Sentencia Penal Nº 238/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 11690/2021 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143220200002963

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 11690/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 8/2021

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Contra: Francisca y Roberto

Procurador: ROBERTO HURTADO MUÑOZ

Abogado: FERNANDO JOSE MELLET JIMENEZ

Ac.Part.: Guillerma

Procurador: REYES GUTIERREZ DE RUEDA GARCIA

Abogado: TOMAS AQUINO GAMERO MARTINEZ

SENTENCIA NÚMERO 238/22

Ilmos Sres:

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ

D. JESÚS LÓPEZ MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a ocho de junio de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 8/21 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla por delitos de estafa y de apropiación indebida, en el que vienen como acusados Francisca, con DNI. núm. NUM000, nacida el día NUM001 de 1955, en Sevilla, hija de Valentín y de Margarita, con domicilio en CALLE000 NUM002 de Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales; y Roberto, con DNI. núm. NUM003, nacido el día NUM004 de 1991, en Sevilla, hijo de Carlos Manuel y de Nuria, con domicilio en CALLE000 NUM002 de Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, habiendo estado ambos representados por el procurador don Roberto Hurtado Muñoz y asistidos por la letrada doña María Aguilar Aguilar en sustitución de su compañero don Fernando Mellet Jiménez. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Guillerma ejerciendo la acusación particular habiendo estado representada por la procuradora doña Reyes Gutiérrez de Rueda García y asistida del letrado don Tomás Aquino Gamero Martínez. La ponencia ha recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz.

Antecedentes

Primero.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 15 de febrero de 2022, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical propuesta y no renunciada y documental reproducida.

Segundo.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y consideró a los acusados Francisca y Roberto autores de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 253.1 del Código Penal en relación con los el artículo 250.1, 5º y artículo 74 del Código Penal y de un delito de estafa del artículo 248 con el artículo 250.1,1° y 6° y artículo 250.2 todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando, para cada uno de ellos, las penas de, por el delito de apropiación indebida tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el delito de estafa cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; al pago por mitad de las costas del juicio, y en concepto de responsabilidad civil que se declare la nulidad de la escritura de compraventa del inmueble sito en la CALLE000 NUM002, la restitución del pleno dominio del referido inmueble a Guillerma, que se indemnice a ésta en el precio que tenga en este momento la plaza de garaje número NUM005 sita en el referido inmueble y que restituyan a Guillerma la suma de 82.565 y costas.

Tercero.-La acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas interesó la condena de los acusados Francisca y Roberto autores de un delito de estafa previsto y penado por los artículos 248.1, o subsidiariamente, por el artículo 251.3º ambos del Código Penal, en ambos casos con las agravaciones previstas en el artículo 250.1, 1º, 5º y 6º del Código Penal y un delito de apropiación indebida previsto y penado por el artículo 253 en relación con el artículo 250.1, 1°, 5° y 6º y 250.2 del Código Penal, interesando, para cada uno de ellos, las penas, por el delito de estafa de seis años de prisión, accesorias y multa de 12 meses a razón de 300 euros al día, y por el delito de apropiación indebida la pena de seis años de prisión, accesorias y multa de 12 meses a razón de 300 euros al día, al pago de las costas, y en concepto de responsabilidad civil que se acuerde: la nulidad de la compraventa de la nuda propiedad de la vivienda sita en Sevilla, CALLE000 NUM002 y de la plaza de garaje señalada con el n° NUM005 existente en el mismo edificio llevada a cabo el día 4 de abril de 2014 ante el Notario de Sevilla don Pablo Gutiérrez-Alviz Conradi, bajo el n° 1361 de su protocolo y se acuerde la restitución del pleno dominio de la vivienda mencionada a favor de Guillerma, ordenando la cancelación de la inscripción 6° de dicha finca; que indemnicen a Guillerma en la suma de cuarenta mil euros correspondiente al valor de la plaza de garaje n° NUM005, finca registral n° NUM006 del Registro de la Propiedad n° 2 de Sevilla al no ser posible su restitución por haber sido adquirida la misma por un tercero de buena fe; y que indemnicen solidariamente en la cantidad de noventa y tres mil trescientos setenta y cinco con ochenta y siete euros (93.375,87 €) mas intereses de dicha cantidad desde el momento de la apropiación del dinero hasta su completo pago.

Cuarto.- Por la defensa de los acusados Francisca y Roberto en el trámite de conclusiones definitivas se interesó la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Se declara expresamente probado que los acusados Francisca y su hijo Roberto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de lucro, aprovechando la relación de confianza que Francisca mantenía con su tía Guillerma, la edad avanzada de ésta -nació el NUM007 de 1928- y su escasa formación, y con el fin de hacerse con su patrimonio, realizaron los siguientes actos:

Primero. Con ánimo de hacerse con la propiedad del inmueble del que era titular Guillerma, sito en Sevilla, CALLE000 NUM002, que constituía el domicilio familiar de ésta, y de la plaza de garaje señalada con el n° NUM005 existente en el citado edificio, Francisca consiguió que su tía le vendiera los referidos inmuebles. Para ello, el día 4 de abril de 2014 la acusada acompañó a su tía Guillerma a la notaría de Sevilla de don Pablo Gutiérrez-Alviz Conradi, donde, bajo el núm. 1360 de su protocolo, Guillerma otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia de su difunto marido, fallecido en 2007, en la que se la adjudicaba el pleno dominio de la citada vivienda y de la plaza de garaje, que había compartido con su esposo como bienes gananciales. A continuación, y con el número de protocolo siguiente, procedió a firmar una escritura por la que vendía la nuda propiedad del piso y la plena propiedad de la plaza de garaje a su sobrina Francisca por el precio de 220.000 euros. La forma de pago pactada fue la entrega de 30.000 euros días antes de la firma de la escritura, mediante transferencia de la compradora a una cuenta del BBVA abierta al efecto, y la suma restante, es decir 190.000 euros, mediante plazos mensuales a satisfacer en 190 cuotas de 1.000 cada una, con vencimiento los días cinco de cada mes, que debían ser ingresados por la compradora en la citada cuenta del BBVA, debiendo abonarse la primera cuota el 5 de abril de 2014 y la última el 5 de enero de 2030, fecha en la que la vendedora contaría con 101 años.

La compradora Francisca no tenía desde un inicio intención alguna de cumplir con sus obligaciones de pago lo que ocultó a su tía Guillerma. Así, dicha acusada, actuando de mutuo acuerdo con su hijo Roberto, llevaron a cabo los siguientes hechos para conseguir quedarse con el piso y el garaje de su tía sin llegar realmente a abonar cantidad alguna por los mismos:

- Antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en concreto, el 18 de marzo de 2014, abrieron una cuenta bancaria en el BBVA, sucursal de Ronda de Triana, con numeración NUM008, en la que se hizo figurar como titulares de la misma a Guillerma y a Roberto, fijando como domicilio de ambos titulares el de la CALLE001 NUM009 de Sevilla, domicilio de los acusados, firmando el contrato de apertura Guillerma por indicación de su sobrina Francisca, desconociendo aquélla que en dicha cuenta iba a figurar como cotitular Roberto.

- Con fecha 24 de marzo de 2014, con el fin de aparentar ante su tía la voluntad de cumplir con lo pactado en el contrato de compraventa, desde una cuenta bancaria de la que era titular Francisca se hizo una transferencia a la cuenta del BBVA referenciada por importe de 30.000 euros. Con posterioridad, se abonaron hasta 24 mensualidades a través de transferencias, que realizó Roberto desde la cuenta de su madre Francisca a la cuenta del BBVA, efectuándose la primera en abril de 2014 y la última el 1 de septiembre de 2016.

Poco tiempo después de efectuarse los ingresos en la cuenta del BBVA y conforme a lo acordado por los acusados, Roberto iba sacando de la misma el dinero ingresado, mediante reintegros y transferencias, quedándose los acusados con dichas sumas. Como consecuencia de ello el 13 de septiembre de 2016 el saldo de la cuenta del BBVA era de 83,21 euros, quedando poco después en saldo negativo ante la falta de ingresos y el cargo de intereses y comisiones.

En concreto Francisca ingresó en la citada cuenta del BBVA en concepto de pago del precio de la compraventa la suma de 54.001 euros, de los cuales su hijo Roberto extrajo las siguientes cantidades, que hicieron suyas los acusados; mediante reintegros y retiradas en efectivo de sumas, que oscilaban entre 200 a 1.500 euros, la cantidad total de 36.149,89 euros; mediante tres transferencias a una cuenta de CaixaBank, de la que era titular Roberto, la cantidad total de 1.950 euros; la cantidad de 2.102 euros en una transferencia a la Universidad de Sevilla; y se abonaron los gastos de notaría por importe de NUM010.

En total las cantidades de las que han dispuesto los acusados fue de 53.786 euros, sin conocimiento ni consentimiento de Guillerma.

- La acusada desde septiembre de 2016 dejó de abonar definitivamente las mensualidades a las que estaba obligada por el contrato de compraventa pese a contar con dinero suficiente para el pago, al menos hasta septiembre de 2019.

- La acusada el 15 de junio de 2015 vendió la plaza de garaje número NUM005 que había comprado a su tía Guillerma a Teofilo, compraventa que fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

Segundo. Francisca, valiéndose igualmente de las circunstancias arriba descritas (la estrechísima relación de confianza, la avanzada edad y la falta de formación de su tía Guillerma) de común acuerdo con su hijo Roberto, y sin el conocimiento y consentimiento de Guillerma, fueron disponiendo en su beneficio de buena parte del dinero que Guillerma tenía ahorrado en la entidad CaixaBank.

Para ello Francisca, que desde diciembre de 2006 se encontraba autorizada junto a su prima Araceli en la cuenta bancaria de La Caixa número NUM011 que Guillerma tenía abierta en la sucursal de Los Remedios, cuenta en la que le ingresaban la pensión, consiguió que su tía, sin su conocimiento ni consentimiento, en fecha 3 de diciembre de 2013, quitara como autorizadas en dicha cuenta a ambas sobrinas - Francisca y Araceli-, evitando así que su prima Araceli pudiera controlar los movimientos de la cuenta y, en su lugar, se puso como autorizado a Roberto.

Tiempo después, el 19 de febrero de 2015, Francisca consiguió del mismo modo que su tía Guillerma, que no fue consciente de ello, abriera una nueva cuenta en La Caixa, en la misma sucursal de Los Remedios, con numeración NUM012, a nombre de Guillerma y en la que hizo figurar como autorizado a Roberto.

El día de la apertura de esta segunda cuenta Roberto procedió a traspasar a la misma, procedente de la primera, la suma de 47.000 euros, y poco después, el 5 de mayo de 2015, traspasó a esta segunda cuenta la suma de 45.713 euros también procedente de la primera, todo ello sin el conocimiento de Guillerma.

