Sentencia Penal Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 6/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 6/18.
EXPEDIENTE NÚM. 5/17.
JUZGADO DE MENORES. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00227/2018
En la ciudad de Burgos, a quince de Junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, seguida por delito de lesiones
contra el menor de edad Ignacio , cuyas circunstancias personales constan en autos, y como responsables
civiles solidarios sus padres Isidro y Silvia , defendidos por el Letrado D. Nicasio Gómez Palacios, en
virtud de recurso de apelación Interpuesto por Ignacio , figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como
denunciante Luciano ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: '
PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que en la madrugada del día 23 de Octubre de 2.016, Luciano fue interceptado en la CALLE000 de DIRECCION000 (Burgos) por Ignacio y otras dos personas a las que no afecta el presente escrito de acusación, dado que una es mayor de edad y la otra no ha podido ser identificada, los cuales preguntaron a Luciano sobre lo que sabía sobre una discusión en la que Ignacio y sus amigos se habían visto implicados esa misma noche, ocurrida en el DIRECCION001 de esa misma ciudad y de la que Luciano había sido testigo.

Como Luciano les dijo que no sabía nada y no contestó a satisfacción del mayor de edad a las preguntas que le hizo, la persona mayor de edad le propinó un puñetazo a Luciano y, tras esa primera agresión, Ignacio y la tercera persona también se abalanzaron sobre Luciano , golpeándole con varios puñetazos en la cabeza.

Como consecuencia de esta agresión, Luciano fue asistido de sus lesiones en el Centro de Salud de DIRECCION000 , sufriendo policontusiones y fractura de piezas dentales, si bien el mismo no ha podido ser examinado por el médico forense durante la instrucción del expediente por causas no imputables al mismo, dado que en la fecha del presente escrito se encontraba ingresado en un centro asistencial.



SEGUNDO.- Ignacio , nacido el NUM000 de 1.999, reside junto con su madre y sus abuelos maternos desde que se separaron sus padres, cuando éste tenía tres años. Con éstos las relaciones familiares son cordiales, con lazos afectivos positivos y buenos niveles de comunicación, pero con su padre la relación es distante. La integración con sus compañeros de estudios era normalizada pero los resultados académicos has sido insatisfactorios, no superando 4º de la ESO., por lo que en la actualidad está matriculado en una escuela de adultos para poder obtener el título de secundaria. Ignacio presenta conductas irreflexivas e impulsivas motivadas posiblemente por el consumo de alcohol'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 99/17 de 29 de Diciembre, recaída en la primera instancia, dice: 'Se declara al menor Ignacio autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , procediendo imponer al referido menor una medida de 100 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, o, alternativamente, la medida de nueve meses de tareas socioeducativas.

Igualmente, debo condenar y condeno a Ignacio , con la responsabilidad civil solidaria de sus padres, D. Isidro y Dña. Silvia , a indemnizar a Luciano en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por los días de curación de las lesiones sufridas, y, en su caso, por las secuelas resultantes cantidad que se deberá determinar a la vista del informe de sanidad que se elabora por el médico forense; y a la Gerencia Regional de la Salud en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia sanitaria prestada al perjudicado y ello en la forma que se ha hecho constar en el fundamento de derecho sexto de esta resolución. Las cantidades objeto de condena devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LECv.

Se condena al menor expedientado, Ignacio , al pago de las costas causadas'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el menor Ignacio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, del cual, admitido a trámite, se dio traslado a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos por vía de expediente digital, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para celebración de la Vista Oral en segunda instancia la de 7 de Junio de 2.018.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se admiten como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos antes mencionados, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte del menor Ignacio , fundamentado en: a) la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en la audiencia verifica la Magistrada-Juez de Menores; b) impugnación de la tipificación penal de las lesiones enjuiciadas, debiendo ser calificadas como un delito leve del artículo 147.2 y no como las lesiones del artículo 147.1, ambos del Código Penal ; y c) desproporción con los hechos de la medida impuesta al menor.



