Sentencia Penal Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 390/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00240/2019
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: JE
Modelo: N45650
N.I.G.: 36042 41 2 2016 0000378
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000390 /2019-L
Delito/falta: INSOLVENCIA PUNIBLE
Recurrente: Gustavo , Adelaida
Procurador/a: D/Dª MARTA ROBES CABALEIRO, MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado/a: D/Dª RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA, RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
Recurrido: Alicia , SOGARPO SGR , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARTA ROBES CABALEIRO, MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA ,
Abogado/a: D/Dª RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA, CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO ,
SENTENCIA Nº 240/2019
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente
DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistradas
DÑA ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial, en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARTA ROBES CABALEIRO, en representación de Gustavo y Adelaida
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 371 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº 004; habiendo sido
parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Alicia , SOGARPO SGR representados por
las Procuradoras MARTA ROBES CABALEIRO y MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA, y el Ministerio Fiscal, en la
representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a D. Gustavo como coautor responsable de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 2 del CP, a las siguientes penas: - DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA DE VEINTE MESES a razón de una cuota diaria de OCHO EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por la vía del artículo 53.1 del CP.

CONDENO a Dª. Adelaida como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 2 del CP, a las siguientes penas: - UN AÑO de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA DE DOCE MESES a razón de una cuota diaria de OCHO EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por la vía del artículo 53.1 del CP.

CONDENO a Dª. Alicia como coautora responsable de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 y 2 del CP, a las siguientes penas: - UN AÑO de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA DE DOCE MESES a razón de una cuota diaria de OCHO EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por la vía del artículo 53.1 del CP.

Todo ello, con el pago de las costas procesales solidariamente por los tres condenados incluidas las de la acusación particular.

ACUERDO en concepto de responsabilidad civil a favor de SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE PONTEVEDRA Y OURENSE (SOGARPO SGR) que los bienes ilegítimamente sustraídos vuelvan a ser objeto de exacción en el procedimiento ETNJ número 127/2014, ante el Juzgado de Primera instancia e Instrucción 3 de Ponteareas, concretamente: - la finca número NUM000 del Registro de la propiedad de Ponteareas, tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 .

- la finca número NUM004 del Registro de la propiedad de Ponteareas, tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 . DECLARO la responsabilidad civil subsidiaria de las personas jurídicas Electro Cocar de Galicia, S.L y Lugar de Chanciña SRL'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: '
PRIMERO.- Consta acreditado que se realizan las siguientes operaciones mercantiles: -Electro Cocar de Galicia, S.L., de la que Gustavo era único socio y administrador en tal fecha, concierta un préstamo con garantía personal con CAIXA GERAL en fecha 09.02.2010, por importe de 48.000,00 euros, con las condiciones habidas en dicho contrato, entre las que estaba el vencimiento de dicho préstamo tres años después, el día 09.02.2013 con liquidaciones trimestrales de intereses a cargo de Electro Cocar de Galicia, S.L.

-Aval solidario de la anterior operación de préstamo personal prestado por parte de SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE PONTEVEDRA Y OURENSE (SOGARPO SGR), aval solidario sin beneficios de excusión, orden y división para el avalista frente a la entidad financiera CAIXA GERAL.

-Contrato de contra-aval de la primera operación suscrito en fecha 09.02.2010, en el que SOGARPO SGR tras avalar a su socio partícipe, Electro Cocar de Galicia, S.L se asegura con el aval solidario del representante legal de Electro Cocar de Galicia, S.L, Gustavo y de su esposa, Alicia , además de la propia entidad partícipe, Electro Cocar de Galicia, S.L, la garantía del pago del principal e intereses a Caixa Geral en caso de impago de la mercantil.

La SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE PONTEVEDRA Y OURENSE (SOGARPO SGR) ya habría contratado en anteriores ocasiones con Electro Cocar de Galicia, S.L, y confiaba en la solvencia de su patrimonio y de sus dos avalistas solidarios personas físicas ( Gustavo y de su esposa, Alicia ) al haber dos fincas propiedad privativa cada una de ellas de los fiadores solidarios.



SEGUNDO.- Consta acreditado que en julio de 2012 Electro Cocar de Galicia, S.L paga la última liquidación trimestral del préstamo a CAIXA GERAL, y a partir de ahí deja de pagar los intereses, por lo que al llegar a la siguiente liquidación trimestral siguiente inicia los trámites para recuperar el capital. Al no poder cobrar de Electro Cocar de Galicia, S.L, requiere al avalista solidario (SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE PONTEVEDRA Y OURENSE (SOGARPO SGR) el pago, por lo que éste finalizado el periodo del préstamo abona: -Primero y en fecha 01.03.2013 la cantidad de 251,63 euros, de los intereses de liquidación de la póliza; -Después y en fecha 09.05.2013 el importe principal, 48.000,00 euros, dejando saldada así la póliza de préstamo sin que CAIXA GERAL, tenga más que reclamar por tal operación.