A partir de ese momento y hasta el 6 de septiembre de 2019 los acusados fueron disfrutando de los fondos de esta segunda cuenta en su beneficio, realizando Roberto numerosos reintegros, traspasos de fondos y cargos a los que era completamente ajena Guillerma.

Así, realizó distintos reintegros de esta segunda cuenta por distintos importes (la mayoría de 1.200 euros), hasta alcanzar un total de 46.600 euros. También se realizaron distintos traspasos de fondos y cargos por un importe total de 27.514,49 euros; entre ellos, con fecha 29 de julio de 2015, se cargó un cheque bancario por importe de 24.250 euros que fue utilizado para la compra de un vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....-BNW que se puso a nombre de la acusada. También realizó diversas transferencias a otra cuenta de La Caixa núm. NUM013, de la que era titular el propio Roberto, por un importe total de 8.250 euros.

En total los acusados hicieron suyos la suma de 82.364,49 euros procedentes de esta cuenta NUM012 de La Caixa.

No consta que Roberto haya dispuesto de dinero de la cuenta de la Caixa número NUM011 que Guillerma tenía abierta en la sucursal de Los Remedios.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados en el primero de los hechos probados constituyen un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1. 1.º, 5.º y 6.º y 250.2 del Código Penal.

Recoge el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2020 como elementos del delito de estafa, los siguientes: '1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, entre los que esta jurisprudencia ha señalado la simulación de voluntad negocial, esto es, impulsar a alguien a la realización de un contrato que comporte obligaciones recíprocas, para obtener el defraudador la prestación beneficiosa a la que aspira, conociendo desde el primer momento que no cumplirá con la ejecución de la contraprestación que equilibra el contrato bilateral y a la que se compromete; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.En similares términos se pronuncian las sentencias de 12 de marzo de 2003, 26 de enero de 2005, 18 de febrero de 2008, 4 de febrero de 2009, 12 de noviembre de 2010, 1 de junio de 2011, 7 de mayo de 2012, 29 de enero de 2013, 19 de febrero de 2013 y 19 de mayo de 2020, entre otras muchas.

El elemento del engaño, núcleo fundamental del delito, puede consistir en cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( S.TS. 27.1.2000), y debe ser valorado atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS.TS. de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SS.TS. de 26 de junio y 11 de julio de 2000).

Por último, antes de entrar en el presente caso, indicar, tal y como exponíamos en nuestra reciente sentencia de 10 de mayo de 2022 que 'La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles y mercantiles como instrumentos aptos para conseguir el desplazamiento patrimonial apetecido, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias del Tribunal Supremo (así, en las sentencias 24-4-1987 , 22-10 y 11-12-1985 , 1 , 5 y 11-12-1986 y 16-7-1996 ). Cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera y propia estafa conocida con el nombre de contrato o negocio criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó o sólo lo hace en una pequeña parte, en aquélla que le es necesaria para poder seguir lucrándose. Pese a ello, el delito quedó consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado ( Ss. TS 13 y 26-2-1990 , 21-5-1997 y 30-5-1997)' .O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, el negocio jurídico criminalizado surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. En similares términos se pronuncian las SS.TS. de 12.5.98, 2.3. y 2.11.2000, 8.4. y 14.10.2014 y 5.4. entre otras.

En nuestro caso, del relato fáctico se infiere que concurren en la conducta descrita en ese apartado primero todos y cada uno de los elementos del delito de estafa:

a) Un engaño previo y bastante consistente en conseguir que la víctima, Guillerma, procediera a la venta de la nuda propiedad del piso en el que vivía y la plena propiedad de la plaza de garaje, por el precio de 220.000 euros, estableciendo una forma de pago que difícilmente se iba a poder cumplir, dada la edad de la vendedora, y ocultándole la compradora que no tenía la menor intención de cumplir su parte, es decir, abonar el precio convenido.

Según recoge la escritura pública de compraventa suscrita el 4 de abril de 2014 ante el notario don Pablo Gutiérrez-Alviz Conradi, bajo el número de protocolo 1361, Guillerma vendía a su sobrina Francisca la nuda propiedad de la vivienda sita en Sevilla, en CALLE000 NUM002 (reservándose de por vida el derecho de usufructo sobre la misma), y la plena propiedad de la plaza de garaje señalada con el núm. NUM005 existente en el mismo inmueble, por el precio de 220.000 euros, que como veremos la acusada no abonó. La forma de pago pactada fue la entrega de 30.000 euros antes de la firma del contrato y los 190.000 euros restantes se abonarían en 190 meses, a razón de 1.000 € mensuales, con vencimiento los días 5 de cada mes, iniciándose el pago el 5 de abril de 2014 y concluyendo el 5 de enero de 2030, fecha en la que la vendedora contaría con 101 años.

Nos encontramos ante un engaño bastante pues la acusada Francisca valiéndose de la relación de parentesco que le unía a la víctima, que era su tía carnal, de la estrecha relación afectiva que habían mantenido durante toda la vida (a la que después se aludirá), aprovechándose de su edad (a la firma de la escritura contaba con 85 años) y de su falta de formación, y tras hacerle creer, falsamente, que su situación económica era muy mala, consiguió que su tía Guillerma le vendiese los referidos inmuebles, en unas condiciones y a un precio muy ventajoso, ocultándole que no tenía la menor intención de abonarle dinero alguno.

Así, y con el propósito de fingir que efectivamente iba a cumplir con su parte del contrato, la acusada ingresó, conforme a lo recogido en la escritura, unos días antes de la firma de ésta, la suma de 30.000 euros en una cuenta abierta al efecto en el BBVA, y asimismo, le ingresó hasta 24 mensualidades (la última de ellas fue abonada el 1 de septiembre de 2016); pero tanto una cantidad como las otras fueron ingresos ficticios, pues se efectuaron en la cuenta bancaria abierta en el BBVA, sucursal de Ronda de Triana, a nombre de Guillerma, en la que se puso como cotitular, al también acusado, Roberto, quien puesto previamente de acuerdo con su madre Francisca, fue retirando el dinero de la cuenta conforme se efectuaban los ingresos, retornando a ellos el dinero, todo ello sin el conocimiento ni consentimiento de Guillerma.

b) Error. La actuación llevada a cabo por los acusados se considera como engaño bastante y de suficiente entidad para que provocara un consecuente error en Guillerma. La acusada se valió de la edad, escasa formación y estrecha relación familiar con la víctima, para conseguir que le vendiera el piso en el que vivía y la plaza de garaje de la que era propietaria, confiando, en todo momento, en que la compradora -su sobrina carnal- daría cumplimiento al contrato.

Es indudable que se produjo un error esencial en la psiquis de la perjudicada, quien acudió al notario junto con la acusada, y tras firmar la escritura de aceptación de la herencia de su marido fallecido varios años antes, firmó la escritura de venta del piso y de la plaza de garaje, reservándose el usufructo sobre el piso, haciéndola creer Francisca que respetaría lo acordado. De hecho, se hizo constar que recibía en el acto 30.000 euros, ocultándole que ese dinero, así como el de las mensualidades que le ingresó, se lo iban a quitar de la cuenta bancaria donde se ingresaban.

c) La perjudicada realizó un acto de disposición patrimonial perjudicial para su propio patrimonio, por cuanto procedió a la venta de los únicos bienes inmuebles de los que era propietaria, siendo uno de ellos su vivienda, sin recibir dinero alguno por ello. De los 54.001 euros que le fueron ingresados en la cuenta del BBVA, Roberto extrajo la suma de 53.786 y el resto fue destinado al pago de una ONG, intereses y comisiones.

d) El perjuicio patrimonial conforme a lo expuesto resulta evidente. La víctima, Guillerma, vendió la propiedad de la citada vivienda y de la plaza de garaje sin recibir contraprestación alguna.

e) El ánimo de lucro en los acusados que se supone en los delitos contra el patrimonio, cuando, como sucede en el caso de autos, aquéllos se benefician del negocio jurídico fraudulento realizado. Los acusados actuaron movidos por un ánimo de beneficiarse ilícitamente y puestos de común acuerdo para dicho fin.

f) Relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio irrogado, pues resulta evidente que lo que motivo el desplazamiento patrimonial fue el engaño sufrido por la víctima quien en todo momento se fío de su sobrina y de que ésta cumpliría lo acordado.

En definitiva, la acusada, auxiliada por su hijo, simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad sólo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga su tía Guillerma, y sin que ella tuviera la menor intención desde un principio de cumplir con las suyas, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Segundo.-Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada Francisca de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal al haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, y en concepto de cómplice el acusado Roberto de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Código Penal al haber cooperado en la ejecución con hechos anteriores, coetáneos y posteriores.

La participación de Francisca en este delito de estafa fue a título de autor al ostentar el dominio funcional de la operación fraudulenta. Fue quien acompañó al notario a Guillerma; quien suscribió con ésta, ante notario, el contrato de compraventa asumiendo el pago del precio de la misma; quien hizo creer a su tía, dando por acreditado que efectivamente ésta fuera consciente de la venta, que iba a cumplir con sus obligaciones de pago, y para ello le hizo un pago inicial de 30.000 euros; quien se puso de acuerdo con su hijo para aperturar una cuenta en el BBVA a nombre de Guillerma en la que se hizo figurar como cotitular a Roberto, con el fin de que éste extrajera de ella el dinero que ella ingresaba en concepto de pago, y así quedarse con él, ocultándose a su tía Guillerma..

La participación de Roberto lo fue a título de cómplice pues cooperó en la ejecución del hecho con un acto anterior (la apertura de la cuenta bancaria en el BBVA, donde su madre iba a ingresar los 30.000 euros iniciales y las distintas mensualidades), y con hechos posteriores, la paulatina retirada del dinero ingresado en el BBVA para quedarse ambos con el mismo. Roberto conocía el plan criminal y lo asumió, existiendo, un acuerdo de voluntades entre la autora principal y él. Roberto era plenamente consciente de la operación de compraventa entre su tía y su madre, de las circunstancias personales de su tía y de la confianza que ésta tenía en su madre, y de la maquinación para dejar a su tía sin la casa y sin el dinero que se iba a ingresar en pago de la misma.

Dice la sentencia de 31 de octubre de 2019: 'Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la STS 563/2015, de 24 de septiembre , que se remitió a su vez a la 1187/2003, de 24 de septiembre , 'Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto'.

En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014, de 16 de junio , 881/2014, de 15 de diciembre , 793/2015, de 1 de diciembre , o en la 386/2016, de 5 de mayo , o 990/2016, de 12 de enero de 2017 ), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del ' iter criminis'.

Por su parte, también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 676/2002, de 7 de mayo ; 1216/2002, de 28 de junio ; 185/2005, de 21 de febrero ; 94/2006, de 10 de enero ; 16/2009, de 27 de enero ; y 109/2012, de 14 de febrero o 165/2016, de 2 de marzo )'.

