Sentencia Penal Nº 232/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 259/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0113327

ProcedimientoRecurso de Apelación 259/2019

Materia:Lesiones

Apelante:D. Aquilino

PROCURADOR Dña. ARANTXA TORREALDAY GARCIA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 232/2019

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco José Goyena Salgado

Ilmo. Sres. Magistrados:

Don Leopoldo Puente Segura

Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 598/2019 sentencia de fecha 3 de junio de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Son hechos probados y así se declara que el acusado Aquilino, con NIE nº NUM000 y nacido el NUM001-94, cuando sobre las 21:30 horas del día 2 de febrero de 2018, se hallaba jugando un partido de fútbol en las instalaciones deportivas de la calle Baterías de Madrid, intervino en un incidente del juego que tenía su hermano, también de su equipo, y dirigiéndose a Florian, jugador del equipo rival, le propinó un cabezazo a la altura de la boca cayendo al suelo, y resultando, consecuencia de la agresión, con lesiones consistentes en contusión y fractura de cuatro piezas dentales (11, 12, 13 y 21), precisando tratamiento médico antibiótico y antiinflamatorio y reconstrucción odontológica, e invirtiendo para su sanidad 40 días, siete de los cuales, estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y provocándole como secuela la pérdida de cuatro piezas dentales (cuatro puntos) cuya rehabilitación ascendió a la cantidad de 1920,00 euros'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Aquilino, como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Florian en la cantidad de 8270 €, que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del acusado Aquilino, al que se opuso el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 5 de noviembre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.-Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se estructura sobre la base de dos motivos de queja. En primer lugar, entiende quien ahora recurre que habría sido aplicado indebidamente el artículo 150 del Código Penal, al considerar que la conducta protagonizada por el acusado no merece ser calificada como constitutiva de un delito doloso de lesiones, sosteniendo que el dolo eventual que la sentencia proclama debió haberse reputado como culpa consciente o con representación y por ende sancionarse los hechos al amparo de lo prevenido en el artículo 152.3 del Código Penal.

En segundo término, considera quien ahora recurre que, en cualquier caso, valorando el conjunto de los criterios a los que se alude en el Acuerdo de Pleno, no jurisdiccional, de la Sala Segunda de 19 de abril de 2002, los hechos, aun cuando se reputaran dolosos, no debieron haber sido calificados de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 del Código Penal, acomodándose mejor a la descripción que, para el tipo básico del delito de lesiones, se contiene en el artículo 147.1 de ese mismo texto legal.

Finalmente, y ya en el ámbito que resulta propio de la individualización de la pena, argumenta quien ahora recurre que, en realidad, el acusado ha reconocido los hechos que se le imputan, no negando en ningún momento la autoría material de los mismos y expresando su arrepentimiento por el resultado causado que, insiste, no quiso provocar, comprometiéndose a reparar el perjuicio económico producido. A partir de esta última queja, y sin mayor concreción, concluye la recurrente que son esos los motivos por los cuales difiere 'con la penalidad y la calificación de la Sala de la Audiencia Provincial'.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación deducidos por la parte apelante no puede progresar.

Son múltiples, como es sabido, las teorías o criterios que ha propuesto la doctrina científica para deslindar los limítrofes campos de la culpa consciente o con representación del dolo eventual. Así, y expuestas en apretada síntesis, la teoría de la probabilidad determina que estaríamos en el ámbito de la conducta dolosa cuando, analizada ex ante (es decir, al tiempo de realizarse la acción), resultara altamente probable la producción del resultado. Por su parte, la teoría del sentimiento sostiene la existencia de dolo (eventual) cuando el sujeto activo mantiene un sentimiento de indiferencia hacia el resultado que se representa como probable al tiempo de protagonizar su acción. Y finalmente, la conocida como teoría del consentimiento o aceptación, según la que existiría dolo eventual (y no culpa consciente) cuando el agente se representa el resultado como una consecuencia probable de su acción y lo acepta para el caso de que se produzca.

Las dos últimas doctrinas expuestas presentan la dificultad de que obligan al órgano enjuiciador a situarse, --lo que evidentemente no pasa de ser una mera aspiración conceptual de imposible realización--, en el 'arcano de la conciencia' del sujeto activo al tiempo de protagonizar la acción que se le imputa, para así poder determinar si, tras representarse el resultado, aceptó la posibilidad de que se produjera (teoría de la aceptación); o si, nuevamente tras haber contemplado la posibilidad de que el resultado lesivo tuviera lugar, continuó desplegando la acción proyectada con indiferencia o distanciamiento emocional hacia aquel (teoría del sentimiento).

Por eso, nuestra jurisprudencia parece haberse inclinado, al menos en la mayor parte de las ocasiones, por la más segura doctrina de la probabilidad (así, por ejemplo, STS nº 754/2017, de 24 de noviembre), reputando que en los supuestos en los que existe una alta probabilidad de que el resultado lesivo se produzca, contemplada por el sujeto activo al tiempo de ser desarrollada la acción, resulta procedente la calificación de la conducta como constitutiva de dolo eventual, en la medida en que, de algún modo, quien tiene conservada la capacidad para comprender que muy probablemente el resultado de su acción será o podrá ser el finalmente producido y, pese a ello, protagoniza la misma, es porque acepta, asume, no rechaza, la eventualidadde que efectivamente se produzca, de esta manera lo quiere o lo acepta aunque no sea lo directamente perseguido por él.

