Sentencia Penal Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 67/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00230/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Segunda
ROLLO número: 67/14
Expediente de Reforma número: 455/13
JUZGADO DE MENORES número 2 de Murcia
SENTENCIA número: 230/2014
Iltmos. Srs.:
Don Augusto Morales Limia
Don Fernando Fernández Espinar López
Don Juan Miguel Ruiz Hernández
En la ciudad de Murcia, a treinta de junio del año dos mil catorce.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba
indicado procedente del Juzgado de Menores reseñado, por delitos de violencia de género, que pende ante
esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Letrada doña Rosario Muñoz Trancho, sustituida
en la vista por su compañero don José Fuentes Sebastián, en nombre del menor Jose Ignacio contra la
sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2014 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado.
Son apelados el Ministerio Fiscal y Lucía asistida del Letrado don Gabriel Esturillo Cánovas.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: 'Que sobre las 18 horas del día 21 de diciembre de 2012, el menor Jose Ignacio , nacido el NUM000 -1996, quien mantenía una relación de noviazgo desde el mes de abril de 2012 con la también menor Lucía , nacida el NUM001 -1998, relación sentimental que era conocida por sus familiares y amigos, en el patio del IES San Pedro Apóstol de San Pedro del Pinatar donde Lucía cursaba estudios y donde se celebraba un festival de villancicos en el que ella participaba, para impedir por la fuerza que Lucía pudiera recuperar el teléfono móvil de su propiedad que él tenía en su poder, propinó un fuerte golpe en el pecho a Lucía con el revés de la mano abierta, llegando a desplazarla hacia atrás.

Un día no determinado del mes de julio de 2013, hallándose los dos menores por la mañana en el domicilio de Jose Ignacio , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de San Pedro del Pinatar, Jose Ignacio recriminó a Lucía que lo hubiera engañado y hubiese estado la noche anterior con sus amigas en Lo Pagán, y le enseñó las capturas de las imágenes de twitter por las que se había enterado, y por cada captura le dio un golpe. En concreto la cogió por el cuello y le propinó puñetazos en el abdomen y en la cabeza, sin llegarle a causarle lesión alguna.

En la tarde de ese mismo día, encontrándose los menores en la vivienda de Jose Ignacio volvieron a reanudar la discusión por el mismo motivo, golpeando de nuevo Jose Ignacio a Lucía mediante puñetazos y patadas, sin causarle lesión alguna.' Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al menor acusado como autor de tres delitos de violencia de género del art. 153.1 CP y le impone la medida de internamiento en centro de régimen semiabierto por tiempo de cinco meses de los cuales los últimos quince días se cumplirán en régimen de libertad vigilada; y costas.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa celebración de vista y posterior deliberación y votación de la Sala.

Quinto.- El presente recurso de apelación entra en esta Sala el 21 de marzo de 2014.

HECHOS PROBADOS.- Se modifican en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, que quedan definitivamente del siguiente tenor: 'Que sobre las 18 horas del día 21 de diciembre de 2012, el menor Jose Ignacio , nacido el NUM000 -1996, quien mantenía una relación de noviazgo desde el mes de abril de 2012 con la también menor Lucía , nacida el NUM001 -1998, relación sentimental que era conocida por sus familiares y amigos, en el patio del IES San Pedro Apóstol de San Pedro del Pinatar donde Lucía cursaba estudios y donde se celebraba un festival de villancicos en el que ella participaba, para impedir por la fuerza que ella pudiera recuperar el teléfono móvil de su propiedad que él tenía en su poder, le propinó un fuerte golpe en el pecho con el revés de la mano abierta llegando a desplazarla hacia atrás. No obstante lo anterior, a partir de la comisión de tales hechos, la primera resolución judicial motivada que se dicta en este procedimiento es la sentencia de instancia, de 17 de enero de 2014 .

El mismo acusado Jose Ignacio lo ha sido también en relación a los hechos ocurridos presuntamente un día no determinado del mes de julio de 2013, tanto por la mañana como por la tarde, hallándose los dos menores en el domicilio de Jose Ignacio , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de San Pedro del Pinatar, porque pudiera haberse producido allí algún otro u otros incidentes agresivos que, sin embargo, no han quedado acreditados'.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia por el Juzgado de Menores condenando al menor Jose Ignacio como autor de tres delitos de violencia de género del art. 153.1 CP es recurrida por su asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba, infracción de ley por indebida aplicación del art. 153.1 CP puesto que ni existe la análoga relación a la matrimonial entre el menor acusado y la denunciante y por cuanto que tampoco se da la situación de dominación machista, estando en realidad, como mucho, ante tres faltas de maltrato sin causar lesión del art. 617.2 CP ; finalmente, considera desproporcionada la medida impuesta de internamiento en centro de régimen semiabierto por tiempo de cinco meses. Solicita como petición principal la absolución o, subsidiariamente, la condena por tres faltas del citado art. 617.2 CP y medida de cinco meses de tareas socioeducativas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular interesan la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso se hace necesario analizar por separado cada uno de los tres hechos concretos por los que se condena por delito de violencia de género del art. 153.1 CP .

El primer hecho se refiere a lo ocurrido el día 21 de diciembre de 2012, sobre las 18 horas, en el patio del Instituto San Pedro Apóstol de San Pedro de Pinatar en el que el menor acusado propinó un golpe a Lucía sin causarle lesión para impedir que esta última recuperara su teléfono móvil cuando dicho acusado lo tenía en ese momento en su mano. Prescindiendo en este instante del dato sobre si la relación existente entre el acusado y la posible víctima era o no análoga a la matrimonial, como exige la aplicación del tipo penal que nos ocupa, lo cierto es que la mera conducta consistente en dar un golpe a la que pudiera ser novia del acusado no tiene la consideración, por sí solo, de violencia de género. Lo explicamos.

En materia de violencia de género quien marca el criterio jurisprudencial sustancial a seguir dentro de la Región de Murcia es la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial en virtud de la función unificadora y especializada que le corresponde legalmente. Y por ello, esta sala, a quien corresponde la especialización en materia de menores infractores, tiene que seguir ese criterio sostenido de la Sección 3ª en lo que se refiere a una exigencia en cada caso concreto de dominación o subyugación del hombre hacia la mujer como expresión de machismo del primero hacia la segunda precisamente para no hacer de desigual condición a los menores de edad respecto a los adultos sometidos a la jurisdicción penal.

En este sentido, fue a partir del 26 de marzo del año 2010 cuando dicha Sección 3ª dictó varias sentencias en la misma dirección para visualizar claramente el cambio de criterio interpretativo que se había producido al respecto (rollo de apelación 240/09, juicio rápido nº 145/09, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, nº 70/10, y la del rollo 247/09, juicio rápido 96/09 del mismo Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, nº 71/10 , ponente de ambas el Iltmo. don Juan del Olmo; la nº 68/10, rollo de apelación 63/10, PA 321/09 Juzgado Penal nº 2 de Lorca, ponente quien ahora suscribe la presente, amén de alguna otra posterior del 29 de marzo de 2010, ponente Iltma. doña María Jóver Carrión), en las que, en definitiva, se establecía que, a partir de ese momento, para la aplicación del art. 153.1 CP era exigible esa situación de dominación o subyugación por parte del hombre hacia la mujer a la que está unida por el vínculo que fija el precepto, y ello también de conformidad con la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en SS. de 25 de enero de 2008 , 12 de mayo de 2009 , 8 de junio de 2009 y 24 de noviembre de 2009 , que ya constituyen doctrina legal reiterada, y otras posteriores.

Como más reciente traemos a colación la SAP Murcia, Sección Tercera, ponente Iltmo. Juan del Olmo, de fecha 13 de mayo de 2014 , que, entre otras cosas, dice: " El criterio sostenido por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, omitiendo la prolija referencia jurisprudencial a las distintas Sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la cuestión (reflejadas en las Sentencias que a continuación se reseñan) cabe condensarlo del siguiente modo, tal y como lo refleja la Sentencia de 24 de enero de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 251/2013 : (...) que la conducta enjuiciada sea manifestación de dominación/subyugación/imposición/ menosprecio por parte del hombre sobre la mujer en su relación conyugal o de pareja (actual o concluida), exigible para la aplicación de los tipos de violencia de género ".

Reseñándose también en dicha sentencia anterior la de 6 de mayo de 2014 de esa misma Sección Tercera dictada en el Rollo de Apelación nº 249/2013, que decía lo siguiente : " (...), este Tribunal viene reiterando que no es preciso ánimo o elemento intencional alguno para la aplicación de los delitos relativos a la violencia de género. Lo que estimamos necesario en esta suerte de ilícitos es únicamente, como dijimos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2014 (Ponente Sr. Castaño Penalva) que ' la conducta del varón constituya expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer, colocándola en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales, insistiendo también este Tribunal en que el elemento cabe deducirlo del relato de hechos probados y, particularmente, de aquellos datos, gestos, expresiones o situaciones que evidencien dominación, superioridad, menosprecio o humillación a la condición de la mujer '.

En el mismo sentido en nuestra sentencia de 24 de enero de 2014 (Ponente Sr. Del Olmo Gálvez) afirmábamos que 'Ante el recurso planteado procede reafirmar que esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación/ subyugación/ imposición/menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la fundamentación jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación.' (...).

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección Tercera ya citada, de 24 de enero de 2014 (...), afirma que 'De los anteriores pronunciamientos se infiere que es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento ".

En el caso concreto, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se deduce claramente esa situación de subyugación o dominación machista pues lo único que se dice es que el acusado propinó un fuerte golpe a Lucía ' para impedir por la fuerza (que ésta) pudiera recuperar el teléfono móvil de su propiedad que él tenía en su poder '. Se trata de una conducta que, por sí sola, pueden cometer muchas personas incluso siendo del mismo género y no representa por sí misma actitud de menosprecio o humillación específicos hacia la condición de mujer. La disputa por un móvil viniendo incluso acompañada de un golpe no es indicativa por sí sola de esa situación de subyugación, dominación o menosprecio a la dignidad de la mujer que exige el precepto que nos ocupa conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es el criterio que sigue la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial.

Y aunque es bastante dudoso que ese elemento circunstancial pudiera deducirse de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada - puesto que en este caso no se deduce del hecho probado -, tal como apoya la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial (en contra, por ejemplo, de lo que dicen las SSTS. de 2-11-2004, nº 1265/2004, rec. 958/2003 ; 20-10-2003, nº 1343/2003, rec. 412/2002 ; 23-9-2003, nº 1183/2003, rec. 377/2002 ; 5-12-2002, nº 2073/2002, rec. 599/2001 ; entre otras), lo cierto es que de dicha argumentación tampoco se deduce con la debida claridad la existencia de esa necesaria conducta subyugante del acusado contra la que se dice era su novia. Y ello porque lo que se vuelve a decir es que Jose Ignacio le dio con la mano, utilizándola de revés, un golpe en el pecho a Lucía para que ésta no le quitara el móvil que tenía en su mano. Pero ello no es suficiente para incorporar al caso concreto el elemento imprescindible del menosprecio a la dignidad de la mujer.

En consecuencia, no pudiéndose hablar de delito de violencia de género del art. 153.1 CP por no darse en este caso el elemento circunstancial o de contexto de dominación machista, sólo nos quedaría viva una mera falta del art. 617.2 CP sin que, por tanto, tampoco sea necesario profundizar ya en la clase o naturaleza jurídica de relación personal que tenían acusado y víctima. A este respecto, hay prueba suficiente para dictar, en principio, la condena penal por el hecho referente al 21 de diciembre de 2012 como son las propias manifestaciones de la agredida que explica que el acusado le dio un golpe - aunque no sufrió lesión - que vienen avaladas por las propias manifestaciones en el acto de la audiencia (juicio) del testigo presencial y profesor del Instituto donde ocurrieron los hechos, don Gabino . Pero todo ello es sin perjuicio de la posible prescripción de dicha falta, a lo que nos referiremos después.