A la vista de la anterior doctrina consideramos que la conducta llevada a cabo por Roberto, encaja en la complicidad al ser secundaria su aportación al delito. No tuvo intervención en la operación de venta de la vivienda y de la plaza de garaje, no constando, ni siquiera, que acudiera a la notaría; no consta que interviniera en las negociaciones o conversaciones previas a la firma del contrato, de hecho nada se dice de que acompañara a su madre y a su tía Guillerma a la reunión con letrada Dolores Torres; no fue quien hizo creer a Guillerma, en el caso de que efectivamente fuera consciente de la operación de venta, que existía una verdadera voluntad de cumplir lo convenido; no fue él, sino su madre, quien hizo creer a su tía Guillerma la falsa precariedad económica que atravesaban. Su actuación se limitó a aperturar una cuenta corriente junto a su tía Guillerma y utilizar ésta para recuperar el dinero que se le abonaba conforme a lo ideado por su madre. Su aportación no consideramos que fuera esencial para la realización del hecho delictivo, consistente, no lo olvidemos, en la utilización de engaño bastante para producir error en Guillerma, induciéndola a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. La conducta que llevó a cabo Roberto podría haber sido llevada a cabo por la propia acusada sin que ello le hubiese impedido, en absoluto, haber llevado a cabo los hechos de manera idéntica a la que se produjo.

Como se ha expuesto el cómplice comparte el dolo del autor del hecho delictivo en su doble acepción de conocimiento y voluntad, pero su actuación y aporte a la consecuencia del hecho delictivo es periférica y no nuclear al realizar actos auxiliares, enderezados a la consecución del fin solo que los mismos no son necesarios - SSTS 185/2005; 1277/2004; 1387/2004 ó 1371/2004, entre otras-.

Tercero.-Las pruebas sobre la participación de los acusados en el delito de estafa son las siguientes:

1. la documental consistente en la escritura pública de compraventa (folios 40 y siguientes) otorgada ante el notario don Pablo Gutiérrez- Alviz Conradi, bajo el n° 1361 de su protocolo, el 4 de abril de 2014, por la que Guillerma vende la nuda propiedad del piso sito en CALLE000 NUM002 y la plena propiedad de la plaza de garaje con el número NUM005 del citado inmueble a la acusada, Francisca, por el precio de 220.000 euros, que se abonaría de la siguiente manera: la suma de 30.000 euros unos días antes de la firma, mediante transferencia de la cuenta de la parte compradora a la cuenta de la parte vendedora que se señalaba (una cuenta abierta en el BBVA días antes a la que se hará referencia posteriormente), y la suma restante, es decir 190.000 euros, mediante 190 plazos que debían ser satisfechos por la parte compradora a la vendedora, mediante 190 cuotas mensuales de 1.000 euros, con vencimiento los días cinco de cada mes en la misma cuenta señalada, debiendo abonarse la primera cuota el 5 de abril de 2014 y la última el 5 de enero de 2030.

2. La documental consistente en el contrato de apertura de una cuenta corriente en el BBVA, sucursal de Ronda de Triana (folios 59 y siguientes), con fecha 18 de marzo de 2014, esto es poco antes de formalizarse la escritura de compraventa, en la que figuran como cotitulares Guillerma y Roberto, y en el que se fija como domicilio de ambos titulares el de la CALLE001 NUM009 de Sevilla -folios 59 y siguientes-, siendo éste el lugar de residencia solamente de los dos acusados.

3. La documental consistente en extracto bancario de la cuenta abierta en el BBVA, a nombre de Guillerma y su sobrino Roberto, desde su apertura el 18 de marzo de 2014 hasta el 13 de septiembre de 2016 (folios 70 a 85).

En dicho extracto figura el ingreso de 30.000 euros que Francisca efectúa por la compra de la vivienda en fecha 24 de marzo de 2014, y los 24 ingresos de 1.000 euros que realiza la citada acusada, el primero de ellos el 10 de abril de 2014, y el último, el 1 de septiembre de 2016. Es decir, un total de 54.000 euros.

Asimismo, del extracto se desprende que poco después de que se hicieran los ingresos por la acusada, su hijo, el también acusado Roberto, cotitular de la cuenta, disponía del dinero ingresado fundamentalmente mediante reintegros y algunas transferencias a una cuenta de la que era él titular exclusivo. El dinero extraído por Roberto durante estos algo más de dos años ascendió a 36.149 euros mediante reintegros, 1.950 euros en tres transferencias a su cuenta y 2.102 euros en una transferencia a la Universidad de Sevilla.

Se abonaron también con cargo a esta cuenta 13.585 euros por gastos de notaría por el otorgamiento de la escritura de compraventa.

El saldo a fecha 13 de septiembre de 2016 era de 83,21 euros.

4. La declaración de Guillerma.

Ésta en el Juzgado de Instrucción -folios 186 a 188- señaló que había criado a su sobrina Francisca, que ha tenido con ella una relación de confianza dejándola dinero para compras y otras cosas, que no recordaba haber ido al notario a vender su piso, que su piso es suyo y no quiere que sea de otra persona, y que no autorizó a su sobrino Roberto a figurar como cotitular de sus cuentas bancarias ni a disponer del dinero de éstas.

En el plenario vino a ratificar dicha declaración confirmando que Francisca era como su hija, que le ha pagado muchos gastos, que no recuerda haber ido al notario a vender su piso, que no ha querido vender el mismo, que no le daban cuenta del dinero que había en la cuenta bancaria abierta para la compra del piso, que solo tenía una cartilla en el Banco, que no autorizó a Roberto en sus cuentas, que no ha ido a la sucursal de Ronda de Triana a abrir una cuenta bancaria, que no ha autorizado los pagos de la Universidad de Roberto y que la ayuda que prestaba a Francisca era para la compra en la plaza.

Es cierto que la declaración de Guillerma no puede ser acogida en su integridad pues es evidente que, pese a no recordarlo, acudió al notario don Pablo Gutiérrez-Alviz Conradi el 4 de abril de 2014, otorgando escritura de compraventa, aun cuando al prestar declaración en el Juzgado de Instrucción el 14 de julio de 2020, más de seis años después del otorgamiento de la escritura, y en el acto del plenario, en febrero de 2022, no recordara su asistencia al notario y el acto de venta del piso y garaje. La denunciante, sin duda alguna, acudió al notario, fue informada por éste del acto de la compraventa y otorgó escritura de compraventa, sin que conste acreditado que en el momento del otorgamiento de la escritura tuviera sus facultades mentales mermadas o disminuidas. Ahora bien, siendo ello así, no puede descartarse (aun cuando no se pueda dar por acreditado) que, dada su edad -85 años-, su poca formación -que confirmó en el plenario hasta la acusada Francisca admitiendo que su tía tenía una formación muy básica-, la confianza que tenía en su sobrina Francisca -era como su hija-, el hecho de que antes del otorgamiento de la escritura de venta se otorgara otra escritura de liquidación y aceptación de herencia, con el consiguiente cansancio que le provocaría, no fuera plenamente consciente del contenido de la escritura de venta. De otra forma no se entiende lo tajante que fue en el plenario al negar que hubiera querido vender su piso, y que tal negativa fuera corroborada, como a continuación veremos, por otros testimonios.

En cualquier caso, y dado que no cabe establecer presunciones en contra de los acusados y, por tanto, pese a no poder afirmar que Guillerma no fuera consciente de la venta, ello resulta irrelevante para la existencia del delito de estafa, pues es evidente, tal y como se ha expuesto, que la acusada desde un inicio no tenía la menor intención de cumplir lo pactado y se lo ocultó a su tía Guillerma.

5. La declaración de Pura.

La declaración de esta testigo corrobora, en buena parte, lo manifestado por su tía Guillerma, sin que se apreciara ningún ánimo de perjudicar a los acusados.

Pura ratificó en el plenario lo manifestado en Instrucción, señalando que descubrió todo lo sucedido con los bienes de su tía Guillerma de casualidad, sobre el mes de agosto de 2019, al acercarse a La Caixa a preguntar por un recibo del IBI de su madre Sofía, lo que aprovechó para preguntar también por un cargo que le hacían a su tía Guillerma en la cuenta donde le ingresaban la pensión, siendo entonces cuando en el banco le dijeron que no la podían informar sobre la cuenta de su tía al no figurar ya como autorizada y que quien figuraba era un tal Roberto. Refirió, también, la testigo que al contar este hecho a su tía Guillerma quedó muy extrañada manifestando que ella no había autorizado a su sobrino a figurar en sus cuentas. A raíz de ello se interesó por las cuentas y bienes de su tía, quien le otorgó un poder para ello, y fue cuando descubrieron lo de la venta del piso y de la plaza de garaje a su prima Francisca, y que buena parte del dinero que tenía su tía en el CaixaBank había desaparecido.

La testigo dijo que su tía mostró sorpresa y disgusto; que acudió con su tía a la sucursal del BBVA de Ronda de Triana donde les dijeron que no la conocían; que su tía no recordaba haber ido a la notaría donde se formalizó la escritura de compraventa; que ella habló con su sobrino Roberto del dinero de la cuenta de su tía Guillerma y que se responsabilizó de su extracción, diciendo que lo tenía en una caja fuerte de un banco porque su tía Guillerma quería que así fuese cuando cerrara los ojos, y que le pidieron que lo devolviese sin que lo llegara a hacer.

6. Declaración de Jaime.

Este testigo confirma, aun cuando sea de forma periférica, en ciertos extremos la declaración de Guillerma. Negó la alegación de los dos acusados de que su tía Guillerma tuviera miedo de su madre Sofía; manifestó también que su tía Guillerma cuando se enteró de lo que los acusados habían hecho con sus bienes se disgustó mucho; que la madre de Francisca le había dejado a ésta en la herencia el piso sito en CALLE000 NUM002 y que lo vendió por 350.000 o 400.000 euros, y que, además, Francisca había heredado, como ellos, de su tío Patricio, unos 150.000 euros. Dijo también que Roberto les reconoció que había sacado dinero de las cuentas de su tía Guillerma y que lo tenía en una caja fuerte, y que según les dijo lo hizo por indicación de su tía, sin que lo llegara a devolver.

7. La declaración de Francisca.

La acusada ofreció una declaración escasamente convincente, en ocasiones vaga e imprecisa, y con contradicciones con lo manifestado por su hijo Roberto.

- Admitió que su tía Guillerma era como su madre, que contaba con poca formación y que de temas de banco no entendía.

- Dijo que su madre Margarita le dejó en herencia el piso NUM002 sito en la CALLE000 NUM002, que fue su tía Guillerma quien le dio el dinero para pagar los impuestos correspondientes a la herencia de su madre, y que el piso lo vendió sobre finales del año 2013, negándose a facilitar en el juicio el precio de la venta, manifestando no recordarlo, lo que evidentemente cuesta creer.

Reconoció, también, haber vendido una plaza de garaje, en concreto, la que había comprado a su tía Guillerma.