En cualquier caso, se asuma una u otra de las diferentes posiciones doctrinales al respecto, resulta más que evidente que, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, --que en este aspecto no cuestiona la parte apelante--, la conducta de Aquilino no puede aquí ser calificada sino como dolosa (por dolo eventual, cuando menos). En efecto, el acusado, como consecuencia de una mínima disputa, casi podría decirse de un lance del juego, en el curso del partido de fútbol en el que estaba participando, se situó frente a uno de sus oponentes, (la víctima, Florian) y le propinó un cabezazo en el rostro. Quien así actúa, tal y como se deja explicado en la resolución impugnada, golpeando frontalmente con la cabeza en una zona particularmente sensible como es la cara, obligadamente debe contemplar, --cualquier 'ciudadano medio' lo haría--, la alta probabilidad de producir lesiones significativas en la boca o en la nariz del agredido (o incluso en la estructura ósea de la cara). En este caso, el resultado de la conducta que se imputa al acusado (contusión y fractura de cuatro piezas dentales) resultaba, por eso, altamente probable, situado el juicio de valoración al tiempo de desplegar el acusado su comportamiento agresivo, y en consecuencia, dicho resultado debe serle subjetivamente imputado a título de dolo eventual.

La circunstancia, invocada por el recurrente, de que el acusado actuara de una forma poco reflexiva o de que se arrepienta en la actualidad del resultado efectivamente producido, no empece en absoluto a las conclusiones anteriores. Efectivamente, resultó acreditado en el juicio, especialmente a partir de los diferentes testimonios que tuvieron lugar en el mismo, que el suceso se produjo con ocasión de una disputa entre el hermano del acusado y un jugador del equipo contrario. El aquí perjudicado, Florian, se acercó ellos, según explicó él mismo en el plenario y otros testigos confirmaron, --como Julián, Lázaro o Leonardo--, con el propósito de separar a los contendientes. Es posible, que con ese fin empujara ligeramente al hermano del acusado, tal como declararon también en el juicio los testigos Melchor o Modesto, negándolo los demás testigos y el propio perjudicado. Lo cierto es que, aunque así fuera, el acusado se acercó al lugar en el que aquéllos se encontraban y girando hacia sí a Florian, quedando situados ambos frente a frente, le propinó un cabezazo en el rostro.

No se niega, por otro lado, que en la actualidad el acusado pueda hallarse arrepentido, como repetidamente expresó en el juicio, del importante resultado lesivo que produjo su acción. Ello, sin embargo, ninguna relación guarda con que la misma le sea imputable a título de dolo, juicio que, como ya se ha señalado, debe conectarse temporalmente con el momento en el que se realiza la acción y no, como es obvio, con la valoración posterior que, incluso, al propio acusado pueda merecer su conducta.

En este sentido, en fin, sólo cabe refrendar el razonamiento que se contiene en la sentencia impugnada acerca de este particular, cuando señala: El propio acometimiento que inflige al denunciante, supone una mecánica de impulso y proyección de fuerza que se acciona con el elemento óseo más duro del esqueleto humano, los huesos del cráneo. Exige además una colocación determinada de su autor frente a la víctima, y se dirige, ineludiblemente, contra la zona de nariz y boca, notoriamente más débil que la craneal... de forma que quien así golpea --y esto es igualmente notorio--, está asumiendo cuál sea el resultado que se produzca.

TERCERO.-Mayor enjundia presenta el segundo de los motivos de impugnación invocado por la parte recurrente. La propia sentencia impugnada trae a colación a este respecto el Acuerdo de Pleno, no jurisdiccional, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2002. Después de recordar que con carácter general toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivenciales negativos, constituye deformidad a los efectos previstos en el artículo 150 del Código Penal, la Audiencia Provincial, argumenta también que conforme a lo dispuesto en el mencionado Acuerdo, resulta indispensable efectuar un riguroso examen caso a caso, debiendo ponderarse al respecto los siguientes factores: a) la relevancia de la afectación, es decir la intensidad del déficit estético por la pérdida que, se dice: resulta notoria en el caso de autos; b) La situación anterior del perjudicado, que, se añade, revestía plena normalidad y ningún dato se ha alegado contrario a ello;y c) La posibilidad de reparación/reconstrucción que debe tener en cuenta la complejidad de la rehabilitación, cuyo alcance en este caso abarcó los cuatro dientes que le fueron arrancados por el golpe; y su dificultad de reparación y coste económico.

Seguidamente, en la resolución que ahora se recurre, se hace cita de la STS número 883/2016, de 23 de noviembre, para señalar que la misma recalca cómo la pérdida de piezas dentales, --y especialmente los incisivos, por su trascendencia estética--, ha sido tradicionalmente valorada como causante de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente pues, por más que pueda ser reparado --y lo haya sido-- no dejaría de subsistir; por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado.

