Sentencia Penal Nº 227/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 18/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 18 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de BURGOS

Proc. Origen: Proc. Juzgado Menores nº 0000039 /2010

S E N T E N C I A NUM. 00227/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a once de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del

Juzgado de Menores de Burgos, Expediente Nº 39/10 , seguida por un delito de Lesiones, contra el menor Eliseo , asistido en esta

instancia del Letrado D. José Ignacio Álvarez Alonso, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente citado, figurando como parte Apelada, el

Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa

el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Expediente de referencia, por el Juzgado de Menores de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 17 de Junio de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 21 horas del día 15 de enero de 2010 Horacio se encuentra en la calle Soria de Burgos con el menor Eliseo , conocido de aquél, a quién saluda. Eliseo le indica "cuando me acabe de hacer este porro te voy a dar de hostias". Y efectivamente instantes después y sin mediar palabra Eliseo golpea a Horacio en la cara causándole fractura parasinfisiaria mandibular derecha. Tal lesión requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en reducción y osteosíntesis así como analgésicos y antinflamatorios. Tarda en curar 26 días, de los que 7 está hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuela le queda material de osteosíntesis. Horacio debió de ser asistido de sus lesiones en el Complejo Asistencia de Burgos (perteneciente al SACYL) causándose gastos por importe de 4.116,17€.

SEGUNDO.- Eliseo , nacido el 20 de octubre de 1992 pertenece a una familia compuesta por ambos padres y tres hijos. Es un joven con una integración adecuada tanto en el ámbito familiar como en su entorno social y educativo. En el área personal tampoco se han detectado indicadores significativos de inadaptación"..

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, acuerda literalmente lo que sigue:

"FALLO: Se declara al menor Eliseo autor de un DELITO DE LESIONES del articulo 147.1 del Código Penal , cometido en la persona de Horacio procediendo imponerle la medida de OCHO FINES DE SEMANA EN DOMICILIO CON REALIZACIÓN DE TAREAS SOCIOEDUCATIVAS. Y ello con los objetivos señalados por el Equipo Técnico en su informe y los señalados en el fundamento de derecho quinto.

Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO al menor Eliseo a indemnizar con la responsabilidad solidaria de su padres D. Jose Luis Y DÑA. Francisca las siguientes cantidades: a Horacio cinco mil quinientos euros (5500 €) por las lesiones, de los que 490 € se corresponden a los días de hospitalización, 1.140€ a los dias impeditivos y el resto, 3.870 €, por secuelas y a la GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (SACYL), cuatro mil ciento dieciséis euros con diecisiete céntimos de euro (4.116,17€), importe de la asistencia sanitaria prestada a Horacio en el Complejo Asistencia de Burgos por los gastos ocasionados.

Se condena al menor expedientado al pago de las costas causadas".

TERCERO.- Por la defensa del referido menor, bajo la dirección técnica aludida, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de Apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos se celebró vista de Apelación en fecha 9 de Noviembre de 2010, turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se oponga a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la defensa del referido menor se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos, de fecha 17 de Junio de 2010 , que condenaba al recurrente como autor del delito de lesiones objeto de acusación definitiva en el acto del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.

En primer lugar, alega la dirección técnica del referido menor, que se ha producido Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora "a quo, al considerar que existe incorrecta fijación de los hechos probados, que resultan incongruentes y contrarios a las reglas de la sana crítica, pues -según se dice-, no resulta comprensible que un menor con buena adaptación social pueda agredir violentamente a alguien "sin mediar palabra", ni motivo ni provocación previa suficiente.

En segundo lugar, alega infracción por inaplicación del art. 147.2 del Código Penal , al considerar que debió apreciarse por la juzgadora de instancia la menor gravedad de las lesiones y el medio empleado, que no fue otro que la utilización de los puños desnudos, a lo que cabe añadir que existe también falta de apreciación de la preterintencionalidad y la desproporción entre lo querido por el agresor y el resultado producido.

También se alega por el recurrente infracción del art. 21.1 del CP , en relación con el art. 20.4 del mismo texto legal, por inaplicación de la eximente incompleta de legítima defensa.