TERCERO.- Consta acreditado que tras estos dos pagos, SOGARPO, S.G.R. intentó con negociaciones extrajudiciales durante más de un año desde el pago del principal a Caixa Geral, que los contraavalistas (principalmente Gustavo , Alicia ) se hicieran cargo del pago, enviando un burofax en fecha 27 de mayo de 2014 a Electro Cocar de Galicia, S.L y a Gustavo y Alicia , sin obtener en ningún caso respuesta.

Al no lograr el pago voluntario por parte de éstos, SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE PONTEVEDRA Y OURENSE (SOGARPO SGR) interpuso demanda de ejecución de títulos no judiciales en junio de 2014 contra Electro Cocar de Galicia, SI., Gustavo y Alicia , la cual se tramitó, bajo el número 127/2014, ante el Juzgado de Primera instancia e Instrucción 3 de Ponteareas.

La reclamación judicial se registra el día 28/07/2014 por diligencia de ordenación, acordándose el despacho de ejecución en auto de fecha 17/01/2015 por importe de 53.999,94 euros, más la cantidad aclarada de 129,69 euros, dictándose a continuación el Decreto de embargo de los bienes de Gustavo y Alicia en la misma fecha.

En el curso de dicha ejecución no se abonó cantidad alguna ni por Electro Cocar de Galicia, S.L ni por los contraavalistas (de Gustavo y Alicia ) porque actuando ambos en perjuicio de SOGARPO, S.G.R., y antes de que se instase la ejecución pero justo después de haber dejado de pagar los intereses del crédito a Caixa Geral, con el fin de evitar la ejecución que era previsible se iniciara como consecuencia de tal impago, y sabiendo que SOGARPO, S.G.R tendría, como hizo, que pagar la deuda a CAIXA GERAL, ya habían transmitido sus bienes inmuebles de su propiedad a terceras personas.

Concretamente: - Gustavo le trasmite a su hermana Adelaida la finca número NUM000 del Registro de la propiedad de Ponteareas, tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 . La escritura pública de compraventa se efectuó el día 12 de septiembre de 2012 ante el notario de Ponteareas Álvaro Fariña Domínguez. Este inmueble es una finca y local en donde la sociedad Electro Cocar de Galicia, S.L tenía su sede. Ahora está ubicada la empresa Instalaciones Cocar en la que sigue trabajando Gustavo para Adelaida . Adelaida era perfectamente consciente de que con esta operación estaba cooperando de forma necesaria a cambiar la titularidad de la nave de su hermano a su nombre, para evitar que la misma fuera embargada por las deudas de Electro Cocar de Galicia, S.L, beneficiándose de ello con la titularidad de la finca.

- Alicia , el día 14 de septiembre de 2012, aportó a la mercantil Lugar de Chanciña, S.R.L. que se constituye para tal fin siendo nombrada administradora la propia Alicia , la finca número NUM004 del Registro de la propiedad de Ponteareas, tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , que fue y sigue siendo en la actualidad el domicilio conyugal del matrimonio formado por Gustavo y Alicia .

En el año 2006 esta finca fue transmitida por Gustavo a su esposa, que la tenía desde entonces a su nombre como bien privativo.

La escritura pública de transmisión y constitución de la Sociedad Lugar de Chanciña SRL, que no ha desarrollado ninguna actividad mercantil desde su constitución, se efectuó el día 14 de septiembre de 2012 ante el notario de Ponteareas Álvaro Lorenzo Fariña Domínguez.



CUARTO.- Consta acreditado que SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE PONTEVEDRA Y OURENSE (SOGARPO SGR) no pudo cobrar la cantidad, puesto que intentada la ejecución sobre el resto del patrimonio (excluidos estos dos bienes inmuebles) no fue posible la exacción de bienes al no tener valor para cubrir la cantidad reclamada en la demanda de ejecución (53.999,94 euros, más la cantidad aclarada de 129,69 euros). '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS SE ADMITEN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Pontevedra y con la pretensión de que sea revocada y se acuerde su libre absolución, formulan recursos de apelación los acusados, D. Gustavo , Da. Alicia y Da. Adelaida , condenados en ella como autores los dos primeros y como cooperadora necesaria la tercera, de un delito de alzamiento de bienes.

1.-Recurso presentado por la representación procesal de Gustavo .

Inicia su recurso con la objeción de que en la sentencia de instancia no se recogen determinados datos fácticos que según el recurrente han sido acreditados y en base a ello alega los siguientes motivos de apelación: 1.1- Error patente y grave al no considerarse en la sentencia, prueba documental pública determinante de la falta de responsabilidad penal. Nulidad por falta de exhaustividad o motivación arbitraria, causante de indefensión.

Infracción del art. 27 en relación con el 257.1 CP .

