Sentencia Penal Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 483/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia menores

Nº Rollo: 0000483/2016

NIG: 3501677220150001291

Resolución:Sentencia 000218/2016

Proc. origen: Expediente de reforma (menores) Nº proc. origen: 0000222/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Menores Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Eliseo Jose Juan Rodriguez Miñano

Perjudicado Jesús

Resp.civ.directo Roque

Resp.civ.directo Juan María

Resp.civ.directo Paulina

Resp.civ.directo Amelia

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de junio de 2016.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Letrado/a D./Dña. José Juan Rodríguez Miñano, actuando en defensa del menor Eliseo ; contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016 del Juzgado de Menores Número 1 de Las Palmas, Expediente del Menor 222/2015, que ha dado lugar al Rollo de Sala 483/2016, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: ' Que debo imponer e impongo al/la/los menor/es D./Dña. Eliseo y Felipe , como responsable/s en concepto de autor/es Delito de robo con violencia previsto en los artículos 242.1 ºy 3 del C.P (el menor Eliseo ). y un delito de Receptacion previsto en el art 298 del CP (el menor Felipe ), la/s medida/s de DOS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA y siete meses de realización de tareas socioeductivas, respectivamente con el contenido propuesto por el equipo técnico.

Asimismo debo condenar y condeno a D./Dña. Eliseo y Felipe , conjunta y solidariamente con sus padres Juan María y Paulina en cuanto a Remigio y Dña Amelia deberán indemnizar, asi mismo, a Jesús en la cantidad de 94,75 euros por el móvil sustraído.

Asimismo debo condenar y condeno a D./Dña. Eliseo , conjunta y solidariamente con Dña Amelia a indemnizar, asi mismo, a Jesús en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas y 32 euros por la cartera y bonos sustraídos

Las sumas fijadas en concepto de indemnización se incrementarán con el interés determinado en el artículo 576 de la LECn .'.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado-sancionado Eliseo , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia en fecha 20 de mayo de 2016, a cuya presente sección turnó en reparto en fecha 26 del mismo mes, se convocó al Fiscal, al apelante y demás partes personadas a la vista prevista en el art. 41 de la Ley Organica5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, fijándose al efecto el 2 de junio de 2016; tras lo cuál se procedió a su deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones pendientes de sentencia.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican quedando redactados de la siguiente forma:

'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 10:30 horas del día 22 de Marzo de 2015, una persona de identidad desconocida portando una máscara para ocultar su rostro abordó a Jesús en las proximidades de la c/ Doramas de la localidad de Las Palmas, y sin mediar palabra con él y con propósito de beneficio ilícito le golpeó en la cara dándole un puñetazo, para a continuación amedrentarle con un arma blanca que llevaba en la mano y exigirle que le diese lo que llevaba, entregándole Jesús la cartera y después a petición del agresor le entregó un móvil .

Como consecuencia de estos hechos Jesús sufrió lesiones consistentes en traumatismo en el pómulo izquierdo con equimosis y escoriación superficial precisando una sola asistencia facultativa para su sanidad y tardando 4 días en curar de las mismas ninguno de los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales .

Jesús no recuperó sus efectos sustraídos consistentes en una cartera cuyo valor asciende a 20 euros, dos bonos de guagua de 12 euros y el móvil cuya tasación pericial asciende a 94,75 euros, efectos por cuyo valor también reclama .

Pocas horas después, estando en su casa el menor Felipe , nacido el NUM000 de 1999 con DNI NUM001 y otro expediente mas en Fiscalía, con el apelante Eliseo , introdujo su tarjeta en el móvil que fuere sustraído a Jesús , teniendo perfecto conocimiento Felipe de la comisión del ilícito penal previo, quedándose con dicho terminal, que con evidente ánimo de beneficio ilícito utilizó durante al menos dos semanas hasta que se deshizo de el'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia, en primer lugar por infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo, y en segundo lugar por error en la valoración de la prueba.

Comenzando por lo primero, insiste el recurrente en que la Juzgadora de instancia lo ha condenado sobre la base única y exclusivamente del testimonio de un coacusado, siendo insuficiente la prueba indiciaria conformada en torno al instante en que estando Eliseo y Felipe en el domicilio de éste último, Felipe introdujere su tarjeta en el móvil sustraído a Jesús .

