Sentencia Penal Nº 232/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 7/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0002781

Diligencias Previas nº 6981/2008

Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Rollo de Sala nº 7/2014

SENTENCIA Nº 232/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Magistrados

D ALEJANDRO BENITO LÓPEZ

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público la causa al margen referenciada seguida contra el acusado: Francisco , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1987 en Bangladesh, hijo de Marcelino y Celia , y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 31 de octubre al 12 de noviembre de 2008; y otras cuatro personas ahora no enjuiciadas.

Siendo partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Carmen Meléndez Alonso, y el acusado representado por la procuradora doña Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno y defendido por la letrada doña Carmen V. Rodríguez Barrantes; asistido por interprete del idioma de Bangladesh; y ponente el magistrado don ALEJANDRO BENITO LÓPEZ, ante el voto discrepante del magistrado don JOSÉ Mª CASADO PÉREZ, que lo expresa separadamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1 del Código Penal (CP ) y tres delitos de detención ilegal del art. 163.1 del CP , reputando responsable de todos ellos en concepto de autor al acusado Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas: 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , por el delito contra la propiedad intelectual, y 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por cada uno de los tres delitos de detención ilegal; que indemnizase a AGEDI en 12.554,19 euros; a EGEDA en 95.625,60 euros, y a SGAE en 4.691,97 euros, con los intereses legales y costas. Y el comiso del material incautado.

SEGUNDO.-La letrado del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

PRIMERO.-Sobre las 14:00 horas del día 30 de octubre de 2008 la policía detuvo a un ciudadano chino al salir del edificio de CALLE000 nº NUM002 de Madrid con una bolsa en la que llevaba 20 CD's y 81 DVD's que aparentemente contenían copias no autorizadas de diferentes discos musicales y películas, los cuales previamente había comprado en el NUM003 - NUM002 del mencionado inmueble al acusado Francisco , nacional de Bangladesh sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, que junto con otros compatriotas ahora no enjuiciados se dedicaban a dicha actividad.

SEGUNDO.-Inmediatamente después, al percatarse el acusado y sus compañeros de la presencia policial, y ante el temor de ser detenidos, cerraron con llave la puerta del piso, impidiendo que pudieran salir Dimas , Aureliano y Edemiro , todos ellos de nacionalidad senegalesa, que habían ido a adquirir CD's y DVD's piratas, manteniéndolos retenidos, a pesar de sus protestas e infructuosos intentos de marcharse alejándoles a empujones de la puerta, hasta que sobre la 02:00 horas del día siguiente, la policía accedió al piso, tras denunciar Horacio que su amigo Dimas estaba retenido contra su voluntad en el mismo, y comprobarlo mediante llamadas telefónicas del denunciante, procediendo a la detención del acusado y sus compañeros.

TERCERO.-El 6 de noviembre de 2008 se procedió con autorización judicial a la entrada y registro del aludido piso interviniéndose: 4.207 CD's y 5.610 DVD's, que contenían copias no autorizadas de diferentes discos musicales y películas.

Dichas copias generan unos perjuicios a los titulares de los derechos de explotación AGEDI, SGAE y EGEDA valorados en 12.494,79 euros, 4.669,77 euros y 94.248 euros, respectivamente.

CUARTO.-No se ha acreditado la incautación el día del registro a una persona no enjuiciada de una maleta con 71 CD's y 20 DVD's de copias no autorizadas de discos musicales y películas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El acusado negó la imputación, afirmando que vivía en otro piso de la planta NUM004 del edificio donde se hallaba la vivienda en la que se vendían los CD's y DVD's, siendo de su nacionalidad el jefe de dicho del negocio, y a la que fue a comprar unos discos. Unos 15 minutos después llamaron a la puerta y al comprobar un paisano que era la policía, apagaron las luces y les dijeron que no podían salir, llevándoles a unas 10 u 11 personas a una habitación, donde les retuvieron unas 12 horas, hasta que entró la policía.

Dicha versión exculpatoria, en uso de su legítimo derecho de defensa, además de no ser coincidente con su declaración sumarial (folio 92), en la que sostuvo que conocía a los demás detenidos como paisanos, sin que ninguno de ellos se dedicase a la venta de discos piratas, y que ignoraba que hubiera personas dentro de la casa privadas de libertad contra su voluntad, se encuentra desvirtuada por las declaraciones ante el Juzgado de Aureliano (folios 126 y 127) y Dimas (folios 130 y 131), en las que ratificaron las policiales (folios 65 a 68), a todas las cuales se dio lectura en el juicio por encontrarse ambos en paradero desconocido.

Aureliano ante la policía manifestó que entró en la casa sobre las 13:00 horas para comprar un par de películas, porque gente de la calle del habían dicho que allí vendían CD's y DVD's grabados, le abrió la puerta una persona de Bangladesh y dentro había otros tres personas del mismo origen, y después entraron otros dos compradores senegalés, a los que no conocía. Poco después llamaron a llamar a la puerta, sin que los que estaban en el domicilio abriesen porque observaron por una ventana que era la policía, al decirle que se quería ir, le contestó que 'no va a salir nadie, que está la policía, y si nos ven nos van a detener a todos y luego todo son problemas'; cuatro personas de Bangladesh le llevaron con los otros dos senegaleses una habitación al fondo de la casa, diciéndoles que no podían ir porque la policía les iba a detener también a ellos. El declarante y los otros dos senegaleses trataron reiteradas ocasiones abrir la puerta, sin conseguirlo porque estaba cerrada con llave, y los cuatro de Bangladesh les empujaban para apartarlos, al tiempo que les decían que 'vamos a esperar a que se vaya la policía.' Finalmente la policía entró y detuvo a los de Bangladesh que les retenían, quienes le permitieron ir al baño las veces que necesitó, pero no le dieron de comer durante las 13 horas que duró el encierro.