En estas circunstancias no resulta creíble que, como sostuvo a lo largo del juicio oral, al igual que su hijo Roberto, que su situación económica fuera precaria. Al contrario, los datos con los que se cuentan y que han sido ya expuestos demostrarían lo contrario. No se olvide que a los referidos ingresos habría que añadir, tal y como indicó Jaime, unos 150.000 euros tras la muerte de su tío Patricio.

Se cuenta, además, con los extractos bancarios de las cuentas de las que era titular Francisca -cuenta en ING obrante a los folios 437 y siguientes, y cuenta en Caja Rural del Sur obrante a los folios 444 y siguientes-, que demostrarían que la acusada, a diferencia de lo que sostiene, disponía de fondos suficientes para abonar las mensualidades, al menos hasta septiembre de 2019 (última fecha de los extractos). Estos extractos demuestran que de forma periódica, normalmente cuando el saldo de las cuentas bajaba, se producían ingresos de sumas importantes desconociéndose su origen.

En consecuencia, la alegación de que dejó de abonar en septiembre de 2016 las cuotas mensuales (ya antes había fallado algún mes), por falta de medios es absolutamente falsa. Dato que redunda en la afirmación recogida en el relato fáctico de que nunca tuvo intención de abonar el precio pactado.

Se debe poner también de relieve que, a diferencia de lo que dijo Francisca, su hijo Roberto señaló que una vez su madre dejo de hacer los ingresos en la cuenta BBVA siguió abonando las cuotas mensuales entregándolas en mano a su tía; afirmación a la que no se le puede dar ningún crédito pues nada indicó al respecto la acusada. Roberto con esta manifestación lo único que pretendía era exculpar a su madre.

- Dijo también la acusada que la intención de su tía Guillerma era dejarle su vivienda, que quería favorecerla respecto a sus otros sobrinos, y que por ello acudieron a la letrada Dolores Torres quien les asesoró al igual que un compañero de ésta - Arturo-, manándoles al notario, lo que dio lugar a la formalización de la escritura de compraventa. Añadió que firmaron lo que les aconsejaron, y que no se trató en ningún momento de una donación, sino que fue una venta, que ella asumió el pago del precio conforme a lo establecido en la escritura, que entregó a la firma una suma de dinero (cree que 30.000 €) y, después, abonó diversas mensualidades, hasta que no pudo pagar al carecer de dinero.

Como se ha dicho, la afirmación de que dejó de pagar las cuotas por falta de medios es absolutamente falsa, como también lo es que las entregas que realizó (los 54.000 euros) fueran destinadas a su tía Guillerma, pues conforme se hacían los ingresos por ella su hijo Roberto iba sacando el dinero de la cuenta.

Es cierto que su hijo Roberto, como después se dirá, dijo que el dinero que se extraía de la cuenta del BBVA se lo entregaba a su tía, pero tal afirmación no resulta creíble, de hecho, ni siquiera Francisca se refiere a ello; y, es evidente, que se así hubiera sido Francisca lo habría sabido y lo habría manifestado en sus declaraciones.

- Manifestó que no acompañó a su hijo Roberto y a su tía a abrir la cuenta en el BBVA (cuenta donde hizo los ingresos por la compra del piso) y que desconocía que su hijo hubiera ido sacando el dinero de la cuenta del BBVA. Parece que con ello trata de negar que hubiera un previo acuerdo con su hijo para quedarse con el dinero que pagaba por la compra de la vivienda. Tampoco esta afirmación resulta verosímil.

La mecánica de cómo se desarrollan los hechos indica, sin género de dudas, el acuerdo previo al que habían llegado ambos acusados para que Roberto tras ella realizar los pagos fuera sacando de la cuenta del BBVA el dinero que ella ingresaba.

Francisca reconoció que abrieron la cuenta en el BBVA porque así se lo aconsejaron los letrados a los que pidieron consejo y, aunque en el plenario negó que acompañara a su hijo y a su tía al banco, en la instrucción (folios 276-277) dijo ' Que se abrió una nueva cuenta en el BBVA porque así se lo asesoraron, y que fueron con su tía, que ella no conocía a nadie en dicho banco'.La referida cuenta se abrió unos días antes de firmarse la escritura de compraventa, haciéndose el primer ingreso de 30.000 euros también unos días antes de la firma de la escritura, lo que evidentemente indica que Roberto estaba desde un inicio al tanto de la operación. Los ingresos que se hicieron en la cuenta del BBVA, según manifestó Francisca, los efectuó su hijo Roberto pues a ella el tema de Internet no se le daba bien. Roberto, en el plenario, dijo que fue su madre quien le dijo 'ponte de autorizado con la tía'en la cuenta del BBVA y que su tía consintió. Esta cuenta fue abierta en la Ronda de Triana, a bastante distancia del domicilio de Guillerma, en una entidad en la que ésta no tenía ningún tipo de relación, fijándose como domicilio de los dos titulares ( Roberto y Guillerma) el de la CALLE001 NUM009 de Sevilla, domicilio en el que vivían los dos acusados, lo que solo se explica si lo que pretendían era que no le llegara información a Guillerma de los movimientos de esa cuenta. Es verdad que los acusados señalan que esto se hizo para evitar que Sofía, hermana de Guillerma, tuviera conocimiento de la operación de venta porque la tenía miedo, pero no parece que esa fuera realmente la intención, pues, si así fuera, no se entiende por qué Francisca dijo que en ocasiones llevaba las cartas del banco que llegaban a la CALLE001 a su tía Guillerma.

En definitiva, la alegación de que no hubo concierto alguno con su hijo para vaciar la cuenta bancaria del BBVA donde le ingresaba el dinero por la compra de la vivienda, resulta insostenible. Del conjunto de la prueba practicada se infiere lo contrario. Francisca y Roberto al tiempo de la venta vivían juntos en la CALLE001 NUM009 de Sevilla, continuando viviendo juntos desde entonces; la cuenta del BBVA donde se hacían los ingresos por la acusada fue abierta en Ronda de Triana, esto es, muy alejada del domicilio de Guillerma, quien necesitaba de alguien para desplazarse dada su edad y, por tanto, difícilmente podía acudir ella sola a la misma; en dicha cuenta figuraba como titular además de Guillerma su sobrino Roberto, y se fijó como domicilio de ambos titulares el de la CALLE001 NUM009, esto es, donde vivían los dos acusados, no así Guillerma; la apertura de la cuenta se produjo el 18 de marzo de 2014 y el primer ingreso en ella por importe de 30.000 euros, en concepto de compra de la vivienda, se hizo por la acusada el 24 de marzo de 2014, esto es, con anterioridad a la firma de la escritura de compraventa, estando en todo momento ambos acusados al tanto de la operación; Guillerma niega que hubiera acudido a la sucursal de Ronda de Triana y que hubiera autorizado a su sobrino Roberto a figurar como cotitular en sus cuentas; Araceli manifestó que en septiembre de 2019, cuando se enteraron de la venta del piso, llevó a su tía Guillerma a la sucursal de la BBVA de Ronda de Triana, manifestándole que no había estado allí nunca; Francisca no supo dar explicación al hecho de que su hijo fuera vaciando la cuenta donde se efectuaban los ingresos de la compra del piso, limitándose a decir, al ser preguntada sobre ello, que ella intentó pagar pero que no tenía medios para hacerlo; Roberto, como a continuación se dirá, tampoco da una explicación convincente de por qué sacaba el dinero de la cuenta del BBVA y de lo que hacía con él, pues mientras en instrucción viene a señalar que el dinero lo necesitaban su madre, sus dos hermanas y él para vivir, en el plenario manifestó, por primera vez, que el dinero se lo entregaba a su tía y que no sabía que hacía ésta con él, lo que no resulta creíble; si, como sostiene Roberto, fue idea de su tía Guillerma que sacara de la cuenta el dinero que ingresaba su madre y se lo entregara a ella, no se entiende por qué no lo dijo así en instrucción, ni que Guillerma no se lo comunicara a su sobrina Francisca, con la que tenía una estrechísima relación, y quien negó saberlo. Carece de toda lógica que Roberto dijera que su madre siguió haciendo pagos en mano a su tía, después de poner fin a las transferencia, cuando ésta nada dice al respecto.

Se deben tener en cuenta también las vaguedades, poca claridad y contradicciones en las que incurren los acusados en sus declaraciones; las maniobras llevadas a cabo en las cuentas de su tía Guillerma en CaixaBank para despojarla del dinero que había en ellas y a lo que nos referiremos posteriormente; y el comportamiento de ambos acusados tras denunciarse los hechos, ocupando junto a otras dos hijas de Francisca y hermanas de Roberto, la vivienda objeto del contrato de compraventa, dejando fuera de la misma a su tía Guillerma, pese a que en la escritura de compraventa se hacía constar que ésta conservaba el usufructo mientras viviera, así como sacar a la venta en un portal de Internet el piso en cuestión por la suma de 600.000 euros.

Todo lo expuesto pone de manifiesto que en todo momento actuaron de común acuerdo y que su acción buscaba quedarse con el piso de su tía Guillerma sin abonar nada por el mismo.

8. La declaración de Roberto.

Tampoco, en este caso, se puede dar crédito a la manifestación de Roberto quien ofreció una versión de los hechos poco convincente y creíble, además de carente de lógica, entrando en contradicciones con lo dicho por su madre.

Admite que era la única persona que dispuso de la cuenta del BBVA donde su madre hacía los ingresos por la compra de la vivienda.

Señaló: que la apertura de la cuenta en el BBVA fue por indicación de su madre y de su tía Guillerma, proponiéndoselo al salir de la notaría diciéndole que así se lo habían aconsejado; que fue su madre la que le dijo que se pusiera como cotitular de la cuenta con su tía, aceptándolo ésta; que la cuenta se abrió en la Ronda de Triana y se puso como domicilio de los dos titulares el de la CALLE001 para evitar que Sofía, hermana de su tía Guillerma, conociera la operación y para evitar que la documentación bancaria llegara a su conocimiento, pues le revisaba toda su documentación bancaria; que su tía Guillerma tenía miedo de su hermana Sofía; que él fue la única persona que manejó esa cuenta; que todo el dinero que extrajo de la misma se lo entregó a su tía Guillerma, porque según le dijo quería tener todo arreglado cuando 'cerrase los ojos',desconociendo que pudo hacer su tía con ese dinero; y que una vez su madre dejó de hacer los ingresos, siguió pagando entregando a su tía dinero en mano.

Poco crédito, como se ha dicho, se puede dar a la declaración de Roberto. Y ello porque entra en clara contradicción con lo manifestado por su tía Guillerma quien dijo desconocer que tuviera abierta una cuenta bancaria en el BBVA de Ronda de Triana y que hubiera autorizado a su sobrino Roberto a figurar en sus cuentas como autorizado o titular de las mismas, y a disponer de ellas. Manifestación que fue firme y que, como se ha dicho, fue corroborada en ese extremo por Pura y su hermano Jaime, quienes manifestaron que su tía negó dicha autorización..

