Sentencia Penal Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 367/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 30 de abril de 2.015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el Expediente de Reforma 464/13 se dictó sentencia con fecha de 26 de diciembre de 2.014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo imponer e impongo al menor Balbino como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto en los artículos 237 , 238.1 ª, 2 ª y 4 ª, 239.2 y 240 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , ya definido, la medida de cincuenta horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, con el contenido que se expresa en la presente resolución. Ahora bien, siendo una medida de necesaria aceptación por parte del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1.k) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , en caso de no aceptarse por el menor, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, se impondrá de forma subsidiaria la medida de seis meses de libertad vigilada- Absolviéndole del delito de daños por el que venía siendo enjuiciado.

Que debo imponer e impongo al menor Desiderio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto en los artículos 237 , 238.1 ª, 2 ª y 4 ª, 239.2 y 240 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , ya definido, la medida de amonestación, con el contenido que se expresa en la presente resolución. Absolviéndole del delito de daños por el que venía siendo enjuiciado.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil los menores Balbino y Desiderio deberán indemnizar a los perjudicados Miguel y Rodolfo en la cantidad de 30 euros por las llaves de un vehículo histórico Seat sustraídas y no recuperadas en caso de acreditarse en ejecución de sentencia que no se encuentran en poder de la Guardia Civil, en la cantidad de 110 euros por el telescopio astronómico que quedó inutilizado tras arrojarlo a la piscina de la finca, en la cantidad de 100 euros por dos cámaras de fotos compactadas en caso de no acreditarse en ejecución de sentencia que se encuentran en poder de la Guardia Civil, en la cantidad de 250 y 15 euros respectivamente por el cambio de cerradura y de llaves, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por dos cuadros náuticos que no han sido tasados pericialmente sustraídos y no recuperados en caso de acreditarse en ejecución de sentencia que no se encuentran en poder de la Guardia Civil, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en los cristales de las dos ventanas contiguas de los dormitorios que aparecen en la fotografía 3 folio trece del atestado. Cantidad que devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del pago de dicha cantidad deberán responder solidariamente con los menores sus padres el Sr. Adolfo , la Sra. Frida , el Sr. Bernardino y la Sra. Miriam por aplicación de lo dispuesto en el artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: Siendo probado y así se declara que entre el día 10 y las 18:00 horas del día 26 de noviembre de 2013, los menores Balbino y Desiderio , de 16 y 15 años de edad en el momento de los hechos pues nacieron respectivamente los días NUM000 de 1997 y NUM001 de 1998, animados de ilícito propósito de beneficio y puestos de común acuerdo con otro menor de catorce años respecto del cual se ha archivado el procedimiento, se apoderaron de numerosos efectos que se encontraban en el interior de la casa sita en la CALLE000 Número NUM002 de Radazul -El Rosario-, no destinada a vivienda y propiedad de Rodolfo y Miguel así como de tres hermanos más. Efectos que se distribuyeron entre ellos y entre los que se encontraba un juego de llaves de la mencionada casa. Para ello Desiderio y su acompañante menor de catorce años saltaron el muro perimetral de la casa y se encaramaron al tejado por donde, tras romper el cristal de las ventanas de dos dormitorios contiguos con el monopatín de Balbino , se introdujeron en su interior, mientras éste último les esperaba en el exterior de la casa.

En las sucesivas ocasiones en que accedieron a la casa entre las mencionadas fechas lo hicieron utilizando el referido juego de llaves, apoderándose nuevamente de numerosos efectos.

Como consecuencia de la investigación llevada a cabo por agentes de la Guardia Civil del Puesto de Santa Cruz de Tenerife se recuperaron parte de los efectos sustraídos, unos en un contenedor de obra cercano al lugar de los hechos y otros devueltos voluntariamente por las madres de los menores expedientados, no así las llaves de un vehículo histórico Seat tasadas pericialmente en 30 euros, un telescopio astronómico que quedó inutilizado tras arrojarlo a la piscina de la finca y tasado pericialmente en 110 euros, dos cámaras de fotos compactadas tasadas pericialmente en 100 euros, el juego de llaves de la vivienda que aun recuperado debió cambiarse a consecuencia de los hechos, tasándose pericialmente el cambio de cerradura y de llaves en respectivamente 250 y 15 euros, y dos cuadros náuticos que no han sido tasados pericialmente.