En instrucción añadió que les metieron en una habitación y echaron la llave para que no pudieran salir, llamando varias veces a la puerta para que les abriesen y le dejaran irse, sin hacerles caso; y a preguntas del letrado defensor indicó que tenía miedo que la policía les detuvieran, pero ellos en todo caso hubieran querido salir de la habitación.

Dimas en sede policial manifestó que fue al piso para comprar CD's y DVD's piratas para venderlos en la calle; estaba ocupado por cuatro personas de Bangladesh que se encargaban de la venta, y otro senegaleses que también estaba comprando, llegando otro paisano con la misma intención. Uno de los vendedores de la casa observó la presencia de una dotación de la policía en la puerta, por los que las cuatro personas de Bangladesh decidieron no dejarlos salir hasta que se fuese la policía; él y los otros dos senegaleses intentaron abandonar el lugar, siéndoles impedida la salida por los cuatro de Bangladesh. A lo largo de la tarde la policía llamó varias veces a la puerta, identificándose como tal, sin que les abriesen, diciéndoles los de Bangladesh a los retenidos: 'si habláis tendréis problemas, a las 00:00 horas os dejamos marchar'; recibió varias llamadas telefónicas de su primo ( Horacio ), permitiéndole hablar de modo breve y en tono bajo, si bien en alguna ocasión le cortaron la comunicación. A las 02:00 horas cuando la policía entró en la casa les sacó a todos, señalando el declarante de inmediato a las cuatro personas de Bangladesh que los habían retenido contra su voluntad.

En el Juzgado indicó que no uso su teléfono para llamar a la policía porque tenía miedo a las personas que les retenían, y también a que le detuviesen a le porque carecía de documentación; que su primo le dijo que era mejor que saliera aunque estuviera la policía, pero las personas de Bangladesh no se lo permitieron. Admitió que se dedicaba a vender CD's y DVD's por la calle pero que ya no hacía, y que iba a comprar DVDŽs para él.

La tercera persona retenida en la casa, era Edemiro , quien prestó declaración ante la policía (folios 63 y 64), no así en el Juzgado al no ser localizado, sin que se diese lectura a aquélla por no estar presente el letrado defensor.

El no contar con su versión no impide que se considere que también fue retenido contra su voluntad en función de las declaraciones Aureliano y Dimas ,

Además a las declaraciones de éstos se suman los testimonios de:

a) El agente NUM005 (folios 6 a 11 y juicio) indicó que sobre las 13:15 del día 30 formó parte de un dispositivo de vigilancia sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 NUM003 - NUM002 de Madrid, por sospechas de venta de copias piratas de discos de música y películas, interceptado sobre las 14:00 horas a un ciudadano chino cuando salía con una bolsa con los 20 CD's y 81 DVD's que se relacionan en su comparecencia en el atestado, por lo que entraron en el portal comprobando que dentro del mencionado piso se oían ruidos, donde permanecieron a la espera de la autorización del registro hasta las 22:00 horas en que fue relevado por otros compañeros, sin que durante dicho tiempo entrara ni saliera nadie del piso.

b) Horacio (folios 62, 128 y 129 y juicio) señaló que al extrañarle que Dimas no hubiera regresado a casa, le llamó por teléfono, diciéndole éste que se encontraba en el piso de los CD`s y que no le dejaban salir de allí porque la policía estaba fuera, volviendo a llamar varias veces más, e incluso en una ocasión habló con una persona de Bangladesh, a la que pidió que dejase marchar a Dimas , la cual le dijo que lo haría cuando se fuese la policía; al pasar varias horas acudió a comisaría para denunciarlo, y de allí fue al piso acompañado por agentes, donde llamó a su amigo, y éstos lo rescataron.

c) Los policías NUM006 , NUM007 y NUM008 (folios 24 a 26 y vista) indicaron que acompañaron a Horacio a la casa, donde estaban otros compañeros custodiando la puerta, llamaron sin que nadie contestase, ante lo cual el denunciante telefoneó con su móvil en dos ocasiones a Dimas , pudiendo en una oír que sonaba en el interior del piso y cesaba cuando se cortó la comunicación, en la que pudo llegar a decirle que seguía retenido, oyéndose después golpes, por lo que decidieron entrar en la casa, sin tener que llegar a forzar la puerta porque alguien la abrió desde el interior, encontrando dentro al acusado y otros tres personas de Bangladesh, y tres personas de Senegal, que eran Dimas , Aureliano y Edemiro , los cuales les dijeron que habían ido a comprar CD's y las personas de Bangladesh no les dejaban salir.

La implicación del acusado no queda en entredicho por la declaración de Gustavo , quien manifestó que sobre las 03:00 y 04:00 horas entre noviembre de 2007 a abril de 2008 vio que el acusado trabajaba en Mercamadrid cargando y descargando fruta, -extremo que también relató Carlos José sin concretar fechas, y que no pudieron contratase como otros referido (folios 808 a 810), ratificado en la vista por la psicóloga Adolfina -, pues los hechos enjuiciados son posteriores, e incluso en el hipotético caso que continuase trabajando, no excluye que complementase su ingresos con la venta de CD's y DVD's piratas.

