Sentencia Penal Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 552/2021 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON

SENTENCIA: 00232/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono:

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: AGC

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2017 0002590

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000552 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Efrain

Procurador/a: D/Dª MARIA FLOR HUERGA HUERGA

Abogado/a: D/Dª FERNANDO PERTEJO FERNANDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, SEGURIDAD EN LA GESTION SL

Procurador/a: D/Dª , BEGOÑA PUERTA LOZANO

Abogado/a: D/Dª , JOAQUIM DELMONTE ANGULLO

S E N T E N C I A 232/21

Iltmos. Sres.

Don LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-PRESIDENTE

Don FERNANDO JAVIER MUÑIZ TEJERINA.-MAGISTRADO

Don FERNANDO MORANO SECO.-MAGISTRADO

En León, a 31 de mayo de 2021

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 552/2021, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de León siendo parte apelante Don Efrain,representado por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA FLOR HUERGA HUERGA y asistido por el Letrado Don FERNANDO PARTIDO FERNÁNDEZ; y partes apeladas, SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Doña BEGOÑA PUERTA LOZANO y asistida por el Letrado Don JOAQUÍM DEL MONTE ANGULLO, así como el MINISTERIO FISCAL. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de León se dictó en fecha 19 de octubre 2020, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara expresamente que el 18 de agosto de 2015, Efrain, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, comercial de la empresa SEGURIDAD EN LA GESTIÓN, S.L., dedicada a la gestión de impagados y asesoramiento en la implantación de la normativa de protección de datos, con ánimo de lucro, sin orden ni autorización de la empresa, exigió al cliente de ésta, Humberto, la cantidad de 1.331 euros aparentando ser necesaria para la gestión de sus impagados. El señor Humberto entregó en manoal acusado dicha cantidad, y éste la hizo suya sin reintegrarla en ningún momento a la empresa Seguridad en la Gestión S.L.

Dicha mercantil para evitar perjudicar a su cliente, gestionó la deuda del señor Humberto si bien no le solicitó de nuevo el abono de ninguna cantidad como provisión de fondos'

Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO:

'Que condeno a Efrain, como autor penalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, deberá indemnizar a SEGURIDAD EN LA GESTIÓN, S.L. en la cantidad de 1.331 € con los intereses legales.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA FLOR HUERGA HERGA en la representación que ostenta de Don Efrain, por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 5 de noviembre de 2020, en el que solicitaba se dictase sentencia comprensiva de los siguientes Pronunciamientos :

1º Apreciando la nulidad de actuaciones, se retrotraigan las mismas al momento en que debió admitirse la causa de previo pronunciamiento.

2º Que, en todo caso, si se entendiere que el procedimiento se siguió conforme a la ley, se entienda que no hay ni siquiera indicios suficientes para encontrar culpable a señor Efrain, absolviéndole de toda responsabilidad criminal.

TERCERO. Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el MINISTERIO FISCAL, en fecha 31 de marzo de 2021, dictamen en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

Por su parte, la Procuradora de los Tribunales Doña BEGOÑA PUERTA LOZANO presentó en fecha 12 de abril de 2021 y la representación que ostenta de SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L., escrito de alegaciones en el cual solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2021, se designó Ponente al Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 14 de octubre de 2020 antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto, porunanimidad, lo que se expresa en el FALLO, todo ello en base a los siguientes

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Efrain como autor de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 253 del Código Penal, a las penas de doce meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L. en la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS (1.331 €) más intereses legales y al pago de las costas del presente procedimiento, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El Recurso de apelación sustenta su petición principal de nulidad del juicio y la subsidiaria de absolución de su patrocinado en los siguientes motivos:

1. En primer lugar se replantea antes este Tribunal la cuestión de previo pronunciamiento llevado a la consideración del Juez «a quo» en base al artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la posible cosa juzgadarelativa a los hechos que se han imputado en el acto de juicio a Don Efrain. Por tal razón se estimaba que debía acordarse la nulidad del juicio y la reposición de las actuaciones al momento en que el Letrado de la parte apelante planteó la cosa juzgadacomo cuestión de previo pronunciamiento, para su revaloración por parte del Tribunal y se acordase, si fuese necesario, una retroacción de segundo orden, si fuese necesario, a la fase de instrucción.

