Sentencia Penal Nº 225/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 259/2009 de 10 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0003774

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 13 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5576/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA", Crosseling, SA y María Consuelo Y OTRO frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 20 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1037/2007 y siendo recurrido/a Segur Caixa, S.A. de Seguros y Reaseguros, Grupò Asegurador de La Caixa, Agrupación de interés económico, Topsales, S.A, Caifor, S.A, Vidacaixa, S.A de Seguros y Reaseguros y Agencaixa, S.A., Agencia de Seguros Grupo Caifor. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-12-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda que da origen a esta actuaciones debo declarar y declaro la nulidad del despido de las actoras, ocurrido el 31 de octubre de 2007, condenando a la empresa demandada CROSSELLING S.A a la inmediata readmisión de las trabajadoras DÑA. María Consuelo y DÑA. Elena en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, y al abono de los salarios dejados de percibir desde que tuvo lugar el despido (31-10-2007) y hasta que se produzca la readmisión, a razón de un salario diario de 57,32 Eur para la Sra. Elena y de 87,83 Eur para la Sra. María Consuelo , sin perjuicio de que respecto de esta última no haya lugar al devengo de estos salarios en el período coincidente con aquel en que percibió prestaciones por la incapacidad temporal iniciada el 24-10-2007, cuya alta, a fecha del juicio, no consta. Se absuelve a las codemandadas TOPSALES S.A., CAIFOR S.A., VIDACAIXA S.A, SEGURCAIXA S.A, AGENCAIXA S.A y GRUPO ASEGURADOR DE LA CAIXA, AGRUPACIÓN DE INTERES ECONOMICO por falta de legitimación pasiva, apreciando litispendencia respecto de la pretensión deducida contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, a la que se absuelve en la instancia sin entrar en el fondo.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dña. María Consuelo , provista de DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Crosselling S.A., con la categoría de vendedora A, suscribiendo en fecha 1 de marzo de 2001 un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, si bien ya prestaba idénticos servicios para la misma con antigüedad del 6-9-1999 aunque formalmente vinculada mediante un contrato de agencia regido por la Ley 12/1992, de 27 de mayo. Su retribución salarial media, con inclusión de prorrata de pagas extras, asciende a 87,83 euros diarios. (contratos de los folios 65 y ss. El salario y antiguedad se han obtenido de la sentencia dictada por este Juzgado en autos 841/2006 -folio 119 )

SEGUNDO.- Celebrado el 7-11-2006 acto de conciliación sin avenencia respecto de Crosselling S.A y sin efecto respecto de las restantes codemandadas, el 16-11-2006 la actora Sra. María Consuelo interpuso demanda de reconocimiento de derecho a fin de que se declarase haber sido sometida a tráfico ilícito (cesión ilegal de mano de obra), con derecho a optar a la consideración de trabajadora por tiempo indefinido de la plantilla de la empresa cedente, o bien de la plantilla de las cesionarias. De dicha demanda conoció este mismo Juzgado de lo social, autos 841/2006, recayendo el 23-3-2007 sentencia parcialmente estimatoria, declarando la cesión ilegal entre La Caixa y la empresa Crosselling S.A y el derecho de la Sra. María Consuelo a optar a seguir formando parte de la plantilla de la cedente Crosselling o bien a obtener la condición de trabajadora por tiempo indefinido de la empresa principal La Caixa, sentencia que no ha ganado firmeza al estar pendiente de resolución por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña los recursos de suplicación interpuestos. (folios 118 a 145).

