Sentencia Penal Nº 24/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 28/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Expediente de Fiscalía nº 1075/2011

Expediente del Juzgado nº 186/2011

Juzgado de Menores nº 1 de Madrid

Rollo de Sala nº 28/2012

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 24/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID)

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTAN PEREZ )

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

)

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil doce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 23 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Madrid en el expediente nº 186/2007 , seguido contra el menor Severiano .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelantes, el citado menor defendido por el letrado D. Vicente Peláez Pérez, y la Acusación Particular ejercida por el menor perjudicado Carlos José , defendido por la letrada Dª Yolanda Navarro Cinta; y como apelados el Ministerio Fiscal y el Colegio Público San Viator, representado por el Procurador D. Alberto Requejo Calvo y defendido por la letrada Dª Rocío González Crespo (en sustitución de D. Ricardo de Lorenoz y Montero; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son como sigue:

HECHOS PROBADOS.- "Resulta probado que el menor Severiano de 14 años de edad, nacido el 20 de septiembre de 1996, como quiera que el menor Carlos José , de 15 años de edad, no le permitía jugar al football días antes, e intercambiaron a través de tuenti insultos, el menor durante el recreo del día 30 de mayo de 2011 le manifestó a Carlos José a la puerta a la una y media te voy a pegar", y así sobre las 13:30 horas cuando ambos habían salido del colegio San Viator sito en la plaza Fernández Ladreda nº 2 de Madrid, el menor se dirigió hacia Carlos José y le agarró del cuello dos veces soltando a Carlos José y agarrándole una tercera vez con la mano izquierda del cuello, le golpeó en el ojo izquierdo con un objeto contundente metálico que portaba en la mano derecha, por lo que el cristal de las gafas que llevaba puestas Carlos José se rompió y las gafas cayeron, causándole a Carlos José traumatismo penetrante en ojo izquierdo, herida palpebral superior y pérdida funcional permanente e irreversible del ojo izquierdo, de las que tardo en curar 90 días que estuvo impedido, precisando hospitalización durante 5 días, necesitó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, quedándole como secuela pérdida de agudeza visual en ojo izquierdo valorada en 23 puntos, perjuicio estético moderado por estrabismo divergente del ojo izquierdo por falta de fijación valorado en 10 puntos y posible oftalmia simpática en ojo contralateral valorado en 8 puntos, con puntuación total de secuela en 41 puntos."

FALLO.- "Que debo declarar y declaro al menor Severiano autor responsable de un delito agravado de lesiones imponiéndole la medida de dos años de internamiento en régimen semiabierto siendo los dos últimos meses en libertad vigilada en suspenso si cumple adecuadamente una medida de dos años de internamiento en régimen abierto siendo los dos últimos meses en libertad vigilada y la prohibición de acercamiento y comunicación ya sea oral, visual o escrita con la victima Carlos José , y su hermana Caridad por dicho tiempo. Todo ello con abono del tiempo transcurrido en medida cautelar.

Debo condenar y condeno solidariamente, así mismo, al menor Severiano y conjunta y solidariamente a sus padres Evaristo y Encarnacion a indemnizar a la víctima a Carlos José en la cantidad de 6.045,42 € por los días de impedimento y de hospitalización, 63.403,56 € por las secuelas, 10.000 € por el daño moral incluido tratamiento psicológico, 446 € por las gafas, 17,95 € de gastos de desplazamientos, 57,43 € de gastos farmacológicos y 38,41 € gastos de teléfono absolviéndoles del resto de los pedimentos civiles formulados por la acusación particular.

Debo absolver y absuelvo al Colegio VIATOR y a la Compañía aseguradora UMA de los pedimentos civiles formulados contra ellos por la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución las defensas del menor expedientado y del menor perjudicado, interpusieron respectivamente recurso de apelación.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, siendo impugnados por la contraparte y por el Fiscal, se elevó el expediente a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de seis de los corrientes para la celebración de la vista, acordándose la continuación para el siguiente día 10 a fin de proceder a examinar el Tribunal junto con las partes la prueba videográfica.