Omite, sin embargo, la Audiencia Provincial considerar que esta misma sentencia del Alto Tribunal que cita, continúa añadiendo: Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

Para la valoración de estas circunstancias,--continúa argumentando la mencionada sentencia--, 'ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente quese pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada'( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio , se subraya la posibilidad de modular el criterioen atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal . Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, debiendo atenderse a la resolución del caso planteado. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150, como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales'.

Concluye, en cualquier caso, la Audiencia Provincial que: la descripción y alcance del resultado derivado de la acción dolosa, contenidos en el capítulo fáctico, colman las exigencias del tipo penal en torno a la deformidad producida.

No obstante todo lo anterior, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, tras afirmar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado, se deja dicho: Por otro lado y en relación a la individualización de ésta(la pena) teniendo en cuenta las circunstancias de juventud del condenado, que carece de antecedentes penales, y el arrepentimiento expresado en el plenario, así como las circunstancias relativas a los hechos, que sucedieron en el desarrollo de un acontecimiento que frecuentemente provoca la excitación de ánimos y reacciones de jugadores --e incluso del público--, no aprecia el Tribunal la concurrencia de elementos relevantes que justifiquen una proporcionalidad punitiva que exceda del umbral mínimo de la pena a imponer, de tres años.

De hecho, la penalidad prevista para esta tipología delictiva, superior, por ejemplo, a la tentativa de homicidio, y las circunstancias de los hechos y del culpable, determinan que el Tribunal deje aquí apuntada, conforme al artículo 4 del Código Penal , la posibilidad del condenado de plantear la aplicación de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta al condenado, en la fase de ejecución de la presente resolución. Señalando que en el caso de que el condenado afronte el pago de sus responsabilidades civiles, de modo que la víctima halle una adecuada 'restitutio in integrum' pecuniaria, la Sala adelanta ya su informe favorable a tal eventual petición de indulto parcial, que permitiera acaso acceder al condenado al beneficio extraordinario de suspensión de la pena privativa de libertad impuesta.

CUARTO.-Ciertamente, conforme recuerda la STS nº 624/2016, de 12 de julio: 1 . La pérdida o rotura de las piezas dentarias es subsumible generalmente en el concepto de deformidad,que el artículo 150 CP equipara a efectos punibles a la pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal. En la STS nº 159/2008, de 8 de abril se recordaba que la pérdida de una pieza dentaría, sobre todo si se trata de incisivos, trae consigo una alteración en la cara de la persona que debe ser considerada deformidad sin que sea suficiente argumento en contra que la situación antiestética pueda ser modificada con técnicas quirúrgicas u odontológicas que suponen, en todo caso, costes y sufrimientos físicos y no alteran la inicial existencia de una verdadera deformidad( STS 728/2006). Con la finalidad de corregir posibles excesos punitivos en aras al principio de proporcionalidad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 19/04/2002, respondiendo a la cuestión de si constituye 'deformidad' la pérdida de alguna pieza dentaria a los efectos del delito de lesiones, lo siguiente: 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atencióna la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta'.

A partir de estos elementos, por ejemplo en la STS nº 388/2016, se observaba que: En el caso, se declara probado que el acusado propinó al lesionado un puñetazo en la cara, que le causó lesiones consistentes en avulsión de incisivo superior izquierdo y hematoma en labio superior y raíz nasal, precisando tratamiento odontológico que consistió en exodoncia de resto radicular rematante en pieza 21, trabajos de prostodoncia, cirugía de partes blandas del tejido circundante al alveolo dentario dañado que requirió injerto óseo y membrana, así como reposición con implante osteointegrado y corona.

En la fundamentación jurídica se razona, para excluir que se trate de un supuesto de menor gravedad, que el traumatismo no solo determinó la pérdida del diente, sino también de los alveolos y del hueso y parte de la encía, lo que ha llevado a que el perjudicado sufra dos intervenciones quirúrgicas con raspado del parietal para injertar hueso en el maxilar a fin de realizar un implante, amén de haber sufrido un movimiento de todos los dientes, lo que ha supuesto la realización de un tratamiento de ortodoncia, valorando, finalmente, que tras cinco años el diente no esté aún colocado en su sitio.

Por su parte, en la STS nº 421/2015, se observaba, en un caso de pérdida de dos incisivos centrales, la procedencia de tener en cuenta no solo su posición en la boca, sino también que el impacto que la víctima recibió determinó no sólo la pérdida de los dientes, sino también la de masa ósea, lo que inevitablemente complicó su reparación, y exigió el sometimiento a un previo proceso de regeneración ósea con aplicación de técnicas propias de la cirugía máxilo-facial'.

En la STS nº 92/2013, se había dejado señalado también que: no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido.

En un plano distinto, no han faltado tampoco pronunciamientos diversos sobre esta misma materia, adaptados a los diferentes supuestos que se enjuiciaban, contenidos en resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por ejemplo, Sección 16ª, en su sentencia nº 81/2013, de 5 de julio, proclama que: Efectivamente consta acreditado que el denunciante sufrió la pérdida de dos de sus dientes. Ahora bien la pérdida de dos dientes y más con la edad del lesionado, con la técnica odontológica actual, permite una curación y una sustitución sin mayores complicaciones, por lo que estaríamos hablando, valga la expresión, de una 'deformidad reversible'y además de una manera relativamente sencilla, lo que impide la apreciación del tipo penal del artículo 150 del C. Penal, no así, como hemos indicado, la concurrencia del tipo penal del artículo 147 del mismo texto legal'.