Finalmente, se alega infracción del art. 61.3 de la LORPM , por falta de moderación de la responsabilidad civil de los padres.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba, ya que en su existencia se sustenta la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso por la defensa técnica del referido menor.

En este sentido, alega el recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en la consideración de que existe incorrecta fijación de los hechos probados, que resultan incongruentes y contrarios a las reglas de la sana crítica, pues -según se dice-, no resulta comprensible que un menor con buena adaptación social pueda agredir violentamente a alguien "sin mediar palabra", ni motivo ni provocación previa suficiente.

Por su parte, la Juez "a quo", tras valorar la prueba en la forma que determina el art.741 de la LECr ., argumenta que, en el presente supuesto, valorando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (pruebas que se hubieran centrado en la declaración de la víctima y la de dos testigos presenciales de los hechos, además del propio reconocimiento del Menor), pruebas que se hubieran practicado con las necesarias garantías de contradicción, principio básico del proceso penal en general y del proceso de menores, se llega a la conclusión inequívoca de que procede el dictado de una sentencia condenatoria para Eliseo , considerando que los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones de artículo 147.1 del Código Penal del que hubiera sido víctima Horacio .

De hecho, para llegar al juicio cognoscitivo ahora impugnado, la juzgadora de instancia asienta su convicción cognoscitiva en los siguientes elementos probatorios:

1º/ La declaración que la víctima Horacio que por su verosimilitud, persistencia (mantuvo la misma versión de los hechos al declarar al en Comisaría y en el acto del juicio) y coherencia, viene dotada de credibilidad y alcanza el convencimiento del Juzgador sobre la realidad de la denuncia interpuesta, y sobre la forma en que se sucedieron los hechos.

2º/ La declaración de dos testigos presenciales ( Bernabe y Tatiana ), que vieron como Eliseo propinó el puñetazo a Horacio .

3º/ El reconocimiento de los hechos por parte del Menor.

4º/ La existencia de determinadas circunstancias objetivas que contribuyen a reforzar su verosimilitud, e imponen el dictado de una sentencia de condena, por entenderse desvirtuada la presunción de inocencia del menor, como son:

a/ el hecho de que el lesionado procediera a interponer denuncia dependencias de la Comisaría de Policía de Burgos (lo que se deriva de la prueba documental consistente en atestado) de forma relativamente sucesiva a la ocurrencia de los hechos (ocurridos los hechos sobre las 21 horas del día 15 de enero de 2010, los hechos fueron denunciados sobre las 17 horas del día 16 de enero y por el padre del perjudicado, Gaspar , dado que su hijo Horacio se encontraba ingresado en el hospital a raíz de los hechos.

b/ el hecho de que Horacio presentara unas consecuencias objetivas que se corresponden con la forma en la que dijo haber sido agredido -un puñetazo en la mandíbula- , derivándose todo ello de la prueba documental aportada por el Ministerio Fiscal que no ha sido impugnada (parte del servicio de urgencias y parte médico forense).

c/ La circunstancia de que el menor expedientado, Eliseo , no niega haber tenido el altercado con Horacio y haberle propinado "un puñetazo en la cara con el puño cerrado", si bien para quitársele de encima porque estaba borracho y comenzó a empujarle, alegato exculpatorio que debe ser entendido desde la perspectiva de su derecho de defensa.

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

Pues bien, revisado el juicio lógico realizado por la Juez de instancia, esta Sala no encuentra ningún argumento falto de lógica o incompatible con la razón y la sana experiencia, sino que debe confirmarse la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez "a quo", es la de determinar si -como sostiene el recurrente-, se ha producido infracción por inaplicación del art. 147.2 del Código Penal , al considerar que debió apreciarse por la juzgadora de instancia la menor gravedad de las lesiones y el medio empleado, que no fue otro que la utilización de los puños desnudos, a lo que cabe añadir que existe también falta de apreciación de la preterintencionalidad y la desproporción entre lo querido por el agresor y el resultado producido.