La manifestación de que la apertura de la cuenta tuvo lugar tras salir de la notaría no parece tampoco ajustarse a la realidad pues la cuenta bancaria fue abierta días antes de la firma de la escritura notarial de compraventa., por lo que es evidente que Roberto estaba al tanto de la operación antes de su firma.

Resulta, por otro lado, absurda la explicación que da Alejandro al hecho de abrir la cuenta en Ronda de Triana, pues, si lo que quería su tía Guillerma era que su hermana Sofía no se enterara de la operación bastaba con ir a cualquier Banco distinto a la Caixa donde Guillerma tenía abierta la cuenta, sin necesidad de desplazarse a Ronda de Triana, calle situada a mucha distancia del domicilio de Guillerma, y donde difícilmente podía acudir. Por otra parte, como ya se ha indicado, si Guillerma no quería que Sofía se enterara de la operación de venta qué sentido tiene que la acusada llevara a su tía Guillerma las cartas del banco que recibía en la CALLE001.

La alegación de que Guillerma tenía miedo a su hermana Sofía no resulta tampoco creíble, desde el momento que prácticamente todos los testigos han mantenido que las dos hermanas pasaban la mayor parte del día juntas en casa de Sofía. Tampoco puede darse crédito a la manifestación de que Sofía, la hermana de Guillerma le registraba y revisaba la documentación bancaria, pues, si así fuera, se habría percatado mucho antes de septiembre de 2019 (fecha en la que se descubren los hechos), del movimiento de las dos cuentas que Guillerma tenía en la sucursal de CaixaBank oficina de Los Remedios, pues en ambas cuentas constaba como domicilio de Guillerma el de CALLE000, siendo evidentes las constantes extracciones que de una de esas cuentas realizaba Roberto desde mayo de 2015.

Igualmente resulta poco creíble que el dinero que Roberto sacaba de la cuenta del BBVA se lo entregara a su tía Guillerma, no solo porque esta lo niega, sino porque si así fuera lo habría manifestado en su declaración en instrucción, cosa que no hizo y donde se limitó, al ser preguntado al respecto, a decir que ellos (su madre, sus hermanas y él) necesitaban dinero para vivir. A mayor abundamiento Francisca tampoco dijo nada de que su hijo sacara el dinero del BBVA para dárselo a su tía, y es obvio, que si hubiera sido así, ella lo habría sabido y lo habría manifestado.

Por otro lado, como ya se ha dicho, Pura y Jaime señalaron en el plenario, que tras descubrir lo que había sucedido con los bienes de su tía Guillerma, en septiembre de 2019, mantuvieron una conversación con Roberto, en la que también estuvo presente su madre Francisca, y les indicó que el dinero de las cuentas lo tenía en una caja de un banco, no haciendo la menor mención a que parte del mismo se lo hubiese entregado a su tía Guillerma. Además, si como dice Roberto, el dinero se lo entregaba a su tía, dónde está ese dinero, pues no parece que Guillerma, con más de 85 años, con pocos gastos y que seguía utilizando la cuenta de La Caixa donde le ingresaban la pensión para atender sus necesidades diarias, hubiera podido disponer del mismo.

Tampoco resulta admisible que su madre siguiera realizando los pagos de la casa entregándole el dinero en mano a su tía Guillerma, una vez dejó de hacer los ingresos en el BBVA, pues ni siquiera Francisca dijo que ello fuera así.

Por último, la manifestación de que entregaba el dinero a su tía porque le dijo quería tenerlo todo arreglado cuando cerrase los ojos carece de toda lógica pues con la entrega del dinero a su tía no se solucionaba nada.

Prestaron también declaración en el plenario Erica, amiga de Francisca, y la letrada Dolores Torres, sin que su testimonio se entienda especialmente relevante.

Erica indicó que tomaba café todas las tardes con Francisca y su tía Guillerma, aun cuando no supo concretar hasta que fecha ocurrió esto. Francisca e Erica se conocían, según dijeron, por coincidir sus hijos en el colegio desde pequeños y ser Roberto amigo de su hijo, con lo que, a la fecha de los hechos, contando Roberto con unos años 23 años, y teniendo Inmaculada su domicilio en Espartinas, cuesta creer que, en la fecha de autos, acudiera con la frecuencia que dice a tomar café con la acusada y su tía Guillerma. Señaló la testigo que Guillerma le pagaba todo a Francisca, hecho que ni siquiera fue afirmado por la acusada; que Guillerma quería beneficiar a Francisca; y que Guillerma le dijo que quería venderle el piso a Francisca, hechos que, aun cuando fueran ciertos, no excluyen, como hemos visto, la comisión del delito de estafa.

Por último, la letrada Dolores Torres, que conocía a Francisca al haberle llevado el divorcio apenas recordaba nada sobre cuál fue su intervención, aunque si señaló que Francisca y su tía le consultaron temas relacionados con el otorgamiento de testamento y que la voluntad de Guillerma era favorecer o mejorar a Francisca y que sus hermanas no se enteraran de ello. Dijo que ella no preparó la documentación relativa a la operación, que en ningún caso les propuso una donación ficticia y que les mandó al notario con el que ella trabajaba para que les asesorara. Decir, respecto a lo manifestado por esta testigo, que el hecho de que Guillerma quisiese favorecer a su sobrina Francisca no se cuestiona, resultando irrelevante a los efectos de determinar si hubo un delito de estafa; y que Guillerma no quisiese que su hermana se enterara de ello, resultaría lógico pues, tal decisión, iba en perjuicio de los hijos de Sofía, única hermana con vida de Guillerma.

De todo lo expuesto se desprende que la acusada, auxiliada por su hijo, aprovechó la avanzada edad, la falta de formación y la estrecha relación de confianza que la unía a su tía, a quien le hizo creer falsamente que se encontraba en una difícil situación económica, para engañarla y conseguir que le vendiese su piso y plaza de garaje en unas condiciones muy ventajosas para la acusada, quien en ningún momento tuvo la menor intención de cumplir con sus obligaciones contractuales, y abonar dinero alguna por tal compra.

No se puede sostener que la operación de venta era realmente una donación pues tal hecho fue negado incluso, de forma expresa, por la propia acusada Francisca, quien reconoció en el plenario que se trataba de una venta y que ella se comprometió a pagar el precio de la misma.

Como se ha dicho, las manifestaciones de los acusados y algunos testigos de que Guillerma quería beneficiar a su sobrina Francisca no es incompatible con que la operación pactada fuera una compraventa y con la existencia del delito de estafa. El precio fijado, así como las condiciones de pago pactadas demostrarían que, efectivamente, la operación resultaba extraordinariamente beneficiosa para Francisca. Ahora bien, pese a ello, la acusada no dudó en engañar a su tía, ocultándole que no tenía la menor intención de cumplir con su parte en el contrato.

Consideran los acusados que Guillerma sabía del alcance exacto del negocio jurídico que realizaron, pues el notario autorizante tuvo que informarle del mismo. Resulta difícil creer que ello fuera así a la vista de lo expuesto, pero, dando por acreditado que fue así, lo que es evidente es que Guillerma desconocía que la acusada no tenía la menor intención de cumplir con lo pactado y que la entrega de los 30.000 euros iniciales y el pago posterior de 24 mensualidades, era una simple apariencia, un pago ficticio, para hacerle creer que existía esa voluntad de cumplir, que realmente nunca existió

Cuarto.- Modalidades agravatorias

1. Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 1.º del Código Penal, al recaer la estafa sobre cosas de primera necesidad.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2018 que: 'Esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de junio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero o 683/2016 de 26 de julio , entre otras).

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa o la apropiación indebidas que recaigan sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado'.

En nuestro caso el objeto de la estafa era la única vivienda de la víctima y donde ésta residía, con independencia de que buena parte del día lo pasara en casa de su hermana Sofía, que vivía en el mismo inmueble, en el piso superior. Por otro lado, no existe la menor duda de que los dos acusados conocían que se trataba de la vivienda de la víctima, pues de hecho ellos habían estado viviendo en el mismo inmueble, en el piso NUM002, propiedad de Margarita, madre de Francisca, abuela de Roberto y hermana de la perjudicada.

2. Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 5.º del Código Penal, al ser el importe de la defraudación superior a los 50.000 euros.

La cantidad defraudada supera con creces los 50.000 euros al alcanzar, cuando menos, la suma de 220.000 euros, cantidad fijada por las partes como precio de la compraventa.

3. Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6.º del Código Penal al haberse aprovechado los acusados de las relaciones personales que les unía a la víctima.

Señala el auto del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2021 que: 'Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SS.TS. 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ). ( STS 132/2021, de 15 de febrero )

C) La Sala de instancia consideró que en el presente supuesto concurría el subtipo agravado de abuso de relaciones personales, tomando en consideración el dato fáctico indiscutible del aprovechamiento que habían hecho los acusados del parentesco que unía a uno de ellos ( Carlos Ramón) con la perjudicada.

El Tribunal de instancia reconocía que, pese a que un vínculo familiar como el existente en el presente caso (primos segundos) no constituye en la actualidad, dada la relajación de los lazos de las familias extensas, un vínculo especialmente fuerte, se había acreditado la existencia de una relación muy fuerte y estrecha entre las familias, de forma que Lucía se refería a los padres de Carlos Ramón como 'tíos', según se desprendía de los mensajes y la propia declaración de la perjudicada en el acto de la vista oral.

Asimismo, se hacía constar que la relación era persistente y que facilitó enormemente la comisión del delito'.

A la vista de lo expuesto es evidente que en nuestro caso concurre la referida modalidad agravatoria.

Guillerma es tía carnal de Francisca (era hermana de la madre de ésta), habiendo vivido durante muchos años en el mismo inmueble, en la CALLE000 NUM002 de Sevilla, en el piso NUM002 Guillerma, y en el piso NUM014 Francisca. Además, tal y como reconocieron ambas, existían unos estrechísimos lazos afectivos entre ellas; así, Guillerma manifestó en el plenario que la acusada era como su hija, y ésta, tanto en la instrucción como en el plenario, dijo que Guillerma era como su madre.

Las anteriores modalidades agravatorias son de aplicación también a Roberto aun cuando su intervención fuera no como autor sino como cómplice. Roberto era perfectamente conocedor de la concurrencia de las referidas circunstancias y las asumió. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 dice: 'La doctrina ha discutido si las circunstancias que integran un subtipo agravado deben seguir el régimen de comunicabilidad que se establece en el artículo 65 para las agravantes genéricas. Es decir, si las agravantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal solo deben aplicarse respecto a aquellos en quienes concurran o si, por el contrario, al formar parte del tipo, en realidad del subtipo agravado, aunque tengan naturaleza subjetiva, son aplicables a todos los partícipes que intervengan en la ejecución, siempre que las conozcan y de una u otra forma las acepten.