En el ilícito acceso a la casa de referencia los menores causaron desperfectos en los cristales de las ventanas de la parte superior (ventanas del lado izquierdo de la fotografía tres del folio trece del atestado).

Por la representación legal de los menores se llegó a consignar la cantidad total de 289,81 euros, destinados a cubrir la indemnización que por los hechos perpetrados pudiera corresponderles.

El menor Balbino carece de antecedentes en la Jurisdicción de Menores. Estructura familiar completa compuesta por los progenitores y dos hijos, siendo Balbino el segundo de la fratría; vínculos afectivos conservados, clima familiar normalizado, límites normativos acordes a la edad del menor y cumplimiento; referentes adultos válidos para la adecuada transmisión de la norma social. No constan antecedentes del menor de situación de riesgo ni de la unidad familiar en los Servicios Sociales municipales. Escolarizado en 1º de bachiller (ciencias tecnológicas) con asistencia, ajuste comportamental, rendimiento académico sin dificultades relevantes. Ausencia de dinámicas marginales, grupo de pares normalizado, hábitos saludables, actividades deportivas no regladas, clases particulares de inglés en su tiempo libre.

El menor Desiderio carece de antecedentes en la Jurisdicción de Menores. Unidad familiar biparental, reconstituida tras la separación de los padres hace unos ocho años, régimen de custodia según convenio regulador, estilos educativos funcionales y vínculos de apego filio-parentales conservados. Insertado en 2º de ESO en Colegio Privado Rodríguez Campos, desajuste en rendimiento académico sin parámetros de absentismo o problemática disciplinaria, sin expectativas de logro definidas. Sin inserción en actividades de ocio promocional. No se detectan parámetros de socialización de riesgo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de la acusación particular de D. Miguel y por la de la representación del menor Balbino , los que admitidos a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevaron a este Tribunal por oficio de nueve de abril de 2015 , que las recibió el 13 de abril y que en el Rollo 367/2015 señaló día de la fecha para la vista, deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la recurrente D. Miguel como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba, todo ello conforme a lo que previene el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Aplicando el principio de la inmediación, no se ha alegado por la acusación que exista documento alguno en los que se pudiera fundar el error judicial, sino que se pretende que sobre la base de los hechos probados, los que deben mantenerse intangibles a los presentes efectos, junto a la condena por el delito de robo con fuerza se condene a los autores por el delito de daños. Dichos daños conforme a los hechos probados se habrían producido al acceder a la vivienda -guías y contraventanas- y al apoderarse de bienes -daños en el periscopio- y en el enlucido de las paredes -graffitis- , que se atribuyeron en exclusiva a un tercer autor de los hechos.

En relación a los daños en guías y contraventana, lo que sólo afectaría a la responsabilidad civil, no sólo no se ha aportado documento alguno del que resultara el error judicial, sino que la declaración de los agentes actuantes, tal y como se razona en la sentencia, vendría a excluir tales daños de los hechos, al considerarse anteriores a los mismos y derivados del estado de deterioro de las ventanas, lo que se correspondería con el documento gráfico aportado y respecto a otra contraventana.

En relación al periscopio, debemos recordar que fue uno de los objetos del robo y por lo tanto la responsabilidad quedó subsumida en dicho delito, conforme a las reglas del artículo 8 del Código Penal , relativo al concurso de leyes. Resulta totalmente indiferente que los acusados se llevaran y apropiaran del periscopio, que lo tiraran a la piscina, pues ni se conformaría junto al robo un delito de apropiación indebida, ni uhn delito de daños, respectivamente. El resarcimiento de la pérdida del objeto es cuestión de responsabilidad civil, conforme al artículo 116 del Código Penal , tal y como adecuadamente se fundamenta en la sentencia.