El alegato de concurrencia de cosa juzgada se sustentaba en la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de León de fecha 27 de marzo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 14/2017, aportada por la propia parte querellante como documento núm. 3 de su querella. En relación con esta resolución se señalaba en el escrito de apelación que la parte querellante trataba de acreditar a través de dicho documento judicial la dinámica por la que fue perseguido en virtud de los hechos que se declaran probados en esa resolución, hechos que el acusado aceptó por vía de conformidad, siendo por ello condenado como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA CONTINUADA.

Se argumentaba en el escrito de apelación en relación con este motivo que a todos los efectos, el delito continuado es aquel que considera como un únicodelito, sancionándose con una pena superior a la del delito común, una serie de acciones delictivas, que guardan semejanza por el tipo de hecho o del modo de realizarse, y que por constituir cada una de ellas distintos delitos, la pena que habría que aplicar, de no recurrirse a este instituto, sería la suma de todos los delitos realmente cometidos.

2º: En segundo lugar, se ponía de manifiesto la INDEFENSIÓNdel recurrente a causa de la sorpresiva modificación de las conclusiones provisionales en el acto del juicio,

3º. Por último se planteaba, bajo la formal denominación de un ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, lo que en realidad es una cuestión de indebida aplicación del art. 253 del Código Penal, por lo que en realidad este último motivo se refiere a la recta aplicación de las normas sustantivas penales.

En efecto, bajo este apartado final del escrito de apelación se expone por la parte apelante la imposibilidad lógica de admitir que el Sr. Efrain pueda resultar criminalmente responsable de un delito de haberse apropiado de lo que nunca se le había encomendado por parte de SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L.

Se señalaba en tal sentido, en el escrito impugnatorio que, habiendo entregado Don Humberto a Don Efrain '.....una provisión de fondos para la prestación del servicio pero que SEGURIDAD EN LA GESTIÓN (querellante) no le encargó dicha operación, y siendo que efectivamente el servicio fue prestado en los términos en los que anunció el querellado, no entendemos cómo puede atribuirse esa causalidad entre entrega de cantidades y apropiación indebida de las mismas como se recoge en el Auto 'La provisión de fondos que le fue entregada al querellado fue de 1.331 euros, siendo la fecha de la entrega el día 18 de agosto de 2015. SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L. no había encomendado ninguna gestión al querellado en ese sentido y, el importe percibido por Don Efrain no ha sido entregado a Seguridad en la Gestión S.L.'

SEGUNDO. El recurso de apelación no puede ser estimado, toda vez que, en primer lugar, no concurre ninguna causa que pueda justificar la declaración de nulidad de la práctica totalidad del juicio con reposición de las actuaciones al momento inicial del mismo, en el que se ha de resolver sobre un incidente de previo pronunciamiento.

No concurre en este caso la circunstancia en la que la parte apelante asienta la afirmación de la cosa juzgada, en base a una sentencia dictada por el Juzgado núm. 2 de León, en el Procedimiento Abreviado 14/2017, pues no se ha acreditado por la parte apelante que el señor Efrain haya sufrido En la presente causa una imputación de un hecho que ya estuviese juzgado con anterioridad a la celebración del juicio en la presente causa.

La exclusión de la cosa juzgada no puede entenderse si no partimos de una premisa sólida acerca de cuál sea el objeto del proceso penal. Y este no es, desde luego, una figura penal abstracta, como parece pretenderse a través de la petición procesal de absolución por la existencia de tal concepción procesal, en base a una resolución anterior condenatoria por delito continuado de estafa.

Muy distintamente, el objeto de cada concreto proceso, aquello que funda y guía la acusación contra una o más personas, y sobre lo cual versa la actividad probatoria ulterior de acusaciones y defensas, es un hecho considerado como delito, y no una determinada figura delictiva ni una determinada consecuencia penal. El concepto jurídico procesal de hecho no coincide con el concepto jurídico sustantivo en el sentido del Código penal. Si el objeto del proceso fuese un «crimen» y no un «factum» bastaría modificar el punto de vista jurídico, la calificación, para excluir la litispendencia o la cosa juzgada'. Así, el delito objeto del presente proceso penal, enmarcado en los moldes de las acusaciones formalizadas en la fase procesal oportuna era un acto de deslealtad en la gestión de asuntos ajenos cometido por el acusado como representante de la mercantil querellante, que hizo posible la apropiación de una cantidad de dinero que reclamó a Don Humberto, consiguiendo que éste le entregase 1.331 euros, cuyo cobro nunca recibió mandato o comisión, haciendo suya dicha suma.