Bajo este motivo denuncia como errónea la afirmación (Fj Segundo, f. 11) consistente en que no consta en la causa el contrato privado de préstamo de la cantidad de 76.171,37 euros, que le habrían hecho a Gustavo , sus hermanas Adelaida y Custodia . Afirma que sí consta dicho contrato, porque en la escritura de compraventa- según el recurrente adjudicación en pago de deuda-, del 12/09/2012 (a su folio 137 vuelto) el notario reseña tal contrato privado de préstamo entre los hermanos, de fecha 29/05/2012 por un importe de 76.171, 37 euros, respecto al cual fueron liquidados los correspondientes impuestos en la oficina liquidadora de Puenteareas (expediente NUM008 ) y añade que, además de haber sido visto por el Notario, consta aportado por Adelaida en su primera declaración sumarial (al f. 149,149vuelto y 150).

Concluye la parte apelante que, con la adjudicación de la finca registral NUM000 del registro de la propiedad de Puenteareas (tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 ) en pago de la deuda mediante la escritura de fecha 12/09/2012, Gustavo quedó liberado de gravámenes patrimoniales por importe de 143.780 euros (total de las responsabilidades hipotecarias) y que a dicha fecha 'no había nacido todavía deuda alguna al mundo jurídico en favor de Sogarpo'.

Ciertamente obra en la causa (folios 149 y 149 vuelto) un documento privado de préstamo entre los hermanos Adelaida como prestamista y Gustavo como prestatario, de fecha 29/05/2012 por un importe de 76.171, 37 euros, el cual ha sido objeto de liquidación y al que hace referencia la escritura pública del 12/09/2012.

Ahora bien, aun cuando tal documento privado obre en el procedimiento, compartimos íntegramente los argumentos de la juzgadora de instancia para concluir que no responde a una causa lícita, sino que fue otorgado para defraudar el derecho de los acreedores del acusado y propietario del inmueble, en particular de la acreedora Sogarpo S.G.R.

Los indicios para llegar a esta convicción son múltiples y altamente concluyentes. Así se relacionan en la sentencia apelada: Que ni el acusado Gustavo ni su hermana Adelaida supieron precisar en sus manifestaciones las concretas condiciones de dicho préstamo. El primero desconocía o no recordaba la fecha del préstamo, si ya estaban pendientes de pago las deudas con Caixa Geral, el plazo al que se comprometió para devolverlo y la cantidad mensual que tenía que devolver. La segunda, declaró que cuando al poco tiempo vio que su hermano no le devolvía nada del dinero que habían pactado, sin precisar cuánto ni cuando, le reclamó que le pagara porque 'tenían que arreglar esto'.

Falta de coherencia interna y contradicciones en las manifestaciones de los acusados entre sí y con las de su hermana Custodia .

Se recoge en la sentencia que según ambos hermanos, Gustavo y Adelaida , el préstamo lo hizo ésta pero también la otra hermana Custodia . La juzgadora expone la versión dada por Adelaida en términos de que ella aportó al préstamo 13.000 euros y Custodia el resto hasta completar la cantidad que obra en la escritura (76.171,37 euros), que garantizó el préstamo con la propiedad de la nave (sin que tal garantía conste por escrito) y le dijo a Custodia que si no le podía devolver el dinero Custodia se quedaría con la propiedad. Que cogió el dinero de Custodia y el suyo y se lo prestó a su hermano Gustavo . Expone también la versión de Custodia , según la cual, ella prestó 59.000 euros a su hermana Adelaida y destaca que la testigo insistió en que ese dinero no fue un préstamo a su hermano Gustavo , como habían dicho tanto éste como Adelaida , aunque acto seguido afirmó que ese dinero ' era para él aunque se lo prestó a su hermana porque quien tenía solvencia era su hermana Adelaida y su hermano Gustavo no '. Que ese préstamo se lo está devolviendo su hermana Adelaida mes a mes porque es a ella a quien le hizo el préstamo de 59.000 euros.

Es así que como la juzgadora aprecia, Custodia se contradijo con sus hermanos porque, contrariamente a la versión de aquellos, Adelaida y ella no se concertaron para prestar dinero a Gustavo , sino que Custodia se lo presta a Adelaida para que ésta, a su vez, se lo prestara a Gustavo . Preguntada por la razón de que Gustavo no le pidiera el dinero directamente a ella respondió que no lo sabía y que no se acordaba lo que había hablado con Gustavo , en relación con sus deudas.

Compartimos la extrañeza de que Gustavo no pidiera directamente el dinero a su hermana Custodia y que no fuera ésta quien se lo prestara directamente a su hermano sino a través de Adelaida y que preguntado Gustavo por ello no diera razón alguna comprensiva de la supuesta intermediación.