El artículo 65 se refiere a las circunstancias atenuantes y agravantes y no debe interpretarse separadamente de los que le siguen, que se refieren también a las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal. Del régimen instaurado por la Ley para la determinación de la pena en atención a las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, resulta no solo una mayor o menor pena según los casos, sino además un sistema de individualización de la sanción en función de las atenuantes o agravantes genéricas que se aprecien, que contiene en algunos casos posibilidades de compensación (artículo 66.7) entre unas y otras cuando concurran simultáneamente, lo que no ocurre cuando se trata de subtipos agravados, en cuyo caso los efectos de las circunstancias se aplican sobre la pena establecida para éstos por la Ley sin posibilidad de compensación.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que los subtipos agravados pueden construirse sobre la base de la concurrencia de elementos que determinan una mayor cantidad de injusto, constituyéndose en un elemento del tipo, aun de naturaleza subjetiva, que resultaría comunicable a todos los que, conociéndolo, participaron en la ejecución. Lo que se considera más grave en el artículo 250.1.7ª es el aprovechamiento de las relaciones personales existentes, que determina la defraudación de un mayor grado de confianza y consiguientemente una mayor vulnerabilidad, sean aquellas concurrentes en todos los autores cuando sean varios o solo en algunos de ellos, pues en la acción conjunta ejecutada al tiempo por todos los coautores, todos ellos aprovechan las facilidades derivadas de la situación que tiene su origen en uno de ellos.

La cuestión, por lo tanto, debe resolverse estableciendo la comunicabilidad del elemento típico que determina la agravación, si bien es preciso que sea conocida su existencia no solo por quien lo aprovecha directamente, sino por los demás autores o partícipes. Estos deben conocer no solo que el elemento concurre en los hechos, sino que es aprovechado de alguna forma en la ejecución de la acción. En el caso, es preciso, no solo que los acusados supieran que el perjudicado era suegro del coautor Felix, sino además que conocieran que éste aprovechaba esa circunstancia para hacer más eficaz el engaño. Tal aspecto debe encontrar sus bases fácticas suficientemente expresas en el relato fáctico'.

Es nuestro caso Roberto, hijo de la acusada Francisca y sobrino de la víctima, conocía la actuación de su madre tenía por objeto la vivienda habitual de su tía Guillerma, que el valor excedía de 50.000 euros, y la relación de parentesco y estrechos lazos afectivos que mantenían su madre y su tía, lo que sirvió a aquélla para la comisión de los hechos y lo aceptó.

No se puede desconocer, además, que esa relación de parentesco y esos estrechos lazos afectivos también existían entre Guillerma y Roberto quien tanto en la instrucción como en el plenario indicó que Guillerma era como su abuela.

4. Será de aplicación también lo dispuesto en el número 2 del artículo 250 del Código Penal al concurrir las circunstancias incluidas en los numerales 5.º y 6.º además de la del numeral 1.º del apartado 1 de dicho artículo, lo que determina que la pena a imponer será de de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Quinto.-Los hechos declarados probados recogidos en el apartado segundo del relato fáctico integrarían un delito continuado de estafa previsto y penado por los artículos 248, 250.1, 6.º, en relación con el artículo 74, del Código Penal.

Tanto el ministerio fiscal como la acusación particular consideran que los hechos recogidos en el apartado segundo de los hechos probados integrarían un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado por el artículo 253 en relación con el artículo 250.1, 6.º y 74 del Código Penal, sin embargo, consideramos que ello no es así. No se está ante un delito de apropiación indebida sino de estafa.

La consecuencia de esa distinta calificación jurídica es que no es posible su condena de los acusados por estos hechos pues se infringiría el principio acusatorio al encontrarnos ante infracciones penales heterogéneas.

Nos dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2014 que ' El Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre , porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, F. 2 ; 118/2001, de 21 de mayo, F. 4 ; 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; y 228/2002, de 9 de diciembre , F. 5)'.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia de Tribunal Supremo de 23 de junio de 2009 que señala ' este Tribunal Supremo ha declarado que el principio acusatorio se desenvuelve en las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni imponer mayor pena de la solicitada por las acusaciones; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación; y d) la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación, incluidos, un mayor reproche culpabilístico, un más elevado grado de participación o ejecución. Todo ello con dos excepciones: 1.ª El posible uso de la facultad, siempre muy excepcional, que el art. 733 LECrim concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2.ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido legitimación pasiva. En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa, pues en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, toda vez que tal derecho viene consagrado, conjuntamente, por el art. 24.2 CE , por ser una exigencia del principio de contradicción ('audiatur et altera pars'), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ('nemo iudex sine actore'), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Española '.

Conforme a la doctrina expuesta este Tribunal está vinculado a las peticiones de las acusaciones en un doble aspecto, fáctico y jurídico, de manera que ni se pueden incluir en el relato fáctico hechos que no hayan sido recogidos por las acusaciones en sus conclusiones definitivas y que resulten esenciales para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, ni se puede condenar por un delito distinto del que es objeto de acusación salvo que se trate de un delito homogéneo y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad.

Sentado lo anterior procede examinar si el delito de estafa y el de apropiación indebida son o no homogéneos. Al respecto son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que las consideran infracciones heterogéneas.

Así, la sentencia de 7 de abril de 2021 nos dice al respecto: 'Como recuerda, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 119/2021, de 11 de febrero : 'estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y solo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

Por ello, estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto sus hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos. De ahí la conveniencia -como hizo el Ministerio Fiscal- de formular conclusiones alternativas postulando la condena por uno y otro delito'.

En semejante sentido, nuestra sentencia número 375/2020, de 8 de julio , observa también que: 'El punto de debate consiste en determinar si con los antecedentes que se citan en el apartado anterior ha existido o no vulneración del principio acusatorio, ya que es evidente que el recurrente fue condenado por un delito de apropiación indebida, cuando solamente se le imputa un delito de estafa.

A pesar de ciertas discrepancias jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente distinta. En el supuesto de la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o dinero entregado.

En la estafa, el titular de la cosa realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto activo que consigue convencerla de la existencia de un hecho o de un negocio que justifica la transmisión confiada de los bienes, con los que fraudulentamente se queda el autor.

El único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente. Los elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras delictivas.

Se trata, pues, de delitos heterogéneos y con diferencias claras de planteamiento. En cualquier caso, para evitar estas situaciones es preciso que las acusaciones formulen peticiones de condena alternativas, porque en ese caso no habría vulneración del acusatorio, o que si el Tribunal entiende que la prueba practicada le lleva a otro delito que haga el planteamiento de la tesis del art. 733 LECRIM , que para ello está regulado en el texto.

Aun respetando la identidad sustancial del hecho objeto de acusación, la modificación del título jurídico de la condena puede acarrear vulneración del derecho de defensa porque ésta aconsejara articularse en el caso con una estrategia diversa, en lo que respecta a las tesis jurídicas, a la que el acusado no acude por falta de aviso de la eventual aplicación de ese otro título jurídico. De ahí que para tal condena el planteamiento de la tesis sea exigible. Porque el mismo abre un nuevo debate y correlativa posibilidad de acudir a otro título jurídico de condena' ( STS número 28/2017, de 25 de enero )'.

La consecuencia de lo expuesto es que no cabe la condena de los acusados por los hechos incluidos en el segundo de los apartados del relato fáctico al no integrar el delito de apropiación indebida por el que se acusa sino ser constitutivos de un delito de estafa.

Sexto.-El delito de apropiación indebida está previsto en el artículo 253.1 del Código Penal y castiga a: ' los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Para su comisión la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige la concurrencia de los siguientes elementos, citados entre otras, en sentencias 2182/2002 de 24 de mayo, 513/2007 de 19 de junio, 218/2012 de 28 de marzo, 533/2013 de 2 de julio, 430/2015 de 2 de julio, 89/2016 de 12 de febrero, 1285/2018 de 2 de abril y 182/2019 de 2 abril: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo respecto del efecto, dinero o cosa mueble en cuestión; b) un título, por el que se ha adquirido dicha posesión o se ha recibido la cosa, que ha de ser de los que producen obligación de entregar o devolver aquélla, configurándose como numerus apertus -por la propia letra del art. 253 C.P- el tipo de relación jurídica que genera la obligación restitutoria, pudiendo ser cualquiera que implique tal obligatio, incluyendo las relaciones consideradas como de carácter complejo o atípico (que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley, por el uso civil o mercantil), sin otro requisito que el exigido en la norma penal sobre obligación de devolución; c) que aquél que ha recibido la posesión del bien en cuestión, lleve a cabo un acto de disposición de naturaleza 'dominical' sobre dicha cosa, que por tanto exceda de las facultades que le otorga el título posesorio habilitante inicial; y d) que la acción esté presidida por un determinado elemento subjetivo del injusto, como es el ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

La característica esencial de este delito es la transformación o mutación de una inicial posesión legítima en una posterior apropiación ilegítima, en cuanto el sujeto activo convierte una 'tenencia lícita inicial, nacida del título de recepción que así lo habilita, en una posterior titularidad ilegítima, tras quebrantar dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos'; distinguiéndose así, en el iter criminis, dos momentos diferenciados, en cuanto existe un momento inicial constituido por la recepción válida de la cosa y un segundo o subsiguiente momento, acaecido cuando ocurre la apropiación de lo recibido, con ánimo de lucro, incumpliendo el sujeto activo el encargo dado e incurriendo en la 'deslealtad, infidelidad y abuso de confianza' que diferencia a este tipo penal del de estafa (en el que la confianza depositada en el sujeto activo, lo fue por razón de su propio engaño).

Pues bien, en nuestro caso no se puede hablar de la existencia de un delito de apropiación indebida pues Roberto no recibe el dinero que había en las cuentas de su tía Guillerma en administración, depósito o por cualquier otro título legítimo que le obligara a restituirlo, ni se lo queda rompiendo sobrevenidamente la relación de confianza que había generado la entrega, sino que, consigue que se le nombre cotitular de las cuentas de su tía Guillerma, sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta, valiéndose de un engaño precedente, siendo precisamente ese engaño el que provoca el desplazamiento patrimonial en favor del acusado y el que le permite disponer del dinero de las cuentas en beneficio de él y de la otra acusada. No nos encontramos ante el supuesto de una inicial posesión legítima del dinero de las cuentas bancarias por parte de Roberto, sino que tal posesión se consigue con engaño, siendo éste antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, con lo que no estamos ante un delito de apropiación indebida sino ante un delito de estafa.

Guillerma no autorizó a Roberto de forma consciente y voluntaria a gestionar, como cotitular, sus cuentas corrientes para extraer dinero de ellas al objeto de atender sus necesidades, sino que, el nombramiento como cotitular nace de un ardid o artificio, esto es, de un engaño por parte de su sobrina Francisca, que consigue que su tía Guillerma designe como cotitular de sus cuentas a Roberto sin su conocimiento ni consentimiento. Y es precisamente ese engaño antecedente el origina el error en la víctima y el causante del desplazamiento patrimonial.