TERCERO: Los otros dos hechos por los que se condena son los presuntamente ocurridos un día indeterminado del mes de julio de 2013, en que tanto por la mañana como por la tarde, se dice en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que el acusado Jose Ignacio volvió a agredir a Lucía , también sin causarle lesión alguna.

Sin embargo, la propia sentencia de instancia reconoce que en estos otros dos casos la única prueba de cargo que existe es el testimonio único de la víctima. Para ello, dicha sentencia utiliza como corroboraciones periféricas el testimonio de ciertos testigos de referencia que se limitan a contar lo que la propia Lucía les contó a ellos. Pero ello no cumple con el requisito de la verosimilitud objetiva del testimonio de la víctima.

En efecto, el testimonio único constituye un medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima ( SSTS.. 8-6 y 28-10- 92 ; 25-3-93 ; 5-12-94 ; 1-5-95 ; 15-4-96 ; 18-4-97 , 22-4-1999 ). La declaración de la víctima contribuye, en un primer momento, a orientar la investigación sumarial, y a formar después en la fase decisiva del plenario, la convicción del juzgador ( SS. 847/94, de 15-4 y 208/97, de 20-2 ).

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del TC, expresada entre otras en las SS. 201/89 , 173/90 , y 229/91 , viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos (recogidas en SS. como las de 28-9-88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13-5-96 , 24- 5-96, 27-7-96 ; y, STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 ): a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - por ejemplo, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - ( STS. 22 de abril de 1999 ) puesto que dicho testimonio de la víctima no es propiamente tal en cuanto que ésta puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim .); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SSTS. 1210/97, de 10 de octubre ; 190/98, de 16 de febrero ) pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazcamente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pero desde luego lo que no caben son meros automatismos para utilizar el testimonio único como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, pues como dice la STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 , " La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) del como Tribunal Constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Así esta Sala, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia , en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba . En este sentido la STS. 30.1.99 , ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.....

......Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos ".

Igualmente, para los casos en que así proceda, resulta dicha prueba muchísimo más delicada y susceptible de un mayor y riguroso control judicial cuando la víctima, que además es testigo único, es la que inicia el procedimiento y lo sostiene como acusación particular (como es el caso): '...La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de la presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa...' ( SSTS. de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 y 9 de abril de 2001 ).

De otro lado hay que dejar constancia que esta misma sala viene utilizando habitualmente, tanto a favor como en contra del reo, según los casos, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre los requisitos del testimonio único en supuestos delictivos incluso distintos a los propios de los ataques contra la libertad sexual, que es el campo para el que principalmente se creó dicha doctrina legal. Y ello porque no parece razonable establecer criterios diferentes en uno y otro tipo de infracciones penales; las de componente sexual y las demás. Al mismo tiempo, adoptar la doctrina del testimonio único para otros delitos o infracciones distintos a los que se cometen contra la libertad sexual supone necesariamente introducir un elemento técnico y riguroso, extrapolable a todos los casos, que implica construir la resolución judicial con importantes dosis de seguridad jurídica y evitando la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9-3 CE ), introduciendo al mismo tiempo evidentes criterios de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), lo que a su vez incrementa, como es obvio, las garantías del reo y de la propia víctima en el marco de la respectiva tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). Resolver el tema de la credibilidad de un testigo único con criterios exclusivamente subjetivos del juez o tribunal, como a veces se hace, basados en circunstancias aparentes o puntuales tales como la capacidad de exposición o convicción personal, sea ésta real o fingida, que pueda tener dicho testigo en el acto del juicio oral, por mucha que sea la experiencia del juzgador o de los operadores jurídicos que le acompañen en el plenario, es criterio poco recomendable por las evidentes posibilidades que ello representa de cometer errores de bulto. De ahí la necesidad de acudir a un criterio técnico y ya asentado, por tanto, suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos. Por ello, esta sala aplica la doctrina del testimonio único tanto a los delitos contra la libertad sexual como a otros de distinta naturaleza, incluso a las faltas.

A su vez, en otro orden de cosas y por lo que hace al segundo de aquellos requisitos antes dichos, el de la verosimilitud , seguramente el más problemático y muchas veces el de más difícil aplicación práctica, la propia jurisprudencia ha venido acotándolo exigiendo, por ejemplo, que los datos corroboradores sean ' externos ' y ' objetivos ' de modo que les doten de una especial potencia convictiva ( STS. 1305/2004, de 3 de diciembre ). Incluso la STS. de 25 de marzo de 2005, núm. 404/2005, rec. 323/2004 , exige un refuerzo de intensidad en las corroboraciones empleadas. Añadiendo la STS. de 14 de julio de 2005 - referida a un supuesto de declaraciones de coimputados pero perfectamente extrapolable al caso del testimonio único de la víctima - que " tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas (de que se trate; el paréntesis es nuestro). Y con el calificativo de ' externos ' (siguiendo al TC) quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones (de la víctima, del testigo único; el paréntesis es nuestro) ".

Igualmente, la STS. de 26 de junio de 2007, núm. 4535/2007, rec. 147/2007 , habla claramente de ' corroboraciones ajenasa la víctima ' y descarta las declaraciones referenciales de los parientes de aquélla que dan la versión de lo sucedido en base a lo que les contó la propia víctima: 'En orden a las corroboraciones ajenas al testimonio de la víctima, como pone de manifiesto el informe del Ministerio Fiscal, no son tales, pues las hermanas y la madre de la víctima tan solo refieren lo que ella les narró sin aportar un elemento de corroboración distinto a lo que consideran cambios caracterológicos indeterminados y no concretados. Los testimonios referenciales sólo refieren lo que la víctima les manifestó sin expresar hechos de conocimiento propio'.

Es decir, claramente se está haciendo hincapié, otra vez, en la necesidad de buscar algún dato verdaderamenteexterno de la corroboración.

También resulta interesante en este punto la STS. de 21 de mayo de 2007, nº 439/2007, rec.

10898/2006 , que a propósito de las necesarias corroboraciones de la declaración de la víctima nos dice que ' no se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo '.

Incluso el Tribunal Constitucional, a propósito del tema de la participación en el delito , aunque ciertamente en un supuesto de coimputados, exige también esa corroboración objetiva yexterna . Así, la STC.

102/2008, de 28 de julio, Sala Primera, nos dice: " La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa , debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna - carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ".

Es cierto que esta sentencia se refiere, como hemos dicho, a la declaración del coimputado, que, en principio, es 'una prueba sospechosa' ( STC. 102/2008 ). Pero también puede ser sospechosa, o de alto riesgo para la presunción de inocencia, la prueba testifical única consistente en la declaración de la víctima cuando además ejerce la acusación particular, todo ello en los términos que explica la citada STS. de 19 de julio de 2007, nº 673/2007, rec. 10105/2007 . Y también es muy peligrosa, como dicen las SSTS. de 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008 , la utilización como prueba de cargo del testimonio único de la víctima en aquellos supuestos más extremos 'en que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario'.

Y de aquella STC. 102/2008, de 28 de julio de la Sala Primera no sólo es destacable que exija esas corroboraciones externas y objetivas , sino también su proclamación implícita de que en materia de ' corroboracionesmínimas ' no cabe cualquier dato o hecho externo. En su fundamento de derecho cuarto analiza las circunstancias del caso concreto, en particular refiriéndose a las corroboraciones que utilizó en su día la Audiencia Provincial para dar verosimilitud al testimonio de determinado coimputado, no es que proclame que no hubiera corroboraciones sino que las que se utilizaron no sirven jurídicamente a tal efecto (con lo que también se está elevando el listón de las corroboracionesmínimas exigibles) precisamente porque no incidían en el tema de la participación: " La aplicación de esta doctrina (la de las corroboraciones objetivas y externas de la participación) al caso actual exige analizar la actividad probatoria a partir de la cual los órganos judiciales consideran acreditada la culpabilidad del recurrente.

Según se ha expuesto en el relato de antecedentes, conforme a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva la prueba fundamental de cargo que implica al recurrente en el delito viene determinada por la declaración de un coimputado, que manifestó que el recurrente en amparo le había entregado la droga después incautada y le había instado a transportarla en su ciclomotor para burlar así los controles policiales establecidos aquel día. Como factores que corroboran este testimonio, la Sentencia cita que efectivamente se habían establecido los aludidos controles policiales y que el recurrente y su vehículo eran conocidos por los agentes policiales. Se trata, como nota el Ministerio Fiscal, de datos genéricos, fácilmente perceptibles por cualquier habitante del lugar y que no se refieren exclusivamente a la persona del recurrente, de modo que difícilmente pueden servir para avalar la veracidad objetiva de la declaración incriminatoria del coimputado quien, por cierto, se ha beneficiado por ello de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión. En cuanto elementos de corroboración, por tanto, dichos datos no aportan nada adicional a la declaración del coimputado, al no establecer ninguna conexión objetiva entre los hechos y el recurrente en amparo , a que fácilmente se colige que la mera existencia de los controles policiales y el conocimiento, por parte de los agentes de policía, de las características del vehículo que el demandante utilizaba, no son en absoluto susceptibles de acreditar su participación en los hechos punibles; esto es, si bien concurren los mencionados datos que adveran la declaración del coimputado, aquéllos no corroboran en modo alguno que (dicho) recurrente participara en los hechos enjuiciados, que es justamente el objeto de la corroboración, por lo que, aplicando la doctrina constitucional sobre las exigencias adicionales de la declaración de los coacusados, ha de concluirse que no existió prueba de cargo bastante, ni la mínima necesaria que venimos exigiendo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ".

Así pues, para el Tribunal Constitucional tiene que haber exigencia de corroboraciones mínimas, objetivas y externas, pero no acepta cualquier corroboración, lo que a su vez incide en el control de razonabilidad del discurso del tribunal sentenciador a que se refiere el propio Tribunal Supremo. Por eso también, probablemente, este último Alto Tribunal habla de corroboraciones que tengan ' una especial potencia convictiva ' ( Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre ) o ' un refuerzo de intensidad ' ( STS. de 25 de marzo de 2005 ). Insistimos en ello pues es la forma de tratar de fijar el verdadero nivel incriminatorio que deben presentar dichas corroboraciones para considerar que la utilización de dicha prueba como de cargo resulta verdaderamente razonable; desde luego, la simple manifestación de un único testigo sin otros datos objetivos externos añadidos a dicho testimonio, que sean verificables y razonables, no sirve para condenar en la vía penal.

En el caso concreto la presunta víctima no sufrió lesión alguna, ni tampoco hay otros testigos de lo sucedido. Es decir, nos encontramos ante sus meras manifestaciones personales en cuanto que las aportaciones que hacen esos testigos de referencia sobre lo que la propia Lucía les contó a ellos carece de suficiente fuerza como para avalar el testimonio de la víctima precisamente porque no reúnen la condición de ser aportaciones objetivas y externas a ella misma.

Pero a su vez, esto es importante, hay un pequeño pero importante déficit valorativo en la sentencia de instancia que tampoco podemos desconocer y que afecta al derecho de defensa del acusado. Nos referimos al dato de que la presunta víctima le hubiera realizado a Jose Ignacio 227 llamadas telefónicas que este no atendió días después de ocurridos estos dos últimos hechos de julio de 2013. Y tampoco se trata en la sentencia de instancia el tema específico del perfil de Facebook de la propia Lucía que, tal como consta documentado en autos (folios 107 a 110, especialmente 109 por la fecha a que se refiere), el miércoles 16 de octubre de 2013, sobre las 20:34 horas, colgó en dicha red social una imagen en la que ella misma aparece al lado de un pequeño corazón con la leyenda 'Tengo una relación con Jose Ignacio ', o sea, el acusado. Es decir, no se trata en la sentencia el tema de la posible situación de acoso o compulsión de ella hacia él e incluso de la posible influencia que esa intensidad emocional manifestada por la propia Lucía con tales actos propios pudo tener de cara al resultado del presente enjuiciamiento, cuando además consta en la fundamentación de la sentencia que el que decidió romper la relación que había entre ambos fue el propio Jose Ignacio , que comenzó a salir con otra chica diferente poco antes de que la denunciante explicara estos dos nuevos hechos objeto de acusación.