Se adelanta que el recurso ha de ser estimado. Hemos de recordar, respecto de la presunción de inocencia, que como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , este principio esencial 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En cuanto a la consideración como prueba de cargo de la llamada prueba indirecta, según reiterada doctrina jurisprudencial puede basar una condena - STS 309/2009-. A modo de resumen o síntesis la Sentencia nº 1736/2000 de 15 de noviembre declara que en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

A) Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ; 14 de mayo , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

B) Los indicios han de ser plurales ( Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que 'resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella' ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

D) Deben estar interrelacionados: 'Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación' ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , entre otras).

F) En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).

En relación a la proyección que en la conformación de la prueba indirecta pueda tener la declaración del acusado, su silencio, así como la explicación irracional o absurda, no forma parte de la misma porque no es premisa de la conclusión, ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros, sin perjuicio, como también nos recuerda la jurisprudencia - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre ; 470/1999, de 29 de marzo ; 1443/2000, de 20 de septiembre ; 1736/2000, de 15 de noviembre ; 2 de febrero de 2010 -, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

SEGUNDO.- Desde otro punto de vista, pero íntimamente ligado con el primer motivo de recurso, la doctrina jurisprudencial considera francamente insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de un coacusado como única prueba de cargo -entre otras, SsTS 2.165/2002, de 16 de enero de 2003 ; 1.021/2006, de 16 de octubre ; 356/2007, de 30 de abril ; STS 633/2009, de 10 de junio -, si no aparece corroborada tal manifestación por otros elementos de prueba de carácter objetivo, y ello aún teniendo en cuenta las matizaciones que efectúa la Sala Segunda en uno de sus más recientes pronunciamientos, fijando con precisión el alcance de lo que haya de considerarse como elementos objetivos corroboradores.

Y así se señala por la STS 326/2013, de 1 de abril , que 'cuando estamos ante la declaración de un co-imputado el Tribunal Constitucional ha introducido ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No 'inutilizable', sino 'insuficiente'.

La doctrina elaborada inicialmente en el seno de la Sala segunda con inocultable influencia de las reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Son necesarias unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, que necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel opera la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no existe cuestión sobre ese punto. Ni se ha acreditado animadversión ni enemistad, ni algún trato favorable derivado de esa imputación que habría tenido lugar en otra causa diferente.

Se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa; según ha establecido en una amplia pluralidad de pronunciamientos el Tribunal Constitucional.

Tal doctrina jurisprudencial, que esta Sala ha hecho suya, tuvo reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se presentó en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. Tiene el valor que le confiere representar un serio intento de convertir en norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ('de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón'). Pero en el párrafo tercero introducía una 'cuña' en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consista exclusivamente en 'la declaración de coacusados', salvo que concurran otros elementos probatorios 'que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan'. Quedaba así plasmada sintéticamente la doctrina constitucional ( STS 881/2012, de 28 de septiembre ).

Se exige, pues, que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Además, esas corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ó 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismos, robustezcan la declaración del co- procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -'mínima' corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : 'constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración' (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre ó 17/2004, de 23 de febrero ). La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una excelente síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración:

'La declaración incriminatoria de coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE , a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril , FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo , FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6 )'.

Reiteran igual doctrina las SSTC 277/2006, de 25 de septiembre de 2006 , 125/2009, de 18 de mayo , 57/2009 de 9 de marzo , ó 111/2011, de 4 de julio . En el supuesto ahora examinado, como se anunció antes, es también exigible esta corroboración externa. Hay que rechazar el argumento de la sentencia destacando la sobrevenida condición de testigo del ya enjuiciado. Pese a que estuviese ya condenado y compareciese como 'testigo' aunque con peculiaridades, la valoración de sus declaraciones ha de efectuarse desde los parámetros que rigen la valoración de las declaraciones del coimputado. Así lo sostiene la STS 881/2012 de 28 de septiembre que acoge las pautas de la STC 111/2011, de 4 de julio : 'Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos , como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración'.

El elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Si fuese así sobraría la declaración del coimputado. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva. En este punto el razonamiento que hace la Sala de instancia para descartar cualquier motivo de incredibilidad en las declaraciones de Pedro Miguel puede ser asumido.

Pese a que no puede aceptarse el argumento de la sentencia de instancia negando aplicabilidad de la doctrina sobre las declaraciones del coimputado sobre la base de que ya había sido condenado, la base probatoria es sólida y satisface todas las exigencias de la eficacia de las declaraciones de un coimputado. El condenado que comparece al acto del juicio oral celebrado para otra persona implicada en los mismos hechos, no es propiamente un testigo. A efectos de valoración de prueba rigen para esa declaración esas pautas que se han tratado de sintetizar No varía su condición. Es discutible que haya que reclamarle juramento o promesa, pese a que formalmente sea un testigo. Es un testigo peculiar. Sin ser necesario profundizar más, incluso es más que discutible que la falsedad de sus declaraciones en ese escenario pudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio. La opinión más segura es la negativa.

A los fines que aquí interesan lo relevante es señalar que su 'testimonio' a efectos de reunir las condiciones de idoneidad para desmontar la presunción de inocencia de un tercero habrá de ser testado con los parámetros de las declaraciones del coimputado: examen de posibles motivaciones espurias, necesidad de elementos corroboradores, motivación reforzada.'

TERCERO.- Por tanto, y a modo de síntesis, se exige la concurrencia de dos presupuestos para considerar que la declaración de un coimputado sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, a saber:

1º.- la concurrencia de criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y

2º.- la necesidad de un complemento (corroboración externa).

Respecto de lo primero, se trata de dotar al testimonio del coimputado de credibilidad objetiva en función de la ausencia de ánimos espurios relacionados con su relación previa con el afectado, o con la existencia de incentivos externos que pudieren condicionar la fiabilidad de lo que se cuenta (por ejemplo, la finalidad de obtener beneficios penales), sin obviar la exigencia sobre la propia consistencia de la versión inculpatoria. Sobre este particular, no puede considerarse como razonamiento suficiente que el coimputado, por razón de haber sido condenado previamente formalmente declare como testigo, pues una cosa es que ésta sea la forma de introducir su testimonio en el juicio oral, y otra mutar su naturaleza en función de su implicación en los hechos, ya que obviamente el testigo aporta datos sobre un hecho delictivo percibidos por sus sentidos (testigo directo) o conocido por otros (testigo de referencia), pero que para él son ajenos, y de ahí que el testigo presente una a priori imparcialidad objetiva que no ostenta el acusado. Sin embargo, el testigo que así actúa en el proceso penal contra un coacusado, por haber sido ya condenado previamente por su implicación en el mismo delito, no presenta el perfil de ajeneidad propio del testigo puro, y de ahí que su declaración, aún formalmente como testigo, deba ajustarse a los parámetros propios de los coacusados.

Y respecto a la corroboración externa, como su propia nominación determina, debe ser ajena a la motivación interna del testimonio del coacusado conforme a los criterios expuestos en el párrafo precedente, pero no se exige que ostenten una fuerza convictiva autónoma, pues si así fuere ya no tendría naturaleza de corroboración del testimonio del coimputado, dejando a éste ciertamente en un segundo plano.

CUARTO.- En el caso presente, y como primer punto, la declaración del coacusado Inocencio no es directa en cuanto a la posibilidad de atribuir al apelante la comisión del delito de robo con violencia por el que fuere condenado, pues no presenció tal hecho delictivo según sus propias manifestaciones, ni tuvo implicación o conocimiento previo en su perpetración según afirma, pero sí que proporciona el principal indicio valorado luego por la Juzgadora para conectar a Eliseo con la autoría del robo, al señalar que fue él quién le entregara el móvil de Jesús .