Para valorar la primera de las cuestiones planteadas, debe tenerse en cuenta, que la alusión al medio empleado descarta obviamente los medios que permiten la agravación y que se enumeran en el art. 148 del Código Penal, de suerte que la aplicación del subtipo atendiendo a estos dos elementos, debe suponer al Juez o Tribunal una reflexión diferenciada respecto de la acción descrita en el tipo básico, que debe tomarse como referente a degradar.

Y, esto es lo que ocurre en el caso ahora examinado, en el que la Juzgadora de instancia llega a la conclusión de que el acusado agredió a la víctima con el puño cerrado en la mandíbula y que a causa de esa agresión se produjo un menoscabo físico en este último que es objetivamente imputable a la acción desplegada por el primero, necesitando el agredido para su curación tratamiento médico o quirúrgico, que hacen a la acción merecedora del reproche penal interesado por el Ministerio Fiscal, es decir, del delito de lesiones del art. 147.1 CP .

De hecho, la juzgadora de instancia, para aplicar el párrafo 1º y no el 2º del art. 147 del CP , tiene en cuenta que concurren todos los elementos necesarios para estar en presencia de esta infracción, tal y como se deriva de las pruebas documentales aportadas (informes médico forense de Horacio que no han sido impugnado), y así:

1/ el elemento objetivo integrado por el menoscabo en la integridad física de un tercero, bien jurídico protegido en el delito de lesiones, causando en el mismo un daño (fractura parasinfisiaria mandibular derecha, lesión que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en reducción y osteosíntesis así como analgésicos y antinflamatorios, y que tardó en curar 26 días, de los que 7 está hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela material de osteosíntesis);

2/ el elemento subjetivo, esto es, dolo o propósito de lesionar la integridad física ajena, lo que se presume del mismo acto causador de las lesiones, puñetazo en la cara con el puño cerrado.

Todo lo cual incide en la petición subsidiaria que parece latir en el escrito impugnatorio de que se reduzca la pena dentro de los límites en el art. 147.2 CP ., para lo cual, cabe recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que, "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998 .

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

A este respecto, el artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Por otro lado, a la hora de valorar si la extensión de la pena impuesta en la sentencia recurrida es desproporcionada o no, hay que partir de que, al no haber agravantes ni atenuantes se debe acudir al artículo 66. 1. párrafo 6º del CP ., que establece que: "6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En definitiva, el juez de instancia puede recorrer la pena en toda su extensión pero con la obligación de individualizarla y motivar la extensión impuesta, siempre que no se haya impuesto la pena en su mínima extensión.

Pues bien, en el caso ahora examinado, la juez de instancia motiva la extensión de la pena en base a la aplicación del párrafo 1º del art. 147 del CP, y no -como pretende el recurrente-, del párrafo 2º , en atención a la gravedad del hecho, así como al desvalor de la acción, y el interés jurídico vulnerado, imponiendo la pena dentro de los límites del art. 147.1 CP , sin que esta Sala, por las razones argumentadas, pueda entrar a revisar dicha calificación jurídica y, mucho menos, la pena.

Finalmente, debemos compartir la argumentación contenida en la sentencia recurrida, en relación con la desaparecida figura de la preterintencionalidad, en el sentido de que Eliseo hubiera tenido intención de causar menos daño del que causó. Y ello, porque como se señala en la sentencia recurrida, aparte de que ello implica una investigación psicológica imposible de hacer, lo cierto es que no cabe duda que la lesión física debe serle imputada al menor expedientado a título de dolo, ya que incluso le avisó. Además, un puñetazo en la cara con el puño cerrado desde luego que es un medio apto y idóneo para causar una fractura mandibular, y en este sentido se pronunció la médico forense en juicio al ratificar el informe pericial.

Por tanto, debe desestimarse el motivo de recurso ahora examinado.

QUINTO.- Por otro lado, el recurrente también considera que se ha producido infracción del art. 21.1 del CP , en relación con el art. 20.4 del mismo texto legal, por inaplicación de la eximente incompleta de legítima defensa.