Consiguientemente, de estos dos últimos hechos hay que absolverla directamente por que estamos ante una insuficiente prueba de cargo para el dictado de la condena. Y ello lleva también a la modificación del relato de hechos probados de la sentencia apelada.



CUARTO: Después de lo dicho anteriormente sólo nos queda valorar si la posible falta del art. 617.2 CP referente al día 21 de diciembre de 2012, el primero de los hechos por los que se acusaba y único que está acreditado, está o no legalmente prescrita, pues de estarlo, es evidente, sólo cabría el dictado final de una sentencia absolutoria por todos los hechos objeto de acusación.

Sobre el tema de la prescripción en la jurisdicción penal de menores esta Sección, que es a la que le corresponde como ya hemos dicho la resolución de los recursos contra los autos y sentencias de los Juzgados de Menores de toda la Región de Murcia, ya comenzó a perfilar su criterio con su auto nº 430/2013, de 16 de julio de 2013 (ponente doña María Poza, rollo de apelación 475/13), por el que, entre otras cosas, se establecía el principio general de que los criterios legales exigidos por el nuevo art. 132 del Código Penal para los adultos infractores debían ser extrapolados a la jurisdicción de menores. Y ello, a falta de regulación específica, como lógica consecuencia de lo establecido en la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores que obliga a integrar esta materia de menores por vía supletoria acudiendo al Código Penal en materia sustantiva, amén de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en las cuestiones de procedimiento.

En dicho auto, cuya parte sustancial reproduciremos después por su interés general, también se descartaba que los decretos de Fiscalía tuvieran capacidad interruptora de los plazos de la prescripción puesto que, entre otras razones, no tenían la consideración de ' resoluciones judiciales '.

Y posteriormente se dictó el auto de 17 de febrero de 2014, que también reproduciremos en lo sustancial, recaído en el expediente de reforma nº 252/13 del Jdo. Menores nº 2 de Murcia, rollo de apelación nº 738/13, en el que incluso se rechazaba expresamente que el primer auto que dicta el Juzgado de Menores cuando recibe el parte de incoación del Ministerio Fiscal, por el que se ordena incoar expediente al menor presuntamente infractor y se abre la pieza de responsabilidad civil, tuviera capacidad suspensiva o interruptora de la prescripción penal en los términos exigidos por el nuevo art. 132 CP , apuntando, obiter dicta , otras posibles soluciones en relación al auto de apertura de la audiencia por otra parte más dilatado en el tiempo. Por tanto, con independencia de lo que hayan decidido otras Audiencias Provinciales, lo cierto es que esta Sección mantiene un criterio jurídico propio que pasaremos a exponer a continuación, y que lógicamente condiciona nuestra decisión por razones elementales de pura congruencia y seguridad jurídica.

En cualquier caso, las diferentes interpretaciones que se están dando en distintas Audiencias Provinciales sobre la cuestión de la nueva prescripción penal es mera consecuencia del manifiesto olvidodel legislador que no cayó en la cuenta, al regular el nuevo art. 132 CP , de las peculiaridades tan especiales que tiene esta jurisdicción de menores. Entre ellas, ciertamente, que el Fiscal asume las funciones propias del Juez de Instrucción, pero también la de la necesidad de preservar la obligada imparcialidad del Juez de Menores que actúa aquí como juez del enjuiciamiento penal una vez que recibe las actuaciones de Fiscalía sin que, en principio, deba anticipar criterios jurídicos referentes a la posible participación indiciaria del menor infractor en un delito o falta que se le imputa si después lo ha de juzgar; es decir, para que nos entendamos, el Juez de Menores actúa como si se tratara de un Juez de lo Penal o incluso de una Audiencia Provincial (como órgano unipersonal y en atención a la naturaleza y gravedad de los delitos, según el caso) a los que no sería imaginable exigirles, por ejemplo con el auto que se pronuncia sobre la pertinencia de las pruebas, que hicieran una anticipada valoración fáctica y jurídica de los hechos que se imputan al presunto menor infractor, so riesgo de contaminarse y perder definitivamente la obligada imparcialidad; o incluso, de crear una apariencia de pérdida de imparcialidad con iguales resultados perversos.

Por ello, incluso si se aceptara hipotéticamente que los decretos de la Fiscalía tienen fuerza suspensiva de la prescripción en la jurisdicción de menores, también habría que aceptar necesariamente que dichos decretos debieran estar motivados en los términos exigidos por el nuevo art. 132 CP . En definitiva, porque no es razonable hacer de peor condición al menor infractor que al adulto; las garantías penales básicas exigibles deben ser muy similares para ambos colectivos. El problema que aquí se plantea, obiter dicta , sólo se puede solucionar definitivamente a nuestro juicio, con verdadero rigor, con una nueva reforma legislativa, específicamente de la legislación penal de menores. Y por ello, hasta entonces, esta sala debe mantener su propia posición jurídica ya que las que reconocen virtualidad interruptora a los decretos de Fiscalía - mucho menos si no están motivados en cuanto a hechos e indicios -, ciertamente no nos convencen.

En este sentido, traemos de nuevo a colación nuestros autos de 16 de julio de 2013 , 17 de febrero de 2014 y 6 de mayo de 2014 que decían sustancialmente lo siguiente: " Sobre el tema de la nueva regulación del instituto de la prescripción penal a partir de la entrada en vigor del nuevo art. 132 Código Penal que se produce como consecuencia de la reforma operada por la LO 5/2010, tanto la Sección Tercera como esta misma Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia, han acordado una posición común para la jurisdicción de adultos. Y a resultas de esa posición común, esta misma Sección Segunda, a la que corresponde vía especialización conocer de todos los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de Menores, ha tenido igualmente que formar criterio propio para aplicar el nuevo instituto de la prescripción a la jurisdicción especial y especializada de menores, y ello con todas sus consecuencias jurídicas pues no existe ninguna razón - ni legal ni de justicia material, a falta de la necesaria reforma del legislador sobre esta materia - para hacer de peor condición a los menores infractores que a los adultos. Y por ello, para mejor comprensión de las enormes dificultades técnicas que presenta la necesaria adecuación del nuevo instituto de la prescripción a la jurisdicción de menores - dificultades que nacen principalmente de unos plazos de prescripción mucho más cortos para la jurisdicción de menores, de la función exclusiva de la instrucción o fase de investigación a cargo del Fiscal, de la necesidad de la intervención del Equipo Técnico que, desde las ciencias sociales no jurídicas, aporte sus conocimientos y conclusiones sobre determinadas circunstancias que rodean la vida de un menor infractor tendentes a conseguir su verdadera reeducación social a través del proceso judicial y por la condición del Juez de Menores de verdadero juez de enjuiciamiento -, se hace preciso traer a colación esa postura común de las dos Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Murcia sobre el nuevo instituto de la prescripción. Y luego nos referiremos, una vez más, a la postura de esta sala en materia de prescripción de los asuntos de menores que se toma a resultas de nuestro auto de 16 de julio de 2013, nº 430/13, rollo de apelación nº 475/13 y que, en la medida de lo posible, trataremos de completar e incluso matizar en algún punto.

En este sentido, constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada concurrentes los presupuestos sobre que se asiente - paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente -, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Parecer que alientan, entre otras, en sentencias de 31 de mayo de 1976 , 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 y 31 de octubre de 1990 ... 'La doctrina jurisprudencial más actual viene sosteniendo que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrecen un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento, en definitiva reveladoras de que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas, superando la inactividad y parálisis que le aquejaba.

Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material, puede entenderse interrumpida la prescripción...' ( Sentencias de 8 de febrero y 22 de septiembre de 1995 , entre otras).

Y desde luego no cabe duda de que puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad y por responder a principios de orden público y de interés general, y ello en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS. de 8-7-2011, nº 793/11, rec. nº 1142/10 ; 387/2007, de 10 de mayo ; 25/2007, de 26 de enero ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 839/2002 , de 6 de mayo; entre otras muchas) En este sentido, no debe olvidarse como el propio Tribunal Constitucional tiene proclamado ( STC.

195/2009, de 28 de septiembre ; entre otras) que 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del estado al iuspuniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , & 46 y ss.), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar - delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial del cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo - afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados' La misma Sala 2ª del Tribunal Supremo ha dicho que las causas que justifican la existencia de la prescripción, principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, '... pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena, que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente, el ius puniendi , depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico. Y es obvio que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades' ( STS de 23 de noviembre de 1989 ). O que '... cuando el tiempo fijado por la Ley ha transcurrido con paralización del proceso, cualquiera que sean sus motivos, la sociedad ha perdido ya la autoridad moral para castigar y, por consiguiente -y ésta es la filosofía que inspira la prescripción penal-, no puede hacerlo' ( STS de 10 de febrero de 1993 )'.

Ya más recientemente la STS. de 21 de noviembre de 2011, nº 1.294/2011, rec. 346/2011 , también nos dice (fto. 4º) que '...la prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5 CP ) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte. Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa - resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo'.

Fruto de esa posición favorable a la apreciación de la prescripción cuando concurran sus presupuestos, sin tener que forzar jurídicamente el mantenimiento del proceso o sus consecuencias punitivas, lo tenemos también en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 , en el que se establecía, modificando una doctrina anterior, que 'para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'. Y este Acuerdo ha sido ya seguido, por ejemplo, en la STS. de 26 de abril de 2012, nº 311/2012, rec. 1925/2011 , donde también se proclama que 'el plazo de prescripción ha de venir referido al delito por el que fue condenado el acusado', o sea, a la calificación jurídica definitiva.

Sentadas esas ideas generales de todos conocidas pasamos a detenernos con más detalle en la vigente regulación legal de la prescripción. La regla general relativa a los plazos prescriptivos de cada delito o falta queda supeditada, por imperativo legal, a que el procedimiento se dirija efectivamente contra la persona indiciariamente responsable de la infracción penal correspondiente (en la redacción vigente de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010), tal como se desprende de lo dispuesto en el número 2 del art. 132 CP , lo que a su vez establece una serie de requisitos o pautas sustanciales en sus reglas 1ª, 2ª y 3ª que son las que sirven para perfilar o concretar en qué consiste 'dirigir el procedimiento contra una persona determinada' a fin de poder entender interrumpido el cómputo de la prescripción.

Y entre dichas pautas sustanciales se exige ahora, imperativamente, el que se dicte o haya dictado 'resolución judicial motivad a (contra una persona determinada) en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta' ( regla 1ª del número 2 del art. 132 CP ) y que ello se haga (en la jurisdicción de adultos) en el plazo de seis meses para el delito y de dos meses para las faltas a contar desde la presentación de la denuncia o querella, de modo que esa resolución judicial motivada, la que sea, se dicte bien al incoarse el procedimiento bien por otra resolución judicial sustancial posterior.

Y si bien es cierto que la presentación de querella o denuncia ante el órgano judicial puede servir para interrumpir (suspender ) el cómputo de la prescripción ello viene condicionado a que, efectivamente, se dicte esa resolución judicial ' motivada ' a que se refiere dicha regla 1ª (regla 2ª, párrafos primero y segundo) en aquellos plazos legales, o sea, aquella que concrete o explique contra qué persona en particular se dirige el procedimiento y lógicamente las razones mínimas que asisten al juez de instrucción para entender, al menos indiciariamente y de forma sucinta, que la misma pudiera haber tenido participación en el hecho objeto de denuncia o querella que pudiera ser constitutivo de infracción penal. Pero en cualquier caso, si no llega a dictarse esa resolución judicial ' motivada' no puede entenderse que el procedimiento se haya dirigido contra el posible responsable de la misma, se haya o no presentado en plazo la denuncia o la querella, y, consiguientemente no se interrumpe o suspende el cómputo de la prescripción. Y ello por aplicación de lo dispuesto en el último inciso del último párrafo de la regla 2ª del art. 132.2 CP .