En cambio, en el Procedimiento Abreviado núm. 14/2017 que culminó con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de León de 27 de marzo de 2017, aunque el perjuicio fue asumido voluntariamente por seguridad en la gestión sociedad limitada, el sujeto pasivo del delito fue Don Efrain, y el montante del perjuicio de 3.850 € que el señor Efrain fue condenado a satisfacer a la entidad para la que prestaba servicios y que nunca le dio mandato de realizar cobro alguno por su cuenta.

Constatamos que se trata de hechos diferenciados por la identidad del sujeto pasivo, por la precisión temporal de la conducta incriminable, Que se desarrolla a través de una concreción perfecta del hecho el juicio de la presente causa que se aparta de la técnica narrativa histórica del señalamiento de un intervalo temporal más o menos amplio; y por último, por el distinto montante del perjuicio, siendo evidente que las cuantías de enriquecimiento en el delitos consumados y de correlativo empobrecimiento de la entidad representada, son perfectamente diferenciables en ambas sentencias, y han dado lugar a pronunciamientos de reparación que no suponen una duplicidad indemnizatoria ni ningún exceso sobre el debido resarcimiento integral debido en virtud de cada una de las operaciones narradas en la respectivas declaraciones de hechos probados, cual ocurriría si, tal como expone la defensa del apelante, se hubiese producido un solapamiento de hechos y perjuicios para SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L.

Si bien es cierto que la figura del delito continuado es susceptible de englobar hechos próximos entre sí en cuanto a la mecánica o «modus operandi» y el bien jurídico protegido, eso no significa necesariamente que todas las actividades delictivas de un sujeto, cometidas dentro del marco temporal al que se refiere una sentencia condenatoria por delito continuado, deban reputarse enjuiciadas y valoradas por el Tribunal que ha dictado la resolución. En este caso el objeto del proceso viene delimitado por los concretos hechos que, según el buen decir del art. 74.1 del Código Penal, se ejecutan en desarrollo de un «plan preconcebido» o aprovechando ocasiones idénticas, con ofensa de uno o más sujetos conculcación del «mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'

Tal y como lo explica Claus Roxinen la doctrina científica alemana (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Trad. de G. E. Córdoba y D.R. Pastor, Buenos Aires, 2000) 'Según la jurisprudencia y la doctrina dominante el concepto procesal de hecho, es independiente en gran parte, del derecho material'. Conforme a ello, forman parte de un 'hecho', en primer lugar, independientemente de toda calificación jurídica, todos los acontecimientos fácticamente inseparables y pertenecientes a él; pero por ello, también acontecimientos independientes, separables en el sentido del concurso real del Derecho material'.

Tal desarrollo conceptual es perfectamente aplicable al delito continuado, que no es sino un concurso real sometido a reglas materiales y penológicas especiales por razones de política criminal.

En la doctrina científica española se suele aceptar la hibridación de las dos teorías clásicas acerca del objeto del proceso y que hace que en ocasiones se maneje en la literatura jurídica el concepto de 'hecho procesal' como hecho distinto de lo que conocemos por «hecho» en su dimensión jurídico material. Tales teorías son la naturalista, que postula que para determinar si existe identidad en el objeto del proceso entre la acusación y la sentencia, hay que prescindir de las consecuencias jurídicas del hecho y sólo tener en cuenta el acaecimiento, visto como un 'trozo de la vida', tomado en su integridad, como acontecimiento puramente natural. Y por otro lado, la teoría normativa, en la que el hecho objeto del proceso se correspondería con los actos de ejecución típicos planteados por la acusación o acusaciones.

Partiendo de estas dos concepciones, la doctrina procesal suele ser unánime al sostener que el denominado hecho (procesal) es el mismo: 1. Cuando existe una identidad parcial de los actos de los actos de ejecución típicos; 2. Cuando sin darse esa identidad. sea el mismo objeto material del delito.