A este respecto el Tribunal Supremo viene manifestando en sentencias como las de 12 de Mayo de 2005 , 6 de Junio de 2008 y 27 de Septiembre de 2009 que, "La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa.

En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio. Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 de Marzo , 26 Abril de 1.993 , 5 y 11 Abril , 15 Diciembre 1.995 y 4 Diciembre 1.997 , la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión.

Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosa en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante.".

En relación con esta concreta cuestión, la juzgadora de instancia deniega la aplicación de la eximente incompleta ahora invocada, argumentando que, "a pesar de que la defensa de Eliseo pareció apuntar al hecho de que el menor expedientado obrara en legítima defensa y que por eso debería ser exculpado de toda responsabilidad penal, interpretadas conjuntamente las declaraciones del menor expedientado, las del testigo perjudicado Horacio y las de los testigos presenciales y puestas en relación con las condiciones que tienen que concurrir para hablar de legítima defensa, se llega a la conclusión de que ni siquiera puede hablarse de una pelea mutuamente consentida, y mucho menos de legítima defensa, y sí sólo de un acto contra la integridad física de lo más gratuito protagonizado por el menor, y además anunciado "cuando me acabe de hacer el porro, te voy a dar un par de hostias" y por ello nunca puede exonerarse ni atenuarse la responsabilidad al menor expedientado.

El ius retorquendi, o el derecho a defenderse de la previa "agresión recibida", justifica a contestar con un acto de semejante entidad y en el mismo momento en que la agresión se está recibiendo, de tal manera que al insulto se le contesté con el insulto, a la amenaza con la amenaza y al acto de violencia física, como último recurso y siempre que si no sea posible repelerla, con otro de semejante entidad, pero no justifica la actuación del menor. El empujón del que dijo ser víctima Eliseo , en el peor de los casos y cuando no hubiera podido repelerse de otra forma podía haber sido contestado con un empujón, pero nunca con un puñetazo en la cara con el puño cerrado.

Para que concurra legítima defensa, causa excluyente de la antijuricidad que determina la exención de responsabilidad criminal (artículo 20,4 del CP ), es preciso que exista una agresión ilegítima, que determine la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre (de una forma adecuada y/o proporcional) y que no exista provocación suficiente por parte del defensor. Por agresión ilegítima debe entenderse no sólo el acto físico o de fuerza o de acometimiento material ofensivo, sino también toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, y en el presente caso, a tenor de la prueba practicada no consta que concurra. Por otra parte, es necesario que sea necesario y el único posible el medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo cual constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, y desde luego en el caso de autos se representan muchas más formas de repeler la agresión que la que hubiera sido desplegada por el menor, y que van desde el abandono del lugar a un acto de lesión física mucho menos lesivo. Desde luego que ninguna de los requisitos concurren en el presente caso.

Así pues y, aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto de autos, debe concluirse que no quedó probado en el plenario, atendiendo a la valoración de la prueba realizada por la jueza "a quo", que se diera la circunstancia de agresión ilegítima ante la cual el inculpado se viera en la necesidad de defenderse. Ello es así porque, del relato de los hechos probados se induce que, en ningún caso, queda acreditado el empujón en el que el recurrente pretende sustentar la aplicación de dicha eximente incompleta, pero, es más, y como de forma brillante argumenta la juzgadora de instancia, aunque hubiera existido un empujón -que no se da por probado-, tal empujón del que dijo ser víctima Eliseo , en el peor de los casos y cuando no hubiera podido repelerse de otra forma podía haber sido contestado con un empujón, pero nunca con un puñetazo en la cara con el puño cerrado.

Por tanto, la agresión ilegítima que constituye la base de la eximente de legítima defensa no ha quedado en consecuencia probada por quien alega dicha circunstancia exculpatoria.

En cuanto a la necesidad de la defensa y proporcionalidad de los medios usados, debe tenerse en cuenta que el propio recurrente reconoce haber dado un puñetazo al víctima tras habérselo anunciado instantes previos, lo cual no supone que éste pudiera esperar, en expectativa probable a tales palabras previas, la agresión, ni que hiciera ademanes de agredir al acusado, con lo que, en consecuencia, el inculpado actuó de forma desproporcionada, sin la existencia de necesidad de defenderse, cuando -como señala la sentencia recurrida-, el mismo deberá reflexionar lo que supone el respeto como eje fundamental de las relaciones humanas y sobre el hecho de que existen medios alternativos de resolución de conflictos.

