Sentencia Penal Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 507/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00240/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10037 41 2 2012 0044652

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000507 /2016

Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Julia , Jon , Serafin

Procurador/a: D/Dª , ANTONIA MUÑOZ GARCIA , ANTONIO RONCERO AGUILA , ANTONIO RONCERO AGUILA

Abogado/a: D/Dª , EMILIO DANIEL CORTES BECHIARELLI , FRANCISCO ELIAS RODRIGUEZ PLAZA , FRANCISCO ELIAS RODRIGUEZ PLAZA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 240 - 2016

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DON CASIANO ROJAS POZO

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ROLLO Nº: 507/16

JUICIO ORAL: 236/15

JUZGADO: Penal núm. 2 de Cáceres

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En Cáceres, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Prevaricación Administrativa contra Julia , Jon y Serafin , se dictó Sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes hechos: UNICO.- El Consorcio Cáceres 2016, entidad de derecho público, suscribió en fecha 30 de julio de 2010 un convenio de colaboración con la empresa Avivart (e24h

de gestión eventos sociales SL) en virtud del cual se comprometía a aportar a esta entidad 60.000 euros para la realización del Festival de Artes Visuales Urbanas (Urban Screens Cáceres). Este convenio se firmó por la sra. Presidenta del Consorcio, Dª. Julia y el administrador único de Avivart, D. Cornelio .El objeto de este festival era potenciar la capitalidad cultural de Cáceres para el 2016 mediante el uso de medios audiovisuales en los espacios públicos, la interactividad y la participación ciudadana. La empresa organizadora Avivart comunicó a la Sra. Presidenta del consorcio, Dª. Julia , que no tenía suficientes patrocinadores, necesitando en consecuencia nuevas aportaciones económicas para que el festival pudiera celebrarse. Dª. Julia , que también ostentaba en la fecha de los hechos el cargo de alcaldesa de Cáceres, conocedora por su cargo de que era necesario abrir un proceso de contratación que garantizase el libre acceso de cualquier empresa en un procedimiento abierto y con publicidad, decidió que el Ayuntamiento realizara dicha aportación económica a la empresa Avivart (e24h de gestión eventos sociales SL) que ascendió a la cantidad de 81.373,8 € evitando deliberadamente los cauces normales de la contratación pública, para lo cual se puso en contacto con D. Jon , que entonces ostentaba el cargo de Concejal de Innovación del Ayuntamiento de Cáceres y D. Serafin , que entonces ostentaba el cargo de concejal de turismo del Ayuntamiento de Cáceres. Todos ellos, de común acuerdo y a sabiendas de que la cuantía del contrato era superior a 18.000 € y, por tanto, de que excedía de la posibilidad de ser adjudicado directamente y a pesar de que le ley de Contratos de las Administraciones Públicas imponía que el cauce procedimiental a seguir estaba determinado por el importe global del servicio a efectuar, decidieron fraccionar los distintos servicios objeto del contrato (aun cuando sabían que se trataba de prestaciones con un solo objeto) burlando notoriamente la citada ley ( arts 74 y 122 de la Ley 30/2007 de 30 de Octubre de Contratos del Sector Público ).