SEGUNDO.- La parte apelante indica en su escrito impugnatorio que 'se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al consignar que el menor que represento ha participado en los hechos enjuiciados, participando en la agresión a Luciano '. Impugna el recurrente la identificación fotográfica realizada por el agredido y señala que el menor expedientado, al comparecer en la audiencia, pudo ser directamente identificado por Luciano , pero dicha identificación ni se realizó, ni tan siquiera se intentó.

Tanto Luciano como Ignacio concurrieron al acto de la audiencia ante la Magistrada-Juez de Menores.

Ignacio , negando su autoría en la agresión, nos dice que el día de los hechos estaba con Hernan y Felicisimo , no estaba Iván ; en el DIRECCION001 de DIRECCION000 tuvieron una discusión con otros jóvenes; Luciano pasó por el lugar y le preguntó qué había pasado; después de hablar con Luciano se fue a casa en la CALLE001 , no sabe dónde fue Luciano ; no volvió a ver a Luciano ese día en la CALLE000 , por esa calle no tiene que pasar para volver a casa, su casa está en dirección contraria a la CALLE000 ; es mentira que él le diese puñetazos a Luciano después; cuando se dirigió a su casa serían sobre las 03:00 horas, le acompañó hasta su casa Hernan , pues vive en la misma dirección, hacia final de la CALLE001 en el Cuartel de la Guardia Civil; a Iván no le vio en toda la noche (momentos 00:28 y siguientes de la grabación en CD.

de dicha audiencia que como acta audiovisual de la misma se incorpora al expediente digital).

Por su parte Luciano sostiene que antes de los hechos no conocía a Ignacio ; cuando ocurrieron los hechos iba solo hacia la parte vieja que está al otro lado del río; en el DIRECCION001 había una discusión entre un grupo de menores y otro de adultos, en el grupo de los menores estaba Ignacio y otros dos amigos suyos; a Ignacio se lo volvió a encontrar luego en la CALLE000 , una media hora y una hora después; no tiene ninguna duda de que era Ignacio ; reconoció a Ignacio fotográficamente en dependencias policiales; estaban Ignacio , un amigo que había participado también en el altercado y un tercero que fue quien se dirigió a él, diciéndole 'ven aquí un momento que quiero hablar contigo'; se acercaron mutuamente y hablaron; le preguntó qué había visto en el DIRECCION001 , le dijo que no había visto nada; el que le había llamado le golpeó en la boca, era Iván ; luego le agredieron los tres con puñetazos; le llegaron a tirar una silla de terraza; tuvo rotura de incisivos y caninos por los golpes que le dieron; no compareció al juicio que tenía señalado por estos hechos con Iván , en el Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000 , porque entonces estaba hospitalizado (momentos 05:30 y siguientes de la misma grabación en CD.).

La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia que a todo acusado beneficia y ello porque la víctima y el acusado ocupan en el juicio, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando, posiciones distintas impiden situar en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre , con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo ; 104/02 de 29 de Enero ; y 2.035/02 de 4 de Diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido ( Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo ).

En el presente caso, la declaración de Luciano es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo con comparar lo manifestado en su denuncia inicial interpuesta el 24 de Octubre de 2.016 y la posterior de 24 de Noviembre de 2.016, cuando comparece para efectuar reconocimiento fotográfico, manifestando en ambas declaraciones que fue agredido por Iván con un puñetazo en la boca, estando Iván acompañado de otros dos menores, los cuales, después de este primer golpe, participaron en el ataque propinándole puñetazos que le impactaron en la cabeza, si bien éstos, al estar prevenido, solo le hicieron marcas.

En la segunda intervención policial se practica identificación fotográfica que se plasma en las correspondientes actas y en las que se dice que reconoce sin ningún género de dudas como autores de la agresión a quienes resultan ser el mayor de edad Iván y el menor Ignacio , sin que se identifique al menor que acompañaba a los dos anteriormente indicados.