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte; máxime cuando en esta segunda instancia no se ha propuesto ni practicado prueba alguna, con virtualidad eficiente como para enervar la libre valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones ofrecidas por todas las personas comparecientes en el acto del juicio oral.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez "a quo", en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se se observe infracción de éste principio constitucional,

En definitiva, no cumpliéndose los requisitos de la legitima defensa ni como eximente completa ni como incompleta, debe desestimarse el motivo de recurso alegado y ahora examinado.

SEXTO.- Finalmente, procede examinar si -como se alega por el recurrente-, existe infracción del art. 61.3 de la LORPM , por falta de moderación de la responsabilidad civil de los padres.

En este sentido, dicho artículo señala que: " 1. La acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en esta Ley se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por si mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Se tramitará una pieza separada de responsabilidad civil por cada uno de los hechos imputados.

3. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos. 4. En su caso, se aplicará también lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre , de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, y sus disposiciones complementarias".

Desde dicha portada básica, la cuestión objeto de recurso queda residenciada en la determinación del sentido que debe darse a la expresiones contenidas en dicho precepto, cuando alude a que, "cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos".

Al respecto y -según la defensa del recurrente-, debe moderarse la responsabilidad de los progenitores por cuanto, según el informe del Equipo Técnico, los mismos han inculcado a su hijo normas y valores sociales ajustadas de comportamiento.

Por su parte, la juez "a quo", al imputar la responsabilidad solidaria de ambos progenitores del menor, señala textualmente que, "Del pago de estas cantidades responderá directamente el menor Eliseo y serán responsables solidarios los padres del menor, D. Jose Luis Y DÑA. Francisca , y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 61.3 de la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, que establece que cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres tutores, acogedores y guardadores legales y de hecho, por este orden. Como ya se dijo la responsabilidad civil, y por ende, la obligación de indemnizar, alcanza de modo principal al menor autor del delito, dado que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivan dalos y perjuicios (artículo 116 CP y 61.3 de la L.O.R.R.P.M). Por otra parte y dado que la delincuencia tiene un substrato pedagógico, en el que la influencia de los padres y tutores y demás guardadores es de enorme importancia, la LO.R.R.P.M ha previsto una consecuencia objetiva a la falta de diligencia en la vigilancia, custodia y educación de los menores al establecer la responsabilidad civil solidaria de los responsables de su educación y cuidado. Se introduce, utilizando las palabras del legislador, un principio en cierto modo revolucionario de responsabilidad solidaria con el menor responsable de los hechos de sus padres, tutores, acogedores o guardadores. Esta responsabilidad nacería de su propia conducta, distinta e independiente de la del menor, consistente en la omisión de su deber de educar al citado menor, no habiendo utilizado correctamente el uso de las facultades de corrección que le correspondían".

Pues bien, para valorar la cuestión ahora suscitada por la defensa del recurrente, hay que partir de la más reciente jurisprudencia denominada menor, que tiende a flexibilizar el criterio recogido en el art. 61.3 de la LORPM , amparándose en sentencias anteriores al año 2004.

Sin embargo, la más reciente sentencia en esta materia, en concreto de la Audiencia Provincial de Valencia, de 16 de Febrero de 2006 , acogida por esta Sala ya desde la sentencia de 17 de abril de 2007, en el rollo de Apelación nº 7/07 , viene a establecer un principio de responsabilidad cuasiobjetiva, al señalar que: 1.- La ley a aplicar al caso es la contenida en el art. 61 de la LORPM 5/2000según el cual : "Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos".

2.- Dicha responsabilidad civil de los padres y asimilados por los actos ilícitos de los hijos que se encuentran bajo su guarda, se configura como una responsabilidad solidaria y objetiva.