La falta de coherencia interna se aprecia y comparte también, en que Custodia no acredita la cantidad que supuestamente presta a su hermano y que siendo ella quien, habría aportado la mayor suma como prestamista, nada menos que 59.000 euros, la supuesta adjudicación de la finca NUM000 en pago de deuda- si bien la escritura es de compraventa- se haga en favor de Adelaida que habría prestado una cantidad mucho menor que la de su hermana.

No se acreditan las devoluciones de dinero que Adelaida estaría haciendo a su hermana Custodia , por razón de la cantidad que ésta habría prestado.

Del mismo modo no corresponde a una actuación acorde a las circunstancias y máximas de experiencia, el que Adelaida , ignorara según dijo, hasta comparecer en la notaría para otorgar la escritura de compraventa, que Gustavo había constituido el 3/05/2012- por tanto poco antes de la fecha del supuesto préstamo del 29/05/2012-, una hipoteca por 91000 euros de principal con Banco Sabadell sobre la referida finca NUM000 , de ser cierto lo declarado por Adelaida de que 'garantizó el préstamo con la propiedad de la nave'.

Ofrece escasa o nula credibilidad que al enterarse de tan relevante carga en la notaría, aceptara, no obstante, quedarse ella con la nave 'como dación en pago de la deuda'.

Los hechos refuerzan la incoherencia e incredibilidad de la versión de los acusados porque en la nave se continua con la misma actividad de Electro Cocar de Galicia S.L, pero ahora por la empresa Instalaciones Cocar y por los hermanos Adelaida Gustavo . Después de todo el periplo referido, reconoció Adelaida que a partir del 12/09/2012 en dicha nave montó una empresa en la que 'recicla' la actividad que venía realizando Electro Cocar de Galicia S.L, puesto que la actividad no solo es similar, sino que aprovecha los clientes que tenía Gustavo , por lo que se crea Instalaciones Cocar, contratando en el año 2013 a su hermano Gustavo que ya no tenía trabajo con su empresa Electro Cocar de Galicia S.L.

Por tanto, siguen con la misma actividad en la finca transmitida a Adelaida , valiéndose de un nombre comercial altamente coincidente y de los clientes de Electro Cocar de Galicia S.L, pero excluyendo la nave transmitida de la posibilidad de embargo por las deudas contraídas por Electro Cocar de Galicia S.L.

Asimismo, en unas fechas muy próximas, mayo del 2012, habría recibido Gustavo unas sumas de dinero importantes, los 76.171,37 euros del préstamo de sus hermanas más 91.000 euros de la hipoteca, sin cumplida acreditación del destino final dado a las mismas.

Todo ello nos lleva racionalmente a compartir la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia. Esto es, que se articuló tal aparente negocio jurídico entre los hermanos para justificar la transmisión de la nave unos tres meses después del referido contrato y liberarla así del embargo al que estaba abocada por el impago de la deuda con Banco Caixa Geral y ello en el marco de una actuación en fraude de acreedores urdida por el acusado Gustavo y ejecutada con la cooperación necesaria de su hermana Adelaida .

1.2-Error en la aplicación del derecho por infracción de lo establecido en el artículo 1181 y 1286 CC en relación con el pago por cesión de bienes previsto en el artículo 1175 CC. Inexistencia de beneficio alguno para Adelaida .

Al amparo de este motivo se alega en el recurso, que si bien en la escritura pública de fecha 12/09/2012 se da al negocio jurídico el título de compraventa y no de dación en pago, los actos previos de los contratantes y los términos de la propia escritura que habla de compensación de la deuda que mantienen las partes contratantes por razón del préstamo antes referido, evidenciaría que el contrato realmente celebrado no fue una compraventa, sino un contrato de pago por cesión de bienes del art. 1175CC y que la suma de las responsabilidades hipotecarias que gravan la nave adjudicada por importe de 143.780 euros (f. 141 y 141 vuelto), más la parte del préstamo que fue compensada por importe de 30.682,34 euros, supuso para la cesionaria la adquisición de un gravamen- 174.462,34 euros, que supera el valor de mercado de la finca, valorada por certificación de la Xunta a efectos del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, en 111.278,12 euros (f. 408 y 409).

La alegación carece de trascendencia por lo que anteriormente hemos dicho y por la falta de relevancia a efectos típicos, de la existencia o inexistencia de beneficio por parte de quien actúa como cooperadora necesaria en un alzamiento de bienes.

El argumento lejos de conferir coherencia a la tesis de la defensa, agrava su incoherencia, pues no resulta acorde a la lógica y máximas de experiencia, la carga que habría asumido Adelaida , tanto frente al banco hipotecante (143.780 euros), como frente a su propia hermana Custodia (más de 59.000 euros, en realidad 63.171,37 euros) para recuperar ella los 13.000 euros que supuestamente había prestado a Gustavo .