TERCERO.- La actora Dña. Elena , provista de DNI nº NUM001 , viene prestando servicios para la empresa Crosselling S.A., con la categoría de vendedora A, suscribiendo en fecha 19 de noviembre de 2002 un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, y percibiendo una retribución salarial media, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 57,32 euros diarios. (contratos de trabajo -168 a 174- y sentencia del Juzgado social nº 1, autos 336/07, en cuanto al importe salarial -folio 207 -)

CUARTO.- Intentado sin efecto acto de conciliación el 16-4-2007, la Sra. Elena presentó demanda el 2-5-2007, por cesión ilegal de trabajadores, que fue turnada y repartida al Juzgado de lo Social nº1 de Girona, autos nº 336/07. El 1-9-2007 recayó sentencia parcialmente estimatoria, declarando la cesión ilegal de que había sido objeto la Sra. Elena y su derecho a optar a seguir formando parte de la plantilla de la cedente Crosselling o bien a obtener la condición de trabajadora por tiempo indefinido de la empresa principal La Caixa, sentencia que no ha ganado firmeza al estar pendiente de resolución por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña los recursos de suplicación formulados. (folios 204 a 251). Por auto de fecha 12-12-2007 el Juzgado de lo Social nº1 de Girona acordó la ejecución provisional de la referida sentencia durante la tramitación de los recursos, requiriendo a La Caixa a fin de que incorpore a su plantilla a la referida trabajadora atendida la opción efectuada. (folios 46 y 47)

QUINTO.- La Sra. María Consuelo causó baja médica por enfermedad común desde el 2-11-2006 al 19-10-2007 en que fue alta por mejoría (folio 106). La Sra. Elena causó baja médica, por contingencias comunes, el 2-5-2007, permaneciendo en situación de IT hasta que se le extendió alta médica por mejoría el día 19-10-2007.( folio 194)

SEXTO.- Tan pronto obtuvieron el alta médica las actoras intentaron reincorporarse al que había sido su puesto de trabajo en las correspondientes oficinas de La Caixa, lo que les fue impedido. (confesión de la Sra. Elena )

SEPTIMO.- La Sra. María Consuelo fue convocada telefónicamente para comparecer el día 22-10-2007 en las oficinas centrales de Crosselling en Barcelona. Una vez allí se le hizo entrega de la comunicación escrita que seguidamente se transcribe: (folios 26 y 27)

"Como usted bien conoce, la inusitada coincidencia en un lapsus de apenas mes y medio, del inicio de situaciones de incapacidad temporal por parte de usted y de la mayoría de sus compañeras en la zona de Girona supuso que nuestra empresa incurriera en graves deficiencias en la ejecución del contrato de arrendamiento de servicios que tenía suscrito con nuestro clientes La Caixa, VidaCaixa y SegurCaixa para la zona de la provincia de Girona, al verse imposibilitada de prestar el servicio comercial contratado en la mayoría de las 45 oficinas de nuestro cliente en las que lo estábamos prestando.

Dicha situación ha traído consigo la decisión por parte de nuestro cliente La Caixa de reducir la actividad comercial de Crosselling en la zona, limitándose por tanto nuestra actividad en la provincia de Girona a las oficinas en las que ha continuado prestándose el servicio con cierta regularidad al haber podido, por nuestra parte reiniciarlo con suficiente agilidad.

Indudablemente esta decisión de nuestro cliente ha supuesto una importante reducción de nuestra actividad en la provincia de Girona, en la Línea Financiera y de Seguros, mientras que en el resto de provincias se mantendrán en los volúmenes actuales para esta línea de negocio, sin que se prevea un aumento de zonas.

Es innegable el impacto que esta situación tiene para nuestra delegación de Girona y, sin duda, para el conjunto de la empresa. Afortunadamente en nuestra Línea de Telecomunicaciones en la Provincia de Barcelona y en menor volumen también en Girona tenemos a fecha de hoy una importante carga de trabajo que requiere de un mayor número de gestores comerciales que los dedicados actualmente, habiéndose iniciado ya un proceso de selección.

La coincidencia de todas estas circunstancias nos ha permitido el poder, en beneficio del mantenimiento de la estabilidad en el empleo de nuestra plantilla, reducir la incorporación de nuevos efectivos y destinar al equipo de gestoras que, como usted, se veían afectadas por la rescisión del servicio en las oficinas de nuestro cliente La Caixa que tenían adjudicadas, a las acciones comerciales para nuestro cliente Telefónica.

En consecuencia, le comunicamos que, a partir de hoy día 7 de septiembre de 2007 iniciará el necesario período de formación, que se desarrollará, como es habitual, en nuestras instalaciones de la central de Barcelona, formación que se realizará dentro de su jornada laboral en la que se incluyen los transportes cuyo coste corre a cargo de la empresa.