En ejecución de dicho plan, el acusado D. Jon celebró dos contratos con la empresa Avivart. En cuanto al primero de ellos, el relativo a la difusión del proyecto mediante proyección sobre la fachada de la Iglesia de la Preciosa Sangre, la empresa giró la factura número NUM000 por importe de 11.994,70 euros. En cuanto al segundo, el relativo a la iluminación de la casa de los Málaga, Avivart giró factura NUM001 por importe de 11.994,70 €. En ambos casos, el acusado firmó las facturas el 13 de mayo de 2011 y el 6 de junio de 2011, utilizando para el abono de las mismas respectivamente fondos de dos proyectos, Fénix y Aldealab. Para dichas adjudicaciones se omitió completamente el procedimiento administrativo, no llegándose a incoar ningún expediente al respecto. En ejecución del mismo plan, el acusado D. Serafin , propuso el proyecto relativo aa página web divulgadora del festival Urban Screen, por cuantía de 9.600 euros, habiendo firmado factura con número NUM002 en fecha 2/06/11, utilizando para el abono de las mismas respectivamente fondos del proyecto Netur. En esta adjudicación, tampoco se incoó expediente administrativo alguno. La acusada Dª. Julia , al comprobar que con dichos contratos no se cubría el total de la deuda, en fecha 20/05/2011 firmó una factura con el número NUM003 , por un importe de 47.782,40 €, en concepto de 'Proyecciones audiovisuales festival Urban Screen', omitiendo igualmente el procedimiento administrativo. Las facturas se han abonado por el Ayuntamiento de Cáceres, pese a los informes negativos de intervención y tesorería del ayuntamiento, pues existió conformidad de la alcaldía e informe favorable del técnico de los trabajos realizados y en cuanto a la factura con el número NUM003 por importe de 47.782,40 € se abonó en el proceso de regularización de pagos a proveedores del año 2012.'

FALLO: ' Debo condenar y condeno a Dª Julia , a D. Jon y a D. Serafin como coautores responsables conforme al art. 28 del Código Penal , de un delito de PREVARICACION ADMINISTRATIVA del art. 404 del CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de OCHO (8) años de Inhabilitación para empleo o cargo público en el ámbito de la Administración Estatal, autonómica y local. Se impone a los condenados el pago de las costas de este procedimiento ( art. 123 del CP ).'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Julia , Jon y Serafin que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el veinte de junio de dos mil dieciséis.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-El delito de prevaricación por el que la sentencia de instancia condena a los apelantes, y que habrían cometido en el ejercicio de sus funciones como Alcaldesa y Concejales del Ayuntamiento de Cáceres, se sustenta sobre los siguientes hechos:

En julio de 2.010 se suscribió un convenio de colaboración entre el Consorcio'Cáceres 2016', entidad de derecho público vinculada al Ayuntamiento de Cáceres y presidido por su Alcaldesa, y la empresa promotora de espectáculos Avivart para la realización, en Cáceres, en el otoño de 2.010, del festival Urban Screens, con el que se buscaba promocionar la capitalidad cultural de Cáceres para el 2016 mediante el uso de medios audiovisuales interactivos en espacios públicos. En virtud de aquel convenio el Consorcio se comprometió a aportar la cantidad de 60.000 euros para la realización del Festival; el resto del coste del festival lo obtendría la empresa promotora por su cuenta, buscando a tal fin otros patrocinadores.

Aquella búsqueda de patrocinadores no tuvo el éxito previsto, y la empresa promotora Avivart no consiguió cubrir el coste del festival, y así se lo comunicó a Julia , informándola que el Festival había concluido con un déficit importante (más de ochenta mil euros).

La Sra. Julia , como presidenta del Consorcio y Alcaldesa de Cáceres, asumió ante el representante de Avivart, según sus propias palabras en el juicio, la voluntad política de cubrir el déficit de aquella actividad. Sin embargo, en el Ayuntamiento no se siguió un expediente cuyo objeto fuera dar cobertura a aquel compromiso'político'; en su lugar, tras celebrarse una reunión en la que no participó la alcaldesa y a la que asistieron, junto con el representante de Avivart, los concejales de Innovación ( Jon ) y Turismo ( Serafin ), la empresa promotora del festival giró frente al Ayuntamiento de Cáceres cuatro facturas cuyo importe total ascendió a la cantidad de 81.373,80 € con el siguiente desglose:

· Factura de 14 de abril de 2.011 girada contra la Concejalía de Turismo por importe de 9.600,00 € y concepto 'página web divulgadora del Festiva Urban Screens'.

· Factura de la misma fecha 14 de abril de 2.011 girada contra la Concejalía de Innovación y E-Gobierno por importe de 11.994,70 euros y concepto'Difusión del Proyecto a través de la acción «Casa Encantada»: Iluminación de la Casa de los Málaga en el Festival Urban Screens'.