La SAP de Madrid, Sección 16ª, sentencia nº 72/2013, de 14 de junio, cuando observa que: La Sala no considera de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 150 del Código Punitivo , dado que se ha tratado de la fractura de una sola pieza dental que ha podido ser fácilmente reemplazada mediante la técnica odontológica del implante; y la cicatriz carece de la relevancia de la deformidad, ya que produce únicamente un perjuicio estético de carácter leve'.

En el mismo sentido, y naturalmente sin ánimo de agotar los ejemplos, la SAP de Madrid, Sección 29, en su sentencia nº 56/2013, de 21 de mayo, afirma: No concurre la deformidad penada por el artículo 150 del Código Penal , según el cual 'el que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años'. La jurisprudencia viene entendiendo que concurre deformidad cuando existe una irregularidad o fealdad que debe ser valorada caso a caso, teniendo muy en cuenta su lugar, la edad y demás circunstancias concretas que puedan incidir negativamente en un desmerecimiento público. Dicha irregularidad debe ser, además, permanente y ostensible ( SSTS 111/2011 y las citadas por ésta 811/2008 , 1099/2003 , 874/2001 y 190/2004 ).

Y en relación con la pérdida de pieza dentaria, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 43/2008 y las que cita), inspirada en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del 19 de abril de 2002, viene entendiendo que la pérdida de una pieza dentaria como la de un incisivo puede constituir deformidad, pero que tal criterio puede ser modulado en atención no sólo a las posibilidades de reparación sino a cualquier otra consideración estética relacionada con el caso particular, como el número de piezas afectadas.

A estos efectos hay que tener en cuenta que el informe del Médico Forense (folio 31) se refiere a que el tratamiento del lesionado consistió en analgesia y retirada de diente con colocación de puntos de sutura en la pieza fracturada, y para las que se pauta realizar posteriormente: endodoncia uniradicular, reconstrucción, implante osteointegrado y corona sobre implantes; que se complementa con los documentos médicos expedidos por 'Codenta Clínicas Dentales' (folios 32 y 33) y por el 'Instituto Médico Sanidad Dental' (presupuesto obrante al folio 34). Explica en juicio la Médico Forense Cristina el contenido de estas actuaciones médicas descritas, añadiendo que son necesarias para tener una sanidad completa.

Atendiendo a las anteriores consideraciones fácticas, en el caso presente cabe afirmar que la pérdida de la citada pieza dental es una irregularidad corporal que carece de carácter permanente, por cuanto la misma puede ser reparada mediante endodoncia uniradicular, reconstrucción, implante osteointegrado y corona sobre implantes. Y estas actuaciones no pueden ser calificadas de complejas ni extraordinarias, atendiendo al estado de evolución de la ciencia médica, sino que se trata del remedio utilizado hoy día con carácter general en caso de pérdida de un diente, sin especial riesgo y dificultad para el lesionado.

A su vez, la SAP de Madrid, Sección 30ª, sentencia nº 529/2012, de 14 de diciembre, observa al respecto: Debemos partir, en el presente caso, de que pese a que el escrito de acusación particular habla de 'pérdida' de dos incisivos, lo realmente ocurrido es que se produjo la rotura parcial de dos incisivos, de suerte que, a diferencia de los supuestos de avulsión de la pieza dentaria, ésta permanece inserta en la boca, si bien ha perdido parte del material.

En la prueba pericial aclaró el responsable de la reparación odontológica que la pieza inferior presentaba una rotura mucho menor, y que cree que únicamente se pulió o limó. Fue el diente superior el que requirió una restauración con una resina de composite, reconstruyendo la parte que falta, aproximadamente un tercio. Según se explicó en la vista, esta reconstrucción no excluye que finalmente aparezcan daños pulpares que obliguen a una endodoncia en el diente, pero se reconoce que en la fecha del juicio, tras una reciente revisión, y por tanto más de dos años después de la lesión, no han aparecido complicaciones y la reparación permite que el diente realice su función con normalidad.

En consecuencia, estamos no ante una pérdida de dos incisivos sino ante dos roturas parciales, una muy leve. Ambas han sido tratadas recuperando la funcionalidad y la estética de los dientes. A la Sala le ha resultado inapreciable a simple vista el tratamiento odontológico. No se descartan complicaciones posteriores, pero lo cierto es que cuando han transcurrido ya más de dos años y se han hecho revisiones periódicas, no hay indicio alguno de que haya daños pulpares.

Entendemos que en estas circunstancias la lesión y las secuelas producidas han de incardinarse en el tipo básico del delito de lesiones, y no en el agravado, pues el resultado lesivo no guarda proporcionalidad alguna con otros casos de deformidad leve,y por tanto no es merecedor de un reproche penal tan intenso como el que se propugna por la acusación particular'.