1.3.- Error patente y grave por omisión de documental pública que acredita que el recurrente Sr. Gustavo no es propietario de la vivienda sita en lugar de DIRECCION000 de Puenteareas (finca NUM004 del Registro de la propiedad de Puenteareas) y nulidad por motivación arbitraria que causa indefensión .

Alega el recurrente, ahora ya en relación con la finca registral NUM004 del Registro de la propiedad de Puenteareas 'Lugar da DIRECCION000 ', la imposibilidad jurídica de su condena como autor de un alzamiento de bienes, porque el delito castiga a quien se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y el recurrente no era propietario del referido inmueble, ni antes ni después de firmar la póliza de la empresa Electro Cocar Galicia S.L con Banco Caixa Geral (del 9/02/2010), sino que, tal como consta en la escritura de constitución mediante aportaciones no dinerarias (f. 250), la referida finca era propiedad, con carácter privativo, de su esposa Alicia desde el año 2006 y fue ella quien la aportó a la sociedad 'Lugar de Chanciña SRL' y quien recibió a cambio 1920 participaciones sociales de cien euros de valor nominal cada una, según escritura de constitución de la entidad mercantil Lugar de Chanciña SRL (pág. 4, f. 250 y ss) de la que es su única socia y administradora.

Tampoco puede prosperar esta objeción. La responsabilidad penal del recurrente, también en esta operación, se asienta en todo el desarrollo de los hechos que corresponde a una realización y articulación por su parte, de actos-negocios jurídicos, destinados a hacer desaparecer del elenco de bienes embargables, los dos activos más importantes del matrimonio que sirvieron como garantía del contra-aval, nave industrial con su terreno y vivienda conyugal, en fraude de la acreedora aquí querellante.

La planificación y connivencia de Gustavo se asienta en que fue él quien contrató a través de su sociedad, de la que es único socio y administrador, Electro Cocar de Galicia S.L, el préstamo con Caixa Geral; quien se ganó la confianza de Sogarpo S.G.R y quien dejó de cumplir las obligaciones derivadas de tal préstamo con Caixa Geral; quien realizó la escritura de compraventa del 12/09/2012 con su hermana Adelaida para poner fuera del embargo de la aquí acreedora Sogarpo, la nave y finca registral 40005 del registro de Puenteareas. Y en concreto respecto a la finca registral NUM004 que constituía y constituye su domicilio familiar, compareció junto con su esposa Alicia en la notaría, para otorgar el 14/09/2012 la escritura notarial de su aportación a la sociedad Lugar de Chanciña SRL.

Coincidimos con la juzgadora de instancia en que esta escritura, que fue otorgada dos días más tarde de la venta de la nave a su hermana, constituye un paso más en la operativa de destrucción-ocultación de bienes del patrimonio de los cónyuges acusados. En ese mismo acto la acusada Alicia , crea la sociedad Lugar da Chanciña SRL y Gustavo da su consentimiento para aportarla a la sociedad. Con tales hechos, no resulta creíble que Gustavo fuera ajeno a la constitución y finalidad real de tal negocio jurídico, sino partícipe del plan urdido y responsable como autor.

1.4-Error en la aplicación del derecho por falta de tipicidad. Basa la falta de tipicidad en varias consideraciones: -La inexistencia de crédito vencido y exigible del sujeto activo del delito a fecha de la adjudicación en pago de deuda el 12/09/2012 a su hermana Adelaida . Argumenta el recurrente que el préstamo otorgado por Caixa Geral SA a Electro Cocar de Galicia, contra-avalado por Gustavo , vencía el 9/02/2013 y Caixa Geral certificó el vencimiento de la primera liquidación de intereses impagados por Electro Cocar de Galicia S.L, el 9/11/2012 (por importe de 129,16 euros f. 315), de manera que la deuda no habría vencido y no sería exigible al tiempo de otorgar aquella escritura.

El argumento no puede aceptarse. Como se recoge en la sentencia de instancia, es unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el crédito puede estar vencido ser líquido y exigible, pero que también es frecuente que el defraudador se adelante a conseguir una situación de insolvencia, ante la conocida inminencia de que el crédito o créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Y la propia configuración del tipo penal habla en el párrafo 1-2º de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS 750/2018 del 20/02/2019; STS 224/2019 del 29/04/2019, STS 194/2018 del 24/04/2018, STS 1484/2018 , STS 11/03/2002 etc...).

Desde el momento en que Electro Cocar S.L, bajo la administración del acusado Gustavo , dejó de pagar la liquidación de intereses correspondiente a agosto del 2012 se manifestó la voluntad de incumplir sus obligaciones, corroborada por la no devolución del capital prestado, cuyo vencimiento era inminente. El acusado que así actuó, conocía lógicamente que habría una reclamación de pago extrajudicial y en su caso judicial por parte de Banco Caixa Geral, porque quien deja de pagar sabe que va a hacerlo y también que le van a reclamar.