CUARTO.- En ambas vistas, tras oír a la representante del equipo técnico, los recurrentes informaron en apoyo de sus pretensiones, a las que se opusieron la contra parte, el Fiscal y la defensa del Colegio Público San Viator.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia declara al menor Severiano autor responsable de un delito agravado de lesiones, y se le impone la medida de dos años de internamiento en régimen semiabierto, siendo los dos últimos meses en libertad vigilada, "en suspenso si cumple adecuadamente una medida de dos años de internamiento en régimen abierto siendo los dos últimos meses en libertad vigilada", así como la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima y su hermana, Carlos José y Caridad , por igual tiempo, así como a indemnizar al primero, conjunta y solidariamente con los padres de Severiano , en la cantidad de 6.045'42 euros por los días de impedimento, y 63.403'56 euros por las secuelas, más otros 10.000 euros por daño moral incluido el tratamiento psicológico, 446 € por las gafas, 17'59 € por gastos de desplazamiento, 57'43 € por gastos farmacológicos y 38'41 por gastos de teléfono, y se le absuelve del resto de los pedimentos, así como se absuelve al Colegio San Viator y a la Cía Aseguradora UMA.

Contra el anterior pronunciamiento se alza la Acusación Particular, solicitando, en síntesis, que se acuerde la devolución de los autos al Juzgador de Instancia, a fin de que motive porque no se acepta la valoración del perjuicio estético solicitada por la Acusación Particular y acoge la del Médico Forense, e igualmente incluya el pronunciamiento acerca de los intereses. Y para el caso de no acordarse tal devolución, solicita la revocación parcial de la misma, en lo relativo a la indemnización fijada en sentencia, interesando se reconozca la secuela de oftalmia simpática, y se incremente la puntuación total de las secuelas, así como la no aplicación del baremo de tráfico, y por tanto el incremento de todas las valoraciones, con inclusión de los gastos de asistencia psicológica futuros, y daños morales de los padres de la víctima, e igualmente los gastos sanitarios hospitalarios, farmacológicos, hospedaje, dietas y alojamiento, presentes y futuros, relativos a las lesiones anatómicas como funcionales y estéticas. Y por último solicita la declaración de responsabilidad civil del Colegio San Viator, así como la condena en costas al menor expedientado y a los responsables civiles con inclusión de las costas de la Acusación Particular, con obligación de abonar los intereses de demora.

Por su parte la defensa del menor expedientado, articula su recurso en el error en la apreciación de la prueba, alegando, en síntesis, que no se trataría de un hecho doloso, sino negligente o imprudente, sin intención de lesionar, habiendo negado el menor que hubiera agarrado al perjudicado para golpearle, así como niega la utilización de instrumento peligroso. Insiste en la apreciación de legítima defensa como justificante de la conducta del menor expedientado, por los insultos proferidos por el perjudicado en los días previos al incidente, y que además le habría empujado previamente a lanzarle el puñetazo, lo que constituiría agresión ilegítima. Añade que por todo ello debe apreciarse la concurrencia de culpas, pues el perjudicado aceptó el riesgo de la pelea a la salida del colegio y crea el peligro para sí mismo del resultado lesivo. Por último solicita la no imposición de la medida privativa de libertad, por cuanto ya ha cumplido parte como medida cautelar con resultados positivos y además ha sido sancionado administrativamente con el cambio obligatorio de centro escolar.

SEGUNDO.- Comenzando por el último de los recursos mencionados, el formulado por la defensa del menor expedientado, ninguno de los motivos en los que lo articula puede tener favorable acogida.

Así, en cuanto al pretendido error sobre la calificación como dolosa de la actuación del menor, que basa en que éste último, Severiano , no había querido directamente el resultado, ni se lo había representado como posible, y por tanto no estaría abarcado por el dolo eventual, siendo a lo sumo un hecho negligente o imprudente, debe decaer atendido el relato de hechos probados, consecuencia de la abundante prueba testifical y pericial practicada en el plenario, correctamente analizada y valorada en el Fundamento de derecho Segundo de la sentencia, en el que se establece que el menor coge del cuello a la víctima y le propina un golpe contundente en la cara, con el puño en el que previamente se ha colocado un mosquetón de escalada, dirigiéndolo directamente al ojo de la víctima. Tal actuación no puede considerarse, como pretende la defensa del menor, un hecho imprudente, compartiendo el criterio de la Juzgadora de instancia que establece, "golpear en una parte delicada del cuerpo con órganos vitales, como lo es el rostro, con un objeto metálico, a corta distancia y con fuerza, debió prever la producción del resultado lesivo, y, en consecuencia, asumir aquél."