3.-El fundamento de dicha responsabilidad está en la trasgresión del deber de vigilancia que a los padres y asimilados incumbe, en el desempeño de la patria potestad, y que comprende también los deberes de educación y formación integral del menor, en la tolerancia y respeto de los derechos individuales y propiedad de los demás, estimándose inadecuadas tanto las conductas de dejadez en la educación, como las actitudes de protección y de justificación a ultranza de la conducta del menor.

4.-Es no obstante posible una moderación de dicha responsabilidad civil a cargo de los padres y asimilados, tanto ad intra (en su relación con el menor) como ad extra (en relación con las víctimas del delito)

5.- La dicción legal implica la inversión en la carga probatoria para proceder a la moderación, de manera que es a los padres o asimilados que invocan la procedencia de la moderación, a quienes corresponde acreditar que han empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor, de forma que cuando no prueben en modo alguno que obraron con la diligencia debida en su deber de vigilancia, educación y formación integral respecto de su hijo menor de edad, no proceder efectuar moderación alguna.

6.- El sistema diseñado por el legislador cumple una doble finalidad: En primer lugar amparar mejor los derechos de las víctimas al liberarles de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndola también frente a la frecuente insolvencia del menor infractor, asegurándoles así la indemnización de los daños sufridos por tales víctimas; y en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres y demás responsables en el proceso de socialización de los menores, imponiéndoles las consecuencias civiles de las infracciones que éstos cometan por la trasgresión del conjunto de deberes que tienen sobre ellos

7.- La posibilidad de moderación es una facultad discrecional atribuida a jueces y Tribunales, pero ha de ser rogada, no pudiendo ejercitarse de oficio ni al alza ni a la baja, ha de basarse en la prueba practicada y ha de ser motivada expresamente en sentencia".

Pues bien, teniendo en cuenta la más reciente jurisprudencia, esta Sala debe mostrar su conformidad con el criterio seguido por la Juzgadora "a quo" en la resolución recurrida, al no moderar la responsabilidad de los padres, y exigirles la totalidad de la indemnización establecida en la forma señalada, por cuanto, debe tenerse en cuenta que, según la más reciente jurisprudencia, no se flexibiliza el criterio sino que, antes bien, se camina hacia un principio de responsabilidad acumulativa y objetiva, a favor de la satisfacción de la víctima en la que, la persona o entidad a las que se refiere el art 61.3 de la Ley reguladora sólo podrá exonerarse probando que absolutamente desplegó toda la diligencia que le era debida para impedir el acto ilícito sin que, a la vista de la prueba practicada en el juicio penal precedente, éste hecho haya quedado acreditado respecto a los padres del ahora recurrente.

En efecto, la razón de ser por la que deben de responder ambos padres, es por el hecho de que los mismos son responsables de la educación del hijo y en cierta forma responsables de las carencias que en este sentido pueda tener, sin que nada pueda liberarles de esta obligación, de forma que deberán ser responsables de sus consecuencias, ya que precisamente su inactividad en este sentido es lo que ha traído como consecuencia el resultado final, pues, por aplicación de las obligaciones impuestas en el art. 154 del Código Civil , tienen un plus de responsabilidad ya que no en vano tienen el deber de custodiar y educar adecuadamente a su hijo, y a la vista de los resultados se comprueba como no han sido capaces de controlar las actividades.

Por ello, en cuanto a la moderación de la responsabilidad, no se aprecian por la Sala circunstancias que aconsejen minorar la responsabilidad, en la forma que se pretende, y en perjuicio de la víctima, sino que parece razonable, a la vista de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, confirmar la responsabilidad solidaria respecto de los daños personales causados por su hijo.

En consecuencia, procede desestimar los motivos impugnatorios objeto de recurso.

Todo lo cual, lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por el menor recurrente, procede imponer al mismo las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el menor Eliseo , asistido en esta instancia del Letrado D. José Ignacio Álvarez Alonso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos, en el Expediente nº 39/10, de fecha 17 de Junio de 2010 , CONFIRMÁNDOSE el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida, imponiéndose las costas de esta alzada por a la parte recurrente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.