· Factura, también de fecha 14 de abril de 2.011 y girada igualmente contra la Concejalía de Innovación y E-Gobierno por el mismo importe de 11.994,70 euros y concepto'Difusión del proyecto mediante proyección sobre la fachada de la iglesia de la Preciosa Sangre. Festival Urban Screens'.

· Y Factura de 18 de mayo de 2.011 girada contra el Ayuntamiento de Cáceres por importe de 47.782,40 euros y concepto'Proyecciones Audiovisuales Festival Urban Screens'.

Todas ellas fueron abonadas por el Ayuntamiento de Cáceres; el pago de la última factura fue ordenado por Julia el mismo día en que cesaba como Alcaldesa de Cáceres.

La condena de los tres acusados se sustenta en la sentencia de instancia en que dicha disposición de fondos públicos se hizo'evitando deliberadamente los cauces normales de la contratación pública, para lo cual[la Alcaldesa]se puso en contacto con D. Jon , que entonces ostentaba el cargo de Concejal de Innovación del Ayuntamiento de Cáceres y D. Serafin , que entonces ostentaba el cargo de concejal de turismo del Ayuntamiento de Cáceres. Todos ellos, de común acuerdo y a sabiendas de que la cuantía del contrato era superior a 18.000 € y, por tanto, de que excedía de la posibilidad de ser adjudicado directamente y a pesar de que le ley de Contratos de las Administraciones Públicas imponía que el cauce procedimiental a seguir estaba determinado por el importe global del servicio a efectuar, decidieron fraccionar los distintos servicios objeto del contrato (aun cuando sabían que se trataba de prestaciones con un solo objeto) burlando notoriamente la citada ley ( arts 74 y 122 de la Ley 30/2007 de 30 de Octubre de Contratos del Sector Público )'.

Frente a dicha condena los acusados interponen sendos recursos de apelación solicitando su absolución. Los extensos y pormenorizados argumentos sobre los que se sustentan dichos recursos de apelación pretenden, de una parte y en lo que se refiere a los hechos, cuestionar la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia acerca de la connivencia con la que actuaron los tres acusados, pretendiendo los recurrentes hacer recaer cada uno la responsabilidad exclusivamente en la otra parte (la alcaldesa en los concejales, y éstos en la Alcaldesa) para, de esa forma, poner en entredicho la base sobre la que se ha determinado la coautoría de todos ellos; y, de otra, desde la perspectiva de la calificación jurídica, sostener la falta de tipicidad penal de los hechos, pues entienden que la pretendida irregularidad en la contratación no es tal y, aun cuando lo fuera, el apartamiento de la normativa no sería de entidad suficiente como para dar lugar a la comisión de un delito de prevaricación.

Segundo.-La Sala acepta y hace propios los razonamientos que, tanto en lo que se refiere a la valoración de la prueba como en lo que atañe a la calificación jurídica de los hechos acreditados, se plasman en la sentencia de instancia, razonamientos que hemos de dar aquí por reproducidos.

Tercero.-A mayor abundamiento cabe añadir que existen datos de hecho que no han resultado controvertidos y que conducen inexorablemente a apreciar una connivencia entre los acusados, esa actuación conjunta y coordinada sobre la que la sentencia de instancia asienta la coautoría de los tres apelantes.

Así, nos encontramos de una parte con la asunción, por parte de Julia , a la vista de las pérdidas económicas que el promotor del Festival Urban Screens del año 2.010 había sufrido en una actividad que se había celebrado en interés de la Ciudad de Cáceres como promoción de su candidatura a la Capitalidad Cultural Europea en este año 2.016, del compromiso de que el Ayuntamiento correría con el pago de aquellas pérdidas y, de otra, con la celebración de reuniones entre los Concejales de Innovación y Turismo, y el promotor del Festival, con esa finalidad de buscar recursos económicos que poder destinar al pago de aquellas pérdidas, cantidades que luego se obtienen de los proyectos (financiados con fondos estratégicos) Fénix, Aldealab y Netur, lo que da lugar a la incoación de tres expedientes de contratación administrativa que comienzan meses después de que el correspondiente servicio se haya prestado (véase la documentación que, respecto de tales contratos, consta en la'pieza documental'de esta causa), expedientes que concluyen con el pago de las facturas presentadas.