Incluso, para terminar, la propia Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, misma de la que procede la sentencia ahora recurrida, tuvo oportunidad de explicar en su sentencia número 413/2012, de 19 de julio, que: Aunque la acusación particular encuadra los hechos en el art. 150 del C. Penal , tras considerar que la fractura de la pieza dentaría recogida en los hechos probados integra el concepto de deformidad señalado en dicho precepto, estima este Tribunal, tras la valoración de la prueba practicada en el plenario en relación con la documental que obra en las actuaciones, que las mismas no resultan suficientes para llegar a tal conclusión, toda vez que si bien es cierto que el golpe que recibió la víctima le provocó, según indica el informe de la primera asistencia que el Summa 112 prestó a la víctima, la perdida de incisivo medio superior, las manifestaciones de la propia víctima y las facturas del tratamiento que abonó, acreditan que la pieza dental ha sido repuesta a la víctima mediante un puente, sin que se haya acreditado que haya quedado algún tipo de problema estético o funcional tras la reparación efectuada, ni que el tratamiento no fuera el habitual o que se llevara a cabo con alguna complicación, puesto que no fue propuesto al plenario el médico odontólogo que efectuó el tratamiento ni consta lo contrario.

Las anteriores circunstancias deben ser puestas en relación con el contenido del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para unificación de criterios adoptado el 19 de abril de 2002, al estimar que, aunque la perdida de incisivos y otras piezas dentarias es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal , se admiten sin embargo modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riego ni especiales dificultades para la víctima.Por otro lado, en la Sentencia de la Sala Segunda de 19 de junio de 2002 entre otras, se justifica dicha modulación por la pena que se establece para dicho delito, al equiparar la deformidad con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, normalmente irreemplazable o, al menos, muy difícil de suplir, a diferencia de lo que suele ocurrir con las piezas dentarias'.

QUINTO.-Hemos querido, con todo lo anterior, poner de manifiesto que, cuando de pérdida o fractura de piezas dentarias se trata, su calificación como deformidad, a los efectos previstos en el artículo 150 del Código Penal, no resulta una consecuencia o resultado automático, --frente a lo que parece deducirse de la sentencia impugnada--, siendo preciso, por decirlo con palabras de nuestro Tribunal Supremo, 'con la finalidad de corregir posibles excesos punitivos y por imperativos derivados del principio de proporcionalidad', observar con atención las concretas circunstancias o perfiles que presenta, en cada supuesto, el caso enjuiciado.

Y es aquí que se echa de menos en la sentencia impugnada una descripción más elocuente y precisa de las lesiones padecidas, en este supuesto, por el lesionado Florian. Así, en el factumde la resolución impugnada, se deja sentado que como consecuencia de la agresión padecida por Florian el mismo sufrió lesiones consistentes en 'contusión yfracturade cuatro piezas dentales (11, 12, 13 y 21)'.Se alude, por tanto, a la fractura de las mencionadas piezas y no a su pérdida definitiva. Ello, no obstante, se afirma también que como secuela tuvo lugar la pérdida de cuatro piezas dentales (valorada en cuatro puntos). No se precisa en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada si la pérdida definitiva de las piezas dentales fue debida a alguna circunstancia específica o a si, en realidad, lo que se entendió por el perito forense fue que la rotura supuso, en realidad, una pérdida de la pieza, habida cuenta de que en ese estado (rota) perdía su funcionalidad y su estética.

Hubiera sido, por eso, deseable, contar con las explicaciones complementarias de algún perito al respecto en el acto del juicio oral. Sin embargo, la acusación, y la defensa, renunciaron en el acto del plenario a la práctica de dicha prueba, no habiendo sido impugnado el informe de sanidad. Y lo cierto es también, a nuestro juicio, que la resolución recurrida resulta parca en la descripción de las lesiones. Así, por ejemplo, llega a afirmar que, entre los factores que han de ser tenidos en cuenta a los efectos de determinar la existencia de deformidad, conforme al Acuerdo del Tribunal Supremo que glosa, procede tener en consideración la 'relevancia de la afectación, es decir la intensidad del déficit estético por la pérdida', añadiendo la Audiencia Provincial que la misma 'resulta notoria en el caso de autos', sin ofrecer explicación complementaria alguna al respecto.

No parece, sin embargo, sencillo compartir esa conclusión cuando lo cierto es que, conforme explicó en el acto del juicio el propio Florian y conforme igualmente se advierte en la resolución impugnada (fundamento jurídico cuarto relativo a la responsabilidad civil) la rotura de las piezas dentales ha sido reparada, tras el correspondiente tratamiento odontológico, que se llevó a cabo por un importe de 1920 euros (conforme también se declara en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada), sin que, preguntado expresamente acerca de este extremo, recordase siquiera el perjudicado en el juicio si dicho tratamiento odontológico consistió en la realización de implantes dentales o de fundas.