Finalmente respecto a la responsabilidad penal por los graffitis, debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En relación con el motivo de recurso debemos tener en cuenta que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que fundamentó el Tribunal Supremo en su sentencia 70/2012, de 2 de febrero .

La sentencia excluye la responsabilidad de los acusados en los daños en las paredes, los que se atribuye a un tercer partícipe no juzgado en esta causa. La defensa no ha aportado prueba alguna de la que se pueda deducir el error judicial, en los términos que ya hemos fundamentado, incumbiéndole la carga de la prueba para enervar la presunción de inocencia. El juzgador de instancia analiza la responsabilidad en la coautoría, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 474/13, de 24 de mayo . En dicha sentencia y en la de 21 de junio de 2.011, recurso 2477/10 , entre otras, se exige la concurrencia de una decisión conjunta expresa o tácita, dominio funcional del hecho, aportación decisiva en la ejecución y división de funciones. No concurre en el exceso, no previsible, ni asumido, del plan acordado. Podrá considerarse razonable que los menores hubieran aceptado la realización del hecho por el tercero, pero ello no puede ir más allá de una mera presunción, no avalada por prueba alguna, prohibida en el derecho penal, no pudiendo el tribunal de apelación sustituir la apreciación judicial de la prueba practicada en la inmediación de la juzgadora de la instancia, tal y como ya hemos razonado.

SEGUNDO.- Se alega por la representación recurrente del menor Balbino como motivo de recurso la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, lo que se debe aunar al deber constitucional de motivación del artículo 120 de la Constitución y artículo 72 del Código Penal , todo ello conforme a lo que previene el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En relación con el motivo de recurso, debemos partir de la afirmación de que nos encontramos ante una medida legal, pues de lo contrario se habría vulnerado el precepto concreto, al constituir la pena un elemento normativo del mismo. El principio de proporcionalidad excluye, por otro lado la aplicabilidad del principio de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución , pues como ya hemos dicho estaríamos ante la medida legal, si bien se considera por el recurrente excesiva en relación con la antijuricidad de la acción típica y la impuesta al coautor por los mismos hechos y análogas circunstancias personales. El principio de proporcionalidad afecta así a la pena de las permitidas por la ley en concreto en relación con el hecho sancionable. El principio de proporcionalidad de la pena, que resulta de aplicación a las medidas que se imponen a los menores, ha sido acogido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/2000, de 20 de julio y está fundado en los artículos 10.2 de la Constitución y 10 y 18 del Convenio de Roma .

La sentencia impugnada contiene una valoración perfectamente razonada y razonable de las medidas en general, que asume este Tribunal, pero no motiva la diversa medida impuesta a cada uno de los dos acusados, más allá de una referencia al informe del Equipo técnico de Menores, el que obviamente carece de toda capacidad resolutiva, lo que no satisface el deber de motivación de las resoluciones judiciales. La medida de prestación de servicios en beneficio de la comunidad no es intrínsecamente desproporcionada en sí misma y en relación a los hechos y circunstancias del menor, incluso podríamos afirmar que es la ajustada al caso concreto, pero desproporcionada a la medida benevolente de amonestación impuesta al otro menor.

El motivo debe ser estimado y, en consecuencia, se debe limitar la medida a la impuesta por el coautor de los hechos y sin perjuicio de la responsabilidad civil que se debe confirmar íntegramente.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer a la acusación particular recurrente cuyas pretensiones han sido desestimadas y las correspondientes a su recurso, no estando el mismo justificado a la vista de la fundamentación y fallo de la sentencia impugnada, tal y como hemos razonado y de oficio las que se devengaron en el recurso del menor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular de D. Miguel , contra la sentencia de 26 de diciembre de 2.014, dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , en su Expediente de Reforma 464/13, imponiéndole las costas de esta apelación.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la representación del menor Balbino contra la meritada sentencia, la que revocamos parcialmente a los solos efectos de imponer al menor Balbino la medida de amonestación, declarando de oficio las costas de este recurso, confirmando la sentencia de instancia en todos sus demás pronunciamientos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.