Sentencia Penal Nº 24/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 56/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00024/2014

SENTENCIA

NÚM. 24 /2014

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. AUGUSTO MIRALES LIMIA

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diez de enero de dos mil catorce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Oral núm. 112/2011 ante el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia por delito CONTRA EL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES, en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular ejercida por 'Canal Satélite Digital S.L.' y 'DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.' representado por el Procurador de los Tribunales MIGUEL RÓDENAS PÉREZ y asistido de la Letrada ISABEL MURCIA ANDUGAR, y el acusado Edemiro representado por el Procurador de los Tribunales JOSÉ MIGUEL HURTADO LÓPEZ y defendido por el Letrado PEDRO JOSÉ CUTILLAS HORTELANO, y CAST TELEKOM S.L. como responsable civil con la misma representación procesal y defensa.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada Ilma. Sra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia se dictó sentencia con fecha de 30 de abril de 2012 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:"Queda acreditado que durante los meses de julio, agosto y septiembre del año 2009, el acusado Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a la sazón, como administrador único, regentaba la red local de TV 'CAST TELEKOM S.L.', sita en la localidad de Monteagudo, valiéndose de la conexión de su decodificador particular de uso doméstico a un equipo modular que amplificaba la señal el objeto de que pudiera ser vista por la totalidad de los abonados de CAST TELEKOM, emitió desde dicha televisión local para sus 554 abonados, el canal Boomerang, cuya explotación corresponde en exclusiva a CANAL SATÉLITE DIGITAL, S.L., difundiendo el contenido de dicho canal hasta el día 23 de septiembre de 2009, habiendo ocasionado perjuicios a CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L., que ascienden a 7.79319 euros".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:"FALLO: Que debo condenar y condeno a Edemiro , como responsable criminalmente en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito relativo al mercado y a los consumidores, ya descrito, a la pena de TRES MESES DE MULTA a una cuota diaria de 6 euros, que arroja un total de 540 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1º del CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y abono de las costas causadas.

Asimismo, y en sede de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Edemiro , con la responsabilidad civil subsidiaria de CAST TELEKOM, S.L., a que indemnice a CANAL SATÉLITE DIGITAL, S.L. y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A., en la cantidad de 7.793,19 euros más intereses legales."

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Edemiro y CAST TELEKOM S.L. en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado todas las formalidades legales.

Se aceptan parcialmente los de la sentencia impugnada y quedan sustituidos por los siguientes:

"Queda acreditado que durante los meses de julio, agosto y septiembre del año 2009, el acusado Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a la sazón, como administrador único, regentaba la red local de TV 'CAST TELEKOM S.L.', sita en la localidad de Monteagudo, valiéndose de la conexión de su decodificador particular de uso doméstico a un equipo modular que amplificaba la señal el objeto de que pudiera ser vista por la totalidad de los abonados de CAST TELEKOM, emitió desde dicha televisión local para sus 554 abonados, el canal Boomerang, cuya explotación corresponde en exclusiva a CANAL SATÉLITE DIGITAL, S.L., difundiendo el contenido de dicho canal hasta el día 23 de septiembre de 2009.

No se ha acreditado que los perjuicios ocasionado a CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. sean superiores a 2.400,00 euros."

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Edemiro y CAST TELEKOM S.L. únicamente en lo relativo a la cantidad fijada en la sentencia como responsabilidad civil solicitando se revoque dicho pronunciamiento y se fije la indemnización en la cantidad de 2.400,00 euros alegando, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, enfatizando que en el procedimiento existen dos informes periciales que aplican baremos distintos para el cálculo de la responsabilidad civil: a) el solicitado en fase de instrucción por el Juzgado que fija el perjuicio causado en 2400 euros y se basa en el contrato tipo que suscribe Canal Satélite Digital SL con las empresas de difusión para la comercialización a terceros de la distribución de sus canales; y b) el informe aportado por la acusación particular en el que no se ha tenido en cuenta que el acusado tenía autorización para emitir todos los canales salvo uno de ellos, el Boomerang, por lo que no cabe calcular la indemnización por la distribución de la totalidad de los canales que sí tiene contratado el acusado. En segundo lugar alega la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto reiterando que la condena deviene únicamente de la difusión ilícita del canal Boomerang, por lo que no puede ser condenado a indemnizar por la difusión de los restantes canales para los cuales sí contaba con autorización.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular coinciden en impugnar el recurso de apelación e interesan la confirmación de la resolución condenatoria en sus propios términos, señalando la Acusación Particular que la perjudicada a optado por ser indemnizada en virtud del criterio del beneficio que hubiera obtenido de no haber mediado la actividad ilícita ( art. 140 LPI ), teniendo en cuenta el número de abonados, los meses de actividad fraudulenta y el porcentaje de penetración.

SEGUNDO.- El recurso se concreta únicamente en la indebida cuantificación del perjuicio que hace la sentencia por considerarla desmesurada y carente de fundamento al haber incluido la indemnización por difundir aquellos canales para los que sí contaba con la pertinente autorización, y propone el recurrente una diferente basada en la pericial que se elaboró en instancia.

Pues bien, para delimitar el perjuicio y establecer sus efectos las partes acuden a la legislación específica sobre propiedad intelectual. El artículo 140 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) establece las pautas para identificar el alcance de la indemnización por los perjuicios sufridos respecto de la lesión de los derechos que contempla, y se pronuncia así:

'1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.

3. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla'.

Opta así el legislador por configurar un sistema de resarcimiento alternativo en función de la petición del perjudicado que pasa por significar la elección por los daños efectivos (pérdidas y ganancias dejadas de percibir) incluyendo el daño moral, o concretar la remuneración que se hubiera percibido si el infractor hubiera pedido autorización para la explotación del derecho.

Es al primer criterio al que se referirse la sentencia y la parte perjudicada reclama, al afirmar que establece su cálculo en función del beneficio que hubiere presumiblemente obtenido de no mediar la actividad ilícita.

La sentencia de instancia incurre ciertamente en el error de estimar íntegramente el quantum indemnizatorio peticionado por la acusación particular -aunque reducido a tres meses de actividad fraudulenta- por cuanto este Tribunal entiende que no ha quedado acreditado el perjuicio efectivamente causado en este caso concreto, esto es la pérdida del beneficio sufrido por la difusión del canal Boomerang a la cartera de clientes de CAST TELEKOM, S.L. en un período comprendido entre los meses de julio y septiembre de 2009. En efecto, no se puede soslayar que el informe pericial de parte es tan parco en sus números como lo fue la perito en sus explicaciones, pues no aporta los datos a partir de los cuales se han calculado las variables que se nos presentan a modo de verdades irrefutables, a saber:

a) ' El porcentaje de penetración media de Digital+ en el período citado'. Período de tiempo que según la pericial es de 60 meses- no de tres, en concreto los meses de julio, agosto y septiembre de 2009-, y sin concretar en el informe los datos geográficos de dicha penetración ni las estadísticas de abonados particulares y de abonados a través de otras empresas de difusión, como aquí acontece;

b) ' El ingreso medio por abonado a Digital+ durante el tiempo en que esa televisión local estuvo emitiendo contenidos de Digital+ de manera fraudulenta'. Sin especificar el ingreso medio que obtiene la perjudicada por la difusión del canal Boomerang -o al menos del paquete que incluya dicho canal-, en los concretos meses de julio a septiembre de 2009, limitándose a ofrecer un ingreso medio global, pero sin aportar dato alguno para su comprobación ni detallar los ingresos medios que le reportaría la contratación del referido canal ilícitamente distribuido -en solitario o con el paquete de canales que en su caso lleve aparejado-, pero sin la inclusión de aquellos otros canales que sí fueron emitidos por la condenada con la debida autorización. En caso contrario, la indemnización no se ceñiría a los beneficios perdidos por la utilización ilícita, sino que incluiría también los beneficios por la utilización lícita.

En definitiva, la sentencia de instancia ha acogido una valoración meramente hipotética que no se compadece con la realidad y la parte a quien incumbe la carga de la prueba ( art. 217.1 LECivil ) no ha acreditado los beneficios dejados de percibir atendiendo a las peculiaridades de este caso concreto, esto es, que los receptores del canal Boomenrang recibían lícitamente la señal de los restantes canales y la condición de empresa distribuidora - no de particular- de quien emitía la señal. Por consiguiente, entendido con gran parte de la jurisprudencia menor que debe exigirse que la realidad de los perjuicios estén debidamente acreditados, ya sea en un sistema o en otro de los previstos en el art. 140 LPI (en este sentido, SAP de Ávila de 30 de noviembre de 2.010 , así como SAP de Madrid, sección 15ª, de 30 de septiembre de 2.009 , SAP de Zaragoza, sección 3ª, de 7 de abril de 2.009 , SAP de Valencia, sección 5ª, de 12 de abril de 2.005 y SAP de Barcelona, sección 8ª, de 1 de abril de 2.008 ), y habiendo acogido la sentencia de instancia la pericial de parte en la que únicamente se refleja un perjuicio puramente teórico y potencial, que nada tiene que ver con el perjuicio real causado, del que tampoco en este caso se aportan datos suficientes para poder fijarlo a través de los parámetros que permitieran concretar tal perjuicio, el recurso debe ser íntegramente estimado y el quantum indemnizatorio reducido a la cantidad ofrecida por el recurrente (2.400 euros), la cual coincide con la importe informado por el perito judicial que sí atendió a los concretos tres meses impagados -julio, agosto y septiembre de 2009- , a la condición de empresa distribuidora a terceros, y a los ingresos que proporcionaría a la perjudicada la contratación del paquete básico en el que se incluye el canal Boomerang.

TERCERO.-Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado por la representación de Edemiro y CAST TELEKOM S.L. con revocación parcial de la sentencia apelada únicamente en el sentido de modificar el quantum indemnizatorio reduciéndolo a 2.400 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edemiro y CAST TELEKOM S.L. contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2012, en Juicio Oral nº 121/2011, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia , de la que este rollo dimana, REVOCAMOSparcialmente dicha resolución condenando a Edemiro , y subsidiariamente a CAST TELEKOM S.L., a que indemnice a CANAL SATÉLITE DIGITAL, S.L. y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A., en la cantidad de 2.400,00 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.