-Inexistencia del elemento dinámico del delito o enajenación que produzca desaparición del valor obtenido, en su caso, con la transmisión de la nave industrial sita en Angoares (finca registral 40.005 del Registro de Puenteareas).

Lo argumenta en que no existe pérdida de valor de la nave porque con la adjudicación en pago de deuda, cuando aún no había nacido deuda alguna al mundo jurídico en favor de Sogarpo, el fiador Gustavo se vio liberado de los gravámenes patrimoniales por 143.780 euros y de la parte del préstamo que cancela con dicha dación en pago; valor superior al que la Xunta de Galicia habría dado a la nave, a efectos del impuesto.

Tampoco se acepta el argumento. La realidad es que con tal acto jurídico, los acusados sustrajeron la posibilidad de su embargo a la acreedora Sogarpo S.G.R, cuando precisamente, su valor catastral había sido tenido en cuenta por la acreedora como indicio de solvencia de la prestataria y de los fiadores, al ser dicho valor muy superior al importe del aval que comprometía. Además la recurrente parte de la veracidad de un contrato de préstamo entre hermanos que, como hemos expuesto, no consideramos acreditada.

-Inexistencia del elemento subjetivo o ánimo de ocultación, porque los burofaxes enviados por Sogarpo S.G.R a los fiadores el 27/05/2014, no fueron recibidos por sus destinatarios y no existe prueba alguna de que hubieran tenido conocimiento, de que adeudaban a título personal, cantidad alguna a Sogarpo.

Dice la parte recurrente que la demanda ejecutiva se presenta en setiembre del 2014 y nunca antes le fue notificada la deuda, sino a partir de la presentación de la demanda, casi dos años después de la adjudicación en pago de deuda de la nave y que no existe prueba que acredite que tuvieran conocimiento de que adeudaban a título personal, cantidad alguna a Sogarpo S.G.R.

Basta remitirnos a todo lo hasta aquí dicho para rechazar el argumento. Del desarrollo de los hechos y las fechas en que se orquestaron los distintos actos jurídicos, fluye la intención que guía el actuar de los acusados y pierde relevancia la constatación de si recibieron el burofax que Sogarpo S.G.R les remitió en mayo del 2014 (f. 63 y ss ).

Pero además, como se recoge en la sentencia de instancia y ello no es atacado en el recurso, el Director General de Sogarpo S.G.R, Sr. Nazario , afirmó que estuvieron casi un año negociando con Electro Cocar S.L, su representante legal Gustavo , para que se hiciera cargo de la deuda, incluso ofreciéndole una refinanciación.

Y la existencia de esa negociación afirmada por el testigo, se asienta en el referido burofax, efectivamente remitido a la empresa y al matrimonio, así como en la fecha en que fue iniciada la reclamación judicial, precisamente, tras dichas negociaciones extrajudiciales ya que la demanda fue presentada en junio del 2014 y el pago del principal del préstamo tuvo lugar el 5/05/2013.

-Inexistencia de ocultación porque fue publicado el cambio de valor con la liberación de cargas por nave en los registros públicos de la Xunta de Galicia y en el registro de la propiedad de Puenteareas. También considera la parte recurrente que ha justificado en exceso la realidad del préstamo de sus hermanas.

Dice que es indubitado tanto el préstamo del 29/05/2012, como los dineros retirados del BBVA y Caixanova en los meses anteriores al préstamo y los pagos de la deuda asumida con Banco Sabadell, todos referidos en documentos anteriores al menos en dos años y medio al requerimiento judicial efectuado al fiador recurrente, por lo que no existiría proceso judicial iniciado, ni de previsible iniciación.

No cabe sino remitirnos a todo lo hasta aquí expuesto. Añadir únicamente que no existe equivalencia entre la falta de ocultación típica de determinado negocio jurídico y su publicidad registral. Un negocio simulado o realizado en fraude de acreedores serviría igualmente a una ocultación típica del patrimonio aunque hubiera accedido al registro y liquidado los correspondientes impuestos.

-Ausencia de insolvencia que impida o dificulte cualquier vía de apremio. Dice el recurrente que el negocio jurídico celebrado por los hermanos en 2012 -escritura de compraventa a favor de Adelaida - no supuso merma alguna del patrimonio del fiador Gustavo , sino que con el mismo se eliminó para dicho fiador el gravamen de mayor valor de la finca transmitida en pago. Y que existen bienes que no fueron embargados por falta de diligencia de Sogarpo S.G.R. A tal efecto significa las 1920 participaciones sociales de Alicia correspondientes a la mercantil 'Lugar de Chanciña SRL', algunos vehículos, así como una finca rústica y 1/4 de otra finca rústica denominada DIRECCION000 .

La juzgadora concluyó la falta de valor de los vehículos y demás bienes referidos para satisfacer el crédito de Sogarpo S.G.R y lo hizo con argumentos cuya razonabilidad y lógica compartimos. A ellos nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones, pues ningún error se aprecia en la conclusión.