Si efectivamente este dato pudiere considerarse acreditado, la condena sería viable en la medida en que Eliseo no proporciona ninguna explicación de porqué detentaría el móvil de Jesús . Sin embargo, tal apreciación realizada por la Juez de instancia resulta objetivamente endeble para desvirtuar la presunción de inocencia, tal y como lo razona, y en la medida en que Eliseo niega en todo momento no solo la autoría del robo, sino que detentara en algún momento el móvil de Jesús , sosteniendo que fue Felipe quién se lo enseñó, y quién lo tenía en su poder. Hemos de señalar, en relación al alcance de la versión exculpatoria, que lo exigible es que sea de tal entidad que deba llevar a contrariar la implicación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, lo que exige un contraste entre la prueba de cargo y la de descargo perfectamente acreditadas ambas que haga que las proposiciones contrarias y a favor de la culpabilidad del apelante sean, además de obviamente incompatibles, de similar fuerza convictiva desde un punto de vista objetivo, lo que en tal caso habría de inclinar la balanza hacia la absolución.

Dicho de otro modo, si tanto la prueba de cargo como la de descargo arrojan un resultado positivo en orden a la convicción que debe alcanzar el Juzgador acerca del hecho nuclear que tratan de acreditar, hasta tal punto que no puedan sostenerse ambas a la vez, la presunción de inocencia impondría un resultado de absolución. Y tal conclusión no solo sería defendible como premisa dirigida al Juzgador de instancia, pues como viene sosteniendo la más moderna doctrina jurisprudencial, aunque la duda, para tener relevancia como motivo de recurso ha de advertirse en el Tribunal que juzga, de modo que pese a expresarla se incline por la condena, se ha acuñado el concepto de la 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador - STS 584/2014, de 17 de junio , con cita de la STS 991/2014, de 4 de junio -.

En tal sentido, no puede considerarse la declaración de Felipe ajena por completo a la existencia de razones externas que pudieren menoscabar su credibilidad, solamente por el argumento de que era amigo de Eliseo . Obvia por completo la Juzgadora de instancia, cuando señala que reconoce los hechos que a él le afectan, que lo que admite es un hecho constitutivo de receptación, de mucha menor gravedad que el delito de robo con violencia, pero sabiendo que existe un dato objetivo que lo conecta con el móvil sustraído mediante tal grave delito a Jesús , cuál es que su tarjeta fuere insertada en dicho terminal y lo utilizare para sí durante dos semanas. Hasta tal punto es por ello obvio el interés que debe presumirse en Felipe de sostener tal versión, que si no fuere así hubiere sido el principal sospechoso no de la receptación sino del delito de robo con violencia, pues si no fuere porque atribuye a que Eliseo le diere ese móvil la explicación de su tenencia, carecería de otra explicación razonable del porqué estuviere en poder del mismo.

Por tanto, su manifestación no puede tildarse ni mucho menos como desinteresada, sino completamente imbuida del interés en salir beneficiado, pues no es lo mismo asumir la condena por receptación que por un robo violento.

Pero es que al margen de lo anterior, yerra también la Juez de instancia al atribuir a las manifestaciones de Felipe y del propio Jesús coherencia. Y así, es el propio perjudicado Jesús quién en su manifestación ante la policía -folio 31- señala que saliere de la fiesta por la mañana con Felipe , y que se separa del mismo para poco tiempo después, cuando caminaba en dirección a su domicilio ser víctima del robo violento. Tal manifestación la ratifica luego ante el Fiscal de menores -folio 46- señalando que Felipe salió de la fiesta un minuto antes que él y que lo vio en las inmediaciones. Cierto que parece decir luego que Eliseo y Felipe se fueron juntos -folio 47- pero insiste en que cuando viere a Felipe por la mañana, éste estaba solo.

Esta coincidencia entre Jesús y Felipe no solo es mantenida por el primero, sino que también Felipe reconoce ante el Fiscal de menores -folio 50- que vio a Jesús por la mañana, sobre las 10:30 horas.

En la vista oral, Felipe dice que se marchó de la fiesta a las 11 de la noche, pese a que Jesús dijere que se marchó un minuto antes que él por la mañana, si bien también en la vista oral, Jesús señala que no recuerda cuando se fueren Felipe y Eliseo de la fiesta, aunque dice que ellos no se quedaron a dormir y sí el declarante.

En todo caso, sí consta un dato en el que coinciden Jesús y Felipe , y es que ambos coincidieron la mañana del robo, parece que antes de haberse perpetrado, no estando presente Eliseo , quién mantiene que se marchare de la fiesta por la noche solo.