De otra parte, en el posterior registro del piso autorizado por auto de 4 de noviembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid (folios 115 y 116), se incautaron: 4.207 CD's y 5.610 DVD's, múltiples fundas plásticas y carátulas para los mismos, y tres calculadoras, según refleja el acta de la Secretaria Judicial (folios 118 y 119).

Los policías municipales NUM009 y NUM010 ratificaron sus informes periciales sobre unas muestras de diez CD's y diez DVD's intervenidos en el registro del piso, y otros tantos CD's y DVD`s de los 70 CD's y 20 DVD's que el mismo día se incautaron a una persona no enjuiciada cuando pretendía entrar en la vivienda, extremo éste ultimo sobre el que no se ha practicado prueba, no así de los ocupados a otra persona tampoco enjuiciada el día 30 de octubre, concluyendo en lo que se refiere a los incautados en el registro que todos los discos examinados contenían copias ilegales de música y películas porque: a) el sistema de grabación era distinto al que se utiliza en la industria discográfica y cinematográfica; b) ninguno incorporaba el código SID correspondiente al origen de su contenido y la planta de fabricación; c) carecían de la serigrafía que incorporan los originales; y c) sus fundas diferían de los estuches en los que presentan los originales, siendo bolsas de plástico flexibles, sin precinto protector (folios 314 a 408), precisando era habitual que no se analice todo el material incautado, sino una pequeña muestra aleatoria, llegando a la conclusión que el resto del material intervenido era también falso por analogía con los estudiados; y la valoración de los perjuicios (folios 420 a 427).

Respecto de la cadena de custodia los peritos señalaron que al recibir el oficio del Juzgado para practicar la pericial (folio 216), unos compañeros se trasladaron al depósito de efectos judiciales, donde recogieron los CDŽs y DVDŽs que estudiaron, impugnación de la defensa en el trámite de informe porque no depusieron dichos compañeros en el juicio, no puede ser atendida porque no se cuestionó anteriormente.

Por último, Prudencio , Jose Pablo y Ceferino , representantes legales de AGEDI, SGAE y EGEDA, respectivamente, señalaron que sus representadas no autorizaron la reproducción de los CD's y DVD's intervenidos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

Tres delitos de detención ilegal del art. 163.1 CP .

Este ilícito se produce cuando se detiene o encierra en un lugar a persona contra su voluntad mediante cualquier medio comisivo, como puede ser la violencia ( STS 1045/2003, de 18 de julio ), la intimidación, ( STS 1536/2004, de 20 de diciembre ), el engaño ( STS. 8 de octubre de 1992 ) e incluso la broma ( SSTS. 367/1997, de 19 de mayo ; y 1239/1999, de 21 de julio ), con la conciencia y voluntad de privarla arbitraria e injustificadamente de su libertad ambulatoria ( STS 16/2005, de 21 de enero ; y 371/2006, de 27 de marzo ).

Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que se priva de libertad de movimientos, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( STS 812/2007, de 8 de octubre ; y 814/2010, de 28 de enero ).

La diferencia con el delito de coacciones se encuentra en que éste atenta genéricamente contra la libertad personal, mientras que la detención ilegal sólo a la faceta ambulatoria de dicha libertad.

Las STS 664/2010, de 4 de junio ; 1010/2012, de 21 de diciembre ; y 632/2013, de 17 de julio , señalan que este principio de especialidad, más que la duración, es el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal SSTS. 445/1999, de 23 de marzo ; 2121/2001, de 15 de noviembre ), pero sin desdeñar el factor temporal en la medida que sirve para explicar la intención de atentar entre la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración en si ( STS 53/1999, de 18 de enero ; 801/1999, de 12 de mayo ;, 655/1999, de 27 de abril ; y 610/2001, de 10 de abril ).

En este caso, el acusado junto con sus compatriotas constriñeron la libertad ambulatoria de Dimas , Aureliano y Edemiro al impedirles salir del piso durante casi trece horas, cerrando con llave la puerta y empujándoles para apartarles de ella cuando trataron de marcharse, e incluso encerrándoles en una habitación, que es el supuesto donde la detención ilegal se perfila más nítidamente frente al de detención o inmovilización, como por ejemplo sucede en el caso del robo.

El que el motivo de la detención fuese tratar de evitar ser detenido por la policía por delito contra la propiedad intelectual y/o expulsado de España por encontrarse en situación irregular, no afecta al dolo ( STS 1075/2001, de 1 de junio ; 1627/2002, de 8 de octubre ; 137/2009, de 10 de febrero ; 1010/2012, de 21 de diciembre ; y 632/2013, de 17 de julio ).

Tampoco incide en la detención ilegal que los perjudicados en un primer momento pudiesen llegar a tener el mencionado miedo, pues después asumen dicho riesgo, manifestando verbal y conductualmente su deseo de irse, que les fue impedido.

b) Un delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1 CP .

El dedicarse en el piso a la distribución de CDŽs y DVDŽs, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, con el fin de obtener un beneficio económico.

La mera puesta a disposición del público para la venta de los discos de música o películas piratas integra distribución, porque el art. 19.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, dispone: 'Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma'.

TERCERO.- Participación.