A partir de la fecha de comisión de los hechos, que es la que marca el plazo general para la prescripción de cualquier infracción penal, la presentación de la denuncia o la querella suspende el cómputo de esa posible prescripción. Pero lo suspende provisionalmente pues junto a la presentación de dicha denuncia o querella se requiere preceptivamente también, tal como hemos expuesto, que, dentro de los seis meses siguientes o de dos, según se trate de delito o falta, el Juzgado dicte esa resolución judicial motivada en la que se pongan de manifiesto, aunque sea en términos de mínimos razonables, las referencias fácticas indispensables contra el posible responsable de los hechos y algún apunte sobre los indicios que avalarían en principio, con carácter provisional, los hechos denunciados u objeto de querella, lo que ciertamente sólo puede llevar a cabo el Juez mediante el dictado de un auto de naturaleza mínimamente sustancial descartándose por tanto la utilización de meros impresos estereotipados sin motivación específica sobre el caso concreto (obligación de motivación de los autos que impone con carácter general el art. 248.2 LOPJ ).

De ahí que a partir de la fecha de presentación de la denuncia o querella el Juzgado de Instrucción competente adquiere una especial responsabilidad para dictar esa resolución judicial motivada (sucinta) que, junto a la denuncia o querella inicial, tienen plena capacidad para interrumpir conjuntamente la prescripción.

Pero si al final, por las razones que fuesen, no se llega a dictar esa resolución judicial motivada, al inicio o durante la tramitación del procedimiento, a que se refiere el art. 132.2 CP la presentación de la denuncia o la querella no va a conseguir interrumpir definitivamente el cómputo de la prescripción y entonces la misma, transcurrido el plazo de seis meses para el delito o dos para la falta, se computa desde la fecha de comisión de los hechos con arreglo a lo dispuesto en el art. 131.1 CP . Así pues, la presentación de la denuncia o la querella interrumpe el plazo general de prescripción de la infracción penal de que se trate a condición de que dentro de los aquellos seis meses para el delito o de los dos meses siguientes para las faltas a la presentación de dicha denuncia o querella se dicte también por parte del Juzgado resolución judicial motivada en los términos ya expuestos. Si no se dicta, no se interrumpe el cómputo general de la prescripción.

Y por fecha de presentación de la denuncia o querella hay que entender que es la de su asiento en elRegistro General correspondiente puesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el dies a quo al margen de la mayor o menor agilidad del Juzgado. Esta es la línea de la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (S. 492/2001, con cita de las precedentes, entre otras, 4-6 y 30-12-97; 9, 16 y 26-7-99; 6-11-2000; y luego, SS. 162/2003, de 4-2 ; 298/2003, de 14-3 ; y 671/2006 , de 21-6).

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el art. 185, primer inciso, de la LOPJ , los plazosprocesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil, es decir, conforme a lo establecido en el art.

5.1 de dicho Cuerpo Legal . En este sentido, los plazos fijados 'por meses o años se computarán de fecha a fecha'. Y no hay duda de que ese plazo de seis meses o de dos meses para dictar resolución judicial motivada a que se refiere el art. 132.2 CP es un plazo 'procesal' aunque se fije en el propio Código Penal; es procesal porque su objeto es dictar una resolución judicial. Y en ese cómputo de fecha a fecha no se pueden excluir los inhábiles precisamente porque el inciso segundo de dicho art. 185 LOPJ regula la excepción correspondiente que sólo se refiere al cómputo de plazos por días. Como quiera que aquí hay que hacerlo por 'meses', es obvio que tenemos que irnos a la regulación general del art. 5.1 CC .; por tanto, cómputo de fecha a fecha.

Así pues, para el cómputo del plazo de la prescripción conforme a lo dispuesto en el art. 132.2 CP , es importante tener en cuenta que aquella resolución judicial motivada ha de dictarse, a contar desde la fecha de presentación de la denuncia o querella en el Registro General, antes de que transcurran aquellos seis o dos meses respectivamente que marca la Ley contados de fecha a fecha y sin excluir los inhábiles.

Y sobre la nueva regulación legal de la prescripción traemos a colación la STS. nº 885/2012, de 12 de noviembre (Roj: 7384/2012, nº rec. 189/2012): " ...Ahora bien, la modificación operada en esta materia por la LO 5/2010, al tener la prescripción un claro componente sustantivo, que hace que esta materia se proyecte retroactivamente cuando beneficia al reo, y ello sin duda cuando el proceso está vivo, es decir, cuando aun no se ha dictado sentencia firme, como ocurre en el supuesto de autos, exige que esta cuestión sea examinada a la luz del nuevo cuadro normativo que instaura la referida novela (novedad) legislativa...

En nuestra STS 1294/2011, de 21 de noviembre , ya dijimos que la prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5º CP ) tiene su fundamento, una vez rechazada ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa- resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

Dicho esto, para computar el 'dies ad quem', es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (ar. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).

Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso , porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas , como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente actos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción. En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona.

Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción.

Fuera de ello, no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, pero esto ya se había declarado expresamente en la STS. 672/2006, de 19 de junio , que trata específicamente de esta materia. Y en lo relativo a los hechos denunciados, la STS. 1807/2001, de 30 de octubre , ya declaró que la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción.

Se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.

También hemos dicho en la STS. 1187/2010, de 27 de diciembre , que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma la constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de la presentación de la querella o denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, 'la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia'. No resuelve, sin embargo, el legislador el problema de que dentro del plazo de los seis o los dos meses, el Juzgado de Instrucción rechace la admisión a trámite de la querella o denuncia y por medio de la utilización de los recursos pertinentes, la Audiencia revoque tal decisión judicial y admita la querella, desautorizando así el criterio del Instructor, o que la Audiencia lo haga igualmente fuera tal lapso temporal. En este caso, la sentencia citada ( STS 1187/2010, de 27 de diciembre ), declara que no se puede operar del mismo modo, pues el legislador opta por regular una respuesta jurídica que necesariamente se ha de producir dentro de tales plazos para que el efecto suspensivo de la presentación de la querella o denuncia tenga virtualidad jurídica. Entender lo contrario, dejando al recurso de apelación un espacio temporal indefinido que se proyectase retroactivamente a la fecha del dictado de la resolución judicial por el Instructor, dejaría sin contenido la previsión del legislador de que en ese plazo se decida definitivamente la cuestión, como se apunta en el supuesto de inadmisión, en donde ha de recaer una resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada, para que se produzca el efecto contrario, esto es, que el término de la prescripción se retrotraiga a la fecha de presentación de la querella o denuncia como si nada hubiera sucedido. Al incluir el legislador en este último supuesto la mención 'firme', valora ya la posibilidad de que tal resolución judicial haya sido sometida al criterio de un recurso ulterior, devolutivo o no, pero dentro de los referidos plazos... ".

Y sobre lo que ha de entenderse por ' resolución judicial motivada ' es evidente que no se exige una argumentación minuciosa, extensa, sino que bastará incorporar a la misma los datos indispensables para que pueda surtir ese efecto interruptor del cómputo general de la prescripción retrotrayéndose entonces dicho cómputo al momento de la presentación de la querella o de la denuncia. Como dice la mentada STS. 885/2012, de 12 de noviembre (Roj 7384/2012): " La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por el denunciante o querellante en su escrito de denuncia o querella, ha de limitarse precisamente a eso: un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado, sin que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial (a falta de otro tipo de resolución judicial distinta, tal como la que acuerda una entrada y registro domiciliario, alguna intervención telefónica, o la detención de una persona en concreto, pongamos por caso); carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta. Ahora bien, si tal resolución judicial entendiera que los hechos puestos en conocimiento del juez no son, indiciariamente, constitutivos de delito, no podría - claro es - tal resolución interrumpir la prescripción, porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose su virtud interruptora hasta que, mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente, conforme ya hemos analizado con anterioridad ".

Pero un mínimo de motivación sí se exige. Y desde luego lo que no cabe es sustituir la obligación del dictado de una resolución judicial motivada por formularios estereotipados sin contenido sustancial.

En este sentido, sobre esa motivación fáctica mínima de esa resolución judicial capaz de interrumpir el cómputo de la prescripción (puesto que se refiere a los indicios existentes), esta sala no tiene inconveniente en asumir la tesis del auto de 13 de mayo de 2013 de la Sección Tercera de esta misma Audiencia Provincial de Murcia (rollo de apelación nº 260/2013 , diligencias previas nº 20/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Lorca, ponente Iltmo. don Juan del Olmo Gálvez) sobre la posibilidad de motivación ' por remisión ' en los mismos términos que la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo ha venido exigiendo para las autorizaciones judiciales urgentes de diligencias tan sensibles para los derechos fundamentales como puedan ser una entrada y registro domiciliario o unas intervenciones telefónicas, es decir, construyendo esa motivación a partir de los datos fácticos esenciales aportados por el oficio policial solicitante de la intervención de que se trate (entre otras muchas, SSTC. 157/2003, de 15 de septiembre, de su Sala 1ª; 9 de febrero de 2004, Sala 1ª; 26 /2010, de 27 de abril, Sala Segunda; o SSTS. de 5 de diciembre de 2012 , fto. 3º; 5 de noviembre de 2009 ; 53/2006, de 30 de enero ; 28 de octubre de 2009 ; 17 de julio de 2008 ; y 16 de febrero de 2007 , fto.

3º), lo que aplicado al supuesto de la nueva regulación legal de la prescripción penal podría obtenerse del relato de hechos que se formaliza con la denuncia o la querella correspondiente, exactamente lo mismo que admite la STS. 885/2012, de 12 de noviembre (Roj 7384/2012) a la que antes nos hemos referido.

Es decir, cabría que esa resolución judicial ' motivada ' se construyera por el Juez de Instrucción por remisión clara, directa y expresa a los datos fácticos contenidos en la denuncia o querella a condición de que se identifique debidamente en la misma al sujeto o sujetos a que se refiere, o permitan su identificación indirecta posterior de forma clara, razonable e indubitada, y reproduzca a su vez, aunque sea copiándolos, los datos fácticos esenciales referentes al hecho que se trata de perseguir y que se han debido reseñar en dicha denuncia o querella, siempre y cuando, obviamente, éstos sean constitutivos de infracción penal. Cumpliendo estos requisitos aplicables, por ejemplo, a las solicitudes policiales urgentes de intervención en materia de derechos fundamentales podría darse por cumplida la motivación que exige el art. 132 CP . Pero desde luego, insistimos en ello, nada de formularios estereotipados que no hagan alusión individualizada al caso concreto.

Para que nos entendamos, obiter dicta , para que una resolución judicial cualquiera pueda tenerse racionalmente por debidamente motivada debería pasar el filtro imaginario de su claro entendimiento por terceros ajenos al proceso, es decir, bastaría que ese tercero desconocedor de las circunstancias concretas del caso de que se trate pueda saber, con la simple lectura de la resolución en cuestión y sin remisiones indirectas de ninguna clase a los datos obrantes en el proceso, el hecho al que se refiere, las personas afectadas por dicha resolución así como en qué medida o cualidad lo están, y las razones específicas o individualizadas, nunca genéricas, del juez o tribunal para tomar la decisión concreta que toma en ese asunto en particular sometido a su consideración. Y desde luego para ello no hace falta una motivación exhaustiva; en pocas líneas se puede construir. Pero hay que construirla.