Estamos ante tres responsables políticos miembros todos ellos del grupo de gobierno municipal; pretender, como se viene a sostener en los recursos, que no actuaron de forma concertada y coordinada sino que la Alcaldesa, que era quien había asumido el compromiso de pago, desconoció las actuaciones que para materializar dicho pago llevaron a cabo los concejales (máxime cuando ella misma interviene también después ordenando personalmente el pago de una cuarta factura el mismo día de su cese), o que los concejales eran ignorantes de lo que, en relación con aquellos pagos, se tramitaba en las oficinas que de ellos dependían cuando ellos personalmente habían mantenido previamente reuniones con el promotor a tal fin, resultaría contrario a las más elementales reglas de la lógica. Es por ello que la Sala entiende que, a la hora de declarar acreditada la connivencia entre los tres acusados, las reglas de la prueba indiciaria (prueba sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional -sentencias nº 174 y 175 de 1.985 , doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97, etc.- como también el Tribunal Supremo -SS 7/10/86 , 10/1/92 , 31/5/94 , entre otras muchas-) han sido rectamente aplicadas en la sentencia de instancia.

Cuarto.-Esta Sala ya ha declarado en alguna ocasión que el incumplimiento de las normas que rigen la contratación pública consistente en fraccionar artificiosamente la cuantía que alcanza la realización de una obra o la prestación de un servicio con el fin de adjudicar directamente a un proveedor esa obra o ese servicio eludiendo así la necesidad de realizar una convocatoria pública o abierta es una acción en la que cabe apreciar todos los elementos que conforman el delito de prevaricación sancionado en el artículo 404 del Código Penal ; y no solo este delito, sino también el de fraude tipificado en el artículo 436 del Código Penal , cuando el fraccionamiento se hace previo concierto con el proveedor y en perjuicio del ente público. Podemos recordar, en ese sentido, lo expuesto en la sentencia 135/2015 de 27 de marzo , dictada en la causa conocida como'Caso Plasencia':

El régimen jurídico de la contratación de obras por parte de las Administraciones Públicas, aplicable a la Administración Local, aparece regulado en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, norma que vino precedida del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Dos de los principios básicos que establece dicha normativa para los contratos suscritos por una Administración son los de publicidad y concurrencia, a los que se refería en su artículo 11.1 del RDL 2/2000 al establecer que'Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley'. La importancia del respeto a esos principios de publicidad y concurrencia cuya vulneración es lo que se imputa a los acusados (y lo que sustenta la condena impuesta en primera instancia) se potenció, aún más si cabe, en la regulación dada por la Ley 30/2007, que los plasmó en el primero de sus artículos, que establece que'La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos'.

El principio de concurrencia era el que inspiraba la regulación de los distintos procedimientos o modalidades de adjudicación, que eran el procedimiento abierto (en el que'todo empresario interesado podrá presentar una proposición'), el procedimiento restringido (en el que podían'presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados'previamente por la Administración oferente) y el procedimiento negociado (en el que el contrato era'adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios'). Por su parte el principio de publicidad quedaba reflejado en la disposición de que'todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, con excepción de los procedimientos negociados, se anunciarán en el «Boletín Oficial del Estado». (...) No obstante, las Comunidades Autónomas, entidades locales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público (...), podrán sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que realicen en los respectivos diarios o boletines oficiales'.

Además, con carácter general, los contratos de la Administración se deben formalizarán en documento administrativo, según establece el artículo 28, pues'La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 97.1, carácter de emergencia'; y para la formalización del contrato es requisito necesario la prestación por el empresario de las garantías previstas en la convocatoria como salvaguarda de los intereses públicos, de forma que, como regla general, 'no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin la previa formalización'de éste (artículo 140.4).