De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Francisco por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente.

CUARTO.-Circunstancias modificativas y penalidad.

La defensa inicialmente alegó en sus conclusiones finales la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que finalmente retiró.

Por cada delito de detención ilegal debe imponerse la pena mínima de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, porque por las circunstancias concurrentes la privación de libertad no llegó a generar la enorme angustia que habitualmente provoca en las víctimas.

Por el delito contra la propiedad intelectual las penas se fijan en 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 15 meses, con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en función de la cantidad CDŽs y DVDŽs, pitaras intervenidos, que revela que se trataba de un negocio de venta a minoristas de copias falsificadas de películas y música, con el consiguiente perjuicio que genera los titulares de los derechos sobre las obras plagiadas. La cuota mínima de la multa de 2 euros debe reservarse a personas indigentes, situación en la que no se encuentra el acusado que admite que ahora trabaja repartiendo propaganda, aunque se aproxima a ella, dada la escasa retribución que reporta esa actividad.

El cumplimiento máximo por los cuatro delitos se fija en el triplo de la pena más grave, es decir 12 años de prisión, según art. 76.1 CP .

QUINTO.- Responsabilidad civil.

El acusado deberá indemnizar en 12.494,79 euros a AGEDI, en 94.248 a EGEDA y en 4.669,77 euros a SGAE, que son los perjuicios ocasionados, según la tasación pericial, más los intereses legales del art. 576 LEC .

SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse por al acusado condenado, según el art. 123 CP .

En este caso, siendo cuatro los delitos imputados, de los cuales tres se imputan a tres acusados y el otro a cinco, corresponde al acusado abonar 18/60 partes de las costas.

SÉPTIMO.- Comiso.

Los CDŽs y DVDŽs, y demás efectos incautados deben ser decomisados.

Fallo

Condenamos al acusado don Francisco como autor responsable de tres delitos de detención ilegal y un delito contra la propiedad intelectual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de: cuatro años de prisión,con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por cada uno de los tres delitos de detención ilegal; y un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y quince meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito contra la propiedad intelectual; a que indemnice a AGEDI en 12.494,79 euros euros, a SGAE en 4.669,77 euros y a EGEDA en 94.248 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC , y al pago de 18/1960 partes de las costas procesales.

El cumplimiento máximo por los cuatro delitos se fija en 12 años de prisión.

Se decreta el comiso de los CD's y DVD's y demás material incautado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Tradúzcase esta sentencia al idioma de Bangladesh para su notificación al acusado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que deberá de prepararse ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días hábiles siguientes a su última notificación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula don JOSÉ Mª CASADO PÉREZ, magistrado de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, conforme a los artículos 160 LOPJ y 156 LECrim , a la sentencia nº 232/2014, de 21 de mayo, dictada por la Sala.

El disentimiento de mis compañeros se fundamenta en la no existencia de suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado y condenarle como autor de tres delitos de detención ilegal con la imposición de unas penas muy aflictivas en relación con la conducta que se describe de la siguiente forma en el apartado segundo del relato fáctico: 'manteniéndolos retenidos , a pesar de sus protestas e infructuosos intentos de marcharse, alejándoles a empujones de la puerta, hasta que sobre las 02:00 horas del día siguiente, la policía accedió al piso'.

Este magistrado considera que no existe prueba suficiente de lo que realmente sucedió dentro del piso a lo largo del tiempo en que Dimas , Aureliano y Edemiro permanecieron en su interior, debido, por una parte, a la presencia policial en el exterior del inmueble, y por la otra, a la negativa del acusado y sus compatriotas a que aquellos abandonasen la vivienda por miedo a la detención, sin que tampoco se haya probado que hubiese, por ejemplo, empujones del acusado para impedir que los senegaleses abriesen la puerta de salida.

Por el hecho en cuestión, se condena al acusado la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN por tres delitos de detención ilegal, debiendo calificarse los hechos, a criterio de este magistrado disidente, bien como constitutivos de dos delitos de coacciones del art. 172.1 CP o, alternativamente, de dos delitos de detención ilegal del subtipo atenuado del art. 163.2 CP , con una muy considerable rebaja de la pena a imponer, sin que se cuestione la condena al año de prisión por el delito contra la propiedad intelectual. Decimos por dos delitos contra la libertad, y no por tres, dado que se desconoce la versión de los hechos de la supuesta víctima Edemiro , a quien nunca se le ha tomado declaración.

El anterior criterio del magistrado disidente se fundamenta en los argumentos que a continuación se exponen

PRIMERO .-De los delitos en cuestión se considera autor al único acusado que compareció al juicio, Francisco , nacido en Bangladesh, ya que no ha sido posible hacerlo respecto de los otros dos acusados de la misma nacionalidad por encontrarse en ignorado paradero ( Saturnino y Luis Pablo ), existiendo un tercero interviniente en los hechos que fue expulsado del territorio nacional ( Alonso ).

Tampoco las tres víctimas de la hipotética detención ilegal comparecieron al juicio por no haber sido halladas, tratándose de Dimas , Aureliano y Edemiro , por lo que el tribunal carece de una versión de primera mano de los hechos enjuiciados, limitándose a meros testimonios de referencia y a la lectura de las declaraciones de dos de los retenidos en sede policial y ante el juez de instrucción( folios 126 y 130).