Una vez finalizada la formación pasará a desarrollar su función comercial en la Línea de Negocio para nuestro cliente Telefónica en ambas provincias, Girona y Barcelona, dándose indudablemente prioridad a la provincia de Girona, y siempre de acuerdo y en estricto cumplimiento de lo establecido en los artículos 14 y 15 a) del II Convenio Colectivo de Crosselling y 39 y concordantes del TRLET.

De esta decisión y su contenido se procede asimismo a informar a sus legales representantes.

Al final de su período de formación se le hará entrega del listado de los primeros 100 potenciales clientes que le son adjudicados y para cuya programación y organización de visitas deberá cumplir con las directrices que reciba de su Responsable de Zona (Jefe de Equipo) y Coordinador

Rogándole firme el correspondiente "recibí" en el duplicado del presente comunicado"

OCTAVO.- El día 31-10-2007 la empresa cursó por vía burofax, recibido por las destinatarias el 2-11-2007, carta de despido por motivos disciplinarios, cuyo contenido, idéntico para ambas, se transcribe a continuación - a salvo de las mínimas diferencias en la comunicación de la Sra. María Consuelo en razón de su participación como acompañante- : (folios 10 a 15)

"Barcelona, a 31 de octubre de 2007

Doña. Elena

Muy Señora nuestra,

Por medio de la presente, la Dirección de Crosselling S.A le comunica que ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy, por una serie de incumplimientos laborales a usted imputados.

Como es por Ud sabido, en el ámbito de cualquier relación laboral es obligación del empleado el de respetar el principio de buena fe contractual y confianza mutua entre la empresa y el trabajador, principios que, sin duda alguna, suponen un pilar fundamental en la relación profesional debida entre ambos, tal y como lo evidencia su inclusión en el artículo 5 letra a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprobó el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, es de igual importancia el mantener un mínimo respeto para con sus compañeros de trabajo, evitando cualquier conducta susceptible de vulnerar sus derechos tanto laborales como personales, incluidos sus derechos fundamentales citando, por ejemplo, el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

Pues bien, aún y ser conocedora de dichas obligaciones, esta Dirección ha tenido conocimiento y constatada que el pasado día 23 de octubre de 2007 -no habiendo debido estar en las instalaciones de esta empresa al habérsele concedido en esa misma fecha un permiso retribuido de 4 días-, alrededor de las 15:00 horas, usted en connivencia con otra empleada, Dña. María Consuelo , entró en las dependencias de Crosselling (sitas en calle Aragón de la ciudad de Barcelona) con una cámara digital videográfica idónea para el registro de voz y de imagen, con la que se dirigió al Departamento de Operaciones ubicado en la primera planta del edificio y en donde se encuentran los Departamentos de Telemarketing y Red Comercial.

Una vez en la primera planta, aprovechando la ausencia de la mayoría de responsables, Usted (en compañía de la Sra. María Consuelo ) se dedicó a filmar los Departamentos de la referida primera planta, en concreto los Departamentos de Telemarketing y Red Comercial, grabando, a su vez, a los empleados que en aquel momento se encontraban prestando servicios (6 empleados en el primer Departamento y uno en el último citado), empleados que, en el desarrollo de sus funciones, estaban utilizando los pertinentes sistemas informáticos de la empresa que, a su vez, contenían datos relativos a clientes y productos.

Al percatarse de tal actuación, fueron recriminadas por la empleada Dª Vicenta quien les preguntó con qué permiso estaban filmando dichos Departamentos y a los empleados que allí se encontraban, incluida ella misma, petición a la que se sumó D. Prudencio quien también se había percatado de dicha actuación, a lo que Ud. contestó que estaba grabando "su nuevo puesto de trabajo".

Al verse descubiertas y habiéndose percatado el resto de empleados presentes, quienes mostraron su indignación, Usted procedió a guardar la cámara dirigiéndose deprisa, junto con Dª. María Consuelo , a la salida de la empresa, siendo seguidas por Dª Vicenta y por D. Prudencio con el objeto de exigirles de nuevo una explicación e indicándoles que borrasen la grabación realizada.