El delito de apropiación indebida es un delito por el que se convierte una inicial y legítima posesión de la cosa en una propiedad ilegítima, o cuando el sujeto aborda una desleal administración o custodia del dinero o de la cosa y la distrae de su ordinario destino, para, previa realización de su apoderamiento, darle una aplicación distinta a la prevista; y en nuestro caso, la premisa inicial no se cumple pues no existe una inicial posesión legítima por el acusado Roberto del dinero de las cuentas de su tía. Francisca valiéndose de la relación de confianza que tenía con su tía, así como de su avanzada edad consiguió que ésta nombrara cotitular de sus cuentas a Roberto, sin ser consciente de ello, y ello fue suficiente para conseguir que Roberto pudiera acceder y disponer del dinero de esas cuentas en beneficio de ambos acusados.

Los hechos declarados probados en el segundo de los apartados del relato fáctico serían constitutivos no de un delito de apropiación indebida sino de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 250.1, 6ª y 74 del Código Penal.

Son varias las pruebas que llevan a la conclusión de que ambos acusados cometieron el referido delito. En concreto:

1. La documental consistente en oficio remitido por la entidad CaixaBank de fecha 19 de agosto de 2019 en el que se informa sobre los distintos titulares, apoderados y personas con firma reconocida en las cuentas con número NUM011 y con número NUM012, así como de la fecha en la que adquieren tal condición -folios 217 y siguientes-.

De dicho informe se desprende, tal y como se dice en el segundo de los hechos probados, que Francisca y Araceli adquirieron la condición de apoderadas en la cuenta NUM011 el 19 de octubre de 2006 y se les da de baja el 3 de diciembre de 2013, fecha en la que es dado de alta con firma reconocida Roberto, a quien se le da de baja el 11 de septiembre de 2019.

Asimismo, de dicho informe se desprende que Guillerma se da de alta en la cuenta NUM012 el 19 de febrero de 2015 y que con esa misma fecha se da de alta en esta cuenta con firma reconocida a Roberto, a quien el 12 de septiembre de 2019 se le da de baja.

2. El extracto de movimientos de la cuenta NUM011 (folios 89 y siguientes) en los que se refleja, entre otros movimientos, la cancelación de un plan de ahorro por importe de 47.000 euros y un traspaso de 45.713 euros (folio 106 vuelto).

3. El extracto de movimientos de la cuenta NUM012 (folios 117 y siguientes) en el que se refleja el ingreso de los 47.000 euros correspondiente a la cancelación del plan de ahorros antes citado que se produce el 19 de febrero de 2015, el mismo día de la apertura de esta cuenta, y el posterior traspaso, el 5 de mayo de 2015, de 45.713 euros procedentes de la cuenta antes mencionada.

Asimismo, en el extracto de movimientos de esta segunda cuenta, la número NUM012, se reflejan los numerosos reintegros realizados, la mayoría por importe de 1.200 euros, hasta alcanzar un total de 46.600 euros; los traspasos de fondos y cargos realizados por un importe total de 27.514,49 euros, entre ellos, con fecha 29 de julio de 2015, consta el cargo de un cheque bancario por importe de 24.250 euros que fue utilizado para la compra de un vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....-BNW que se puso a nombre de la acusada; así como las distintas transferencias realizadas a otra cuenta de La Caixa núm. NUM013 de la que era titular el propio Roberto, por un importe total de 8.250 euros.

4. La documental obrante al folio 86 y siguientes de las actuaciones de la que se desprende que el titular de la cuenta bancaria de CaixaBank número NUM013 es Roberto.

5. La documental de la DGT en la que consta que la titular del vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....-BNW es la acusada Francisca siendo la fecha de matriculación el 6 de mayo de 2015 (folios 123 y 124).

6. La declaración de Roberto que admitió que él fue la única persona que manejó la cuenta NUM012.

Es verdad que el acusado dijo que fue idea de su tía nombrarle autorizado en las cuentas abiertas en la entidad CaixaBank, sin embargo, no entendemos que ello fuera así, sino que su nombramiento se realizó sin el conocimiento ni consentimiento de Guillerma.

Como ya se expuso Guillerma con quien tenía una relación estrecha era con la acusada Francisca. En diciembre de 2013 cuando se le da de alta a Roberto en la única cuenta que entonces tenía abierta su tía Guillerma, contaba con solo 22 años, coincidiendo la fecha del alta con la del cambio de domicilio de Roberto que se marcha de CALLE000, al vender su madre el piso NUM014 ,trasladándose a la CALLE001; además, en esas fechas Roberto se encontraba estudiando en la Universidad. En estas circunstancias cuesta creer que su tía Guillerma le propusiera figurar como autorizado en la cuenta, pues difícilmente iba a poder contar con su ayuda, situación que no se daba en el caso de Francisca que, aun cuando se había trasladado también a vivir a la CALLE001. tenía, en principio, las mañanas libres. A lo expuesto debe añadirse que en septiembre de 2016, según dijo Roberto, se fue a estudiar a Huelva, estando toda la semana fuera de Sevilla volviendo los viernes, con lo que no se entiende qué sentido tenía ponerle como autorizado.

Sostuvo también Roberto que estaba autorizado por su tía para disponer del dinero de la cuenta NUM012 para atender las necesidades suyas y las de su familia (madre y sus dos hermanas), sin embargo, no consideramos, como después expondremos, que ello sea así.

No resulta creíble que su tía Guillerma, que según él era plenamente consciente del dinero que él iba sacando, le permitiera vaciar prácticamente por completo sus cuentas, dejándola casi sin ahorros en unos pocos años, más cuando su tía Guillerma conocía que la acusada había vendido poco tiempo antes el piso de su madre y, en consecuencia, contaría con dinero suficiente para vivir.

Es mas, el acusado inicialmente manifestó que el dinero de la cuenta de su tía se empleó en cubrir sus necesidades y la de su familia al carecer de ingresos, pero posteriormente, al ser preguntado a qué obedecían esas supuestas dificultades económicas si habían vendido el piso de su abuela Margarita, no facilitar una explicación convincente de esa falta de dinero, cambiando de argumento señalando que su tía Guillerma quería que el dinero de la cuenta lo emplearan en gastos de su familia para cuando falleciera no tener dinero alguno en las cuentas.

7. La declaración de Guillerma que negó, tanto en su declaración en el Juzgado de Instrucción como en el plenario, que hubiera autorizado a su sobrino Roberto a figurar como cotitular o autorizado en sus cuentas. Guillerma solo era consciente de tener abierta una cuenta en la CAIXA de Los Remedios, la cuenta en el que se le ingresaba la pensión (la número NUM011), desconociendo la existencia de otras cuentas, lo que evidentemente pone de manifiesto que fue engañada para aperturar la segunda cuenta. Asimismo, negó que hubiera autorizado a Roberto en sus cuentas y que hubiera autorizado a los acusados a disponer en su beneficio del dinero de sus cuentas, y de que les autorizara a emplear parte de ese dinero para la compra del vehículo antes referenciado.

Es cierto, que nos encontramos ante una testigo de muy avanzada edad, 91 años de edad en el momento de declarar en el juicio, pero se pudo comprobar que entendía perfectamente las preguntas que se le hacían, que contestaba con coherencia, siendo clara y tajante al manifestar que no permitió a los acusados disponer de sus cuentas y que en ningún momento autorizó a Roberto para que figurase en sus cuentas como autorizado.

8. La declaración de Araceli viene a corroborar la versión de su tía Guillerma. Como ya se expuso, señaló que cuando en agosto de 2019 fue al banco para realizar una gestión sobre un recibo del IBI de su madre e interesarse por un recibo que le cargaban a su tía Guillerma en la cuenta, le negaron esta última información indicándole que ya no figuraba como apoderada y quien figuraba era Roberto, y cómo al decírselo a su tía Guillerma, ésta quedó muy sorprendida negando que hubiera autorizado a Roberto a figurar en sus cuentas.

Esta testigo señaló, asimismo, que tras hacer las gestiones pertinentes sobre el dinero y demás bienes de su tía e informarle de la situación en la que se encontraban sus ahorros quedó muy sorprendida y disgustada.

Por último, dijo la testigo que habló con su sobrino Roberto sobre lo que había pasado con el dinero de su tía Guillerma y que éste se responsabilizó de su extracción. diciendo que lo tenía en una caja en un banco porque su tía Guillerma quería que así fuese cuando cerrara los ojos, y que le pidieron que lo devolviese sin que lo llegara a hacer.

9. La declaración de Jaime, también de forma periférica corrobora la versión de su tía Guillerma, al manifestar que su tía cuando se enteró de lo que los acusados habían hecho con sus bienes se disgustó mucho; y que Roberto les reconoció que había sacado dinero de las cuentas de su tía Guillerma y que lo tenía en una caja fuerte, y que lo hizo por indicación de su tía, sin que lo llegara a devolver.

10. Francisca incurrió en contradicciones manteniendo una versión de los hechos carente de lógica y de credibilidad, lo que impide dar crédito a la versión de los acusados.

Manifestó en el plenario que desconocía que su hijo figurara como apoderado en las cuentas de su tía; que su hijo no se lo dijo; que se enteró cuando se lo dijo su prima Pura (se supone que es en agosto o septiembre del año 2019 cuando Pura se entera); que desconocía el dinero y fondos que tenía su tía en el banco; que desconocía que su tía tuviera una segunda cuenta abierta en La Caixa; incluso llegó a manifestar que desconocía que hubiera figurado como apoderada en la cuenta de su tía.

Es evidente que Francisca falta a la verdad.

Resulta difícil creer que Francisca no estuviera al tanto del dinero que su tía tenía en las cuentas dada la estrechísima relación que existía entre ellas y que su tía le estuvo constantemente ayudando económicamente llegando incluso a dejarle el dinero para que abonara los gastos derivados de la herencia de su madre. Es más, aun cuando negó saber el dinero que tenía su tía Guillerma en el banco, admitió que al parecer tenía dinero invertido en preferentes y que al morir el marido de su tía le dejó en una buena situación económica, le dejó 'un buen colchón'.

Tampoco parece admisible que desconociera que hubiera figurado como apoderada en la cuenta de su tía.La acusada en un primer momento admitió que figuró como apoderada para después negar que lo supiera. Parece difícil que no conociera tal hecho pues para ello se necesitaría contar con su firma y cuesta creer que su tía Guillerma la obtuviera subrepticiamente.

Tampoco resulta creíble la alegación de que desconocía que su hijo figurara como autorizado cuando éste indicó que el dinero que sacaba de la cuenta de La Caixa número NUM012, la que se abrió en febrero de 2015, se utilizaba para pagar gastos de su familia (su madre, sus hermanas y él), en concreto, para comprar ropa, pagar la universidad, la luz, comida,... Cómo iba a asumir su hijo tales gastos si carecía de ingresos sino era con el dinero de la cuenta de Guillerma.