Dejando al margen el delito contra la propiedad intelectual, cuya existencia y penalidad no se cuestionan, nos centraremos en el análisis de la prueba de los tres delitos de detención ilegal :

1º) El policía nacional nº NUM005 , dedicado a la investigación del delito contra la propiedad intelectual , declaró en el juicio que montaron un dispositivo de vigilancia desde las 13:15 a las 22:00 horas del día 30/10/2008 , poniéndose los agentes a la puerta de la casa desde las 14:00 horas a la espera de la orden de entrada y registro, sin que entrase ni saliese nadie a partir de entonces , siendo sustituidos por otros policías a partir de las 22:00 horas, produciéndose con posterioridad sin solución de continuidad la entrada de otros policías para liberar a los que estaban retenidos dentro de la vivienda, según se infiere del atestado y de lo manifestado por otros agentes .

2º) El testigo Horacio declaró que vivía en la misma casa con su primo Dimas , quien se encuentra en Senegal, y que el día de los hechos, como Dimas no volvía a casa desde la mañana, se preocupó y le llamó por teléfono siendo ya de noche, informándole Dimas que se encontraba en el piso de los CD`s y que no le dejaban salir de allí porque la policía estaba afuera. El testigo habló por teléfono con una persona de Bangladesh, a quien pidió que dejase salir a su primo, pero no lo hizo, aunque le dijo que lo iban a dejar salir. El testigo habló muchas veces con su primo mientras estaba dentro de la casa y con el de Bangladesh. Al ver que no salía, se fue a la Comisaría de Centro y los policías le acompañaron a la casa donde estaba su primo y lo liberaron.

3º) Los policías nacionales números NUM006 , NUM007 y NUM008 acompañaron al denunciante a la casa donde se encontraba el primo, y tras determinados prolegómenos (llamadas a la puerta, nadie contestaba, etc.), alguien les abrió la puerta cuando iban a forzarla. Encontraron dentro de la casa a siete personas: cuatro, de Bangladesh, y tres del Senegal, quienes dijeron a los policías que estaban dentro contra su voluntad y que habían ido a comprar CD's y los tenían detenidos las personas de Bangladesh, entre las que se encontraba el acusado, razón por la cual procedieron a su detención. Los policías dijeron que los senegaleses les dijeron en español que los cuatro de Bangladesh no les dejaban salir.

4º) Finalmente, ante su incomparecencia, se dio lectura en el juicio de las declaraciones ante la policía y el juez de instrucción, con la asistencia de letrado defensor, de dos de los retenidos a la fuerza dentro de la casa, a saber, Dimas y Aureliano , sin que se disponga de declaración alguna por parte del tercer senegalés que estaba dentro de la vivienda, Edemiro .

Pues bien, Dimas declaró ante la policía (folio 65) que el piso en cuestión estaba ocupado por cuatro personas de Bangladesh que se encargaban de la venta de CD's y por otros dos senegaleses que estaban comprando copias. Uno de los vendedores de la casa observó la presencia de una dotación de la policía en la puerta, por los que las 4 personas de Bangladesh decidieron no dejarlos salir a pesar de intentar abandonar el lugar , añadiendo que a lo largo de la tarde la policía llamó varias veces a la puerta identificándose como tal , sin que les abriesen, diciéndoles los de Bangladesh a los retenidos que si hablaban tendrían problemas y que a las 00:00 horas les dejarían marchar, pudiendo hablar varias veces por teléfono con su primo porque se lo permitieron. A las 02:00 horas de la noche la policía entró en la casa y los sacó a todos , señalando el declarante de inmediato a las cuatro personas de Bangladesh que los habían retenido contra su voluntad.

Dimas reconoció que no uso su teléfono para llamar a la policía porque tenía miedo de las personas que los retenían y que éstos tenían miedo a su vez porque carecían de documentación, afirmando que su primo ( Horacio ) cuando le llamó le dijo que era mejor que saliera aunque estuviera la policía, pero las personas de Bangladesh no se lo permitieron. Admite que se dedicaba a vender CD's y DVD's por la calle pero que ya no hacía, lo que se contradice con lo que declaró su primo en instrucción (folio 128, al final).

Aureliano declaró ante la policía (folio 67) que entró en la casa a eso de las 13:00 horas para comprar un par de películas y que sabía que allí vendían CD's y DVD's grabados porque se lo había dicho la gente de la calle. En la casa había cuatro personas de Bangladesh y llegaron otros compradores de Senegal a los que no conocía de nada. Poco después volvieron a llamar a la puerta y los que estaban dentro no la abrieron porque eran policías.

Afirma el testigo que les dijo a los de Bangladesh que se quería marchar de la casa y que le respondieron que no iba a salir nadie de allí porque estaba la policía y si los ven ' los van a detener a todos y luego todo son problemas', llevando a los senegaleses a una habitación al fondo de la casa diciéndoles que no se podían ir porque la policía les iba a detener e ellos también.

La puerta, afirma Aureliano , estaba cerrada con llave, no la podían abrir, y los cuatro hombres de Bangladesh los alejaban de la misma mientras les decían que ' vamos a esperar a que se vaya la policía'. Quienes lo retenían le dejaron ir al baño tantas veces como lo necesitó pero no le dieron de comer durante las 13 horas que duró el encierro, hasta que entró la policía e identificó el testigo al acusado junto al resto de personas de Bangladesh que los impedían salir.