Ante el referido requerimiento -y tras primero negar el hecho de la grabación- Usted manifestó que ya borrarían las imágenes, a lo que Dª María Consuelo replicó diciendo que sólo borrase las imágenes donde salían Dª Vicenta y D. Prudencio , insistiéndoles dichos empleados en que debían borrar la totalidad de la grabación ya que, además de ellos y otros trabajadores de la Compañía, se habrían captado imágenes y sonidos de la actividad desempeñada por estos en su puesto de trabajo, datos de carácter confidencial de clientes y otras informaciones de carácter reservado de la empresa.

La antedicha conducta, consistente en que Ud. junto con Dª María Consuelo , procedió a grabar, sin conocimiento, consentimiento ni autorización de ningún tipo, de forma totalmente indiscriminada, las instalaciones de la Empresa, los empleados que en ese momento prestaban sus servicios en los Departamentos de Telemarketing y Red Comercial y que, en desarrollo de sus funciones, estaban utilizando los pertinentes equipos informáticos y de comunicaciones en los que manejan datos de carácter personal y confidencial, evidencia una absoluta falta de respeto y consideración, abuso de confianza así como deslealtad para con sus compañeros, con vulneración de su Derecho Fundamental a la intimidad y propia imagen.

Por lo anterior, los descritos hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, tipificado en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , que califica como falta muy grave la trasgresión de la buena fe contractual, sin que tales hechos puedan escudarse, en ningún caso, bajo la disculpa o prejuicio de conflictos laborales, motivo por el que esta Dirección se ve en la obligación de comunicarle que, con efectos desde la fecha de la presente, queda Ud. despedida, haciendo reserva del ejercicio de las acciones legales oportunas.

Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición su liquidación final de haberes en las oficinas de esta Compañía.

Por último, le rogamos se sirva firmar la copia de la presente, a los meros efectos de acuse de recibo.

Atentamente,"

NOVENO.- El día 23-10-2007 la SRa. María Consuelo acudió a las oficinas centrales de Crosselling S.A, sitas en Barcelona, para seguir la formación que se le había comunicado el día anterior. La Sra. María Consuelo fue acompañada de la Sra. Elena y la Sra. Inocencia , también trabajadora de Crosselling. Mientras la Sra. María Consuelo recibía la formación, a la Sra. Elena la empresa le hizo entrega de un escrito concediéndole un permiso retribuido de cuatro días de duración, desde ese mismo día 23-10-2007 hasta el viernes 26- 10-2007, debiendo reincorporarse el 30-10-2007. El día 30-10-2007 se le prorroga el permiso retribuido hasta el 5-11-2007. ( testifical de la Sra. Serramitja y folios 195 y 196)

DECIMO.- Sobre las 15:00 horas del 23-10-2007, mientras la SRa. Inocencia sujetaba la puerta de acceso a la primera planta sin llegar a traspasar el umbral, las dos actoras entraron en dicha planta, la Sra Elena con una videocámara en funcionamiento y la Sra. María Consuelo actuando como guía. Su intención era grabar su nuevo lugar de trabajo con el objeto de disponer de pruebas para utilizar en juicio. Distanciadas unos pocos pasos de la puerta de acceso, sin previa autorización de la empresa, tomaron imágenes de la estancia durante menos de un minuto, hasta que unos empleados les llamaron la atención preguntando si tenían permiso para grabar. (testifical de la Sra. Inocencia , visionado del registro videográfico - folio 48- y testificales de Dña. Vicenta y D. Prudencio )

UNDECIMO.- La Sra. María Consuelo volvió a causar baja el 24-10-2007, iniciando nuevo proceso de IT por enfermedad común, sin recaída, no constando fecha de alta. (folio 109).