Por otro lado es de señalar que esta nueva regulación sustantiva de la prescripción de delitos y faltas introducida por la L.O. 5/2010 sobre lo que significa dirigir el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable de un hecho presuntamente constitutivo de delito o falta a fin de evitar la continuación del cómputo de la prescripción, es, en principio, más favorable para los posibles imputados o acusados, cualquiera que fueren éstos, que la antigua regulación legal de esta institución - a salvo el matiz de que también hay que aplicar los nuevos plazos de prescripción general introducidos por la citada LO 5/2010, pues no cabe la aplicación de la nueva regulación de la prescripción acudiendo a los plazos antiguos previstos en otro Código -, específicamente si en su momento no se cumplió con el requisito del dictado de resolución judicialmotivada, conforme a la regla 1ª del número 2 del art. 132 CP dentro de aquellos seis meses para el delito o dos meses para la falta, puesto que la hipotética condena siempre implicará la imposición de una sanción penal, aunque fuese leve, con lo que la aplicación de la retroactividad penal favorable al reo ( art. 2.2 CP ) - principio esencial del Derecho Penal - para llegar a la aplicación de la nueva regulación de la prescripción del delito o falta no sólo es ajustada a derecho sino que resulta obligada en esta jurisdicción, aplicable incluso de oficio, sin que puedan prevalecer sobre la misma otros intereses añadidos y accesorios a la propia jurisdicción penal como, por ejemplo, la realización de la correspondiente responsabilidad civil puesto que esta última siempre está condicionada a que exista responsabilidad penal, o lo que es igual, a que no se haya extinguido la misma. Y ocurre que la prescripción del delito o falta extingue dicha responsabilidad penal ( art. 130.6 CP ).

Dicho principio de la retroactividadpenal más favorable al reo prevalece incluso sobre el principio de conservación de los actos procesales por cuanto que se trata de una aplicación normativa más favorable al reo, lo mismo que ocurre, por ejemplo, cuando se despenaliza una conducta típica o se suaviza o rebaja la pena a imponer, o ya impuesta, de una determinada infracción penal como consecuencia de esa reforma legal más favorable. En estos casos es obligada la revisión de la sentencia o de los autos sustanciales no favorables al reo, si se hubieren dictado, incluso siendo resoluciones judiciales firmes, con lo cual es evidente que no caben en esta materia de la retroactividad penal de la norma más favorable interpretaciones restrictivas contra reo que impidan, indirectamente, la aplicación de la nueva regulación de la prescripción a partir de la localización en autos de esa resolución judicial motivada que habría de estar dictada en su momento dentro de aquellos seis o dos meses, según se trate de delito o falta respectivamente.

Y sobre las posibilidades de apreciar retroactivamente la prescripción penal favorable al reo también se muestra a favor la ya citada STS. 885/2012, de 12 de noviembre .

Por lo demás, esta aplicación retroactiva de los requisitos sustantivos y procesales (que por estar incluidos en el Código Penal no dejan de ser sustantivos) de la nueva prescripción penal del delito o falta nunca debiera interpretarse como sorpresiva para las partes puesto que ya desde la fecha de la entrada en vigor de nuestra Constitución, para el caso de las sentencias, se exigía expresamente el dictado de resoluciones judiciales debidamente motivadas ( art. 120.3 CE ), o, para los autos, desde la fecha de entrada en vigor de la primera (y sostenida en este punto) Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, al requerirse que 'los autos serán siempre fundados' ( art. 248.2 LOPJ ); por otra parte pronunciamientos absolutamente en consonancia con lo que establece nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (ars. 141 y 142) sin perjuicio de entender que también una 'providencia' motivada en los términos exigidos por el nuevo art. 132 CP podría surtir los mismos efectos. Por tanto, si las partes siempre conocieron la existencia de tales preceptos, que consagran el principio general del derecho a la debida motivación judicial como emanación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , es evidente que, caso de no haber existido dicha motivación judicial en determinadas resoluciones que así lo requirieran en su momento, siempre pudieron haberla exigido por la vía de los recursos correspondientes; si en su caso no lo hubieran hecho no podrían quejarse ahora de aquella omisión sustancial en este tipo de resoluciones clave para decidir si se interrumpió o no el cómputo de la prescripción.

Pero es que incluso la propia normativa penal en vigor impone de forma imperativa al tribunal de apelación la 'aplicación de oficio' en su sentencia de aquellas normas más beneficiosas para el reo en caso de que entre en juego la retroactividad penal ( Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal, con idéntica redacción a la que tenía la Disposición Transitoria Novena de la LO 10/1995 de 23 de noviembre , del Código Penal). Por tanto, hablamos de una norma penal absolutamente conocida por todos los operadores jurídicos desde que se aprobó el Código Penal de 1995.

Dicha Disposición Transitoria dice literalmente lo siguiente: 'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo Código, cuando resulten más favorables al reo .

b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva Ley.

c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.' Así pues, a diferencia de lo que ocurre con el recurso decasación del apartado b), o sea, el no formalizado, que permite a las partes incorporar a sus recursos invocaciones sobre el nuevo Código Penal, y a diferencia de lo que sucede con el recurso de casación formalizado y en trámite, al que se refiere el apartado c) en que, por ejemplo, no se prevé un trámite de audiencia previa a las partes antes del pronunciamiento final del Tribunal Supremo sino la posibilidad de que las mismas adaptensus recursos a la nueva normativa legal, en el recurso de apelación el legislador no ha considerado adecuada ni necesaria esa posibilidad de nueva invocación o adaptación sino que impone directamente (apartado a) al tribunal que ha de pronunciarse sobre la apelación (' aplicará ', dice el precepto dotándole de carácter imperativo) la obligación de adecuar su sentencia a la nueva regulación legal en cuanto la misma fuera más favorable para el reo, e incluso incide en la fórmula de actuación jurisdiccional de 'oficio' que racionalmente no significa otra cosa que la posibilidad de que el tribunal ad quem lo haga por su propia iniciativa y, por tanto, sin contar previamente con la opinión, el beneplácito o la oposición expresa o tácita de cualquiera de las partes ( iura novit curia ).

Si la regulación sustantiva y específica existente en el vigente Código Penal - sin necesidad de acudir a otras normas propias de la jurisdicción civil o de otros ámbitos procesales diferentes - en relación al derecho transitorio y al recurso de apelación imponen de una forma cuasi imperativa al tribunal ad quem aplicar directa y retroactivamente en su sentencia, a instancia de parte o incluso de oficio, la nueva normativa penal que fuera más favorable para el reo es evidente que puede concluirse de forma razonable que no existiría obligación legal alguna de traslado previo a las partes para aplicar el instituto de la prescripción penal cuando ésta obedece, como aquí ha ocurrido, a una nueva regulación legal. Existe por tanto normativa penal específica que atribuye directamente al tribunal de apelación la aplicación de oficio en su sentencia de esas normas sustantivas más favorables para el reo, y también hablamos de una Disposición Transitoria que es norma especial y única que está pensada, en esencia, para los casos de posible aplicación del principio de la retroactividad penal y no para cualquier otra situación diferente o general. El carácter de normaespecial de dicho precepto también sirve para entender porqué el tribunal de apelación puede decretar directamente en su sentencia la prescripción de una infracción penal incluso con carácter retroactivo si ello es favorable al reo.

Lo mismo que a las partes les está vedado el planteamiento de 'peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal' ( art. 11.2 LOPJ ), los jueces y tribunales, como autoridades y poderes públicos que son, se rigen, entre otros, por el principio de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Por eso no puede haber excusas para aplicar la norma penal más favorable al reo incluso en los casos de una posible prescripción del delito o falta cometidos, que lo sería con arreglo a la nueva regulación de esta institución y con todos sus requisitos sustantivos y/o procesales.

Cuestión de especial interés, ya en un contexto diferente, es determinar qué debe entenderse por interrupción de la prescripción más allá del tema de la resolución judicialmotivada a que nos hemos referido anteriormente. Hablamos ahora de la llamada doctrina de los llamados ' actossustanciales ' como mecanismo añadido capaz de interrumpir el cómputo de la prescripción, que no es incompatible con la nueva regulación legal si bien tiene una aplicación procesal cronológica posterior, como explicaremos después.

Dicha doctrina jurisprudencial, que también evitaría la prescripción del delito o falta cometidos, se remite a la perspectiva de los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito e identidad de los culpables ( STS. 14-9-90 ) quedando fuera de tal ámbito los de mero trámite ( STS. 26-11-96 ). Es decir, desde este otro punto de vista, complementario del anterior, sólo tienen virtualidad interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o continuación absolutamente efectiva del procedimiento, es decir, únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, que no se ve afectada por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La STS. de 10-7-93 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. A sensu contrario, los meros formularios o modelos estereotipados que lamentablemente se siguen usando, que no reseñan datos específicos del caso analizado sino meras generalidades formalistas, no tienen ese contenido sustancial capaz de interrumpir el cómputo de la prescripción.

Sólo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos producen efecto interruptor. Ello significa que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable ( STS.

20-5-94 ) de manera concreta e individualizada ( SSTS. 1/97, de 28-10 y 801/98, de 25-1 ). Recordando la doctrina dimanante de la STS. 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS. 149/2009, de 24 de febrero , que: " ...es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas en la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS. 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el período en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132.2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente, carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS. de 10 de julio de 1992 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS. 758/1997, de 30 de mayo ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS. 1146/2006, de 22 de noviembre ) ".

(...) Pero en todo caso la doctrina de los actos sustanciales realizados en el curso del proceso y que puedan ser indicativos de que éste avanza de forma material contra el responsable de la infracción penal, por tanto con virtualidad para interrumpir el cómputo de la prescripción, tiene, como ya anticipábamos, una aplicación procesal posterior a la propia de la nueva regulación legal referente a la necesidad de dictar resolución judicial motivada que reseñe unos indicios fácticos mínimos contra la persona presuntamente responsable de unos hechos penales cualquiera, y ello dentro de aquellos seis meses para el delito o dos meses para la falta a contar desde la presentación de la denuncia o querella, para evitar de este modo que el cómputo de la prescripción, desde la fecha de comisión de los hechos, siga corriendo inexorablemente. Pero en todo caso también hay que señalar que la posible aplicación de esta doctrina jurisprudencial de los actos sustanciales no resulta a nuestro juicio incompatible con la nueva regulación legal.

Como ya tuvimos ocasión de señalar en nuestro auto de 18 de abril de 2013 (razonamiento jurídico cuarto), que desestimó un incidente de nulidad planteado contra una sentencia de esta sala que precisamente había decretado de oficio la prescripción del delito con base a la nueva regulación legal (rollo nº 108/12 , procedimiento abreviado nº 266/09, Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia), " en principio y a expensas de la evolución de la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre esta concreta cuestión, no parece existir ninguna incompatibilidad entre la nueva regulación legal de la prescripción y la doctrina de los actos sustancialesinterruptivos de la misma. Lo único que ocurre ahora, como un añadido legal, es que si nunca se dictó esa resolución judicial motivada dentro de los plazos marcados por la ley (seis meses para el delito, dos meses para la falta) a contar desde la presentación de la denuncia o la querella, expresando a su vez en dicha resolución del juez un mínimo básico de indicios fácticos contra la persona o personas presuntamente responsables del hecho delictivo, es que en realidad no llegó a producirse en ningún momento la interrupción del cómputo de la prescripción contada desde la fecha de la comisión delictiva por mucha denuncia o querella que se hubiera presentado. Y a partir de ahí no cabe plantearse ab initio la doctrina de los actos sustanciales interruptivos de la prescripción sencillamente porque los efectos jurídicos de dicha institución que extingue la responsabilidad penal, se habrían producido (...) por una causa legal diferente a la que se deriva, a sensu contrario, de dicha doctrina jurisprudencial de los actos sustanciales a condición, lógicamente, de que hayan transcurrido los plazos legales que llevan inexorablemente a la prescripción de cualquier delito o falta a contar desde su comisión. Eso sí, si dentro de plazo legal se hubiera dictado esa resolución judicial motivada en los términos exigidos por el nuevo art. 132 CP , es evidente que a partir de ahí, para supuestos distintos y de futuro en esa misma causa, entraría otra vez en juego la doctrina de los actos sustanciales con capacidad de interrumpir la prescripción, por ejemplo, para determinar si realmente se pudo haber producido una paralización procedimental inaceptable por encima de los plazos máximos que la ley fija para declarar la prescripción de un delito. En definitiva, la nueva regulación del art. 132 CP y esa doctrina jurisprudencial aquí invocada no son incompatibles entre sí ".