La parte apelante impugna el reconocimiento fotográfico así practicado, señalando que el mismo no tiene más valor que el de diligencia de investigación policial, como lo tiene el atestado en el que se integra, y que en el acto de la audiencia no se practicó un reconocimiento directo y material del menor identificado.

Al respecto debemos indicar que la cuestión ahora suscitada ha sido reiteradamente resuelta por nuestra jurisprudencia, pudiendo señalar a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo nº. 444/16 de 25 de Mayo que sostiene que 'la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 901/14 de 30 de Diciembre , entre otras, establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación. En primer lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. En segundo lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico'.

En el presente caso, en la audiencia practicada ante la Magistrada-Juez de Menores, el denunciante/ víctima Luciano se ratificó en el reconocimiento fotográfico realizado en dependencias policiales y en el que reconoció sin dudas al menor expedientado, señalando que se le exhibieron varias fotos (nueve consta en el fotomontaje realizado por los agentes e incorporada al atestado del 24 de Noviembre de 2.016), ratificación que eleva el reconocimiento policial a la categoría de prueba de cargo, habiendo sido sometido el mismo a contradicción y aclaración por parte del letrado de la defensa (momentos 16:06 y siguientes de la grabación en CD.), No se desprende de sus manifestaciones la existencia de error en el reconocimiento, porque la visión que tuvo de Ignacio no fue fugaz, sino que relata como en un primer momento, en el DIRECCION001 , estuvo hablando con Ignacio quien le explicó el incidente que tenían con otro grupo de adultos, hecho éste reconocido por el propio menor expedientado, con lo que ninguna duda tuvo al reconocerlo posteriormente cuando Ignacio le agredió en compañía de Iván y otro menor.

La declaración de Luciano se ve corroborada con los partes médicos de asistencia emitidos por el Servicio de Urgencias del Centro de Salud de DIRECCION000 en donde es asistido y en los que se objetiva la existencia de lesiones consistentes en hematoma periorbitario en ambos ojos; piezas dentales rotas parcialmente en incisivos superiores y caninos, refiriendo molares con esquirlas nuevas tras impacto lateral sufrido en mandíbula; herida en labio superior en cicatrización; herida en región de piel entre labio superior y nariz de 3 mms. y en cicatrización; hematoma distal en cúbito derecho con erosión superficial.

Dichas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico ulterior, curando en 5 días de los cuales solo el primero fue impeditivo (informe médico forense de sanidad emitido el 22 de Diciembre de 2.016). En el informe médico forense de sanidad se indica como secuelas 'traumatismo dental con fractura coronal no complicada, borde incisal, en piezas 2.2 / 2.1 / 1.1 / 1.2 / y 1.3, susceptible de reparación mediante tratamiento odontológico'.

El parte médico inicial que es emitido a las 17:32 horas del día 24 de Octubre de 2.016 y el informe médico forense de sanidad establecen una relación causo-temporal entre el acometimiento denunciado y las lesiones finalmente generadas. El transcurso del tiempo entre el momento del ataque y la primera asistencia médica no es obstáculo para considerar rota dicha relación, pues parte de las heridas, cuando son objetivadas, se encuentran ya en periodo de cicatrización, con lo que su producción es anterior a la fecha de la asistencia médica.

Finalmente ambos intervinientes en los hechos manifiestan no conocerse previamente a los mismos, por lo que no se acredita la existencia entre ambos de sentimientos de enemistad, odio, venganza o cualquier otro igualmente espurio que haga pensar en la interposición de una denuncia o imputación falsa contra Ignacio .

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo bastante presenta la defensa del menor expedientado. Comparece en el acto de la audiencia el menor Hernan e interrogado sobre los hechos no aportada nada nuevo, llegando a manifestar que no recordaba haber tenido incidente alguno en el DIRECCION001 el día de los hechos, ni haber acompañado a Ignacio a su domicilio, si bien dice que pudiera ser porque eran amigos y él residía en el cuartel de la Guardia Civil que está en la prolongación de la CALLE001 , calle donde vivía Ignacio (momentos 25:13 y siguientes de la grabación).