DUODECIMO.- El día 8-11-2007 la Sra. María Consuelo junto con otras trabajadoras de Crosselling, entre ellas la Sra. Inocencia , presentó demanda de tutela de derechos fundamentales, repartida al Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, autos nº 907/2007 , solicitando la declaración de nulidad de la medida adoptada por Crosselling de enviar a las (allí) demandantes a Barcelona para seguir formación, dictándose sentencia el 4-2-2008 declarando que por parte de Crosselling S.A se había vulnerado el derecho fundamental de Indemnidad, declarando nula la medida adoptada por la empresa y ordenando el cese inmediato de la conducta con reposición de las demandantes en sus condiciones de trabajo anteriores a las bajas médicas en las respectivas oficinas de La Caixa, condenando solidariamente a las codemandadas Crosselling S.A y La Caixa a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a las trabajadoras las indemnizaciones que se fijaban. La referida sentencia no es firme. (folios 34 a 45). Al Juzgado social nº3 de Girona le fueron turnadas y repartidas dos demandas plurales, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, registradas con los números 872/07 y 1011/2007, acumuladas por auto de fecha 13-12-2007 , siendo la Sra. María Consuelo una de las actoras. (folios 146 y ss)

DECIMOTERCERO.- Las trabajadoras no ostentan ni han ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido. (incontrovertido)

DECIMOCUARTO.- Se intentó sin efecto acto de conciliación el día 19-12-2007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, "La Caixa", Crosselling, S.A. María Consuelo y Elena , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por las actoras contra la empresa CROSSELLING S.A., y previa declaración del despido como nulo la condenó a su inmediata readmisión, con absolución de las codemandadas TOPSALES S.A., CAIFOR S.A., VIDACAIXA S.A., SEGURCAIXA S.A., AGENCAIXA S.A. y GRUPO ASEGURADOR DE LA CAIXA, AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO por falta de legitimación pasiva y apreció la existencia de litispendencia respecto de la pretensión deducida contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, se alzan formulando sendos recursos de suplicación, tanto las actoras como la empresa condenada y también la CAIXA, que aunque no ha sido condenada tiene interés en la modificación del relato fáctico ya que entiende puede perjudicarle.

SEGUNDO.- Que tanto el recurso de la Caixa, como el de la empresa Crosselling S.A., solicitan revisión de la declaración fáctica contenida en la resolución de instancia, para seguidamente introducirse en el correspondiente motivo de censura jurídica, mientas que el recurso que formula la representación letrada de las trabajadoras accionantes además de proceder a cuestionar la aplicación normativa realizada en la resolución recurrida, la precede de un motivo que afecta a la nulidad de la propia resolución, nulidad que de forma directa la solicita.

Sentado lo antecedente, es obvio que la Sala por una evidente razón de lógica jurídica, debe entrar a conocer de forma preferente la cuestión de nulidad suscitada por el recurso de las trabajadoras, ya que su estimación implicaría necesariamente la imposibilidad de examinar tanto las cuestiones de revisión fáctica como las de índole jurídica que se contienen, ya sea en el recurso de las actoras como en el de las codemandadas.

Antes de iniciar el examen de la cuestión de nulidad propuesta y dado que en la impugnación que realizan las actoras del recurso de LA CAIXA introducen la cuestión de si dicha entidad crediticia tiene o no legitimación para plantear el recurso de suplicación, por cuanto ninguna condena se deriva de la sentencia que se pretende recurrir.

Es constante y reiterada la doctrina legal que señala que sólo gozan de legitimación para interponer recursos contra las sentencias los partes que hayan sido perjudicadas por la misma al ser éstas las únicas que tienen interés legítimo. Así puede evidenciarse de la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 21-2-00 cuando señala ad litteram: "es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo lo tiene aquélla que ha resultado perjudicada" por la decisión del juez o tribunal a quo; la verdadera causa del recurso es -se afirma- "el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo, interés que se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre y por tanto la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí que el vencido pueda siempre recurrir, si la Ley lo permite, y no pueda hacerlo el vencedor que por definición no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior.

De lo señalado puede extraerse la consecuencia de que para que pueda darse la citada situación se precisa que concurran dos requisitos: a) haber sido parte en el juicio y b) la existencia de perjuicios derivados de la resolución que se recurre, debiendo tenerse en cuenta que las sentencias desestimatorias no producen daño a quienes en ellas resulta absuelto, así sentencias del TS de 20-3-87 y 11-4-91 .