No alcanza a comprender esta Sala porqué el controvertido dato de si Eliseo se marchare solo de la fiesta por la noche se ha de convertir en un dato que lo incrimina cuando no se contradice respecto del mismo, y son el perjudicado Jesús y Felipe quiénes no aclaran cuando se marchare éste último de la fiesta. Como se advierte por lo expuesto, examinando sus sucesivas declaraciones no queda claro si Felipe se marchó de la fiesta por la mañana poco antes que Jesús , o por la noche. En cualquier caso, este aspecto controvertido no puede imputarse al apelante, como tampoco puede obviarse el sustancial dato admitido por Jesús y Felipe de que ambos coincidiesen por la mañana poco antes del robo, pues si hubiere sido después no se explicaría que no lo comentasen.

Recapitulando pues los datos objetivos extraíbles de la prueba practicada hasta este momento, tendríamos que Felipe detenta el móvil de Jesús justamente en el momento en que está con Eliseo pocas horas después del robo, y que Jesús y Felipe coincidieren por la mañana antes de cometerse tal ilícito, habiendo abandonado la fiesta la noche antes Eliseo .

Como ya hemos significado, lo declarado por Felipe atribuyendo a Eliseo la detentación del móvil de Jesús , negada en cambio por el apelante, no puede tildarse de verosímil porque sean amigos, cuando de tal manifestación se deriva que el primero fuere sancionado por receptación eludiendo la condena -incluso la acusación- por el delito de robo con violencia, de tal forma que es evidente que existen razones objetivas para dudar de la credibilidad de sus manifestaciones.

Luego, la Juez de instancia considera el dato de que la tarjeta de Felipe fuere insertada por éste en el móvil de Jesús cuando estaba con Eliseo , coligiendo de la falta de explicación del motivo de porqué ambos estuvieren juntos a esa hora, que fuere Eliseo quién sustrajere el móvil.

Tal consideración, aplicando la reseñada doctrina de la prueba indirecta es objetivamente endeble. De un lado, ciertamente que pudiéramos plantearnos porqué Felipe inserta su tarjeta justamente en ese momento y no antes, lo que podría hacer sospechar que el móvil se lo diere Eliseo . Sin embargo, ni la Juez de instancia considera este argumento, ni podemos obviar que no dejar de ser una sospecha, pues tampoco es descartable que el móvil se lo hubiere dado el autor del robo poco antes, o que el autor del robo fuere el mismo Felipe -en este caso, también es un dato sospechoso cuanto menos al mismo nivel, que coincidiere casualmente con Jesús por la mañana antes del robo-. En tal sentido, no resulta irracional que no teniendo nada que ver Eliseo con el robo, Felipe insertare la tarjeta cuando estaba con él precisamente porque se lo estaba enseñando en ese momento, aunque lo tuviere en su poder desde antes, máxime en cuanto se supone que habría dormido esa mañana si como se infiere de lo ya dicho, estuvo de fiesta la noche anterior.

Que Eliseo no ofrezca una explicación de porqué estaba con Felipe a esa hora no es un dato incriminatorio, y mucho menos cuando de éste pretende cerrarse el círculo de su condena. Ya hemos significado que el silencio del acusado no es valorable como prueba de cargo, sino como ineficaz prueba de descargo si ya existe prueba de cargo al margen de cuál haya sido la estrategia que en el legítimo ejercicio del derecho de defensa haya seguido el acusado, si no declarar, o realizar las manifestaciones que tengan por conveniente. Solo sería valorable ese silencio, o la irracional explicación, como ausencia de explicación posible frente al hecho criminal que se le imputa que haya quedado acreditado por prueba de cargo desconectada de la declaración del acusado. Añadamos a ello, de un lado, que el silencio del acusado ni siquiera puede valorarse como un indicio de la prueba indirecta; y de otro, que siendo amigos no resulta extraño que estuviesen juntos, precisamente enseñándole Felipe su nuevo móvil. Y por último, en todo caso, este dato, por sí solo es francamente insuficiente como para concluir en que debamos atribuir a Eliseo la autoría del delito de robo con violencia sufrido por Jesús .

