Sentencia Penal Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 45/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 45/2019-Z.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 397/2017.
JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de VILANOVA I LA GELTRÚ.
S E N T E N C I A nº 221 / 2019.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Díez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 45/2019-Z, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 397/2017 del Juzgado de lo Penal nº
1 de Vilanova i la Geltrú, seguido por un presunto delito de hurto y otro de ocupación ilegal de bien inmueble
contra don Elias y don Epifanio , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la representación de don Epifanio usados contra la Sentencia dictada el 28 de noviembre de
2018 por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. El FALLO de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Epifanio como autor material de un delito leve de ocupación de bienes inmuebles a la pena de tres (3) meses de multa con una cuota diaria de tres euros (3€), con una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago y a pagar las costas derivadas del delito objeto de condena.

Debo absolver y absuelvo a D. Elias del delito leve de ocupación de bienes inmuebles por el que fue acusado.

Debo absolver y absuelvo a D. Epifanio y D. Elias del delito de hurto por el que fueron acusados.

Se declaran de oficio las costas de los delitos por los que se ha dicado sentencia absolutoria.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Guillermo Providel Franco, en representación del acusado don Epifanio . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. La defensa de don Epifanio impugna la sentencia que le condena como autor de un delito de usurpación. En los apartados primero y segundo del recurso se alega, en esencia, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y, en su caso, que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, al no tenerse en cuenta el título alegado por el acusado, que siempre ha mantenido que la vivienda se la cedieron otras personas; ni que la denunciante admitió que hacía al menos un mes que no pasaba por la vivienda; y que no existe prueba de que el acusado ocupara la vivienda, ni, en su caso, del tiempo de la ocupación o de la posible legitimidad de la misma.

El apartado tercero del recurso denuncia una supuesta ausencia de relevancia penal de los hechos.

Sobre este particular el apelante razona que la jurisdicción civil proporciona medios para la recuperación de la posesión de los bienes inmuebles que deben reservar el recurso al proceso penal a los casos más graves, lo que, en su criterio, no sucedería en el presente caso, en el que la ocupación no fue prolongada sino de apenas unos días, en el que la vivienda se hallaba vacía y en previo mal estado y en el que a propietaria admite que hacía más de un mes que no había estado en el inmueble.



SEGUNDO. El art. 245.2 del Código Penal dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014 ), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' Esta figura de delito ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU. La sentencia del Tribunal Supremo num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma.

La doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'. Estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 14 de noviembre , declara: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' En todo caso, estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, el 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal '( STS nº 105/2017, de 25 de febrero ).



TERCERO. Desde las premisas expuestas, el recurso ha de ser desestimado.

1.- Por lo que concierne al supuesto error en la apreciación de la prueba, no se aprecia tal. La recurrente lo sitúa en la existencia de título de posesión, manteniendo que el acusado ha declarado que pagó 200 euros a unas personas no identificadas para que le permitieran el uso de la vivienda. Sin embargo, esta simple alegación no enerva la conclusión probatoria que alcanza la juzgadora de instancia. La cesión por parte de personas desconocidas, que no se identifican, de una vivienda en estado de uso normal, a cambio de 200 euros, sin futuras rentas periódicas, indica con toda claridad a cualquier ciudadano medio que esos supuestos cedentes carecen de cualquier derecho sobre el inmueble. Especialmente si a esta consideración general se añaden otros detalles, como el mal estado, por forzamiento, de las puertas de acceso. Por tanto, aunque se diera por cierta la versión del acusado, de la misma no cabe sino extraer la conciencia de una alta probabilidad de que el inmueble pertenezca a un titular que no consiente la ocupación o uso por terceros. De hecho, el acusado ha admitido en el juicio que pretendía ocupar la vivienda, si bien manifiesta que creía que la propietaria era una entidad bancaria. Por lo que concierne al supuesto abandono del inmueble, la denunciante ha desvirtuado esta tesis, asegurando que lo utiliza todos los fines de semana, además de la temporada de verano, sin perjuicio de que por una leve enfermedad no hubiera acudido al mismo desde 20 días antes de que constatara la ocupación, que el acusado admite desde un plazo de un mes antes, en leve discrepancia con lo manifestado por la testigo-perjudicada. Las fotografías adjuntadas al expediente muestran una vivienda en estado normal de conservación y utilización.

2. Queda, pues, acreditado, que el acusado carecía de título de posesión y que al tiempo de los hechos era conocedor de ello, que la vivienda no mostraba signo alguno de hallarse abandonada y que se asentó en la misma con voluntad de permanencia. La concurrencia de los elementos típicos del delito descrito en el art. 245.2 del Código Penal se hace evidente desde el momento en que el acusado conoce, o tiene motivos para conocer, la existencia de una titular contraria a la ocupación y, sin embargo, se mantiene en ella, sin satisfacer cantidad alguna, y ello sin perjuicio de que finalmente aceptara dejar el inmueble. Por lo expuesto, hay prueba de cargo suficiente a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fundar la sentencia condenatoria, dado el encaje de los hechos en la descripción ofrecida por el art. 245.2 del Código Penal .

3.- La existencia de otros medios de recuperación de la posesión, como los distintos tipos de accesiones acciones civiles que asisten al titular, no es incompatible con la tipificación penal de la conducta, que, como se ha expuesto, tiene encaje en el art. 245.2 del Código Penal . Y habiéndose ejercido acciones penales, jueces y tribunales, sujetos al principio de legalidad, están obligados a aplicar las consecuencias jurídicas que la norma apareja a la acción delictiva.



CUARTO. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin que se aprecien motivos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Epifanio contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.