Como decimos, una y otra aplicación jurídica tienen cronología procesal distinta y sucesiva: primero viene el análisis de la necesaria resolución judicial motivada indicativa de un mínimo de indicios fácticos del posible responsable de los hechos, y luego, a partir de ahí, si se hubiera cumplido la exigencia anterior, el de los posibles actos sustanciales con capacidad para interrumpir el cómputo de la prescripción. Pero si no se sube el primer escalón, o sea, el dictado de esa resolución judicial motivada, ya es indiferente que pueda haber habido actos sustanciales posteriores en ese mismo procedimiento pues el hecho objeto de denuncia o querella puede estar legalmente prescrito por el incumplimiento de ese primer y sustancial requisito del art.

132 CP .

Así pues, queda expuesta de manera detallada toda la posición jurídica de las Secciones Penales Tercera y Segunda de esta misma Audiencia Provincial de Murcia sobre el nuevo instituto de la prescripción.

Pero, obviamente, no podemos traspasarla de forma mimética a la jurisdicción de menores. Lo explicamos.

Como ya hemos anticipado fue el auto de esta misma sala de 16 de julio de 2013, nº 430/13, rollo de apelación nº 475/13 (ponente doña María Poza), el que analizó la posibilidad de adecuación del nuevo art.

132 CP a la jurisdicción de menores y el que sirvió para tomar criterio sobre la cuestión. De dicho auto, por su interés, traemos ahora a colación los razonamientos jurídicos que van del décimoprimero al décimonoveno, ambos inclusive. Decían así: " DÉCIMO
PRIMERO.- Al abordar la cuestión que, con carácter general, hemos dejado planteada, ya en referencia a la Jurisdicción de Menores, partiremos, como es obvio, de la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores que establece que ' tendrán el carácter de normas supletorias , para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el Título III del Libro IV de la misma '. En la identificación de lo previsto expresamente en la LORPM en materia de prescripción, hemos de aludir, de una parte, a las especialidades sustantivas, previstas en el art.

15 , según el cual: ' 1. Los hechos delictivos cometidos por los menores prescriben: 1º Con arreglo a las normas contenidas en el Código Penal , cuando se trate de los hechos delictivos tipificados en los arts. 138 , 139 , 179 , 180 y 571 a 580 del Código Penal o cualquier otro sancionado en el Código Penal o en las leyes penales especiales con pena de prisión igual o superior a quince años. 2º A los cinco años, cuando se trate de un delito grave sancionado en el Código Penal con pena superior a diez años. 3º A los tres años, cuando se trate de cualquier otro delito grave. 4º Al año, cuando se trate de un delito menos grave. 5º A los tres meses, cuando se trate de una falta. 2. Las medidas que tengan una duración superior a los dos años prescribirán a los tres años. Las restantes medidas prescribirán a los dos años, excepto la amonestación, las prestaciones en beneficio de la comunidad y la permanencia de fin de semana, que prescribirán al año' . Esto es, sólo existe una previsión expresa respecto a los plazos de prescripción de infracciones y medidas. En consecuencia, ha de entenderse aplicable lo previsto en el Código Penal a efectos de cómputo del plazo. Ello no ofrecía especiales dificultades hasta la profunda reforma operada por LO 5/2010 que, sin embargo, no ha tenido un correlato de adaptación a las especialidades de la Jurisdicción de Menores a través de una paralela reforma de la LORPM que se considera unánimente necesaria. Y, como suele ocurrir cuando se conviene en la necesidad de una reforma legislativa, las 'traducciones' de una reforma no pensada para esta especial jurisdicción son discrepantes, como refleja el completo análisis que del estado de la cuestión realiza la Juez de Menores en el auto desestimatorio de la reforma. Ninguna dificultad existiría si la especialidad se limitase, como sucedía hasta ahora, al plazo en sí. Pero, teniendo en cuenta la profundidad de la reforma en los términos que hemos desarrollado en párrafos anteriores, la dificultad interpretativa adquiere una dimensión enteramente nueva, provocada por la especialidad procesal orgánica y procesal pura de la Jurisdicción de menores . Desde el punto de vista procesal orgánico, porque la Instrucción corresponde al Ministerio Fiscal, lo que no sucede en ningún caso en la jurisdicción de adultos. Desde el punto de vista procesal puro, porque la fase intermedia, en este caso a similitud de lo que ocurre en el Procedimiento Ordinario, corresponde al Juez sentenciador y porque existen tres hitos procedimentales que marcan, sucesivamente, la intervención del Juez de Menores antes del dictado de sentencia, representados por las resoluciones previstas en los arts. 16.3 (generalmente en relación con el 64), 31 y 32 LORPM.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Con estas coordenadas, la menor dificultad inicial viene determinada por la adaptación de la especialidad que afecta a la atribución de la fase de investigación a la Fiscalía de Menores. Se trata, sin embargo, de la dificultad que hubiese resultado más fácilmente salvable con una mínima adaptación legislativa del texto del art. 132 CP , equiparando la resolución judicial al Decreto Fiscal a estos efectos de interrupción de la prescripción. Algo similar a lo que ha sucedido a efectos de valoración de diligencias de exploración ante el Ministerio Fiscal, a través de la doctrina del Tribunal Constitucional, o en relación con la autoridad requirente o requerida en cooperación judicial internacional, a través de declaración de España a distintos Tratados internacionales. No siendo así, y con la 'tímida' discrepancia de la Fiscalía, que en su Circular 9/2011 apunta incluso una tesis subsidiaria, apoyada en resoluciones como las que cita el Ministerio Fiscal, muchas anteriores a la reforma y, por tanto, inanes a estos fines, la Jurisprudencia menor, en interpretación que la Sala comparte plenamente, ha coincidido en negar a los Decretos del Fiscal de Menores la condición de 'resolución judicial', a los fines previstos en el art. 132 CP . Por resolución judicial, no cabe entender otra cosa, a la vista del tenor literal de los artículos 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que las providencias, los autos y las sentencias, sin que pueda realizarse una interpretación extensiva de dichos preceptos que permitiera incluir como resoluciones judiciales otras decisiones que, emitidas por funcionario público investido de alguna autoridad, pudieran recaer en un proceso penal: así, las diligencias y decretos de los Secretarios Judiciales, o los decretos del Ministerio Fiscal.

Muy claro es también el art. 206 LEC que, tras la reforma introducida por la implantación de la Nueva Oficina Judicial, se refiere, bajo un epígrafe genérico de 'resoluciones procesales', de un lado, a las resoluciones judiciales, esto es, 'las providencias, autos y sentencias dictadas por los jueces y Tribunales' y, de otro, a las resoluciones de los Secretarios Judiciales (diligencias y decretos), que no son judiciales, a pesar de serles atribuidas competencias decisorias relevantes. La tesis de la Circular 9/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, en la que se afirma que el decreto de incoación del expediente por el Fiscal goza de capacidad para interrumpir la prescripción, descansa en el argumento de que es precisamente el Fiscal el órgano legitimado por la LORPM para decidir si se admiten o no a trámite las denuncias presentadas, lo cual es rigurosamente cierto, como también lo es, por cierto, que en la jurisdicción civil son los Secretarios Judiciales quienes admiten a trámite la demanda y no por ello sus resoluciones son denominadas 'judiciales'. La Fiscalía recuerda, en defensa de dicha postura, la Sentencia del Tribunal Constitucional num. 2006/2003 , pero es necesario poner de relieve que posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional, en la Sentencia num. 30/2005 en nuevo análisis del valor probatorio de las declaraciones prestadas por un coimputado menor de edad ante el Fiscal de menores, matizó su doctrina reiterando la peculiaridad del proceso de menores en el que ' la declaración incriminatoria se realizó, no ante un órgano judicial investido constitucionalmente de imparcialidad, sino ante el Ministerio Fiscal sin posibilidad de contradicción '. Se trata, además, de cuestiones distintas y sin duda la interpretación de una norma sustantiva como la pretendida por la Fiscalía sería extensiva y contraria a reo y, por el momento, ante la ausencia de regulación específica, carece, además, esta interpretación de aval en la doctrina del Tribunal Constitucional. En todo caso, la misma Circular reconoce que su interpretación va en contra del tenor literal de la Ley y como ya hemos indicado, se apresta a ofrecer una tesis subsidiaria, en previsión, confirmada después, de que se impusiera una interpretación literal del art. 132 del Código Penal .

Una interpretación subsidiaria que es la que comparte la Juzgadora recurrida, en el auto por el que desestima la reforma, pero que no es, estrictamente, la que la Sala considera más acertada.

DÉCIMO

TERCERO.- Resulta coherente intentar, desde la perspectiva o lógica interna de la Circular de la Fiscalía General del Estado, como tesis subsidiaria para el caso de que fracase la tesis prioritaria que hemos descartado, situar el efecto interruptivo en la primera resolución que ha de dictar el Juez de Menores, sobre la que nada podrá objetarse a su naturaleza de verdadera 'resolución judicial'. Esta resolución es la dictada al amparo de lo previsto en el art. 16.3 LORPM. El correcto entendimiento del precepto exige ubicarlo en el contexto del artículo que señala, inmediatamente antes, lo siguiente: ' 1. Corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el art. 1 de esta Ley . 2.

Quienes tuvieren noticia de algún hecho de los indicados en el apartado anterior, presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual admitirá o no a trámite la denuncia, según que los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delito; custodiará las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos, y practicará, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, pudiendo resolver el archivo de las actuaciones cuando los hechos no constituyan delito o no tengan autor conocido.

La resolución recaída sobre la denuncia deberá notificarse a quienes hubieran formulado la misma '. De este modo, en efecto, el número 3 del art. 16 continúa diciendo que ' una vez efectuadas las actuaciones indicadas en el apartado anterior, el Ministerio Fiscal dará cuenta de la incoación del expediente al Juez de Menores quien iniciará las diligencias de trámite correspondientes '. E, inmediatamente después, el art. 16.4 establece que ' el Juez de Menores ordenará al propio tiempo la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil, que se tramitará conforme a lo establecido en las reglas del art. 64 de esta Ley '. La relectura de estos preceptos, a la luz del nuevo art. 132 CP , evidencia, en primer lugar, que la resolución que, materialmente mejor se adaptaría a las exigencias de contenido previstas en dicho artículo es, precisamente, aquélla que no puede ser considerada resolución judicial. En el Decreto del Fiscal ha de existir una valoración indiciaria de la naturaleza penal de los hechos y de la 'presunta participación' en ellos de un menor de 18 años. En segundo lugar, tras esta resolución, no judicial, pero tan similar, en su contenido, a lo exigido por el art. 132 para la interrupción o suspensión inicial, difícilmente puede obviarse el tenor literal del art. 16.3 , según el cual, dada cuenta de la incoación por el Ministerio Fiscal, sin exigir a esa dación de cuenta un contenido determinado, el Juez sólo iniciará ' las diligencias de trámite correspondientes ' y, al propio tiempo, como señala el apartado siguiente, decretará la apertura de la pieza de responsabilidad civil.

DÉCIMO

CUARTO.- La tesis que, a partir de este precepto, sostiene el auto apelado, en la línea que subsidiariamente mantiene la Circular tan citada, o resoluciones como las SSAP Madrid, Sección 4ª, de 16.1.12 ; Guadalajara, de 19.4 . y 30.5.12 y, especialmente, la muy extensamente transcrita de la AP de Palencia de 5.12.12 , consiste en afirmar que la resolución dictada al amparo del art. 16.3 LORPM es una verdadera ' resolución judicial motivada que implica que el procedimiento se dirige contra un menor claramente identificado y por unos hechos que revisten los caracteres de infracción penal '. Y, en esta cita, comienza ya a suscitarse nuestra discrepancia con la tesis aceptada en la instancia. Un precepto determinado podrá exigir una forma determinada en la resolución a que se refiera: tratándose de auto, por imperativo legal ( art.