El ciado testigo ratificó en instrucción la anterior declaración, añadiendo esta vez que los metieron en una habitación y echaron la llave para que no pudieran salir, llamando varias veces a la puerta para que les abriesen y le dejaran irse. Reconoció a preguntas del letrado de la defensa, que ' tenía miedo de que la policía los detuvieranpero ellos en todo caso hubieran querido salir de la habitación.'

La tercera persona que estaba en la casa supuestamente retenido, Edemiro , no realizó ninguna declaración y tampoco compareció al juicio, por lo que se carece de su versión de los hechos.

Conclusiones:

-No se ha probado que hubiese inmovilización corporal ni uso de violencia, sino una limitación hacía el exterior de los tres senegaleses que estaban dentro de la casa, quienes quedaron privados de su libertad deambulatoria, sin que se haya acreditado ningún uso de fuerza que no fuera la de cerrar con llave la puerta para que no pudieran salir.

- Permanecieron en esa situación varias horas, declarando el policía nacional nº NUM005 que desde las 14:00 horas del día 30/10/2008, en que se pusieron en la puerta, no vieron salir ni entrar a nadie, entrando al piso a la fuerza la policía sobre las 02:00 horas del siguiente día, por lo que los tres ciudadanos de Senegal estuvieron retenidos unas 12 horas en total .

- Todos ellos se encontraban en situación irregular en territorio nacional y no se ha podido determinar con precisión, porque los perjudicados por el delito no comparecieron al juicio, cuánto tiempo permanecieron voluntariamente dentro de la casa a la espera de que se marchase la policía y evitarse problemas por su situación irregular en territorio nacional y por dedicarse a la venta callejera de CD's y DVD's.

- Por otra parte, no se dispone de la versión de los hechos del senegalés Edemiro , que se encontraba también en la casa cuando llegó la policía, por lo que existe una duda razonable que obliga a la absolución respecto al delito de que fue objeto según la acusación.

- En todo caso, la duración de la retención por el acusado de Dimas y Aureliano fue la suficiente como para considerar afectada su libertad de movimientos, aunque se ha de tener en cuenta que ninguno de ellos compareció al juicio, lo que priva al tribunal de detalles relativos a si aceptaron al menos durante algún tiempo permanecer voluntariamente en la casa a la espera de que se marchase la policía, como parece lo razonable.

- También tiene una cierta relevancia para imaginar la relación de fuerza entre unos y otros, el hecho de que el acusado sea una persona de poca estatura y más bien grueso, mientras que los senegaleses por lo general suelen ser altos y fuertes, como se puso de manifiesto con la presencia en el juicio del testigo y denunciante de la detención - Horacio - y de su intérprete, sin que al no comparecer los tres perjudicados por el delito ni los otros tres de Bangladesh que los retuvieron sea posible establecer con claridad la superioridad física de unos sobre otros, dato que es relevante para saber hasta que punto la permanencia en el piso fue voluntaria u obligada, pudiendo haber sido parcialmente voluntaria.

- Resulta evidente que la voluntad del acusado era interrumpir la detención de los senegaleses antes del plazo de 72 horas, requisito exigible para la aplicación del tipo atenuado del art. 163.2 CP , porque era impensable que la policía apostada en la puerta se mantuviese inactiva durante tanto tiempo , como lo prueba lo sucedido, siendo evidente que, aun sin la intervención policial, la puesta en libertad de los retenidos dentro de la casa se hubiese producido de manera voluntaria antes del transcurso de los tres días.

-Además, estamos ante un supuesto realmente excepcional en el que no se persigue otro fin distinto a la detención, lo que tampoco es obstáculo para aplicar el tipo atenuado del delito de detención ilegal, tal como se expresa en la doctrina jurisprudencial que se refleja en el apartado cuarto.

- En todo caso, ante la incomparecencia de los acusados, salvo uno, y teniendo en cuenta su forma de expresarse y su escasa comprensión de las preguntas hechas por las partes, se ha de dudar incluso de la concurrencia del elemento subjetivo del delito de detención ilegal, siendo dudoso que tuviese siquiera una idea clara de la ilicitud de su conducta referida al delito de detención ilegal.

Por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, el magistrado que suscribe considera que deben calificarse los hechos como constitutivos de dos delitos de coacciones del art. 172.1 CP o alternativamente de detención ilegal en su tipo atenuado del art. 163.2 del CP .

SEGUNDO.-La diferencia entre los delitos de coacciones y detención ilegal se expresa en la STS nº 664/2010, de 4 de junio , en los siguientes términos:

'1.- El delito de detención ilegal plantea el problema de su diferenciación con el delito de coacciones, ya que por la naturaleza misma de su acción típica de encerrar o detener a una persona supone obligarla a hacer lo que no quiere, que es permanecer encerrada o detenido o negativamente impedirle hacer lo que quiere que es el libre ejercicio de su libertad ambulatoria. La detención ilegal es así una forma de coacción, la cual representa respecto a aquélla un tipo genérico del que la detención es una manifestación o modo específico de coaccionar. La Sentencia de 27 de junio de 2005 en este sentido declara que ambos delitos lo son contra la libertad individual, pero mientras el de coacciones tiene un carácter de mayor generalidad el de detención ilegal se concreta en los ataques dirigidos a la libertad deambulatoria ejecutados mediante conductas que encajen en los verbos nucleares típicos de encerrar o detener. No obstante existen situaciones límite que dificultan la distinción entre uno y otro delito. Los criterios utilizables para la diferenciación son varios y complementarios. En general la doctrina de esta Sala insiste en marcar la diferencia atendiendo al principio de especialidad para apreciar detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar a otro de su voluntad ambulatoria, sin desdeñar la necesidad de un mínimo soporte temporal en la duración en la medida en que sirva para explicar la intención de atentar contra la libertad de movimientos más que referidos sólo a la duración ( SS 27 de marzo de 2006 , 8 de noviembre de 2006 ). Con este criterio de lo temporal como complementario es la especificidad de la libertad deambulatoria dentro de la amplia esfera de la libertad humana en sus distintas manifestaciones, lo que ha de presidir la diferenciación. La doctrina de las Sentencia 9 de diciembre de 2005 , 27 de marzo de 2006 , 30 de mayo de 2007 y 18 de noviembre de 2008 , expresa que mientras en la coacción se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante 'vía compulsiva' a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío sin que ello suponga una privación total de movimientos, en la detención ilegal no se doblega sino que se impone o se obliga imperativamente sin posibilidad alguna de defensa la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos.

2.- De este modo el grado de diferenciación mayor o menor entre detención ilegal y coacción dependerá de la amplitud alcanzada por la limitación de la libertad física de traslación, es decir deambulatoria. Cuando la restricción de la libertad se concreta en la imposibilidad de traspasar un espacio limitante, dentro del cual la libertad deambulatoria subsiste, tanto mayor será la semejanza entre detención y coacciones, hasta el punto de desaparecer la especialidad en beneficio de lo coactivo, cuanto mayor sea el ámbito territorial que se impide traspasar manteniendo la libertad de movimientos dentro de él, y menor será la semejanza, en beneficio de la calificación de detención ilegal por razón de la especialización en el caso contrario es decir cuanto mayor sea el límite impuesto a la libre deambulación, hasta llegar al punto máximo de restricción de quien sufre la absoluta imposibilidad del movimiento corporal. Entre no permitir traspasar los límites de un extenso territorio geográfico, permitiendo la libre circulación dentro de él, y permanecer literalmente encerrado en un reducido espacio o atado, sin libertad siquiera de movimiento alguno, caben diversas gradaciones en la intensidad que van de la coacción clara a la detención ilegal evidente, en función de lo que sufra, por la acción del sujeto, la libertad deambulatoria, que es la manifestación específica de la libertad que integra el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, frente al más amplio y genérico ejercicio del libre albedrío en el hacer o en omitir que fundamenta el delito de coacciones. En aquél se protege la física movilidad; y en éste el libre ejercicio de la voluntad. Y en ambos laduración es un factor utilizable en cuanto denota el alcance de la limitación, facilitando la identificación del verdadero ámbito afectado en la libertad de la víctima'.

La STS nº 1010/2012, de 21 de diciembre , que declaró haber lugar al recurso de casación contra sentencia de 26 de abril de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera , que fue casada y anulada parcialmente, absolviendo al recurrente del delito de detención ilegal por el que había sido condenado a la pena de cinco años de prisión, condenándolo como autor responsable de un delito de coacciones a la pena de dos años de prisión.

El Tribunal de instancia en el relato fáctico en relación al delito de detención ilegal, describe como probados:

' El día 16-7-2011 como consecuencia de la llamada que Luisa había realizado al 112, sobre las 00:15 horas se presentaron en el domicilio sito en la Calle.... de Elche (Alicante) los agentes de la Policía Local con número de identificación ....y ..... Los agentes tocaron en la puerta y esta las abrió, no pasando al interior al manifestarles Luisa que no pasaba nada y pidiéndoles que se fueran, marchándose los agentes a continuación.

El día 16-11- 2011, Luisa encontrándose en unión de un menor de edad en el citado domicilio, que constituye su residencia habitual, mandó con su móvil un sms a su amigo Florian para que avisase a la policía, contándole que se encontraba retenida contra su voluntad por parte de su esposo. Florian avisó a la policía, personándose sobre las 19:00 horas en el lugar de los hechos los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números ....y...... Al tocar éstos en la puerta del domicilio en reiteradas ocasiones y al no recibir respuesta alguna los policías abandonaron el lugar, regresando al mismo posteriormente, volviendo a tocar en la puerta reiteradamente. Al aumentar la intensidad de las llamadas de los policías el acusado se escondió en la vivienda, momento que aprovechó Luisa para abrirles la puerta con su hija menor en brazos, muy nerviosa y llorando y contarles lo sucedido. Con el consentimiento de Luisa los policías entraron en el domicilio, localizaron al acusado escondido en un habitáculo del cuarto de baño y procedieron a su detención. La perjudicada que no ha renunciado a la responsabilidad civil, se ha acogido a la dispensa legal, no declarando en el juicio oral'.

En dicha sentencia, la víctima se acogió a su derecho a no declarar contra su marido, basándose la condena por coacciones y no por detención ilegal en testimonios de referencia, sobre los que se afirma que ''incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta )'.

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical'.

Nos remitimos al resto de lo que se expresa sobre el particular en la indicada STS nº 1010/2012, de 21 de diciembre , dado que en el presente caso, la prueba consistió en varias declaraciones policiales y en la de un testigo de nacionalidad senegalesa que avisó a la policía de que su primo estaba dentro de la casa y que le había llamado por teléfono diciéndole que no le dejaban salir hasta que no se fuese la policía apostada en el exterior.