Así, en el marco de la segunda de las excepciones o cuestiones relacionadas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado que pretende servirse de ella para descartar el proceso penal en curso, debe probar que el hecho que se le viene imputando forma parte de los términos de la acusación deducida por el delito continuado, encontrándose en los propios términos de la acusación los elementos circunstanciales inseparables del hecho, es decir, no sólo las coordenadas espacio temporales que caracterizan cada suceso natural, sino también la identidad del sujeto pasivo y, tratándose de delitos patrimoniales, la sustancia misma de la cosa o las cosas antijurídicamente atraídas hacia el patrimonio del sujeto activo del delito.

En los presentes autos, se postula una pena como reacción del «ius puniendi» estatal por un acto de apoderamiento en el que aparece como perjudicada la empresa en cuyo nombre y por cuya cuenta ha actuado el señor Efrain, el cual estaba obligado a reintegrar a la empresa cualquier cantidad que recibiera con ocasión del desempeño de su cometido profesional al servicio de la misma. ( arts. 9.1Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , 9. D) del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas257 y 263 del Código de Comercio, y 1720 y 1724 del Código Civil)

Distinto sujeto pasivo; distintas cantidades objeto del delito; y distinta precisión de las coordenadas temporales.

En consecuencia, la cuestión planteada por la parte apelante sobre la base de la existencia de una sentencia anterior con fuerza de cosa jada, ha sido correctamente desestimada por la Juzgadora.

TERCERO. Por otro lado, tampoco puede ser estimado el motivo esgrimido por la parte apelante, sustentado en una supuesta indefensión por una modificación sustancial de las conclusiones definitivas, con cita del art. 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como norma infringida.

En este sentido se señala en el escrito de apelación que '....tanto el Ministerio Público que acusó por un delito de estafa de los artículos 248.1y 249 del Código Penal, y la Acusación Particular Estafa en concurso real con una Apropiación Indebida del 253 del Código Penal, relacionando ambos delitos y sujetándolos respecto del hilo argumental que ofrecían respecto de la dinámica operacional habitual para hacer una modificación, que a nosotros nos parece sustancial de objeto de procedimiento, impidiendo realizar, a la vista de la prueba practicada, una defensa conforme a las calificaciones provisionales que se ofrecían al principio.

Pasamos de una estafa con un elemento de apropiación Indebida, a una apropiación indebida pura y simple basada y fundamentada en circunstancias diferentes a las que se habían planteado en los escritos de acusación. Todo ello causado por las incongruencias de la testifical y a la vista de que efectivamente el argumento lapidario que se ofrecía al principio ya no tiene el respaldo de la fase probatoria.'

En primer lugar, tenemos que poner de manifiesto que la querella que dio lugar a la incoación de los presentes Diligencias Previas presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña BEGOÑA PUERTA LOZANO el nombre y representación de SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L. manifestaba interponer querella «POR LOS DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ESTAFA».

En efecto, ya en la propia querella se mencionan las dos figuras Delictivas conjuntamente en el encabezamiento de dicho escrito, por lo que al entregarse a la Defensa del ahora recurrente copia de la querella, ya tuvo que tener presente que había de abordar la defensa -como así ha sido efectivamente- desde el prisma de ambas figuras de delito, con componente de fraude una de ellas, y con carga de deslealtad, en relación con la segunda.

Tal es la querella de la cual se dio traslado al querellado en el momento procesal oportuno, y en relación con cuyos hechos se tomó una manifestación a Don Efrain, con riguroso cumplimiento de lo previsto en los arts. 118, 388 y siguientes y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la defensa haya tenido que elevar protesta en ningún momento por un cambio sustancial del curso de la instrucción que fuese preceptivo comunicarle inmediatamente, tal como dispone el apartado 2º de este último precepto.