Juicio de valor sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado, que no admite objeción alguna por parte de este Tribunal, partiendo siempre de los datos objetivos que se declaran probados, y es que el menor pudo prever razonablemente el resultado producido, en este caso la pérdida de un órgano principal, como es el ojo, a través del cual opera el sentido de la vista, siendo su conservación y funcionalidad, bienes jurídicamente tutelados por el art. 149 del CP ( STS 2/2007 de 16 de enero ). Procurarse un objeto metálico y contundente con el que golpear en el rostro a su adversario, conlleva una alta probabilidad de que el impacto produzca lesiones como las causadas, de manera que, si, a pesar de tan natural y lógica previsión, se ejecuta la acción determinante de ese resultado, el agente habrá actuado con dolo eventual, cuanto menos, que califica el hecho tanto como el dolo directo o de primer grado.

El motivo debe ser desestimado.

Y lo mismo ocurre en relación a la invocada concurrencia de legítima defensa, que correctamente analiza la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho cuarto para rechazarla, al resultar acreditado que el menor es el que durante el recreo se acerca a la víctima y le cita para la salida de clase, (testimonio del perjudicado, corroborado por los de los testigos Rodrigo y Sixto ); no existe una previa agresión, no pudiendo equiparse a ello el insulto proferido en tuenti por la víctima durante el fin de semana previo a los hechos, llamando al menor "payaso" o "gilipollas", ni tampoco que en el momento de los hechos se propinaran mutuos empujones, que en modo alguno justificaría el proceder del menor, de agarrarle del cuello, sacando el objeto metálico y golpeándole; y desde luego no justifica la necesidad de la defensa, el contexto en el que se produce el hecho, citándole previamente y nada más llegar al lugar del hecho, -como la Sala ha podido constatar en la segunda sesión de la vista de apelación, con el visionado de la grabación realizada por las cámaras de seguridad-, propinándole el brutal golpe.

No es posible, además, apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de "riña mutuamente aceptada", como pudiera considerarse el supuesto de autos, en el que el recurrente se concierta con el perjudicado "para pegarse". Aunque es cierto que este último no se va a su domicilio sino que espera al recurrente a la salida del colegio, tal y como este le retó, no puede estimarse que este hecho, junto con la existencia de algún empujón inicial, pueda erigirse como conducta favorecedora del resultado, y consecuentemente que habría contribuido a la producción del perjuicio sufrido, y correlativamente debería aplicarse su cuota de responsabilidad con una reducción de la cuantía indemnizatoria ( art. 114 del CP ) que se pretende por la defensa del menor. No es posible considerar la conducta del perjudicado como contributiva al resultado, ante un forcejeo mutuo o una riña mutuamente aceptada, rechazándose así la aplicación de la reducción de la cuantía indemnizatoria en 2/3 según interesa el recurrente.

Continua alegando la defensa del menor expedientado, que la medida impuesta privativa de libertad, es contraria al interés superior del menor, teniendo en cuenta el tiempo trascurrido desde la imposición de la medida cautelar, el 3.06.11, que ha cumplido la sanción impuesta en el expediente disciplinario incoado por el Colegio, consistente en el cambio de centro escolar, lo que ya implica un reproche a su conducta, y todo ello debería traducirse en una minoración de la medida judicial a imponer. Pretensión que es contraria a lo informado por el Equipo Técnico, tanto ante el Juzgado de instancia como en el acto de la vista de apelación, reiterando lo adecuado del internamiento en régimen abierto, que es el fijado en la sentencia (al estar suspenso la medida de internamiento en régimen semiabierto, si cumple adecuadamente el régimen abierto), ante los riesgos detectados tanto en el área escolar, presentando problemas con la normativa y autoridad escolar, como en el ámbito familiar, de sobreprotección, lo que dificulta en el menor la toma de conciencia de su conducta, siendo necesaria una respuesta que incida en la interiorización del cumplimiento de las normas sociales y la reflexión sobre su conducta, que evite la impunidad y la justificación de la violencia.