Ahora bien, esta doctrina, sin embargo no puede ser aplicada con una formulación rigorista, en cuanto a lo que debe entenderse como "interés de la parte" en la generalidad de los casos, sin tener en cuenta las particularidades que cada supuesto pueda tener, en ese sentido es clarificadora la sentencia del TS de 10-10-04 .

Ciertamente -afirma este ultimo pronunciamiento- "la legitimación para interponer el recurso no se concede a cualquiera de las partes...sino a aquélla que se ha visto de alguna manera perjudicada por la decisión judicial"; pero "el gravamen -se precisa- existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal". Situándose "en esa línea permisiva ... el artículo 448 de la LEC al disponer que contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley...".

En armonía con un criterio laxo del "perjuicio" se manifiesta la sentencia de la Sala de 30-10-06 con cita de la sentencia del STSJ de Galicia de 23 de octubre de 2003 al recordar (con remisión a la STS de 13 de octubre de 2000 ) que "aunque la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento, sin que en principio esté vinculado a las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso, no es menos cierto que si bien de acuerdo con la concepción más rigurosa del efecto positivo de la cosa juzgada, sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo, sin embargo la doctrina unificada se ha decantado por una concepción más flexible del citado efecto positivo, entendiendo que "la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ...". Y, "en todo caso, las declaraciones fácticas de una sentencia -si llega a ser firme- tienen indudable valor probatorio en otro procedimiento, hasta el punto de que en puridad la nueva sentencia que disienta ha de razonar su divergencia,... con lo que una sentencia absolutoria puede ser razonablemente estimada como perjudicial para la parte absuelta, hasta el punto de justificar que la misma la recurra".

Así sucede en un supuesto pues de la lectura de la sentencia se evidencia que:

a)la Caixa no es absuelta definitivamente, ya que se estima la excepción de litispendencia.

b)la contraparte puede recurrir, lo que acontece en el caso de autos, solicitando su condena definitiva.

c)la cuestión que pretende introducir no es baladí y por lo tanto podría tras el correspondiente examen, beneficiarla ante la pretensión de las trabajadoras.

Todo ello conduce a entender que se ha obrado correctamente cuando se le ha permitido la formulación del recurso.

TERCERO.- Que entrando a conocer de la cuestión suscitada por las actoras, bajo correcto amparo procedimental en la letra a) del art. 191 de la LPL , en la cual se solicita la nulidad de la resolución de instancia por haberse infringido normas esenciales del procedimiento que le han supuesto indefensión, concretando dicha infracción en la disposición del art. 218.1 de la LEC ; señalan las recurrentes trabajadoras que habiendo solicitado en aclaración de la demanda en el acto de juicio oral en el sentido de que para el caso de que la juzgadora "a quo" estimara la nulidad del despido, la readmisión se llevara a cabo en las mismas condiciones anteriores al despido e integradas en la plantilla de la Caixa habida cuenta de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre dicha entidad y la empresa Crosseling, la juzgadora no ha entrado a conocer de dicha cuestión argumentando en el fundamento de derecho quinto que la relación con la entidad codemandada: "La Caixa no cabe en el presente procedimiento entrar a analizar y decidir si es o no la auténtica empleadora de las actoras. Tal pretensión fue el núcleo de debate de los procedimientos de cesión ilegal de la que traen causas los despidos impugnados, procedimientos aún no resueltos en firme por encontrarse en trámite los recursos de suplicación. La circunstancia expuesta obliga a apreciar la excepción de litispendencia, para sin entrar en el fondo de lo planteado, absolver en la instancia a la Caixa de la pretensión deducida en su contra..."