Ante la imposibilidad de acudir a los testigos directos, se dio lectura a los declarado por dos de ellos conforme a lo establecido en el art. 730 de la LECrim , pero aún así sus declaraciones no son totalmente creíbles por no resultar completamente lógicas ni veraces.

TERCERO.-Como alternativa en la calificación de los hechos, se considera que procede la aplicación del tipo atenuado previsto en el artículo 163.2 del CP .

La aplicación de dicho precepto es objeto de estudio en la STS 18-10-2012 (Rc 129/2012), de la que se hace eco la Crónica jurisprudencial del la Sala 2ª del TS del año 2013, en los siguientes términos:

'En esta resolución se establece que una vez consumada la detención, ha de partirse de la aplicación del tipo básico, regulado en el artículo 163.1 del Código Penal . Solo puede acudirse al tipo atenuado cuando se dan los dos requisitos previstos en la ley: la no superación del límite temporal de las 72 horas, y la no obtención del objeto que el autor se hubiera propuesto.

Ello supone que siempre se ha de empezar por el tipo básico, y solo después, si concurren los requisitos necesarios, aplicar el tipo atenuando, no siendo posible efectuar el proceso inverso.

En definitiva, lo que viene a decirse es que no forma parte del tipo subjetivo del tipo básico la existencia de un voluntad de prolongar la detención por más de 72 horas; sino que, contrariamente, forma parte del tipo subjetivo del tipo atenuado, la acreditación de la voluntad de no superar ese plazo, además de que concurra el segundo requisito relativo a que el autor, no hubiera logrado el objeto propuesto o, en su caso, que éste en realidad nunca hubiera existido más allá del mismo hecho de la privación de libertad.

En el supuesto de autos, el acusado encierra a la víctima en el sótano de su bar y esta consigue escapar antes de que hubieran trascurrido 72 horas. El Tribunal de instancia aplicó el tipo atenuado por considerar que «no existe dato alguno que permita afirmar que la voluntad del autor del hecho era la de prolongar la privación de libertad por más de 72 horas». Y argumenta que al haberse producido el encierro en un bar, éste tendría que ser abierto para el desarrollo de su actividad.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estimó el recurso del Ministerio Fiscal y revocó la referida sentencia en virtud de los razonamientos antes expuestos; es decir, porque lo que no había quedado acreditado era la existencia de datos que demostraran que la voluntad del acusado era interrumpir la detención antes del plazo de 72 horas, requisito exigible para la aplicación del tipo atenuado; y en cuanto a que se trataba de un bar y debería abrirse, no quedó acreditado que el acusado abriera su bar cada día. Además, la víctima estaba en el sótano y, en principio, no tenía necesariamente que ser descubierta por los clientes.

Sí aplica la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el tipo atenuado del artículo 163.2 del CP en la STS-17-07-2012 (Rc 1674/2011 ). En esta resolución, y tomando como referencia la STS de 27 de diciembre de 2004 , y la STS de 23 de noviembre de 2010 , se señala que la privación de libertad, con la pura finalidad de causar a la víctima el perjuicio causado por la propia detención, y en la que por tanto no se busca otro fin que la propia privación de la libertad deambulatoria, encajaría en este tipo atenuado, si la puesta en libertad se produce de manera voluntaria antes del transcurso de tres días.

Esto es, en aquellos supuestos, por otra parte excepcionales, en los que no se persiga otro fin distinto a la detención, ello no debería ser obstáculo para aplicar el tipo atenuado, cuando concurran el resto de requisitos exigidos'.

CUARTO.-Por último, se considera oportuno traer a colación el caso planteado en la STS nº 1154/2010, de 12/01/2011 , que tuvo por objeto el recurso de casación formulado contra sentencia de 29/03/2010, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª, rollo 52/09 ), por los hechos ocurridos el 28 de julio de 2006 en el Aeropuerto del Prat de Barcelona, cuando IBERIA decidió adjudicar a una empresa privada el servicio de 'handling', esto es, la 'asistencia que ha de prestarse en tierra a los aeropuertos, a aeronaves, pasajeros, y mercancías con el fin de que la escala de las aeronaves se realice adecuadamente'.

Pues bien , entre otras acciones de los trabajadores en huelga, se impidió desembarcar a los pasajeros de varios aviones por espacio de hasta cuatro horas a alguno de ellos , según los hechos declarados probados en la sentencia.

La causa se inició, entre otros delitos, por detención ilegal, finalizando con una condena por delito de desórdenes públicos del art. 557.1 del Código Penal , a la pena, para cada uno de los 21 acusados, de dos años de prisión.

CONCLUSIÓN

Por todo lo expuesto, la propuesta hecha por este magistrado ponente no aceptada por sus compañeros fue la condena a Francisco como autor de los siguientes delitos:

A) Un delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 18 MESES, a razón de una cuota diaria de 6 euros.

B) Dos delitos de coacciones del art. 172.1 CP , a las penas, por cada uno de ellos, de un año, seis meses y un día de prisión, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Su absolución de los tres delitos de detención ilegal por los que venía siendo acusado.

Como se ha dicho, se estaría conforme también con la condena al acusado por dos delitos de detención ilegal en su tipo atenuado del art. 163.2 del CP .

En Madrid , a 15 de julio de 2014

Fdo. : JOSÉ Mª CASADO PÉREZ