La instrucción versó sobre hechos que podrían tanto calificarse como delito de estafa, con componente fraudulento, como de apropiación indebida, con su componente y carga de deslealtad en la administración de lo entregado en el marco de relación de confianza. Y de hecho, vimos como el escrito de defensa presentado el 5 de noviembre de 2020 en nombre de Don Efrain, utilizando las mismas ideas y la misma argumentación, punto por punto, que hemos leído en el escrito de apelación a exponer su parecer de que '.....INCIDIENDO EN QUE LOS ELEMENTOS FÁCTICOS CUYA AUTORÍA ES ATRIBUIBLE A DON Efrain, NO SOLO NO SON CONSTITUTIVOS DE UN DELITO DE ESTAFA, Y TAMPOCO DE APROPIACIÓN INDEBIDA....' por lo que no es admisible en este momento argumentar que se han presentado en el acto del juicio elementos incriminatorios que no fueran manifiestos y visibles al acusado y al letrado defensor del mismo, desde una temprana fase de la instrucción.

Desde el prisma del derecho del acusado a una completa información acerca de los términos de la acusación, tendríamos que decir que en modo alguno puede tacharse de «sorpresiva» la modificación de las conclusiones por las partes acusadoras en el presente procedimiento, pues, por una parte,

-El auto de formación de Procedimiento Abreviado, de 8 de mayo de 2018, Concluye en su fundamento jurídico único que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal. Y en su parte dispositiva acordaba literalmente continuar '....la tramitación de estas diligencias previas por el trámite previsto en el Capítulo IV, Título II, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Procedimiento Abreviado) contra D. Efrain por si los hechos investigados fueren constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal'

En el escrito de calificación provisional presentado en nombre de seguridad en la gestión sociedad limitada se reputaban los hechos narrados en el expositivo primero, cvos de '.....un delito de estafa en concurso real con un delito de apropiación indebida, de los artículos 248.1, 249 y 253 del Código Penal'

Así, si bien en el Auto de apertura de juicio oral de 15 de octubre de 2019, se acordaba la apertura de juicio oral por un delito de estafaimputado a Don Efrain, era patente para todas las partes que se había producido una omisión, pues la acusación particular le había imputado también un delito de apropiación indebida, en calidad de delito independiente de un posible delito de estafa; y justamente en relación con este delito, con su dolo característico y en el ánimo de lucro correspondiente a la figura del artículo 253 del Código Penal, ha desplegado la defensa del señor Efrain su estrategia encaminada a obtener un pronunciamiento absolutorio, por lo tanto no puede alegar el recurrente el efecto sorpresivo,

Por otra parte, el MINISTERIO FISCAL efectuó en el acto del juicio una calificación alternativa, en la cual mantenía el posicionamiento originario esgrimido en el escrito de calificación provisional; por lo que no existe ningún tipo de vulneración de la tutela judicial efectiva.

Tal como enseñaba el Tribunal Supremo en sus sentencias núms. 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 de 16 febrero, para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en este delito de apropiación indebida se vinieron diferenciando en la jurisprudencia dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarsey distraer, con notables diferencia en su estructura típica. En las SSTS. 9 de mayo de 2014 y 2 de marzo de 2016, se recordaba que, en definitiva, apropiarsesignifica incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla; en tanto que distraeres dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Tal ha sido el planteamiento de ambas acusaciones al término de la actividad probatoria en el acto de juicio en la actual juicio, de manera que

La defensa del recurrente, pues, no podía tener duda de que, de prescindirse del discurso de la conducta con carácter fraudulento, es decir, con un componente de engañodirigido a un cliente de la empresa para la que trabajaba el acusado como comercial la incriminación podía seguir la dirección del delito de apropiación indebida, por el que ha sido finalmente condenado en la sentencia. Ninguna conculcación se ha producido del principio acusatorio, de la que pueda sacar partido ahora el recurrente, sobre la hipótesis de una indefensión que nunca tuvo lugar.

De hecho, una parte sustancial de su escrito de defensa presentado ante el Juzgado de Instrucción el 10 de febrero de 2020, que también se ha reproducido en el escrito de apelación, alude a ese delito de apropiación indebida que la defensa tenía cristalinamente entendido que centraba la imputación de las acusaciones: '.... no entendemos cómo puede atribuirse esa causalidad entre entrega de cantidades y APROPIACIÓN INDEBIDA de las mismas.....'

La ulterior cita que se hace en este mismo escrito de defensa de las sentencias del Tribunal Supremo 153/2003 y 915/2005, 127/2013 y los requisitos que se desarrollan en el propio documento, están encaminados derechamente a desvirtuar la imputación de un delito de apropiación indebida; por lo que no podemos aceptar que se haya producido en este caso una indefensión para el señor Efrain.