Del mismo modo consideramos que no se acredita valor de las 1920 participaciones de Alicia en la 'sociedad Lugar de Chanciña S.R.L' empresa de turismo rural que, según su propietaria, en los últimos cinco años desde su creación únicamente tuvo el alquiler de alguna de sus habitaciones durante un mes y medio en el 2015 y algún fin de semana, todo ello sin facturación alguna. No se presenta valoración pericial en cuanto a dichas participaciones, cuando el único capital de esa 'sociedad' es la casa con unas cargas hipotecarias por valor de 300.000 euros, a la que según Alicia , está haciendo frente con su sueldo de 1200 euros al mes y que ya tiene embargado en parte por otras deudas anteriores a ésta.

En el procedimiento de apremio a instancia de Sogarpo S.G.R, no se han acreditado bienes realizables para satisfacer el pago de la deuda y no cabe duda de que los actos jurídicos llevados a cabo por los acusados, cuando menos dificultan seriamente, las posibilidades de éxito de la vía de apremio iniciada.

En relación con esto también es doctrina jurisprudencial reiterada como cita la sentencia de instancia, que el resultado típico del ilícito es una insolvencia o disminución del patrimonio, que imposibilita o dificulta seriamente a los acreedores el cobro. No se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio, por tanto, cuando se habla de insolvencia se añade, total o parcial, real o ficticia. Se consuma el delito con una insolvencia aparente, no siendo necesario hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo y no cabe exigir al acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, que tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Lo que se exige es una efectiva sustracción de alguno/os de sus bienes que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento, ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo, en orden a la satisfacción del crédito ( STS 194/2018 del 24 de abril del 2018; STS 750/2018 del 20/02/2019; 1471/2004 del 15/12/2004; STS 2021/2004 del 11 de octubre; STS 1101/2007 del 27/12; 163/2006 del 10/2 o 1540/2002 del 23/09 etc...).

1.5.- Infracción de la presunción de inocencia. Es sostenida por el recurrente sobre la base de invocar, de nuevo, la realidad del préstamo de mayo del 2012 con su hermana Adelaida , por la documentación unida a la causa, tanto el contrato privado y su liquidación como justificantes de retiradas de dinero de la cuenta de Adelaida en Abanca y BBVA, (f. 130 a 132); pagos a Electrococar de Galicia S.L (f. 194 y 195) y a BBVA (196 y 197) y transferencias efectuadas por el recurrente a Electrococar de Galicia S.L (f. 198 y 199).

Nada de ello desvirtúa cuanto hasta aquí hemos dicho. De los documentos referidos no se puede concluir lo que el recurrente afirma. Su valoración conforme a las normas de la sana crítica dentro del resultado conjunto de las pruebas, no resulta en modo alguno concluyente para desvirtuar cuanto hasta aquí se dijo y apoyar la tesis de la defensa.

1.6- Infracción de los artículos 109 a 115 del Código Penal respecto a la responsabilidad civil con infracción del principio dispositivo y de la facultad moderadora por causación de daño por la propia conducta de Sogarpo.

Se queja de que, sin petición de las acusaciones, acuerda la juzgadora que los bienes que considera ilegítimamente sustraídos del patrimonio, (fincas registrales NUM000 y NUM004 ) vuelvan a ser objeto de exacción en el procedimiento de ejecución (ETNJ 127/2014) del Juzgado de Ponteareas y dice que ello infringe el principio dispositivo, además de constituir un imposible jurídico porque antes deberá ser declarada la nulidad de los actos jurídicos y reintegrar, tanto a Da. Adelaida como a la mercantil Lugar de Chanciña SRL, en los importes de las cuotas de los préstamos hipotecarios que desde 2012 vienen abonando a Banco Sabadell SA y a Banco de Galicia SA.

El motivo será estimado.

La acusación particular solicitó una indemnización de la que debían responder solidariamente los acusados, Gustavo , Alicia y Adelaida , por suma de 70.198,94 euros como importe de la ejecución, incrementada con las costas, intereses y gastos que se devenguen finalmente en el proceso civil ETNJ 122/14 del Juzgado de Instancia 3 de Puenteareas y con la responsabilidad solidaria de las mercantiles Electro Cocar de Galicia S.L y Lugar de Chanciña S.R.L.

El Ministerio Fiscal interesó también una indemnización para la querellante, a cargo de todos los acusados con la responsabilidad subsidiaria de las mercantiles referidas, pero por la suma de 59.999 euros como importe de la deuda soportada por Sogarpo S.G.R al momento de interposición de la querella y comprensiva del principal, intereses y gastos devengados para el cobro.