Sin embargo, los principios de publicidad y concurrencia, como también los requisitos relativos a la formalización del contrato, pueden quedar restringidos (aunque no necesariamente) cuando se trata de lo que la norma denomina'contratos menores'que son, según establece el artículo 122.3 de la Ley 30/2007 ,'los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos'. En estos contratos menores,'la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan', según establece el artículo 95.

No es necesario, por tanto, para estos contratos menores la publicidad, pudiendo ser adjudicados por la Administración directamente al empresario y concertados verbalmente con éste (así lo dispone expresamente el artículo 122.3 de la Ley 30/2007 que señala que'Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación'); pero dado que se trata de una restricción de las garantías que, tanto para la Administración (y por ende, para los administrados) como para los competidores consagra con carácter general la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la propia normativa establece una serie de reglas destinadas a evitar la utilización injustificada de esta modalidad de contratación.

Así, el artículo 74.2 de la Ley 30/2007 , establece que'No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan'y añade el artículo 74.3 que'Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación', pero, aún para esos supuestos de lícito fraccionamiento de las obras, el precepto reenvía de nuevo a las normas de procedimiento y publicidad de los contratos mayores, al establecer que'en los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2.'.

En la citada sentencia de esta Sala nº 135/2015 de 27 de marzo señalábamos, en relación con alcance penal del fraccionamiento del objeto de un contrato administrativo realizado eludiendo la aplicación de esas normas de procedimiento y pública concurrencia, lo siguiente:

'Este comportamiento reúne todos y cada uno de los requisitos del delito de prevaricación a que antes hemos hecho referencia, en la medida en que se trata de una decisión administrativa con efectos jurídicos (la tramitación de una serie de contratos menores en lugar de un contrato de obra mayor, todos ellos iniciados con su 'conformidad' como Concejal Delegado del Área) que se realiza infringiendo groseramente las más elementales reglas que rigen en el ámbito jurídico en el que se adopta, en cuya regulación no encaja la decisión del acusado cualquiera que sea la interpretación que se dé a dichas normas. Y se trata de un comportamiento que se hace a sabiendas, descartando cualquier tipo de error con relevancia jurídica como ya indicamos en un fundamento anterior, pues desde luego si algo aprende desde el primer día cualquier autoridad responsable de la contratación administrativa es en qué circunstancias puede contratar directamente con una empresa de su elección (en el caso del contrato de obras cuando no alcanza determinada cuantía) y cuándo debe hacerse a través de un procedimiento formal tramitado en Secretaría, como también, y correlativamente, aprende desde un primer momento que no es lícito dividir el objeto del contrato para eludir esa necesidad de que se tramite un expediente de contratación en Secretaría y, en su lugar, adjudicar 'a dedo' un contrato. Nos encontramos ante nociones básicas sobre las que el sujeto ha de desarrollar su actividad pública respecto de las cuales, precisamente por ese carácter básico y elemental, no puede alegar error con eficacia jurídica en el orden penal'.

Cabe añadir además, que en el supuesto que ahora analizamos la infracción que de las normas que rigen la contratación pública realizaron los acusados no se limitó simplemente al fraccionamiento en cuatro contratos a los que formalmente se da un objeto diferente ( 'página web divulgadora del Festiva Urban Screens', 'Difusión del Proyecto a través de la acción «Casa Encantada»: Iluminación de la Casa de los Málaga en el Festival Urban Screens', 'Difusión del proyecto mediante proyección sobre la fachada de la iglesia de la Preciosa Sangre. Festival Urban Screens' y 'Proyecciones Audiovisuales Festival Urban Screens') de lo que en realidad era un único servicio o actividad (el'Festival Urban Screens') realizado por un mismo proveedor (Avivart), y que se hacía sin cumplir los trámites de procedimiento y publicidad legalmente exigidos; debemos insistir, en este sentido, discrepando de los términos del dictamen del Consejo Consultivo de Extremadura de 26 de abril de 2.012, en el hecho de que, como ya hemos señalado, aun cuando hubiera sido posible por la naturaleza de su objeto fraccionar el Festival Urban Screens en varios servicios de inferior importe, el artículo 74.3 de la ley de Contratos del Sector Público seguía manteniendo la misma exigencia de procedimiento y publicidad que para el contrato mayor, al establecer para estos casos que'las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto', normas de procedimiento y publicidad cuya aplicación fue omitida por los acusados.