CUARTO. Tampoco puede ser estimado el recurso de apelación en lo referente a un posible error del juzgador en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio.

Tal como hemos expuesto el primero de nuestros fundamentos jurídicos, la parte apelante desarrolla bajo esa rúbrica de error en la valoración probatoria, lo que en realidad es una verdadera cuestión de legitimación de SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L. para reclamar como perjudicada en el presente procedimiento y en base a los hechos narrados en los escritos de calificación de las acusaciones pública y particular.

Lo primero que tenemos que decir al respecto es que el delito de apropiación indebida es un delito patrimonial perseguible de oficio, y que se ha formulado en los presentes autos acusación por el MINISTERIO FISCAL, sin que sea pues relevante, salvo en lo relativo al capítulo de costas de la acusación particular, que se haya ejercitado una acción penal independiente por otra persona, cuya condición de acusación particular de acusación popular no se ha planteado frontalmente en el momento procesal oportuno, que era precisamente el del ejercicio de la acción ante el Juzgado de Instrucción, conforme a los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A ello debemos añadir que la legitimación de SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L. proviene de una iniciativa comercial de fidelización del cliente perfectamente legítima, cuál es la de asumir extrajudicialmente una desventaja patrimonial ajena; en realidad un acto debidodesde el prisma de responsabilidad civil extracontractual, pues el empresario responde de los daños causados en ese plano por sus dependientes ( art. 1903 del Código Civil)sin perjuicio de la posible acción de repetición contra el dependiente causante del daño ( art. 1904 del Código Civil).

No sólo esta legitimación tiene respaldo en la normativa del Código Civil sobre la extinción de las obligaciones, al permitirse el pago de la deuda ajena (art. 1158), sino que se trata de una estrategia comercial perfecta y generalmente admitida en el marco de la protección de intereses de sus clientes y proveedores por parte de las empresas.

y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, en el que, según se declarado probado en la propia sentencia, 'Dicha mercantil para evitar perjudicar a su cliente, gestionó la deuda del señor Humberto si bien no le solicitó de nuevo el abono de ninguna cantidad como provisión de fondos'

Con esta traslación a su propio patrimonio de la desventaja patrimonial infligida inicialmente al señor Humberto por la conducta delictiva del acusado, SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L. queda como entidad legitimada para reclamar al autor del hecho (Cfr. arts. 1210.3 º y 1212 el Código Civil)la reparación que fuere procedente con arreglo a lo previsto en los arts. 109.1 y 110.1º del Código Penal.

El significado que tiene en el marco jurídico penal el hecho negativo de que SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L. no había encomendado al Sr. Efrain la gestión de petición de provisión de fondos, es perfectamente transparente en el mecanismo de la apropiación indebida, pues el comercial no puede actuar en nombre de otro, realizando actos sin que se le haya conferido la oportuna 'autorización' en el sentido del art. 1259 del Código Civil.

El actuar por cuenta de otro sin su representación, cobrando una provisión que no se tiene derecho a cobrar en nombre propio, tampoco, por supuesto tiene en el orden jurídico privado esa consecuencia de que no queda obligado el principal por el acto no autorizado (Cfr. arts. 247.II del Código de Comercioy 1727 del Código Civil)

En el orden jurídico penal, esa misma conducta se traduce en la incriminación por un delito de apropiación indebidacuando el dinero recibido lo ha sido bajo el título de la relación de mandato, aunque éste sea inexistente, cuando el autor del hecho se ha identificado o mostrado como mandatario con encargo de cobrar, sin tenerlo realmente.

Desestimándose todos los motivos aducidos en escrito de apelación, será confirmada la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal, la cual se ajusta a derecho.

QUINTO.No apreciándose temeridad en las cuestiones planteadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los arts. 253 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto Don Efrain contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León de 19 de octubre 2020 YCONFIRMAMOSDICHA SENTENCIA, con declaración de oficio de las COSTASde esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1º, ante la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en ningún momento el art. 847.1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; recurso que deberá prepararse el término de cinco días desde el siguiente a la fecha de su notificación, ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.