Así las cosas, lo cierto es que el propio perjudicado admitió en el acto del juicio oral que, pese a la ruptura de las cuatro piezas dentales, mantuvo conservada la raíz de todas ellas, sin que haya podido precisarse, --no habiendo comparecido perito algún al acto del juicio oral y no haciéndose alusión alguna a este extremo en la sentencia impugnada--, la magnitud o importancia de la rotura de cada una de dichas piezas. Además, es lo cierto que, tras el correspondiente tratamiento odontológico, que en absoluto puede considerarse extraordinario, sino más bien accesible o frecuente y sin que comporte riesgos de naturaleza significativa (al punto que el perjudicado ni siquiera recuerda a la fecha del juicio si le fueron practicados implantes dentales o si le pusieron fundas sobre las piezas dañadas), la reparación del daño causado ha venido a restablecer, en lo sustancial, el aspecto estético del perjudicado, sin que el mismo expresara en el acto del juicio ninguna objeción a este respecto y sin que tampoco en la resolución impugnada se detalle ninguna clase de persistencia o residuo antiestético.

A partir de las consideraciones que hasta aquí se han dejado expuestas, considera este Tribunal que el resultado lesivo no puede considerarse en este caso equivalente al que es propio de la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, resultado junto al que se sanciona la deformidad en el artículo 150 del Código Penal, de tal manera que, a nuestro juicio, resulta más adecuada la calificación jurídico penal de los hechos a la luz de lo establecido en el artículo 147.1 de dicho texto legal, conforme a la jurisprudencia que lo interpreta de la que se ha dejado hecho mérito, debiendo estimarse, aunque sea parcialmente, el recurso de apelación interpuesto en este punto.

SEXTO.-El artículo 147.1 del Código Penal sanciona al autor del delito de lesiones con la pena alternativa de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses. Sentado que no concurren en la conducta del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos de situarnos respecto de la imposición de una pena concreta en el marco definido por el artículo 66.1.6ª del mismo texto legal cuando señala que los Jueces o Tribunales impondrán, en estos casos, en la extensión que estimen adecuada la pena prevista en abstracto, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este sentido, es bien cierto que el acusado, nacido en el año 1994, es una persona joven al que, por otro lado, no constan antecedentes penales. Y es verdad que los hechos se desarrollaron en un escenario que, tomando a préstamo las palabras empleadas por la propia Audiencia Provincial,frecuentemente provoca la excitación de ánimos,y en el contexto de una disputa menor entre jugadores de ambos equipos contendientes.

Sin embargo, la efectiva gravedad de las lesiones, --aún no considerada bastante por este Tribunal para integrar el concepto de deformidad--, determinando que el perjudicado invirtiese en su curación 40 días, 7 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, obliga a decantarse, en la alternativa prevista por el mencionado tipo penal, por la sanción privativa de libertad. Y aún dentro de la pena de prisión, consideramos también que ese mismo resultado lesivo y el mecanismo empleado para producirlo (cabezazo en el rostro), justifica también que impongamos la mencionada pena en su punto medio, equidistante del mínimo y el máximo legalmente previsto: un año, siete meses y 15 días de prisión, naturalmente con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal), manteniendo los pronunciamientos que se contienen en la resolución impugnada relativos a la responsabilidad civil y a las costas devengadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilino contra la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 2019 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de condenar como condenamos al acusado, como autor de un delito de lesiones de los previstos en el artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, debiendo imponer al mismo la pena de UN AÑO, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniendo el pronunciamiento que se contiene en la resolución impugnada en materia de responsabilidad civil y en cuanto a las costas devengadas en la primera instancia; todo ello, declarándose de oficio las causadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

RPL 180/2019 (ASUNTO PENAL 259/2019)

Voto

DISCREPANTE QUE FORMULA EL ILMO. MAGISTRADO D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA EN LA SENTENCIA Nº 232/2019DE 6 DE NOVIEMBRE DE 2019.

Mostrando mi más absoluto respeto al criterio mayoritario de la Sala, expresado en la sentencia dictada, he de manifestar mi criterio discrepante, que únicamentealcanza a la imposición de la pena de prisión fijada en la citada resolución, que considero debería incrementarse, con base en las razones que a continuación expondré.

En consecuencia comparto plenamente todos los demás extremos fácticos y jurídicos que se vierten en la sentencia de la Sala.

Partiendo de la calificación de los hechos que establecemos en nuestra sentencia, como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, la pena imponible se fija en la alternativa de pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses.

La sentencia de la Sala, partiendo de dicha previsión y dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que la imposición de la pena ha de hacerse teniendo en cuenta la previsión contenida en el art. 66.1.6ª del C. Penal, por una parte opta por la alternativa, ciertamente más rigurosa, de imponer pena de prisión, por la efectiva gravedad de las lesiones, 'aun no considerada bastante por este Tribunal para integrar el concepto de deformidad', que determinaron que el perjudicado necesitara para su curación 40 días, de los que 7 estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Por otra parte, dicha gravedad de las lesiones y el mecanismo empleado (cabezazo en el rostro), lleva a la mayoría del tribunal a imponer la pena de prisión, en el punto medio del intervalo penológico ya expuesto y concretamente en la pena de un año, siete meses y 15 días de prisión.

Nuevamente he de mostrar mi conformidad con dichos criterios para la individualización de la pena.

Ahora bien, mi discrepancia surge por entender que debe contemplarse otra circunstancia, que concurriría, por una parte entre las circunstancias personales del delincuente, pero también en la mayor gravedad del hecho, por el contexto, lugar y ámbito en el que se produce la agresión, con independencia de la concreta gravedad lesiva, cuya incidencia en la fijación de la pena, ha sido, a mi juicio, correctamente evaluada por el criterio mayoritario de mis compañeros.