A dicha infracción que afecta a dos de los principios esenciales de la contratación pública se suman otras dos infracciones, igualmente groseras como son, de un lado y respecto de Julia , la aceptación y orden de pago por su parte de una factura, la de 18 de mayo de 2.011, cuyo importe (47.782,40 €) por sí solo casi triplicaba la cuantía que podía ser objeto de contratación directa, aceptación y orden de pago que además realizó la acusada al margen de la tramitación de un expediente de contratación, autorizando su pago el mismo día en que concluía su mandato como Alcaldesa; y de otro el hecho de que, comenzando el orden de actuaciones establecido para la contratación pública de un servicio por la existencia de una previa asignación presupuestaria para después contratarse al proveedor, prestarse el servicio, facturarse y proceder a su abono, en este caso se prescindió de las tres primeras fases, comenzando los expedientes (salvo el cuarto, pues como decimos en ese caso ni siquiera hubo tal expediente) meses después de que el 'servicio'se hubiera prestado, servicio que ni siquiera había sido contratado por el Ayuntamiento (el Consorcio Cáceres 2016 era una entidad pública diferente) ni, por ello, estaba previsto que el Ayuntamiento realizara a favor de dicha actividad otra aportación económica que los 60.000 euros indirectamente entregados a través del citado Consorcio. Realmente no hubo contrato con Avivart, ni siquiera encargo verbal, por parte del Ayuntamiento, respecto de aquellos servicios ('página web divulgadora del Festiva Urban Screens', 'Difusión del Proyecto a través de la acción «Casa Encantada»: Iluminación de la Casa de los Málaga en el Festival Urban Screens', 'Difusión del proyecto mediante proyección sobre la fachada de la iglesia de la Preciosa Sangre. Festival Urban Screens' y 'Proyecciones Audiovisuales Festival Urban Screens'). Se trataba de actividades de un festival que se desarrollaba ajeno al Ayuntamiento, que había sido concertado con el Consorcio'Cáceres 2.016', una entidad pública diferente, y es después de su conclusión, y a la vista de las pérdidas que acumuló, cuando interviene el Ayuntamiento y promueve esos expedientes de pago documentados con la presentación por parte del proveedor de unas facturas acompañadas de unas memorias de la actividad asumiendo, pese a que en su día (año 2.010) no existió asignación presupuestaria por parte del Ayuntamiento para la realización de aquellas actividades, el pago de las mismas reconduciendo a tal fin unos fondos estratégicos que estaban destinados a gastos diferentes que deberían de haberse realizado en el año 2.011, y no en el anterior.

De todo ello no podemos sino concluir que la actuación conjunta de los acusados ha sido correctamente subsumida en la sentencia de instancia en el delito de prevaricación tipificado en el artículo 404 del Código Penal .

Quinto.-De forma subsidiara la defensa de Julia impugna la pena que le ha sido impuesta, esto es, la de'inhabilitación para empleo o cargo público en el ámbito de la Administración Estatal, Autonómica y Local'. Se alega en el recurso vulneración del principio acusatorio, vulneración que habría tenido lugar según la recurrente porque, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional la pena de'inhabilitación especial para empleo o cargo público', luego al formular sus conclusiones definitivas habría suprimido la referencia al'empleo'público de forma que, tal y como consta en los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, la pena solicitada en definitiva se referiría'al ejercicio de cargo público en el ámbito de la administración estatal, autonómica y local', pero no al'empleo público'.