Si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

La Magistrada-Juez de Menores valora libre, racional y motivadamente la prueba practicada en la audiencia ante ella celebrada, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la valoración practicada, debiendo mantenerse ahora al no quedar desvirtuada por prueba en contrario y sin olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



TERCERO.- La parte apelante sostiene en su recurso que 'en cuanto a la concreción y valoración de las lesiones, decir que en este expediente no se ha llevado a cabo la prueba pericial necesaria para determinar la calificación del hecho delictivo. La sentencia viene a decir que existiendo rotura de piezas dentales, es evidente que se trata de un delito de lesiones. No podemos estar de acuerdo con ello, pues para establecer una relación del tipo delictivo con los hechos es necesaria dicha prueba y un criterio médico referido a la necesidad o no de una segunda o posterior intervención con tratamiento médico. Con independencia del defecto procesal que se vislumbra de estas alegaciones, debemos sin embargo decir (como alegación subsidiaria) que procedería valorar el informe pericial forense que fue emitido en autos de juicio sobre Delito Leve nº. 251/2016 seguido en el Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000 , donde se siguió la causa contra el presunto agresor Iván (mayor de edad).

Al respecto debemos indicar que es sabido que cada juez o tribunal de enjuiciamiento de la jurisdicción de menores o la de adultos, según el caso, es absolutamente libre e independiente ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) para, cada uno dentro de su propio ámbito decisorio, dictar en su caso la sentencia que estime más adecuada a derecho hasta el punto que en ningún caso y bajo ningún concepto los hechos declarados probados por la sentencia del Juzgado de Menores o, a la inversa, por el Juzgado o Tribunal de la jurisdicción de adultos vinculan o pueden vincular en alguna medida a la otra jurisdicción; tampoco le vinculan los fundamentos de derecho o el fallo de esa otra sentencia que se hubiere dictado. Y lo mismo puede decirse de la prueba practicada en la audiencia (a fin de cuentas un juicio con reglas especiales) y en el juicio oral de adultos. En ambos casos la regla esencial es que la prueba de cargo o de descargo ha de practicarse directa y necesariamente en el propio acto del juicio oral ante el juez o tribunal que ha de dictar la sentencia correspondiente, sea el de la jurisdicción de menores o el de la jurisdicción de adultos, de modo que el juez del enjuiciamiento correspondiente ha de decidir siempre sobre su propia prueba, es decir, sobre la que se practica a su presencia bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas procesales ( sentencia nº. 72/18 de 7 de Marzo de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid ).

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Soria nº. 31/18 de 20 de Abril nos recuerda que 'es indiscutible, conforme a lo dispuesto en el artículo 16.5 de la LO. 5/00 , que unos mismos hechos puedan dar lugar a un doble enjuiciamiento, cuando resulten acusados por los mismos mayores y menores de edad. Este es el criterio legal, pese a que pueda generar importantes disfunciones, y se abogue doctrinalmente por un único enjuiciamiento con las modulaciones a que haya lugar.

Ahora bien, no es el único caso en que este doble enjuiciamiento se produce, por ejemplo, el enjuiciamiento del rebelde posterior al de otros implicados en la misma acción delictiva.

Señala la Sala Segunda -- sentencia del Tribunal Supremo nº. 846/12 de 5 de Noviembre --, que 'la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona. Para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Sus elementos identificadores son los siguientes: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. 2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse aquella contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.' No puede obviar la recurrente que la jurisdicción de mayores resulta objetivamente incompetente para resolver sobre la responsabilidad penal de menores, y que la recurrente nunca ha sido juzgada por estos mismos hechos. De ahí que no quepa apreciar cosa juzgada por las razones expuestas, y ni tan siquiera consta contradicción en la redacción de hechos probados entre una y otra.