Dicha circunstancia personal sería la condición de deportista del agresor y la mayor gravedad del hecho vendría dada por producirse dicha agresión con ocasión de un evento deportivo, público y ajeno a los valores, reglas y comportamiento que deben investir la práctica deportiva.

Si bien el fenómeno del comportamiento antideportivo, con expresiones más graves como el racismo, la xenofobia, la discriminación por cualquier otra razón, credo, género, etc. hunde sus raíces en el tiempo, es desde hace unas décadas cuando, entre otras cosas, por la masiva difusión por y en los medios audiovisuales, de los eventos deportivos, singularmente los llamados de masas, que resulta cada vez más frecuente la constatación de comportamientos de aquélla naturaleza, ajenos a lo que debe ser la cabal práctica del deporte. Comportamientos antideportivos, que no sólo son ya patrimonio de las modalidades deportivas más seguidas, si bien lógicamente, es en éstas donde dicho comportamiento tiene mayor relevancia y trascendencia.

Frente a dicho comportamiento antideportivo se ha opuesto el denominado 'fair play' (juego limpio), entendido como el comportamiento honesto y correcto que deben observar los atletas ante su oponente, el árbitro y los asistentes.En este sentido se expresa la FIFA al señalar: 'El concepto general del fair play (el juego limpio) es pilar del fútbol. Este concepto representa los beneficios que se obtienen al jugar de acuerdo con la reglamentación, haciendo uso del sentido común y respetando a los compañeros, los adversarios, los árbitros y a los aficionados .

Podemos leer en la página de dicha organización que 'Con objeto de dar una mayor difusión al juego limpio, la FIFA concibió un programa que transformó una noción general en un concepto simple y fácil de entender (un código de conducta) que podía ser reconocido y acatado tanto por los jugadores como los aficionados.

Sin embargo, la campaña fair play de la FIFA es mucho más que la simple promoción de la deportividad en el terreno de juego durante una competición. Además de las numerosas actividades concebidas a fin de mejorar la práctica deportiva de todos aquellos interesados en el fútbol, la FIFA también se ha comprometido a fomentar la deportividad en la sociedad, dando ejemplo y demostrando justicia, imparcialidad y solidaridad entre todos sus grupos.

'En su calidad de órgano rector del fútbol mundial, la FIFA sale al paso y asume abiertamente su deber social como organización internacional de gran renombre. Asimismo reconoce la importante función del deporte, particularmente del fútbol, como vehículo para llevar un mensaje claro y contundente que contribuya a eliminar las enormes plagas que deterioran nuestra sociedad en todo el mundo'. Estas palabras del Presidente de la FIFA Joseph S. Blatter ilustran, sin duda alguna, el compromiso de la FIFA con la deportividad, un concepto de gran alcance para demostrar responsabilidad social.

En este sentido, la FIFA ha formado alianzas estratégicas con organizaciones internacionales que han fijado sus metas desde hace mucho tiempo, tales como UNICEF, OMS, OIT, ACNUR, Aldeas Infantiles SOS y otras, con el fin de enlazar la fuerza del fútbol con la experiencia y la habilidad de aquellos que, día a día y codo a codo, se esfuerzan incansablemente por mejorar el mundo.

Además, la FIFA no se olvidará de algunos de los temas de actualidad, como la igualdad, la paz, los derechos de los niños, la salud, la educación y el medio ambiente. Desde hace varios años, la FIFA se ha concentrado en la lucha contra la discriminación, el racismo y la labor infantil, y se ha declarado en favor de la asistencia médica, la posibilidad de una educación para niños y niñas y la integración en la sociedad de las personas discapacitadas, fijando estas iniciativas como prioridades. Hoy día, respalda diversas obras de caridad y seguirá brindando su apoyo en el futuro.'

Al hilo de lo anterior el citado organismo ha establecido un 'Código Fair Play', con las siguientes reglas:

a) Juega limpio

b) Juega a ganar, pero acepta la derrota con dignidad

c) Acata las Reglas de Juego

d) Respeta a los adversarios, compañeros, árbitros, espectadores.....

e) Promueve los intereses del fútbol.

f) Honra a quienes defienden la buena reputación del fútbol.

g) Rechaza la corrupción, drogas, racismo, violencia,......

h) Ayuda a otros a no ceder ante instigaciones de corrupción

i) Denuncia a quienes intentan desacreditar nuestro deporte

j) Utiliza el fútbol para mejorar el mundo.