Tan sospechoso es que la tarjeta de Felipe la insertara éste en el móvil de Jesús justamente cuando estaba en compañía de Eliseo , como que casualmente Felipe coincidiere accidentalmente con Jesús la mañana del robo, más con la diferencia de que el primer aspecto, en cuanto apuntase a la autoría del robo por Eliseo , aparte de ser una mera sospecha no es siquiera de especial intensidad, en tanto que el segundo dato sí que apuntaría con mayor relevancia a la sospecha de la implicación de Felipe -recordemos, según singular tesis de la Juzgadora de instancia, el que 'no tiene interés alguno en mentir'- en ese grave delito por el que curiosamente se condena a Eliseo .

Añadamos finalmente a todo ello, la evidente irregularidad que supone que ambos menores acusados hayan declarado de forma separada en la vista oral, y sobre todo, que quién lo haya hecho primero haya sido Felipe , siendo aún más llamativo que la defensa y la acusación pública hayan consentido tan irregular práctica. Debemos recordar que los acusados han de estar presentes en la celebración del juicio oral, y por tanto han de estar presentes siempre cuando se practique respecto de ellos una prueba de cargo que les incrimine. Se podría debatir si es un derecho renunciable, más en todo caso, es personalísimo, no bastando al efecto la mera anuencia e incluso la expresa conformidad de su Letrado defensor. Si por algún motivo atribuíble al propio acusado -piénsese que por razón de enfermedad, o de otro tipo de obligaciones que pudieren verse afectadas especialmente en juicios largos-, resultaría especialmente gravoso para éste estar presente durante todo el desarrollo del plenario, podría admitirse motivadamente su ausencia, pero siempre previa expresa petición del mismo, y conociendo que pierde la posibilidad de presenciar directamente la prueba de cargo que le incrimine, y por ello que se minora la eficacia de un esencial medio de defensa cuál es el derecho a la última palabra. Lo que no es admisible es que sea el propio Tribunal que juzga el que acuerde la ausencia de algún acusado cuando se va a practicar determinada prueba de cargo que le incrimine, y mucho menos, que esa ausencia se produzca cuando se va a practicar la principal -por no decir única- prueba de cargo que le afecte, cuál es la manifestación de un coacusado, lo que choca frontalmente con una de las premisas básicas de la prueba en el proceso penal sustancialmente conectada con la presunción de inocencia, y es que la prueba se practique con inmediación y contradicción, garantías entendidas no en su puro aspecto formal de estar asistido por abogado, sino en el material -salvo excepcionales razones imputables al propio acusado- de presenciar éste directamente la prueba que le incrimine.

No obstante, en la medida en que la parte ahora apelante no combate tal irregular proceder en la alzada, y que, desde luego, tal circunstancia no se ha erigido en el caso concreto como determinante de la culpabilidad atribuida al ahora recurrente vista la objetiva endeblez de la prueba de cargo practicada, no va a detenerse esta Sala más en esta cuestión.

Con todo, es posible que Eliseo fuere el autor del robo con violencia, suponiendo entonces que estuviere acechando a Jesús toda la noche hasta que saliere de la fiesta por la mañana para cometer tal delito, o que fuere avisado por Felipe previamente concertados al efecto. Pero también es posible, al mismo nivel de incertidumbre objetiva, que Eliseo nada haya tenido que ver con la comisión de este delito, siendo en realidad el autor Felipe -los mismos datos incriminatorios valorados en la sentencia son sostenibles con similar intensidad (simples sospechas) respecto de los dos-, o un tercero.

Por todo ello, con estimación del recurso de apelación resulta procedente revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condena del apelante Eliseo por el delito de robo con violencia apreciado en aquella, acordando en su lugar su libre absolución.

QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo estimada la apelación, se declaran de oficio las de esta alzada ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Letrado/a D./Dña. José Juan Rodríguez Miñano, actuando en defensa del menor Eliseo , contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016 del Juzgado de Menores Número 1 de Las Palmas , se REVOCA la misma en cuanto a la condena del apelante por delito de robo con violencia, acordando en su lugar su libre absolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.