Concretamente se señala -- sentencia del Tribunal Supremo nº. 46/14 de 11 de Febrero --, que 'las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada, ex artículo 666.2 LECrim . ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 867/2003de 22 de Septiembre ). En la misma línea, recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo nº. 827/11 de 25 de Octubre y 381/07 de 24 de Abril , que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide que, para marcar esa distancia relevante respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión' Nuestro Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2.008 , señala que 'este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la compatibilidad con la Constitución del dictado de resoluciones contradictorias en órdenes jurisdiccionales distintos, diferenciando en función del extremo sobre el que se proyecte la contradicción. Así, conforme a nuestra doctrina, como regla general carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues en estos casos los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los diversos órdenes jurisdiccionales. Ahora bien, no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos carecen de relevancia constitucional, pues ya desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 77/83 de 3 de Octubre , declaramos que 'unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado', lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 30/96 de 26 de Febrero , FJ. 5º; 50/96 de 26 de Marzo , FJ. 3º), sino que reside precisamente en que 'unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue', pues ello repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 62/84 de 21 de Mayo , FJ. 5º; 158/85 de 26 de Noviembre , FJ. 4º; 30/96 de 27 de Febrero , FJ. 5º; 50/96 de 26 de Marzo , FJ. 3º; 59/96 de 15 de Abril, FJ. 2 º; y 179/04 de 18 de Octubre , FJ. 10º)'.

En el presente caso, de las pruebas practicadas se acredita que los autores de los hechos sometidos a enjuiciamiento fueron el mayor de edad Iván , que es quien inicia la agresión con un puñetazo en la boca de Luciano , el menor edad ahora expedientado Ignacio y otro menor de edad que no logró ser identificado, habiendo participado los tres en la agresión a Luciano tras el primer puñetazo indicado. La responsabilidad criminal del mayor de edad se tramitó en el Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000 y en dicho procedimiento se emitió, el 22 de Diciembre de 2.016, informe de sanidad por la médico forense Dña.

Casilda en el que se indica que Luciano sufrió, como consecuencia de la agresión, lesiones consistentes en contusión periorbitaria bilateral con hematoma; contusión bucal con herida en labio superior; erosión supralabial; traumatismo dental con fractura coronal no complicada en borde incisal (piezas 2.2 - 2.1 - 1.1 - 1.2 - 1.3 ) y contusión cubital derecha con hematoma y erosión, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico o quirúrgico ulterior y curando en 5 días, de los que solo el primero fue impeditivo para sus ocupaciones habituales. En el informe forense se indica, como secuela la fractura, la existencia de la fractura coronal señalada (prueba documental integrada por testimonio del procedimiento por Delito Leve nº. 521/16 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000 ).

Este informe provocó que las diligencias previas se convirtieran en procedimiento por delito leve, con el nº. 521/16, procedimiento que terminó con sentencia absolutoria nº. 18/17 de 15 de Marzo , no compareciendo al Juicio Oral el denunciante, Luciano y no haber sostenido acusación el Ministerio Fiscal en la Vista Oral celebrada.

Las lesiones son las mismas que ahora se enjuician en el procedimiento ante el Juzgado de Menores, siendo contradictoria la posición mantenida por el Ministerio Fiscal que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se aquietó a la consideración de las mismas como delito leve de lesiones del artículo 147.2, no impugnando el auto de adecuación, mientras que las mismas lesiones son calificadas por el Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Menores como constitutivas de un delito de lesiones del artículo 147.1, ambos preceptos del Código Penal .

Ello aboca a este Tribunal a estimar el motivo de apelación esgrimido, pues es contrario al principio de igualdad y de seguridad jurídica el que unas mismas lesiones sirvan para acusar al mayor de edad de un delito leve artículo 147.2 (procedimiento que además concluye por sentencia absolutoria al no formular acusación el Ministerio Fiscal) y para acusar y condenar al menor de edad como autor de un delito de lesiones del 147.1 más grave.