Finalmente y por lo que respecta a la impugnación de las cuantías indemnizatorias fijadas en sentencia, argumentando la incongruencia de la cantidad de 10.000 € establecida en concepto de daño moral, cuando nada se recoge en el relato de hechos probados, debe desestimarse, pues el mismo se desprende sin mayor esfuerzo de la propia descripción de los hechos y de la gravedad de las lesiones causadas, que han conllevado que el perjudicado con 15 años ha perdido la visión del ojo izquierdo, lo que le produce un "importante defecto estético", y supone un quebranto psicológico, teniendo además riesgo de pérdida del globo ocular, habiéndosele reconocido por la Consejería de Asuntos Sociales de un grado de discapacidad del 33%, así como los problemas de cicatrización que está presentando, reabriéndose la herida. En todo caso no es incompatible con el incremento del 20% que aplica la Juzgadora por tratarse de lesiones dolosas, y no consecuencia del tráfico rodado para cuyos supuestos está previsto el Baremo aplicado. Precisamente en la Tabla IV relativa a Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, se contempla el correspondiente a "Daños morales complementarios", con un límite de 18.141'08 euros para las lesiones permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual de la víctima, (Incapacidad permanente parcial). Y en el supuesto de autos el menor no ha podido seguir cursando los estudios que estaba realizando, siendo derivado al programa de "diversificación" para alumnos con problemas o enfermos, ni puede practicar deporte, que era la actividad en la que sobresalía, además de tener reconocida una discapacidad por la Comunidad de Madrid del 33%, todo lo cual justifica que se le reconozca el derecho a ser resarcido por el concepto de daño moral complementario.

En cuanto a la impugnación de las facturas aportadas por los conceptos de desplazamiento, gastos farmacológicos y de teléfono, debe igualmente desestimarse, pues, como señala la Juzgadora de instancia, estas responden al curso normal de los acontecimientos, a la necesidad de desplazarse en el mes de agosto hasta el hospital de Madrid, a fin de realizar la resonancia magnética que consta practicada, y un gasto por la compra de medicamentos oculares, que además no son de cuantías excesivas, solo 67'43 €, y 38'41€ correspondiente a gastos de teléfono a partir del momento de los hechos.

Por todo lo expuesto, el recurso de la defensa del menor, debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO .- En relación al recurso formulado por la Acusación Particular, dada su extensión, vamos a seguir su mismo orden.

Se pretende en primer lugar la modificación del Fundamento de Derecho Cuarto, último párrafo, argumentando que la Juzgadora incide en error, al indicar que la Acusación Particular había calificado los hechos como un delito de lesiones agravadas del art. 148.1, cuando desde el escrito de alegaciones, siempre las había calificado como un delito de lesiones del art. 149, por la pérdida de órgano principal como es la vista. Y es que la Acusación Particular, siendo cierto que califica los hechos, al igual que el Ministerio Fiscal, como delito de lesiones del art. 149.1, centra su razonamiento en la utilización de un instrumento peligroso (puño americano o mosquetón de escalada), que es uno de los supuestos para la subsunción del tipo del art. 148. Y eso es lo que ha debido conllevar a error a la Juzgadora, pero que resulta totalmente intrascendente, pues la Sentencia incardina los hechos en el tipo penal correcto, que es el interesado precisamente por la Acusación aquí recurrente. Por ello el motivo debe desestimarse, y en su caso, lo que debió es solicitar la aclaración de la sentencia, que no compete a este Tribunal de apelación, y en todo caso no se limitaría al último párrafo del Fundamento Cuarto de la Sentencia, sino también al primer párrafo del Fundamento Segundo.

Alega en segundo lugar , que existe una incoherencia entre los hechos probados, que recogen la existencia de la secuela de Oftalmía Simpática con su puntuación, y el Fundamento Jurídico Octavo, que excluye la misma, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Los hechos probados de la sentencia describen que Carlos José sufrió "traumatismo penetrante en ojo izquierdo, herida palpebral superior y pérdida funcional permanente e irreversible del ojo izquierdo, de las que tardó en curar 90 días, que estuvo impedido, precisando hospitalización durante 5 días, necesitó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, quedándole como secuela pérdida de agudeza visual en ojo izquierdo, valorada en 23 puntos, perjuicio estético moderado por estrabismo divergente del ojo izquierdo por falta de fijación valorado en 10 puntos y posible oftalmia simpática en ojo contralateral valorado en 8 puntos, con puntuación total de secuela en 41 puntos."

La Juzgadora razona que debe excluirse del cómputo de la indemnización la secuela que el perito oftalmólogo de la Clínica Médico Forense, califica de "posible", por ser una secuela típica en este tipo de lesiones, dado que hasta el momento no se ha producido en el perjudicado, por muy previsible que esta sea. Por ello concluye que al ser una hipótesis y no ser una secuela real debe excluirse, sin perjuicio de que si se produjera, se reclamara en la vía declarativa ordinaria.

No aprecia la Sala la incongruencia alegada por la recurrente, pues en el factum no afirma la existencia de esa secuela, sino que recoge la expresión del Médico Forense como "posible", añadiendo la cuantificación de dicha secuela realizada en su informe. Y en la fundamentación jurídica da una explicación razonada de porque la excluye al momento de fijar el quantum indemnizatorio, por ser una hipótesis no constatada por el momento, dejando a salvo el derecho de la parte a su reclamación, para el caso de que se llegara a producir.

Criterio que es compartido por la Sala, pues aunque sería posible diferir para la fase de ejecución la determinación de la cuantía concreta de la indemnización, dada la previsión establecida en el art. 788 párrafo segundo de la LECR , en base a la cláusula de supletoriedad contenida en la Disposición Final Primera de la LORPM, lo cierto es que la secuela sí tiene que estar acreditada, pudiendo diferirse para el trámite de ejecución su valoración, y demás gastos que conllevara, fijándose en la sentencia las bases para su cálculo, lo que, como hemos señalado, no es el caso.

En tercer lugar , alega la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 9.2 B de la LORPM, argumentando que el delito por el que se condena al menor es grave, y por tanto, conforme al referido precepto, puede imponerse una medida privativa de libertad, internamiento en régimen cerrado. Considera que si se atiende a la crueldad y violencia gratuita empleada por el menor, resulta desproporcionada la medida impuesta con relación a los graves hechos cometidos, y manifiestamente insuficiente para servir de contención, al necesitar una mayor intervención, teniendo en cuenta que en los pocos meses que lleva en cautelar ha sido sancionado el pasado 25.11.11 por falta grave de respeto y conducta disruptiva.

El motivo no puede prosperar. La Juez a quo, en el fundamento Sexto de la Sentencia, explica los motivos por los que establece la medida impuesta, partiendo de la base de que los hechos enjuiciados (lesiones agravadas del art. 149 del CP sancionadas con pena de seis a doce años de prisión), permite adoptar cualquiera de las medidas enumeradas en el art. 7 de la LORPM, incluido el internamiento en régimen cerrado solicitado por la Acusación Particular, pero no necesariamente al no encontrarnos ante uno de los delitos enumerados en el art. 10.2 de la LORPM. Por ello, sin olvidar la gravedad del hecho, valora la circunstancia de que el menor carece de otros expedientes, así como que sus circunstancias educativas, familiares y sociales están normalizadas, pese a presentar déficits ya apuntados ut supra. Y siendo cierto que ha sido objeto de sanción durante el cumplimiento de la cautelar, sin embargo, a raíz de la misma ha mejorado y no se ha vuelto a repetir, por ello concluye, siguiendo el criterio aconsejado por el Equipo Técnico, de internamiento en régimen abierto, suspender la medida de dos años de internamiento en régimen semiabierto, por la de dos años de internamiento en régimen abierto, a fin de incitar al menor el cumplimiento "adecuado" del mismo, a la vista de la buena evolución que ha destacado el ET en su informe en la vista de apelación.

En cuarto lugar , alega la indebida aplicación del baremo de la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, al tratarse de lesiones dolosas. Motivo que tampoco puede prosperar.

Es cierto que el art. Primero.1 del ANEXO del Sistema para a valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, excluye del mismo aquéllos daños y perjuicios que sean consecuencia de delito doloso. Pero no lo es menos que tiene un alcance orientativo cuando se trata de resultado lesivos producidos en delitos ajenos a la circulación de vehículos de motor. Y esto es lo que ha realizado la Juez a quo, estableciendo razonadamente en el Fundamento Jurídico octavo de la sentencia, las bases para la determinación de la cuantía indemnizatoria ( art. 115 del CP ), en concreto ha aplicado el baremo vigente para el año 2011, a la hora de valorar el alcance de las lesiones y secuelas que se recogen en los hechos que se declaran probados, siguiendo el criterio mayoritario en la Jurisprudencia, y el que fue adoptado por esta Audiencia Provincial, en Acuerdo para la unificación de criterios de fecha 29.05.04 y 10.06.05, y que presenta como ventaja la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, al tiempo que facilita las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, debe incrementarse las indemnizaciones resultantes de la aplicación del baremo, que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia 375/2008, de 25 de junio , "Desde el punto de vista de la afección moral no es lo mismo resultar víctima de un accidente propio de los del tráfico rodado que de una acción dolosa, reflexivamente orientada a causar daño. (...) Así, es razonable que ese plus de gravedad y de gravamen se traduzca en un incremento del monto de la indemnización".

Por ello la Sala estima que al aplicar el baremo, las cuantías establecidas en el mismo, debían incrementarse en un mínimo del 10%, cuando no se acrediten los ingresos de la víctima (Acuerdo para la Unificación de criterios de Magistrados de las Secciones Penales de 29.05.08), será sobre ese incremento sobre el que se aplicará el 20% aplicado por la Juez a quo, lo que implica que el incremento debe alcanzar el 30%.

En quinto lugar , alega error en la apreciación de la prueba en relación a los días de curación, por cuanto que si bien el Médico Forense considera que ha tardado 90 días impeditivos en curar, cinco de ellos con estancia hospitalaria, se ha realizado en función de periodos medios de estabilización lesional, pero que no es el caso del perjudicado, constando que el pasado 23 de noviembre, con ocasión de someterse a una intervención quirúrgica a fin de retirarle los puntos de sutura, dos puntos cornéales se abrieron y fue necesario implantarle nuevamente puntos de sutura, sin que hasta la fecha haya cicatrizado la herida. Es por ello que la estabilidad lesional a la que se refiere el Médico Forense es la relativa a la funcionalidad del ojo, (ceguera irreversible), y no a las lesiones anatómicas del mismo, y así lo explicó el oftalmólogo que está tratando al menor perjudicado, Doctor Baldomero , que declaró que las lesiones anatómicas no se han estabilizado, ni por tanto se ha alcanzado el alta médica, existiendo riesgo de que pueda perder anatómicamente el ojo.

Este motivo debe ser estimado.

En efecto, la pericial del oftalmólogo que trata al menor víctima, ha sido clara, en cuanto a que no ha alcanzado el alta médica, por no haber cicatrizado aún la herida abierta en la córnea, teniendo puntos de sutura instaurados que deben retirarse posteriormente. Consecuentemente no puede estimarse como días que tardó en curar, los 90 establecidos en la sentencia de instancia, debiéndose computar hasta la fecha de celebración del juicio, 15.12.11, en total 200 días, y defiriendo para el trámite de ejecución de sentencia, la acreditación de la sanidad con el alta médica o por haber alcanzado la estabilidad lesional total. Y ello, por aplicación supletoriamente lo dispuesto en el art. 788 párrafo 2º LECR , conforme al cual no será causa de suspensión del juicio la falta de acreditación de la sanidad, de la tasación de daños o de la verificación de otra circunstancia de análoga significación, siempre que no sea requisito imprescindible para la calificación de los hechos. En tal caso, la determinación cuantitativa de la responsabilidad civil quedará diferida al trámite de ejecución, fijándose en la sentencia las bases de la misma ( art. 794 de la LECR ).

En sexto lugar , alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la exclusión de la secuela de oftalmía simpática, y su valoración, motivo que no puede prosperar, conforme hemos expuesto ut supra, remitiéndonos a lo razonado al punto segundo del recurso.

En séptimo lugar alega error en la valoración de la prueba, en relación a la valoración del perjuicio estético, que fue valorado por el Médico Forense en 10 puntos, y esa es la puntuación acogida por la Juzgadora, cuando el propio Forense declaró en el plenario que el perjuicio estético que sufre el perjudicado era muy grave, y así se recoge en la sentencia. Por ello estima que debe elevarse hasta los 50 puntos.

Este motivo debe ser parcialmente acogido, por cuanto que a consecuencia de la lesión el menor presenta una estrabismo divergente importante, que afea sus facciones a simple vista. La propia juzgadora en el razonamiento para el cálculo de la indemnización por daño moral, declara que el menor presenta "un importante defecto estético", manifestación que es contradictoria con la calificación de "moderado" de la secuela del perjuicio estético. La Sala entiende que debe elevarse a la categoría de "importante", dado el lugar en el que se encuentra, totalmente visible, y fijarse su valoración en 22 puntos (punto medio entre 19 y 24 puntos), teniendo en cuenta que una vez estabilizadas las lesiones podrá acometerse tratamientos para la reparación parcial del defecto estético, lo que impide la calificación solicitada por la Acusación Particular de importantísimo, que además puntúa en el máximo, 50 puntos.

Alega en octavo lugar , la inaplicación de la fórmula de Baltazhar prevista en el Baremo aplicado para el supuesto de secuelas concurrentes, cuya desestimación es palmaria, dado que la Juzgadora solo reconoció dos secuelas.

En noveno lugar alega error en la valoración de los daños morales, que la juzgadora ha fijado en 10.000 euros, y que la Acusación particular estima en 100.000 euros.

Este motivo debe estimarse parcialmente. Ya indicamos al resolver el recurso planteado por la defensa del menor expedientado, y damos aquí por reproducido cuanto dijimos en dicho apartado, que en la Tabla IV del Baremo, para el supuesto de una incapacidad parcial, derivada de las secuelas permanente que limitan parcialmente la ocupación del lesionado, que es la que la Consejería de Asuntos Sociales ha reconocido al perjudicado, (33% de incapacidad), se fijaba hasta los 18.141'08 euros. Por ello la Sala considera que debe elevarse hasta los 15.000 euros la indemnización por este contexto, dado que como consecuencia de las lesiones causadas se ha arrebato al menor el pleno disfrute de unos años tan importantes como es la adolescencia, no solo por la pérdida de visión, el defecto estético que presenta, el peligro que tiene de perder el globo ocular, la imposibilidad de volver a jugar al fútbol, no pudiendo tumbarse y teniendo que dormir en 45 grados, y el dolor físico de las revisiones periódicas e intervenciones quirúrgicas. Dicha cuantía debe incrementarse en el 30% que hemos fijado más arriba, al ser consecuencia de un acto doloso, y por tanto queda en un total de 19.500 euros .

En décimo lugar , alega la improcedencia de incluir en el daño moral la indemnización por futuros gastos de atención psicológica. Motivo que no puede prosperar, teniendo en cuenta que los gastos causados por este concepto eran consecuencia de que hasta noviembre de 20011 no tenía la primera cita en la sanidad pública. Ahora bien, tal y como informó la psicóloga clínica, que hasta la fecha le había estado tratando, Dª Gema , el menor lesionado presenta como secuela estrés postraumático, con alteraciones psicológicas y psicosociales, lo que ha de conllevar el reconocimiento de esta secuela, que la Sala valora en 3 puntos.

En décimo primer lugar , alega la inaplicación de lo dispuesto en el art. 113 del CP , al no recoger la indemnización por los daños morales a los familiares, ni los perjuicios causados a terceros. Lo fundamenta en que los padres no están obligados a personarse, lo que es inestimable, porque para reclamar la indemnización por los perjuicios causados por hecho punible debe constituirse en parte, bien como acusación particular conjuntamente con su hijo, o bien como actores civiles; y en relación a los gastos médicos que se le están reclamando por el Hospital 12 de Octubre sobre la base de no quedar cubierto por la seguridad social, al derivar de un hecho doloso, debe correr idéntica suerte desestimatoria, pues solo en el caso de que se hubiera producido el pago por el perjudicado, podría ser objeto de reclamación al causante del hecho en este procedimiento, sin que pueda erigirse en representante del hospital entre tanto, y correspondiendo a dicho organismo la reclamación frente al obligado. Lo que podría haber efectuado personándose en las actuaciones como actor civil, o mediante el ejercicio de acciones civiles independientes.

En décimo segundo lugar , alega error en la valoración de la prueba, al no haber apreciado la responsabilidad civil del Colegio San Viator, por cuanto los hechos comienzan pasado un minuto del horario escolar, que finalizaba a la 1:30 horas, y además considera que la zona junto a las vallas del colegio, hasta el punto de que las gafas del menor lesionado fueron a caer dentro del recinto escolar.

El recurso no puede ser estimado, teniendo en cuenta el informe ilustrativo que en la vista de apelación emitió el Ministerio Público, según el cual, en síntesis, para que pueda apreciarse la responsabilidad del centro docente por los delitos o faltas en que hubieses incurrido los alumnos del Centro, deben estar bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades docentes, o extraescolares y complementarias. Su fundamento estaría en figura del guardador del art. 61.3 de la LORPM; en el art. 1903.5 del CC , que es norma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4.3 del referido código ; o finalmente en el art. 120.3 del CP , que así mismo es norma supletoria.

Y en el supuesto de autos, puede observarse a través de la grabación de las cámaras de seguridad del recinto escolar, como los alumnos comienzan a abandonarlo tras las 13:30 horas, saliendo y atravesando la verja del colegio, produciéndose los hechos superados los 5 minutos desde la salida, precisamente tras la verja del colegio, sin que se haya podido grabar con nitidez, por estar fuera de lo que constituye el recinto escolar. Es decir, fuera del colegio y fuera del horario lectivo, fuera por tanto del control del colegio, lo que hace inexigible la responsabilidad que se le reclama.

En todo caso resulta contradictorio que la Acusación Particular se conforme con la exclusión de la responsabilidad civil de la Cía Aseguradora que tiene concertado el riesgo con el colegio.

En el punto décimo tercero , se denuncia la inaplicación de la condena en costas. Este motivo se desestima, compartiendo la Sala el razonamiento de la Juzgadora de Instancia, que es el mantenido por esta Sección, y así en el Rollo de Sala nº 117/09, sentencia nº 67/09 de 30 de abril , señalábamos: " Ahora bien, aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Código Penal son normas expresamente supletorias en lo no regulado en la LO 5/2000 de responsabilidad penal de los menores ( Disposición Final Primera), lo que conllevaría la aplicación de los arts. 239 y siguientes de la LECR, y 123 y 124 del CP , al no contener específica declaración en torno a la condena en costas, (ni prohibición tampoco), no debemos olvidar que estamos ante un derecho penal especial, que se aparta de ciertos principios del derecho penal y procesal de adultos, "al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor de una intervención de naturaleza educativa..." (Exposición de Motivos de la LORPM). Y aunque con las últimas reformas operadas por la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre y de la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre, se dio entrada en este proceso especial a la acusación particular con iguales facultades que en la LECR, -vedada en su redacción originaria "en este procedimiento no cabe en ningún caso el ejercicio de acciones por particulares"-, la naturaleza sancionadora-educativa de este derecho penal especial, en el que prima el interés superior del menor, determina que la condena en costas que propugna aquí la Acusación Particular, debe aplicarse siempre con criterios restrictivos, apreciando circunstancias especiales que determinen la oportunidad de su imposición, lo que no se aprecia en el presente supuesto en el la víctima es otra menor, amparada por el derecho a la asistencia jurídica gratuita, ..." .

Por último, en el punto décimo cuarto , alega incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre los intereses de demora. Si bien es cierto que no existe tal pronunciamiento, debe recordarse que los intereses de demora, dada la iliquidez de las cuantías que se reclaman, son los legales establecidos en el art. 576 de la LEC , que se aplican por disposición legal, sin que se precise su reconocimiento en sentencia.

CUARTO .- Consecuencia de la estimación parcial del recurso formulado por la acusación particular, la indemnización quedaría establecida como sigue:

1.-Por los 5 días de hospitalización x 67'98 x 30%= 441'87€ .

2.-Por los 200 días de impedimento hasta la fecha del juicio x 55'27 x 30% = 14.370'20€ ; quedando para el trámite de ejecución de sentencia el cálculo de los restantes días hasta alcanzar la sanidad total, que conforme al baremo del año 2011 y con el incremento del 30% aplicado.

3.- a)Por las secuela de pérdida de agudeza visual en ojo izquierdo valorada en 23 puntos, a los que debe añadirse 5 puntos tal y como se establece en el capítulo 1 de la Descripción de las secuelas, apartado sistema ocular, "cristalino", lo que hace un total de 28 puntos .

b) Por la secuela de estrés postraumático, 3 puntos .

c) Por la secuela de perjuicio estético importante, 22 puntos .

Siendo el total de puntos (28+22+3) 53 puntos, y correspondiéndole un valor por punto, al tener una edad inferior a 20 años, de 2.091'13 €, lo que hace un total por este concepto de 110.829'89€ x 30% = 144.078'85 €.

4.- Por daños morales, 19.500 €.

El suma total de estas cantidades asciende a 178.390'92€

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor expedientado, Severiano , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor perjudicado, Carlos José , contra la sentencia de 23 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Madrid en el expediente nº 186/2011 , debemos CONFIRMAR dicha resolución, salvo en lo referente a la cuantía indemnizatoria, conforme se explica en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta sentencia, al tiempo que se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil doce.