La alegación de la defensa parte de una incorrecta lectura de la modificación de las conclusiones por parte del Ministerio Fiscal tras la celebración de la prueba en el juicio oral. La pena solicitada en conclusiones provisionales fue la de 'ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público', y lo que la representante del Ministerio Público expuso, de forma un tanto entrecortada, en el trámite de conclusiones definitivas fue:'solo se va a introducir una matización respecto de la condena de inhabilitación por cuanto es necesario hacer constar expresamente que dicha inhabilitación se refiere al ejercicio de sus..., de ese cargo público en el ámbito de las administraciones tanto estatal, autonómica como local, de conformidad con las exigencias de la jurisprudencia para la determinación de la pena de inhabilitación'. Es decir, el Ministerio Fiscal, en la modificación de sus conclusiones, no pretendió reducir el ámbito de la pena privativa de derechos sólo al'cargo público'suprimiendo la referencia al'empleo público', sino que trató, tal y como explica al impugnar su recurso, de dar cumplimiento a la exigencia de determinar'específicamente los empleos o cargos sobre los que ha de recaer la inhabilitación especial por imposición legal ex artículo 42 inciso último', considerando por su parte que tal concreción quedaba suficientemente determinada introduciendo una referencia al'ámbito de la Administración tanto Estatal, Autonómica como Local'. La pretensión no era, por tanto, la de excluir el'empleo'público, y el hecho de que la fiscal omitiera en su alegación la palabra'empleo'no desnaturaliza su verdadera pretensión, pues lo cierto es que en lo no expresamente modificado las conclusiones se elevaron a definitivas.

Cuestión diferente, y que esta Sala debe analizar, incluso de oficio (no solo respecto de esta apelante sino también de los otros acusados) es si la pena impuesta en la sentencia de instancia ('inhabilitación para empleo o cargo público en el ámbito de la Administración Estatal, Autonómica y Local') realmente se ajusta a las previsiones legales.

El artículo 42 del Código Penal define el contenido de la pena de'inhabilitación especial para empleo o cargo público'señalando que'la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena'.El precepto contiene la siguiente exigencia:'En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación'.

La sentencia de instancia no concreta cuáles son los'empleos, cargos y honores'de los que se priva a los condenados y, por el contrario, la privación aparece completada con una referencia a todos y cada uno de los ámbitos de la Administración Pública recogidos en nuestra Constitución (Estatal, Autonómica y Local), lo cual convierte de hecho esta pena de inhabilitación especial impuesta prácticamente en una pena de inhabilitación absoluta (pena que, según el artículo 41 del Código Penal 'produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena'), pena que sin embargo no está prevista para el delito de prevaricación en el artículo 404 del Código Penal , por lo que mantenerla implicaría vulnerar el principio de legalidad de las penas consagrado en el artículo 2 del Código Penal .

En este sentido establece la Sentencia del Tribunal Supremo 426/2016 de 19 de mayo que'cuando se trata de pena principal, como sucede con el delito de tráfico de influencias[y, añadimos nosotros, también en el delito de prevaricación] (...), el art 42 exige que la sentencia especifique los empleos o cargos sobre los que debe recaer la inhabilitación y establece expresamente que esta pena alcanza no solo al empleo o cargo en el que se cometió el delito, sino también a la incapacidad para obtener el mismo, «u otros análogos», durante el tiempo de la condena. En este sentido el auto de aclaración de 24.6.2015 recaído en el recurso de casación nº 10546/2014, sentencia 277/2015 , precisa que ciertamente el art. 42 CP obliga a concreciones que siempre serán relativas pues la inhabilitación se extiende a la obtención de otros cargos o empleos análogos. Es inviable un pronunciamiento que tratase de listar o enumerar todos esos hipotéticos cargos o empleos similares imaginables. Será suficiente muchas veces con una referencia más genérica (cargos o empleos análogos o que reúnan determinadas características), sin perjuicio de que en fase de ejecución en ocasiones puedan suscitarse incidentes en relación a ese punto que habrán de ser resueltos de manera específica con la correlativa posibilidad de impugnación.

Consecuentemente deberán especificarse los cargos o empleos sobre los que recae la inhabilitación, en virtud del principio de interpretación restrictiva de la pena, para evitar una analogía generadora o indeterminada'.