248.2 LOPJ ), será siempre motivado. O podrá exigir expresamente la necesidad de motivación, aunque no indique la forma de la resolución. O ambas cosas, exigiendo, de forma pleonástica, 'auto motivado'. Pero el hecho de que así se indique no evidencia que la resolución concreta dictada al amparo del precepto en cuestión sea, en efecto, una resolución motivada. La prescripción no se interrumpe por resoluciones en abstracto, sino por resoluciones, concretísimas, que han de ser motivadas. Queremos decir con ello que una resolución dictada al amparo del art. 16.3 podrá ser o no motivada, podrá o no identificar al menor y, obsérvese, la cita incide en el carácter implícito del contenido, al aludir a que se trata de una resolución judicial 'motivada' (calificativo que, como hemos dicho, dependerá de la resolución concreta, pues lo contrario significa una inaceptable identificación del plano teórico y el práctico) que 'implica' un contenido determinado.

A partir de esta doble suposición problemática, se avanza contrario senso, que esta resolución, que se niega sea de mera incoación y trámite, sí supone 'un control del Juez de menores de la imputación previa realizada por el Ministerio Fiscal'. Pues bien, lo cierto es que a) este control carece de amparo legal en el trámite del art. 16.3; b) esta interpretación es contraria a la que se venía manteniendo y sugiere una reformulación a medida de las exigencias de la reforma en materia de prescripción; c) esta reformulación ad hoc conllevaría riesgos estructurales, con afectación de derechos fundamentales, de enorme importancia que han de ser evitados o minimizados. Así, en primer lugar, nada, en la referencia a que, dada cuenta por el Fiscal de la incoación, el Juez de menores 'iniciará las diligencias de trámite correspondientes' o acordará la apertura de pieza de responsabilidad civil sugiere un control judicial de la incoación que corresponde, sobre la base de indicios, al Ministerio Fiscal. Y si el tenor literal no lo sugiere, la ausencia de amparo legal es también llamativa, precisamente en interpretación sistemática a la que alude el auto recurrido, en contraste con la previsión de decisiones alternativas, como el sobreseimiento, en el trámite, éste sí plenamente apto para generar una decisión ajustada a las exigencias del art. 132 CP , del art. 32 LORPM. Si del tenor del art. 16.3 no se desprende control judicial sobre lo actuado por el Ministerio Fiscal hasta ese momento, otro tanto puede decirse del art.

64.1, según el cual ' tan pronto como el Juez de Menores reciba el parte de la incoación del expediente por el Ministerio Fiscal, ordenará abrir de forma simultánea con el proceso principal una pieza separada de responsabilidad civil '. Pero, en segundo lugar, como destaca, por todas, la SAP Barcelona Sección 3ª de 31.1.13 , ' la conclusión defendida por la circular de la Fiscalía General del Estado - que es la de la resolución recurrida- sería claramente pertinente si se aceptara que el Juez de Menores , en este momento procesal (incoación del procedimiento), puede impedir que el Ministerio Fiscal investigue unos determinados hechos o a unos determinados menores frente a otros, pero dicha conclusión es contraria a la doctrina defendida por la propia Fiscalía General del Estado en la Circular nº 1/2000, que como hemos visto entiende que el control judicial solo opera en la llamada fase intermedia, y a lo que ha sido la práctica de las Audiencias Provinciales durante los mas de diez años de periodo de vigencia de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores '. En tercer lugar, la tesis de la Fiscalía, contradictoria con sus propios postulados sobre el proceso de menores, genera sensibles riesgos, por cuanto la ausencia de control judicial en esta fase tiene su razón de ser en la preservación de la imparcialidad del Juez de Menores que habrá de enjuiciar, en su momento, al menor.

DÉCIMO

QUINTO.- Señala, en este sentido, la SAP Sección 3ª de 31.1.13 ya citada que ' en el proceso de menores la decisión de dar inicio a la instrucción de la causa corresponde al Ministerio Fiscal, sin que el Juez de Menores tenga ninguna competencia al respecto. Asimismo, parece claro que corresponde al Ministerio Fiscal determinar la identidad de los menores contra los cuales se va a dirigir el procedimiento. Así se entendió por la doctrina desde el principio y buen ejemplo de ello es la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores , al analizar la nueva regulación de la instrucción en el proceso de menores hacía una introducción que transcribimos literalmente: La instrucción del Expediente de reforma de menores se encomienda al Ministerio Fiscal con el fin -entre otros- de garantizar el cumplimiento de uno de los postulados que desde la STC 36/1991 se ha alzado como definitorio del sistema de justicia penal de menores : la preservación a ultranza de la imparcialidad judicial. Corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción del procedimiento (arts. 6 y 16.1) con el fin de que el Juez de Menores limite su actuación a ejercer la garantía última del respeto a los derechos fundamentales afectados por la investigación y a efectuar en su momento el enjuiciamiento final de la causa sin prejuicio ni sospecha de parcialidad. La interpretación de los arts. que regulan la instrucción en la LORPM (Título III) autoriza a entender que la participación de la autoridad judicial en esta fase del procedimiento se halla sujeta a importantes restricciones que procuran preservar su imparcialidad manteniéndolo alejado de las labores de investigación material. Desde el punto de vista orgánico, por otra parte, la relación del Fiscal instructor con el Juez de Menores no es jerárquica, al ser la instrucción competencia del Fiscal y no sujetarse a revisión judicial directa en tanto no concluya dicha fase '. Algo que, con muchos problemas que en ocasiones se trata de evitar con normas de reparto o con difíciles ejercicios de autocontención en la resolución de recursos, sucede en la revisión de la fase instructora por las Audiencias Provinciales a las que puede corresponder el enjuiciamiento; algo que no sucede, en cambio, en la relación no jerárquica entre los Juzgados de Instrucción y los Juzgados de lo Penal. Por ello, la Ley del Menor, más moderna, acogiendo la doctrina constitucional sobre imparcialidad, limita la intervención judicial en la fase de instrucción del proceso de menores al mínimo imprescindible de las medidas injerentes (medidas cautelares, diligencias restrictivas de derechos fundamentales, declaración de secreto) y a la preconstitución de prueba. Todo lo demás ' deviene competencia y responsabilidad exclusiva del Fiscal, desplazándose la tutela judicial efectiva sobre las vicisitudes acaecidas en el desarrollo de la investigación a una fase ulterior del proceso, tras la presentación del correspondiente escrito de alegaciones de la defensa ', en una línea en la que profundizará la LORPM, al hacer ' más visible si cabe la desjudicialización de los aspectos materiales de la investigación en aras de una rigurosa delimitación práctica de la función jurisdiccional como esencialmente juzgadora y de ejecución de lo resuelto, en los términos del art. 117.1 de la Constitución '.

DÉCIMO

SEXTO.- En estas condiciones, hemos de convenir, primero, que el art. 16.3 no predispone, por su propio tenor y por la estructura propia del proceso de menores, al dictado de una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, que es lo que exige ahora el art. 132 CP . Si hemos de estar a lo que exige ahora el Código Penal, no resulta especialmente útil recordar la doctrina constitucional sobre el ' acto de interposición judicial que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito ', con cita de la STC 59/2010, de 4 de octubre , además, anterior a una reforma que, en algunos puntos, ha revestido de nuevas o muy específicas exigencias legales ese acto de interposición judicial. Segundo, la posibilidad, también invocada para combatir el carácter de 'mero trámite' que se atribuye a la resolución dictada al amparo del art. 16.3, de denegación de la iniciación de las diligencias correspondientes y la apertura de la pieza de responsabilidad civil ' cuando los hechos investigados no revisten manifiestamente caracteres de infracción penal o bien, por ejemplo, cuando el menor investigado por la fiscalía no sea mayor de 14 años o incluso cuando los hechos estuvieran manifiestamente prescritos' hacen referencia a controles negativos pero, en la medida en que la resolución en cuestión no explicite el paralelo control que afirme, motivadamente, que se atribuye la presunta participación de un menor determinado a un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la resolución en cuestión no cumplirá los requisitos el artículo 132 del Código Penal . Tercero, admitiendo que tal control pueda ser explícito, habrá de tener presente el Juez de menores el riesgo de contaminación y consiguiente obligación de abstención o posibilidad de recusación que conlleva. Un riesgo que, por cierto, también ha de tener presente al dictar aquellas resoluciones que afectan derechos fundamentales que la ley inequívocamente le atribuye. Un riesgo, también al que, incluso en una fase más avanzada, en la que las posibilidades de control legalmente reconocidas al Juez son mucho mayores, nos referíamos en nuestro reciente auto de 21.5.13 (Rollo 258/13, pte. Augusto Morales Limia), al señalar cómo ' a diferencia de la jurisdicción penal de adultos donde la pieza de responsabilidad civil en causas por delito la abre el Juez de Instrucción - que no ha de juzgar - no ocurre lo mismo en esta jurisdicción especial y especializada pues, por imperativo legal, es el Juez de Menores, que es un juez del enjuiciamiento, el que ha de tomar esa decisión. Como quiera que después de dictado el auto de apertura de la audiencia (juicio) ha de celebrarse la misma y luego vendrá el dictado de la correspondiente sentencia también parece evidente que no se puede exigir al Juez de Menores que, partiendo de los propios hechos de acusación provisional, sea quien tenga que hacer a modo de previsión futurista una valoración jurídica anticipada de esos mismos hechos para decidir por su cuenta y riesgo si ha de abrir o no esa pieza de responsabilidad civil en el caso de que las acusaciones no hayan presentado acusación formal por delito o falta susceptible de generar esa responsabilidad civil, como ocurre en el caso examinado. El riesgo de contaminación subjetiva y de pérdida de su propia imparcialidad para juzgar sería más que evidente' . De proceder a ese arriesgado control el Juez de Menores en este momento inicial y al consiguiente dictado de una resolución judicial motivada que señale a una persona menor determinada como indiciariamente 'responsable' de delito o falta, al margen del cuál sea el tratamiento ulterior que haya de darse a su imparcialidad para juzgar, siempre en atención al caso concreto, la resolución dictada al amparo del artículo 16.3 LORPM será apta para interrumpir o suspender el plazo de prescripción. En el común de los casos, por la propia literalidad del precepto y por los propios riesgos de contaminación, la resolución dictada al amparo del artículo 16.3 no reunirá las condiciones legalmente exigidas para interrumpir o suspender la prescripción.

DECIMOSÉPTIMO.- En el caso, el auto de fecha (...), dictado al amparo del artículo 16.3 y que la resolución recurrida se dice dotado de efectos interruptivos, no constituye una excepción a la regla general. Así los antecedentes de hecho se refieren, estrictamente, a que ' la Fiscalía de Menores ha remitido este juzgado parte de incoación del expediente abierto a los menores (...), acompañado de copia de la denuncia efectuada contra él, por los hechos ocurridos en fecha (...) por un presunto/a delito/falta de (...) donde aparecen como víctimas o perjudicados (...) '. No existe, ni en los antecedentes de hecho, donde resultaría extraño, ni en la mera transcripción de los artículos 16.3, 64.1 y 3 y 22.2 LORPM a que se dedican los fundamentos de derecho ni, lógicamente, en la parte dispositiva, una motivación que, a su vez, sustente una atribución indiciaria de la falta a los menores. No dudamos, insistimos, que pudiera hacerse, aunque resultaría extraño en esta fase y arriesgado de cara al enjuiciamiento. Pero no se ha hecho. La mera descripción de lo que refiere la Fiscalía no supone una motivada atribución indiciaria de responsabilidad penal a persona determinada. Tampoco se justifica la equiparación del auto dictado al amparo del art. 16.3 LORPM, en el caso, con la exigida por el art.