Pero es que, además, como ya se expuso anteriormente, la forma en la que tienen lugar los hechos hace que la versión ofrecida por los acusados no resulte creíble. ¿Por qué iba Guillerma a nombrar a su sobrino Roberto, con 22 años de edad, autorizado en su cuenta, si ya no vivía en CALLE000 y se encontraba estudiando en la Universidad con lo que el contacto con él sería escaso?. ¿Por qué de haberle nombrado no se lo iba a comunicar Guillerma a Francisca con la que tenía una estrechísima relación de confianza?. ¿Qué sentido tenía ocultárselo a Francisca (quien dijo ignorar que su hijo figuraba como apoderado en las cuentas de Guillerma) si la finalidad, según dijo Roberto, era que el dinero de la cuenta fuera a satisfacer las necesidades de su familia?. ¿Por qué Roberto no le iba a contar a su madre que figuraba como autorizado en las cuentas de su tía?. ¿Cómo se le iba a ocurrir a Guillerma abrir una segunda cuenta en La Caixa en Los Remedios e ingresar en ella el dinero de los fondos, cuando señalan todos los familiares de Guillerma que carecía de formación e incluso, según reconoció Francisca, de conocimientos bancarios?. ¿Qué sentido tiene nombrar a su sobrino Roberto apoderado de sus cuentas cuando ella con quien mantenía la relación de confianza era con Francisca?. ¿Cómo iba Guillerma a consentir que los acusados dispusieran prácticamente de todos sus ahorros en vida cuando ella cobraba una corta pensión y le constaba que su sobrina Francisca había vendido el piso que le había dejado en herencia su madre Margarita?....

Alegan también los recurrentes que Guillerma les compró el vehículo Volkswagen Golf, referenciado en los hechos probados, de forma voluntaria debido a los gastos que les ocasionaba al estar siempre averiado. Sin embargo, tampoco damos crédito a ese hecho. Guillerma negó que les comprara conscientemente el citado vehículo y los acusados al ser preguntados sobre este extremo incurrieron en contradicciones. Así, después de manifestar que el vehículo que tenían se estropeo, que costaba mucho dinero arreglarlo, incluso Francisca llegó a manifestar que no lo arreglaron y que estuvo, antes de la compra del nuevo vehículo, seis meses en el taller, dijeron que fueron a Colmenar Viejo -Madrid- a recoger el nuevo vehículo y que se desplazaron con el viejo. Cuesta creer que si estaba estropeado, si no lo repararon y había estado seis meses en el taller se pudieran desplazar con él a Madrid para recoger el nuevo vehículo. Francisca fue preguntada al respecto desdiciéndose de lo ya manifestado, señalando que llegaron a duras penas con el vehículo a Madrid.

Es cierto que Erica dijo que oyó a Guillerma decir a Francisca que comprara un coche bueno y que incluso en una ocasión fue con Francisca y con Guillerma a Ronda en el vehículo nuevo, pero,la testigo señaló que ignoraba realmente como se artículo la compra del vehículo.

Todo lo expuesto unido a la poca claridad del testimonio de los acusados, a las contradicciones en las que incurren, llevan a este Tribunal al convencimiento pleno de que los hechos tienen lugar como se recoge en el relato fáctico de la sentencia, y que madre e hijo se pusieron de acuerdo para apoderarse del dinero de las cuentas de su tía Guillerma, y para ello Francisca de forma subrepticia, sin el conocimiento ni consentimiento de su tía, consiguió que designara a Roberto autorizado en las mismas y, una vez conseguido esto, se apoderaron de buena parte del dinero que ésta tenía en sus cuentas.

Nos encontraríamos ante un delito continuado pues hay una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

Por último, conforme a lo ya expuesto al examinar el primer delito de estafa, concurriría la modalidad agravada de abuso de relaciones personales.

Séptimo-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Octavo.- Penalidad

1. Por lo que se refiere a Francisca.

La misma es autora de un delito de estafa previsto y penado por los artículos 248, 250.1, 1.º, 5.º y 6.º y 250.2 del Código Penal el cual se encuentra castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal podemos movernos en toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad de los hechos - art. 66.1, 6.ª CP.-.

A la hora de valorar la gravedad de los hechos no podrán tenerse en cuenta las circunstancias que han contribuido a fijar la pena pues en caso contrario se estarían vulnerando el principio non bis in idem; no obstante ello, nos encontramos ante unos hechos graves y repugnantes, atendiendo a las circunstancias personales de la víctima, una anciana de 85 años cuando tienen lugar los hechos, y al comportamiento posterior de los acusados que han ocupado la vivienda de la víctima impidiéndole el uso de la misma pese a que en escritura se le otorgaba el usufructo, e incluso, y pese a conocer la existencia del procedimiento penal, la han ofrecido en venta

Deberá tenerse en cuenta también el hecho de que para la apreciación del artículo 250.2 CP. es suficiente con que concurra la modalidad agravatoria prevista en el número 1 del artículo 250 CP (que recaiga sobre viene de primera necesidad) y alguna de las circunstancias previstas en los números 5º (el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros), 6ª (abuso de relaciones personales) o 7º (se cometa estafa procesal) del citado precepto, y en nuestro caso además de la circunstancia 1º, concurren hasta dos modalidades agravatorias más.

Juega en favor de la acusada la ausencia de antecedentes penales.

Valorando todas estas circunstancias se entiende adecuada la pena en el máximo de la mitad inferior, esto es, seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses con una cuota diaria de 10 euros.

2. Por lo que se refiere a Roberto.

Este acusado es cómplice de un delito de estafa previsto y penado por los artículos 248, 250.1, 1.º, 5.º y 6.º y 250.2 del Código Penal, por lo que la pena a imponer será de conformidad a lo dispuesto en el artículo 63 de Código Penal, la inferior en grado a la señalada para los autores del delito, esto es, prisión de dos a cuatro años y multa de seis a doce meses.

No concurren tampoco en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de ahí que podamos movernos en toda la extensión de la pena debiendo atender a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad de los hechos - art. 66.1, 6.ª CP.-.

En este caso son de valorar las mismas circunstancias expuestas anteriormente en relación con Francisca considerándose como pena adecuada la de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros.

Noveno.- Responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

El ministerio fiscal y la acusación particular respecto al delito de estafa incluido en el primero de los hechos del relato fáctico han interesado la nulidad dela compraventa de la nuda propiedad de la vivienda sita en Sevilla CALLE000 NUM002 y de la plaza de garaje señalada con el n° NUM005 existente en el mismo edificio llevada a cabo el día 4 de abril de 2014 ante el Notario de Sevilla, don Pablo Gutiérrez-Alviz Conradi, bajo el n° 1361 de su protocolo, y se acuerde la restitución del pleno dominio de la vivienda sita en Sevilla CALLE000 NUM002, finca registral n° NUM015 del Registro de la Propiedad n° 2 de Sevilla, a favor de Guillerma ordenando la cancelación de la inscripción 6° de dicha finca registral.

Asimismo, por la acusación particular se ha interesado que se condene a los acusados al abono de 40.000 euros correspondiente al valor de la Plaza de garaje n° NUM005, finca registral n° NUM006 del Registro de la Propiedad n° 2 de Sevilla al no ser posible su restitución por haber sido adquirida la misma por un tercero de buena fe.

A tenor de los dispuesto en los artículos 109 a 111 CP, la reparación civil no solo se produce a través de la indemnización de los perjuicios irrogados, sino también por medio de la restitución de la cosa que salió indebidamente del patrimonio del perjudicado. El objetivo primero es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, que se consigue a través de la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, y la de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, de manera que los bienes inmuebles objeto de disposición queden repuestos a la situación jurídica preexistente como forma de reintegrar al patrimonio del perjudicado, siempre que ello sea posible.

En nuestro caso, dado el carácter delictivo del contrato de compraventa suscrito entre Guillerma y la acusada Francisca, el 4 de abril de 2014,ante el notario de Sevilla, don Pablo Gutiérrez-Alviz Conradi, bajo el n° 1361 de su protocolo, se impone la nulidad del mismo ( SS.TS. 646/2005 de 19 de mayo y 66/2007 de 5 de Febrero), pues la perjudicada, Guillerma, tal y como se interesa, tiene derecho a resolver una venta a la que fue inducida por error esencial ( arts. 1265, 1266, 1269 y 1270 del Código Civil) que integra un vicio invalidante. Como consecuencia de ello procede también la cancelación en el Registro de la Propiedad de la inscripción 6ª de la finca registral n° NUM015 del Registro de la Propiedad n° 2 de Sevilla -vivienda sita en Sevilla CALLE000 NUM002-, restituyendo el pleno dominio de la misma a Guillerma. Con ello se reintegra la situación jurídica previa a la comisión del delito.

Por lo que se refiere a la plaza de garaje consta en las actuaciones -certificación registral obrante a los folios 87 y 88- que la misma fue vendida a Teofilo el 15 de junio de 2015 en escritura pública autorizada por el notario don Pablo Gutiérrez-Alviz Conradi. En consecuencia, al no poder la perjudicada recuperar la misma mediante la restitución ( art. 110 C.P.), procede fijar una indemnización como sustitutiva de la imposible restitución. En efecto, cuando el titular registral del bien ha adquirido éste con las condiciones exigidas en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, lo que sucede en nuestro caso con Teofilo, está protegido frente al titular anterior por más que éste haya perdido su derecho sobre el inmueble por la comisión de un delito ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 442/2021 de 25 mayo, 447/2013, de 6 de junio, entre otras).

Ante la imposibilidad de la restitución deberán los acusados indemnizar a Guillerma en el importe en el que se valore pericialmente la plaza de garaje número NUM005 del inmueble sito en CALLE000 NUM002.

Décimo.- Costas

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Francisca y Roberto venían acusados por dos delitos, uno de estafa y otro de apropiación indebida, por lo que siendo condenados solo por el primero procede imponer a cada uno de ellos una cuarta parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad de las costas.

En la condena se incluyen las costas de la acusación particular al no ser su intervención inútil o superflua y haberse acogido respecto del delito de estafa su pretensión acusatoria. Al respecto, recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, las siguientes reglas en relación a las costas: '1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.P .).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, o sostenidas por el Mº Fiscal.

4) Es el apartamento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.'

Por cuanto antecede.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Francisca y a Roberto, la primera como autora y el segundo como cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa, ya definido, a las penas a Francisca de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses con una cuota diaria de 10 euros y a Roberto la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, al pago a cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular, y en concepto de responsabilidad civil declara la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre Guillerma y Francisca, el 4 de abril de 2014, ante el notario de Sevilla, don Pablo Gutiérrez-Alviz Conradi, bajo el n° 1361 de su protocolo, y la consiguiente cancelación en el Registro de la Propiedad de la inscripción 6ª de la finca registral n° NUM015 del Registro de la Propiedad n° 2 de Sevilla, restituyendo el pleno dominio de la misma a Guillerma; asimismo, ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Guillerma en el importe en el que se tase la plaza de garaje número NUM005 del edificio de CALLE000 NUM002, suma que devengara el interés del artículo 576 LECivil.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Francisca y a Roberto del delito de apropiación indebida por el que venían acusados declarando de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de 10 días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-la anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe