Sentencia Penal Nº 24/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/003391
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0003391
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 28/2020
EXCMO. SR PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a nueve de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 28/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 24/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ZURIÑE GALARZA LÓPEZ, en nombre y
representación de Bartolomé , bajo la dirección letrada de D. LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON, contra
sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera
en el Rollo penal abreviado 10/2019, por delito contra la salud pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera dictó con fecha 20 de diciembre de 2019 sentencia Nº 83/2019 cuyos hechos probados dicen textualmente: 'Sobre las 19:35 horas del día 27 de febrero de 2018, Bartolomé , nacido en Guinea Bissau el NUM002 de 1974, con número perpol NUM003 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, se encontraba en las inmediaciones de la calle García Salazar de Bilbao, cuando hizo entrega a una persona identificada como David , a cambio de un billete de 10 euros, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,25 gramos de heroína, con un 5,6% de pureza.

Al acusado le fueron ocupados, en el momento de su detención, 20 euros procedentes de la venta ilícita de estupefacientes.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha citada en el mercado ilícito es de 59 euros .' y cuyo fallo dice textualmente: 'Que condenamos a Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa un grave daño a la salud a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndosele las costas causadas en este proceso.

La pena privativa de libertad impuesta será sustituida por la expulsión del territorio español por plazo de 5 años a contar desde la fecha en que se materialice la misma llevándose a efecto una vez sea firme la presente resolución. Ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditación de arraigo en trámite de ejecución de la actual sentencia.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendido al acusado a los que se les dará el destino legalmente establecido una vez que sea firme la presente resolución. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Bartolomé en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia impugnada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé I.1 En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos: (i) quebrantamiento de las normas y garantías procesales e insuficiencia probatoria y (ii) error en la apreciación de las pruebas.

I.2 El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales e insuficiencia probatoria II.1 Para la representación procesal de Bartolomé la falta de declaración en el plenario del adquirente de las sustancias por las que se le condena invalida la condena impuesta, basada únicamente en la declaración policial, lo que vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.

II.2 En su oposición el Ministerio Fiscal manifiesta la adecuada valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial.

II.3 Como hemos dicho entre muchas otras en nuestras sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274, para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

II.4 En el presente caso existe prueba de cargo suficiente sobre la que sustentar la condena, consistente en la declaración policial, pues la sentencia apelada en ningún momento se refiere a la declaración en instrucción del comprador de las sustancias, que finalmente no declaró en el juicio oral.

II.4.a La sentencia impugnada sostiene la motivación fáctica en la declaración policial -agentes de la Policía Municipal NUM004 , NUM005 y NUM006 -, testigos de los hechos, prueba de cargo suficiente para sustentar una condena; esta Sala ha mantenido desde las primeras apelaciones que conoció un criterio uniforme, siendo doctrina reiterada (entre otras, sentencias de 26 de octubre de 2017 - ECLI: ES:TSJPV:2017:2800, 2 de marzo de 2018- ECLI: ES:TSJPV:2018:8, o 27 de septiembre de 2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2334), consistente con la del Tribunal Supremo (sentencia de 7 de febrero de 2017 - ECLI: ES:TS:2017:434), que las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, en supuestos como el presente en que no declaran como involucrados en el delito sino en calidad de testigos -transmitiendo la percepción directa de la eventual comisión de un delito-, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto.

II.4.b Por otro lado, si la defensa consideraba indispensable la deposición del comprador para refutar la prueba de cargo procedía, conforme al artículo 790.3 LECr haber solicitado su práctica en la presente instancia como única vía de acceso de la misma al procedimiento, lo que no ha hecho.

II.5 Procede, por todo lo expuesto, desestimar el presente motivo de recurso.



TERCERO.- Error en la apreciación de las pruebas III.1 Alega la parte recurrente que existen dudas de hecho en relación con lo ocurrido, especialmente teniendo en cuenta la hora a la que se produjeron los hechos, que dificulta la validación de lo visto por los agentes de policía, en concreto, el pago de las sustancias con un billete de 10 euros o que fuese el condenado el que realizó la transacción. En este sentido considera relevante que no se encontrasen sustancias ilegales al Bartolomé en el momento de la detención.

También manifiesta que la cantidad de sustancia aprehendida al comprador es escasa, por lo que procede la absolución en virtud del principio de insignificancia.

III.2 Formula oposición al presente recurso el Ministerio Fiscal.

III.3 No cabe acoger el presente motivo de recurso.

En relación con la primera de las alegaciones, porque la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial es razonable a la luz del relato realizado por los testigos en el acto del juicio oral. Y en relación con la segunda, porque, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 (ECLI: ES:TS:2015:3981) lo esencial en el tráfico de sustancias es la alteridad, auténtico 'presupuesto de la punición de estas actividades' y no la importancia cuantitativa de las sustancias aprehendidas, pues únicamente 'El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP'; esto supone que cualquier actividad comercializadora de sustancias ilegales suponga la ejecución de la acción típica, todo ello sin olvidar que la condena impuesta lo ha sido por el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código penal precisamente por la escasa entidad de la sustancia en cuestión.



CUARTO.- Costas IV.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas al recurrente.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé , contra sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal abreviado 10/2019, por delito contra la salud pública, que se confirma. Con imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres.

Magistrados que la firman y leída por Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.