.
En el motivo, aunque se invoque el principio de presunción de inocencia, no se discute la existencia de prueba de cargo, válidamente realizada, suficiente y debidamente motivada. Se discute la racionalidad en la motivación con la consiguiente conclusión de aplicación del principio de in dubio pro reo. La regla de juicio que supone la presunción de inocencia en este caso ha sido desvirtuada en cuanto que 'la culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable' (entre muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 78/2013, FJ 2 , y 185/2014 , FJ 3).
La sentencia de instancia no tiene duda, y este Tribunal tampoco, de que la condena se funda en la certeza sobre la culpabilidad del imputado, entendida como ausencia de duda razonable respecto a la concurrencia de todos aquellos extremos relevantes para la condena. En tal medida, la razonabilidad de las conclusiones de la juzgadora sobre el resultado de los medios de prueba, justificadas a través de la debida motivación, y su suficiencia para condenar han de considerarse efectuadas de forma adecuada como exigencia entrelazada del derecho a la presunción de inocencia ( sentencia Tribunal Constitucional 268/2000, de 27 de noviembre , FJ 9, y 78/2013, FJ 2). La existencia de una duda razonable en términos objetivos (o mejor, intersubjetivos) implica una valoración probatoria deficiente y la ausencia de prueba de cargo suficiente y, en definitiva, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así ocurrirá si se presentan por el acusado hipótesis fácticas alternativas razonables frente a la hipótesis acusatoria ( sentencias del Tribunal Constitucional 81/1998, de 2 de abril, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; 145/2005, de 6 de junio, FJ 5 , y 12/2011, de 28 de febrero , FJ 10). Sin que, por lo demás, 'pueda haber diferencia cualitativa desde la perspectiva del artículo. 24 núm. 2 de la Constitución entre una absolución resultante de una constatación incontestable de la inocencia del acusado y una absolución fundamentada en la ausencia de pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia -por existir una duda razonable-' ( sentencias del Alto Tribunal 8/2017, de 19 de enero, FFJJ 7 y 8; 10/2017, de 30 de enero, FJ 4 ; 85/2019, de 19 de junio , FJ 10, y STEDH de 16 de febrero de 2016 asunto Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España , § 40).
No existiendo esa duda en la valoración probatoria, procede desestimar el motivo y, con ello, el recurso.
DÉCIMO.- Costas.
Confo rme a los artículos 239y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminales procedente imponer las costas de este recurso a los recurrentes.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Humberto, representado por la procuradora doña María Teresa Hernández Castro y Leovigildo, representado por el procurador don Enrique Mayordomo Gutiérrez y en el que han sido partes apeladas, Modesto, representado por el procurador don Eloy Hernández Paz y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cáceres en fecha nueve de abril de dos mil veintiuno en los autos de Juicio Oral núm. 184/2019 , CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE la mencionada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.
Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme póngase en conocimiento del Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado con devolución, en su caso, de las actuaciones originales, archivándose el original en el libro registro de esta Sección.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