Por ello, en virtud del principio de congruencia y de beneficio en favor del reo, debe otorgarse pleno valor al informe médico forense emitido en el procedimiento por delito leve nº. 521/16 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000 y considerarse, como así se hizo por el Ministerio Fiscal en dicho procedimiento, que las lesiones sufridas por Luciano son constitutivas de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal (lesiones que para su sanidad no precisan más que de una primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico o quirúrgico ulterior), sin perjuicio de que la secuela acreditada, fractura del borde incisal de las piezas que refiere el informe de sanidad, pueda ser 'susceptible de reparación mediante tratamiento odontológico'.

Por lo indicado el motivo de apelación debe ser estimado y declarar al menor, Ignacio , autor de un delito leve de lesiones del artículo 142.2 del Código Penal .



CUARTO.- Finalmente, la parte apelante sostiene que 'la medida que se impone al menor es desproporcionada, pues no se ha tenido presente la situación actual del menor, quien se encuentra en una situación muy diferente a la que tenía cuando fue elaborado el informe del Equipo Técnico, ya que no hay que olvidar que el mismo fue realizado hace meses y que desde entonces no ha cometido ningún hecho delictivo o ilícito. Mi mandante es a día de hoy mayor de edad y estudia en Vitoria, acudiendo todos los días desde su localidad. Está plenamente integrado y dedicado a sus estudios. Y de otra parte, teniendo en cuenta la alegación segunda, podemos afirmar que sería también desproporcionada la medida (o medidas establecidas como alternativas) a la vista de que el hecho nunca podría calificarse como delito de lesiones, cuando consta informe médico y un proceso judicial seguido como delito leve'.

La Magistrada-Juez de Menores impone a Ignacio la medida de 100 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o, alternativamente, nueve meses de tareas socioeducativas, señalando como justificación de la individualización de la medida 'las circunstancias y gravedad de los hechos y, de forma especial, la edad, personalidad y circunstancias personales y familiares del menor'.

Pues bien, atendiendo a los mismos criterios establecidos por la Juzgadora de instancia y especialmente al cambio de tipificación penal del ilícito cometido que pasa de ser un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , a un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo texto legal (falta de lesiones del artículo 617.1 del Código anterior a la reforma experimentada por LO. 1/15 de 30 de Marzo), deberá procederse también al cambio de la medida impuesta para obtener la correspondiente proporción a la entidad del delito cometido.

Así el artículo 9 de la LORPM. de 12 de Enero de 2.000 establece que 'la aplicación de las medidas se atendrá a las siguientes reglas: 1. Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la realización de tareas socio-educativas hasta seis meses'.

A estos efectos, teniendo en cuenta el carácter violento del delito y el informe del Equipo Técnico obrante en las actuaciones en el que se define al menor Ignacio como un joven que presenta conductas irreflexivas e impulsivas motivadas posiblemente por el alcohol, presentando una trayectoria conductual poco normalizada y con incidentes previos de comportamientos transgresores, así como que tiene expedientes anteriores abiertos en el Juzgado de Menores, procede fijar la medida en su grado máximo, es decir cincuenta horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o, alternativamente, la realización de tareas socio- educativas durante seis meses.

Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de revisión de la medida impuesta, tal y como prevé el artículo 13 de la LORPM. al decir que '1. El Juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, previa audiencia de éstos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta'.



QUINTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Ignacio , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Ignacio contra la sentencia nº. 5/17 de 29 de Diciembre, dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Menores de Burgos, en su Expediente nº. 5/17, revocar la referida sentencia en el solo sentido de DECLARAR AL MENOR Ignacio , AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES LEVES DEL ARTÍCULO 147.2 DEL CÓDIGO PENAL , IMPONIÉNDOLE LA MEDIDA DE CINCUENTA HORAS DE PRESTACIONES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD O, ALTERNATIVAMENTE, SEIS MESES DE TAREAS SOCIOEDUCATIVAS.

TODO ELLO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.