Añade la sentencia citada que'en relación al alcance de dicha pena, la STS. 1027/2002 de 3.6 , tras poner de relieve su doble consecuencia punitiva, se pronuncia sobre el significado de las expresiones «empleo o cargo público» utilizadas por el legislador. Señalando a ese respecto lo siguiente: Empleo es la relación que el sujeto tiene con el empleador, que en el caso de cargos públicos, no es otro que la Administración del Estado considerada en términos generales. El concepto de cargo es más anfibológico y viene a ser considerado, desde la perspectiva del puesto o función pública que se desempeñaba, pero al mismo tiempo el cargo se desempeña en función de la relación de empleo de que se disfruta. El concepto de empleo se aplica exclusivamente para los funcionarios públicos, mientras que el cargo es el adecuado para definir la situación de los que, sin el carácter o condición de permanencia y continuidad, ostentan una función pública por elección o por cualquier otra circunstancia transitoria.

La pena impuesta a los acusados,'inhabilitacion para empleo o cargo público en el ámbito de la Administración Estatal, Autonómica y Local', no se ajusta, por su desmedida extensión y relativa ambigüedad, a las previsiones del artículo 42 del Código Penal ni a la citada jurisprudencia que lo interpreta; de hecho en tan extenso y ambiguo ámbito podría llegar a tener cabida, como teme la parte apelante, incluso la posibilidad de que se impidiera en el futuro a la condenada reanudar la actividad profesional de docencia universitaria que dice tener y que no ejercía en aquel momento (pues lo cierto es que una profesora universitaria es una empleada pública dependiente de la Administración Autonómica), y ello pese a que la actividad pública que se encuentra en el origen del delito por el que se la condena nada tenía que ver con ese empleo que, como docente, pudiera tener Julia , sino únicamente con el cargo de Alcaldesa de Cáceres que ostentaba al tiempo de los hechos enjuiciados, cargo en cuyo seno adoptó la decisión arbitraria que se le reprocha penalmente, del mismo modo que respecto de los acusados Jon y Serafin la actividad en el seno de la cual cometieron el delito por el que se les condena fue la de concejales (de Innovación y Turismo, respectivamente) del Ayuntamiento de Cáceres. No estamos en el caso de la citada STS 426/2016 de 19 de mayo en el que, cometido el delito por quien ostentaba el cargo de Subdelegado del Gobierno, cargo para el que es requisito el ser funcionario de carrera, hizo extensiva la inhabilitación a ese empleo público del que traía causa el cargo del condenado, pero ese no es el caso de la apelante, y nada tiene que ver un empleo público como el docente con el cargo de Alcaldesa. La pena, por ello, debe concretarse en la pérdida de los referidos cargos de Alcaldesa y Concejal que los condenados ejercían al cometer el delito, y extenderse a todos aquellos que resulten de naturaleza análoga tanto en su forma de acceso (elección) como en sus funciones, y en concreto, pues estamos ante un delito de prevaricación, en los que tengan entre sus funciones la de dictar resoluciones, función que es la propia del concepto de autoridad recogido en el artículo 24.1 del Código Penal .

Sexto.-La parcial estimación de los recursos lleva aparejada la no expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

SeESTIMAN EN PARTElos recursos de apelación formulados por la representaciones procesales de Julia , Jon y Serafin contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres en los autos de juicio oral 236/2015, de que dimana el presente Rollo, y seREVOCAdicha resolución en el único sentido de fijar, como pena que se impone a los tres acusados, la deINHABILITACIÓN ESPECIALpara empleo o cargo público por tiempo deOCHO AÑOS, pena que conllevará laPRIVACIÓN DEFINITIVA DEL EMPLEO O CARGO DE CONCEJAL O ALCALDE, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, en particular los que lleven consigo el carácter de AUTORIDADo aquellosCUYA DESIGNACIÓN SE HAGA POR ELECCIÓN, durante el tiempo de la condena, confirmando la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-