132 CP , en los términos que pretende hacerlo el auto de (...).

DÉCIMOCTAVO.- En particular, no resultan convincentes los argumentos propios que incorpora el tramo final de la resolución de (...), en cuanto inciden en la importancia de las decisiones sustantivas que pudieran adoptarse, tales como la admisión o inadmisión de personación como actor civil o acusación particular, que exigiría en muchas ocasiones examinar el atestado policial para valorar la condición o de perjudicado, la adopción de medidas cautelares u otra restrictivas de derechos fundamentales, o el secreto de las actuaciones. Las decisiones relativas a la admisión o inadmisión de personaciones nada tienen que ver, en principio, con una resolución judicial del contenido exigido en el artículo 132 CP . Ciertamente, la adopción de medidas cautelares o restrictivas de derechos fundamentales se prestarían a tal fin y, conforme hemos expuesto anteriormente, nada impediría, pues así lo dice expresamente el propio artículo 132, que se reconociese virtualidad interruptiva a resolución distinta de la que incoa la causa. Pero el hecho de que se pudieran dictar resoluciones como las que se mencionan no quiere decir que la dictada en el caso sea apta para interrumpir o suspender la prescripción. Entre otras cosas, el amparo legal para el dictado de medidas como las descritas se encuentran en otros preceptos y, siempre, importará el contenido concreto de la resolución en cuestión. Obiter dicta , lo mismo cabría decir de la resolución recurrida, la providencia de (...), dictada ya fuera de plazo, en relación con las previsiones del art. 31 LORPM: pese a escoger la fórmula de providencia, podría ser motivada, y, aunque el texto del artículo no se presta a ello, podría el Juez de Menores, que contaría ya con escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, dictar una resolución motivada que identificara a un menor como indiciariamente 'responsable' de delito o falta. O, como sería más correcto y ajustado al tenor de los preceptos y la estructura del proceso, esperar al momento idóneo para ello, el dictado del auto previsto en el art. 32, ya a la vista de las alegaciones de la Defensa, para realizar un control judicial especialmente adecuado para encajar una resolución de las previstas en el art. 132 CP . Todo ello, además, sin olvidar que, como ya hemos señalado, identificada la resolución inicial con efectos interruptivos que se corresponda con lo previsto en el art. 132 CP , que puede ser, o, con más probabilidad, no ser la inicial del art. 16.3 LORPM o la de trámite del art. 31, pero también, por ejemplo, aquella que adopte motivadamente medidas restrictivas de derechos fundamentales del menor, recobra virtualidad la doctrina relativa al valor de interrupción por diligencias de contenido sustancial que no ha de ser ya idéntico al de esa resolución 'inicial'. Como señala la SAP Barcelona, Sección 3ª, de 20.2.13 , ' una vez interrumpida la prescripción al haberse dictado por el Juez de Menores una resolución judicial motivada, sólo las resoluciones judiciales tienen la virtualidad de interrumpir la prescripción.

Debe señalarse que la reforma legislativa solamente afecta al acto inicial de interrupción de la prescripción , pero para las interrupciones posteriores habrá que seguir aplicando los criterios jurisprudenciales existentes sobre la materia y por tanto, una vez que se haya interrumpido la prescripción al haberse dictado una resolución judicial motivada que reúna los requisitos exigidos por el art. 132 del CP (por ejemplo, el auto dictado por el Juez de Menores acordando la medida cautelar de internamiento de un menor), interrumpirán la prescripción todos aquellos actos del Fiscal en el expediente, desarrollando su actividad instructora, que lo fueran de verdadera prosecución del procedimiento, con contenido sustancial y no de mero trámite. El primer párrafo del segundo apartado del art. 132 del Código Penal señala que una vez interrumpido el plazo de prescripción , este vuelve a correr cuando se paraliza el procedimiento o cuando se termina sin condena, sin que dicho precepto establezca en ningún momento que para interrumpir de nuevo la prescripción sea necesario dictar sucesivas resoluciones judiciales motivadas que, periódicamente, vuelvan a atribuir a un menor su participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta '.

DÉCIMONOVENO.- En definitiva, sin que ello suponga un alineamiento estricto con la tesis sostenida por las Audiencias Provincial de Barcelona, Gerona, Tarragona o Burgos, en la medida en que la atención habrá de centrarse en la resolución, necesariamente judicial, de que se trate, siempre en concreto, con limitada admisión de la motivación por remisión y sin perjuicio del compromiso de la imparcialidad que pudiera derivarse, la Sala considera que el artículo 16.3, como el art. 31 LORPM, por su dicción literal y por la especialidad del proceso de menores, difícilmente se prestará al dictado de una resolución judicial motivada que identifique a una persona determinada como indiciariamente responsable de delito o falta.

Incidentalmente, en razón de determinadas reflexiones también del tramo final del auto, que invocan que aquél se dicta en base a los correspondientes preceptos legales y en base al decreto del Ministerio Fiscal que aporta los datos relevantes acerca de la persona contra quien se dirige la instrucción y del hecho delictivo sobre el que existen indicios de criminalidad contra dicho menor o menores, no por ello se puede afirmar, como pretende la resolución de (...), que se dicte el auto ' por tanto, de forma motivada ': Será o no motivado en concreto, sin admitir remisiones implícitas como las sugeridas y, mucho menos, 'con independencia de que tal valoración no la haya hecho el juez sino el fiscal', pues precisamente se exige que sea el juez quien la haga. Puede ser que un auto dictado al amparo y en el trámite previsto en el artículo 16.3 LORPM permita ' comprobar que lo que manifiesta el Ministerio Fiscal en su decreto de incoación está fundamentado la existencia de indicios de criminalidad contra dicho menor' , como afirma la Juez de Menores que sucedió en el caso. Pero la Sala discrepa que fuera así, precisamente, en el caso, donde la comprobación en cuestión no se encuentra en una resolución motivada, sino en un mero modelo que sólo identifica los datos del Decreto, sin valoración específica alguna. Y la Sala considera que será difícil, en general, que así suceda, aunque la práctica, por ejemplo, en la demarcación de la Audiencia Provincial de Barcelona, vaya extendiendo el dictado de autos en este trámite 'adaptados' para producir efectos interruptivos de la prescripción. No va a indicar la Sala cuál habrá de ser el modo de proceder de los Juzgados en lo sucesivo, pero sí ha anticipado cuál es su posición sobre el particular. En cuanto a los riesgos de impunidad de los que alerta la Fiscalía, no son distintos de los que se pueden generar respecto de las faltas cometidas por adultos, donde nuestro criterio es el mismo y la posibilidad de contaminación es también idéntica. La única diferencia es el plazo. Pero esa diferencia preexistía a la reforma y tiene su sentido en la especial celeridad que, en interés del menor, debe imprimirse a la tramitación de los procedimientos contra menores de edad (...) ".

De la exposición anterior se deducen los muchos problemas jurídicos existentes para adecuar de forma razonable y eficaz la nueva regulación del instituto de la prescripción a la jurisdicción de menores. Y aunque ciertamente la mejor solución sería la de la necesaria reforma legislativa (...) es evidente que hasta tanto no se produzca la misma hay que ir resolviendo los asuntos propios de esta jurisdicción. En este sentido, como quiera que esta sala especializada, con jurisdicción en toda la Región de Murcia, cumple también una función orientadora, supervisora y de control de las propias actuaciones de los Juzgados de Menores del territorio, por la vía de los recursos ordinarios previstos por la ley, no queremos dejar pasar la ocasión para apuntar, a modo de obiterdicta , algunos criterios que pudieran seguirse en adelante con este tipo de cuestiones: 1ª.- Ninguna actuación del Ministerio Fiscal, por muy sustancial que sea, puede equipararse a una resolución judicial motivada a los efectos del art. 132 CP que, por su propia naturaleza, ha de ser dictada por un juez legalmente competente para ello. Sólo son resoluciones judiciales las providencias, autos y sentencias ( art. 141 de la LECrim . y 248 LOPJ ). Se rechaza en definitiva la posibilidad de equiparar los decretos del Fiscal con las resolucionesjudiciales .

2ª.- Entender, en consonancia con la propia doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo a propósito de la jurisdicción penal de adultos y con lo que nosotros ya hemos sostenido antes, que las resoluciones judiciales en que se acuerde motivadamente una medida cautelar o una actuación restrictiva o limitativa de derechos fundamentales en relación a un menor infractor debidamente identificado, se haya dictado esa posible resolución en la jurisdicción penal de adultos (por ejemplo, por parte de un Juzgado de Instrucción en funciones de guardia) o en la misma jurisdicción de menores, tienen plena virtualidad suspensiva del cómputo inicial de la prescripción a los efectos del art. 132.2 CP .

3ª.- Las resoluciones judiciales a que se refieren los arts. 16.3 y 4 , 31 , 33 a ) y e ) y 34 de la LORPM no son aptas, en principio, para cumplir con las exigencias del art. 132 CP (nunca la del art. 34), precisamente porque de motivarse en alguna de ellas sobre los indicios existentes contra el menor o menores infractores no podría salvaguardarse fácilmente la necesaria imparcialidad del Juez de Menores de cara a su tarea de juzgar el caso concreto.

4ª.- No obstante, la indicación 3ª podría salvarse en la hipótesis de una posible modificación gubernativa de las normas de reparto existentes para los dos únicos juzgados de menores de Murcia de modo que el Juzgado que dictara las resoluciones de los arts. 16 , 31 y 33 de la LORPM no fuera el mismo que dictara la resolución del art. 34 de la misma ley ni, por supuesto, el que procediera a la celebración de la audiencia o acto del juicio. De aceptarse esta posibilidad organizativa, también se podría validar razonablemente, obiter dicta , la motivación por remisión a los hechos de la denuncia o querella, incluso a los hechos del Fiscal u otra acusación, aprovechando para ello el trámite del art. 31 de la LORPM, puesto que ya no estaría en peligro la imparcialidad del juzgador/a que es lo único que impide sustancialmente una posible motivación judicial en el ámbito de dicho precepto sobre los indicios existentes. No es lo mismo que el/la juez haga un relato de hechos de inculpación cuando tiene que juzgar al posible responsable de los mismos, que cuando no va a llevar a cabo la tarea del enjuiciamiento penal. (Pero esta solución de la posible modificación de las normas de reparto sólo corresponde adoptarla, en cuanto a su iniciativa, a los propios Juzgados de Menores y luego, en cuanto a su aprobación, a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia - es añadido que hacemos ahora -).

5ª.- En materia de faltas debería imponerse una especialísima agilidad procesal para todos los operadores jurídicos e incluso para el Equipo Técnico, de modo que, en la medida de lo posible y de lo razonable, barajando criterios más pragmáticos que los que se utilizan hoy en día, se tienda a acortar considerablemente el período de instrucción o investigación propiamente dicho así como el inmediatamente anterior a la fase de audiencia, si es que fuera posible ".



QUINTO: Sentado todo lo anterior nos centramos en el caso concreto. Los hechos que quedan de momento subsistentes se refieren al día 21 de diciembre de 2012, tal como reseña el propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia en consonancia con el relato de la Acusación, a los que nos hemos de ajustar. Sin embargo, la primera resolución judicial motivada que se dicta aquí es la sentencia de instancia de fecha 17 de enero de 2014 sin que en el interin se hubiera dictado esa preceptiva resolución judicial motivada a que se refiere el art. 132 CP , capaz de suspender el cómputo de la prescripción, y que también rige en la jurisdicción penal especializada de menores. Por tanto, es evidente, esa posible falta de maltrato de obra sin causar lesión habría prescrito legalmente hace tiempo. Consiguientemente, tampoco se puede condenar por la misma.

Se estima el recurso en el sentido aquí expuesto.



SEXTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada. Y dado que se va a dictar la absolución, también procede decretar de oficio las costas de la primera instancia penal.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal y asistencia técnica del acusado, el menor Jose Ignacio , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2014 dictada en el curso del expediente de reforma número 455/13 del Juzgado de Menores nº 2 de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de dicha sentencia ABSOLVIENDO definitivamente a dicho acusado de los tres delitos de violencia de género por los que inicialmente fue condenado en este procedimiento.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia penal y las de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.