Resumiendo, la cuestión que se somete a debate en las presentes actuaciones y bajo el motivo de la letra a) del art. 191 de la LPL , no es otro que el de decidir si puede acogerse o no la excepción de litispendencia en un proceso por despido, fundado en que con anterioridad se halla en trámite un proceso de cesión ilegal entre las mismas partes y que no ha sido definitivamente sustanciado. Ciertamente las recurrentes no formulan la cuestión en tal sentido estricto, antes bien, realizan una mezcla de situaciones, citando al art. 218.1 de la LEC de referencia a la incongruencia, para seguidamente centrarse en la litispendencia estimada, que es la cuestión verdaderamente nuclear, pese a ello y aún no citando el art. 222 de la LEC , la Sala debe entrar en su conocimiento al evidenciarse de la lectura del motivo.

Que carácter general puede señalarse que conforme a la doctrina jurisprudencial, ad exemplum sentencias del TS de 20-5-99, 21-12-00, 17-9-02, 23-3-04 y 17-4-07 ,

la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia.

La sentencia impugnada funda la litispendencia esencialmente en los factores comunes de identidad de partes y en la conexión entre los objetos de ambos procesos ( cesión ilegal y despido), pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como señala la sentencia del TS de 23 de marzo de 2004 , "la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un "antecedente lógico" de la otra".

CUARTO.- Sentado lo antecedente es preciso examinar la cuestión objeto de la petición de nulidad y que versa sobre la excepción de litispendencia en proceso de despido, hallándose pendiente de resolución una previa demanda de cesión ilegal, Respecto de esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias como las de 25 de octubre de 1995, que recoge la doctrina sentada en sentencias anteriores, que cita, de 13 de octubre de 1994, 28 de diciembre de 1994, 14 de marzo de 1995, 12 de abril de 1995 , y 15 de mayo de 1995 . Y más recientemente han recaído, en asuntos prácticamente idénticos al presente, las sentencias de 7-7-05, 19-9-05, 20-9-05, 20-9-05, 30-9-05, 5-12-05 y 17-4-07

Citando la doctrina recogida ad exemplum en la sentencia de 25 de octubre de 1995 , puede sentarse que para que pueda apreciarse dicha excepción "las acciones ejercitadas han de ser de la misma naturaleza", y si bien es cierto que "la finalidad esencial de la excepción de litispendencia es evitar sentencias contradictorias", sin embargo "esta contradicción ha de ser plena y no meramente circunstancial", de modo que cuando se ejerciten acciones tan plenamente diferenciadas como la declarativa de cesión ilegal de trabajadores y la de despido, que es obligado ejercitarlas en procedimientos distintos, no son acciones aptas para causar la litispendencia, pues la satisfacción del derecho que amparan prevalece sobre el riesgo de una eventual contradicción circunstancial que nunca podrá ser plena, dado el perfil propio e individualizado de las acciones objeto de los litigios", es de señalar que esta doctrina no ha resultado afectada en su esencia por los cambios normativos habidos tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

No otra es la doctrina que ha seguido este Tribunal en concordia con la doctrina legal expuesta, y así en sentencias de 19-5-06, 25-5-06 y 13-11-08 , se ha venido estableciendo.

A la vista de lo antecedentemente relatado, debe estimarse el motivo de nulidad propuesto, aún con el error de la cita del precepto procesal 218 cuando debe referirse al 222 de la LEC, al evidenciarse un mero error material.

La estimación del motivo de referencia implica, como se ha dicho, que la Sala deba abstenerse del conocimiento del resto del recurso así como de los otros recursos formulados.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Consuelo y Elena contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona , dimanante de autos 1037/07, seguidos a instancia de las recurrentes contra CROSSELLING SA, TOPSALES SA, CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, CAIFOR SA, VIDACAIXA SA, SEGURCAIXA SA, AGENCAIXA SA y GRUPO ASEGURADOR DE LA CAIXA, AGRUPACIÓ DE INTERÉS ECONÓMICO. y en consecuencia debemos declarar y declaramos la inexistencia de litispendencia respecto de La Caixa, y consecuentemente la NULIDAD de la resolución, retrotrayendo los efectos de la nulidad al momento inmediatamente anterior a ser dictada, para que por la Magistrada de instancia y con plena libertad de criterio, se dicte nueva sentencia entrando a conocer de la cuestión de fondo respecto de la citada entidad.

Que no procede entrar a conocer del resto de los recursos formulados.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.