No solo restringido al mundo del Fútbol, sino al conjunto de las modalidades deportivas y de su participación, y no solo como deportistas, la iniciativa del fair play dio lugar a que, como se lee en la página del International Fair Play Commitee que 'Funcionarios de Deportes del Comité Internacional para la Ciencia del Deporte y la Educación Física (ICSSPE), así como periodistas de la Asociación Internacional de Prensa Deportiva (AIPS) se reunieron para discutir la posibilidad de acción conjunta para la promoción del Juego Limpio.' Esto dio lugar a que En París, el 5 de diciembre de 1963, los representantes de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Asociación Internacional de la Prensa Deportiva (Alpes), Comité Internacional para la Ciencia del Deporte y la Educación Física (ICSSPE) y las Federaciones Internacionales de Baloncesto, Fútbol, Rugby establecieron el Comité Internacional de la Organización de los Premios Fair Play Pierre de Coubertin -posteriormente denominado Comité Internacional para el Juego Limpio (CIFP)-

Con el fin de promover los valores representados por el juego limpio, el CIFP (Comité Internacional Fair Play) pretende influir en la conducta, los métodos, y el papel social y ético de los atletas, entrenadores, dirigentes deportivos, padres, personal médico, profesores de educación física, organizaciones deportivas, árbitros y jueces, el público en general y especialmente de los deportes aficionados, los medios de comunicación, socios y patrocinadores. El CIFP lleva a cabo su trabajo en cooperación con el Comité Olímpico Internacional, la UNESCO, diversas federaciones deportivas especializadas, los comités olímpicos nacionales de todo el mundo y de todas las organizaciones nacionales e internacionales que participan en la educación física y el deporte y el deporte para personas con discapacidad.'

En esta línea la UNESCO destaca la importancia y trascendencia del juego límpio en el deporte, pudiendo leer en su página oficial: 'Para tener éxito en el deporte, necesitas la actitud adecuada. La honestidad, la dignidad, el juego limpio, el respeto, el trabajo de equipo, el compromiso y el valor son esenciales para una actuación deportiva memorable. Todos estos valores pueden resumirse en el término 'juego limpio'.

El juego limpio tiene que ver con las elecciones que haces: qué está bien y qué está mal. La gente se fijará en cómo juegas según las normas. Te ganarás fama de buen o mal deportista y te seguirá mucho después de que acabe la competición. Puede determinar cómo te trate la gente incluso antes de que lleguen a conocerte. Para ajustarte al espíritu del deporte y forjarte una buena reputación, siempre debes:

* mostrar respeto por ti mismo y por los demás (competidores, árbitros y personal);

* respetar las normas de la competición y del deporte limpio;

* ser tanto buen ganador como buen perdedor;

* ¡divertirte y disfrutar por ser parte de la acción!

El deporte no tiene mucho sentido sin el juego limpio. Practicamos deporte por la oportunidad de mostrar nuestros talentos únicos, para compartir, para hacer amigos y para divertirnos. El juego limpio hace todo eso posible.'

Como no podía ser de otro modo, el Consejo Superior de Deportes Español, integrado en el Ministerio de Cultura y Deporte, en sintonía con dichos principios y fines ha desarrollado una normativa para prevenir y luchar contra la violencia en el deporte, de la que son muestra las siguientes disposiciones:

* Real Decreto 203/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de prevención de la violencia, el racismo, la xenofobia

* Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte

* Real Decreto 1247/1998. De 19 de junio, por el que se modifica el real Decreto 769/1998, de 21 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento para la Prevención de la Violencia en los Espectáculos Deportivos.

* Real Decreto 748/2008, de 9 de mayo, por el que se regula la Comisión Estatal contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte.

Con esta exposición, lo que pretendo es constatar que los comportamientos antideportivos, entre los que la violencia entre jugadores, hacia jugadores u otros integrantes del desarrollo del juego o a otros partícipes del espectáculo deportivo (v.g. espectadores), no solo no son casos aislados sino todo un fenómeno que va tomando unas dimensiones que lo hacen, por desgracia, noticia habitual en los medios de información de todo el mundo, y que ha llevado a los citados Organismos, a nivel nacional e internacional a adoptar una postura decidida en su contra y para intentar su erradicación, o cuando menos evidenciar el rechazo social que dichas conductas provocan. Existe, por tanto un estado de opinión social e institucional que considera especialmente graves los comportamientos antideportivos, como antítesis del 'fair play'.

No podemos obviar, por otra parte, que en ocasiones la violencia que pueda iniciarse dentro de un recinto deportivo, tiene su continuación fuera del mismo, a veces con resultados tan graves como la muerte o lesiones graves de uno o más seguidores.

Llegados a este punto, el comportamiento antideportivo, en el caso presente que enjuiciamos, violento y delictivo, es especialmente, por esto último, reprochable y en mi humilde opinión, configura un criterio de valoración para la individualización de la pena, sustantivo y propio, que debe tener, por principio, una respuesta en forma de una mayor gravedad penológica. Dicho fenómeno, como otros, configuran una clase de violencia con rasgos específicos y sobre todo con un gran significado por ir contra valores sociales fundamentales y trascendencia por ser recibidos por la gente más joven, en proceso de formación en dichos valores.

Atendido lo expuesto la pena imponible en el caso presente debería incrementarse e imponerse la misma en la segunda mitad del intervalo penológico que contempla el tipo penal, en cuanto reflejo expreso de la mayor reprochabilidad que supone el comportamiento del acusado, al realizarse en el ámbito de un evento deportivo. En este sentido la pena a imponer debería situarse en un año y nueve meses de prisión, con la correspondiente pena legal accesoria.

En Madrid, a 11 de noviembre de 2019

Fdo.: Francisco José Goyena Salgado