Dicen las STS de 14 de diciembre de 1999 y 27 de octubre de 2001, entre otras, que ' los Tribunales penales tienen competencia en orden a disponer la adopción de las medidas necesarias, incluidas las que exceden en significación a la simple entrega material, para la restitución de la cosa a quien legítimamente le corresponda como víctima del delito o falta cometido; pero teniendo presente: A) que las medidas decretadas deben ser necesarias para la restitución, pues sólo así pueden considerarse incluidas en el párrafo segundo del artículo 742 LECrim .; y B) que en la adopción de las medidas debe estarse a lo dispuesto en el Derecho Privado'. (En parecidos términos STS 277/2018 del 8 de junio).

Uno de los principios del derecho privado es el principio dispositivo o de justicia rogada, de manera que el juzgador no podrá condenar a aquello que no ha sido solicitado por la parte en su pretensión resarcitoria y en el presente caso lo estimamos infringido porque ninguna de las acusaciones solicitó la restitución de los bienes al procedimiento de ejecución en curso, sino una suma indemnizatoria.

En este sentido el TS en la STS 301/2019 del 7 de junio, en un supuesto en que las pretensiones de las acusaciones pública y particular, no interesaban la devolución de las cantidades dispuestas a la masa del concurso, que fue lo concedido en la sentencia recurrida, sino que habían solicitado la concesión de una cantidad como indemnización y la nulidad de determinados negocios jurídicos, considera que la sentencia no podría haber acordado otra indemnización que no hubiera sido oportunamente solicitada y que no era posible, acordar una indemnización consistente en restituir al patrimonio de la Sociedad una determinada cantidad, ya que ninguna de las acusaciones lo había solicitado.

En cuanto a la condena al pago de una suma dineraria como indemnización civil, ciertamente una consolidada jurisprudencia (por todas STS nº 224 del 2019 del 29 de abril y las que cita) establece que como regla general la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores y que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta. Ello quiere decir que tratándose de negocios jurídicos fraudulentos, lo procedente es declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio. Pero también dice la Sentencia citada y otras muchas que, ' cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 del CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. La sentencia del 29 de diciembre del 2000 nº 2055/2000 con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que 'la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( artículo 101 del CP de 1973 hoy artículo 110 del CP vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es 'líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor' (en el mismo sentido SSTS 16-3-92 y 12-7-96 ) .

En el mismo sentido se pronuncia la STS 93/2017, de 16 de febrero que cita a otras muchas y recoge que ' es obvio, que cuanto tal acto no se puede realizar (..) es forzoso acudir a la indemnización de daños y perjuicios como ha hecho el tribunal. Ahora bien, en ese caso la responsabilidad civil debe comprender el importe de las deudas más sus intereses legales, pero el límite en esa responsabilidad civil, no se puede limitar al beneficio que dice haber obtenido el acusado como pretende el recurrente, sino que por el contrario dicho límite, 'lo que no podría rebasar nunca es el valor de los bienes evadidos'( SSTS del 6/07/2017 nº 518/2017 ) ( Tambien STS 440/2012, de 22-5-2012 y de múltiples AP, ej. SAP Barcelona Sección 10 Sent. 233/2019 del 16/04/2019).

En el presente caso, ninguna de las acusaciones solicitó la declaración de nulidad de los negocios jurídicos que determinaron el cambio de titularidad de los bienes, de manera que el principio de justicia rogada impide la declaración de oficio de tal nulidad ( STS 519/1996 del 12 de julio; 652/2006 del 15 de junio; STS 14/07/1986; STS 29/12/2000 del 30/12/1983;19/02/2001; STS 15/11/2006 etc...).

Se considera en la instancia que pese a la imposibilidad de declarar la nulidad de los negocios jurídicos, los bienes pueden someterse de nuevo a la exacción de la vía de apremio del procedimiento civil para que sean ejecutados, pero ni esto fue solicitado por las acusaciones, ni encontramos base legal que así lo habilite.

La declaración de nulidad de los negocios jurídicos sí conllevaría su reintegración al patrimonio de los deudores restaurando el orden jurídico alterado, al único objeto de que las cosas vuelvan al estado previo a la comisión del delito con todas sus consecuencias, pero no ha sido solicitada.

A juicio de la Sala concurre el supuesto de imposibilidad jurídica para declarar la nulidad de los negocios fraudulentos y procede la condena al pago de una indemnización por la suma que interesa el Ministerio Fiscal de 59.999,94 euros comprensiva de principal, intereses y gastos devengados hasta la presentación de la querella, más aquellos intereses posteriores que se determinen en ejecución de sentencia, pero sin rebasar el valor de los bienes evadidos a la fecha de los negocios fraudulentos realizados.

En consecuencia, condenamos a los acusados al pago solidario de la referida suma, respondiendo la condenada Adelaida hasta el límite del valor de mercado de la finca registral NUM000 a la fecha de la escritura pública en que la adquirió; la condenada Monserrat hasta el límite del valor de mercado de la finca registral NUM004 a la fecha de la escritura en que la transmitió a la sociedad Lugar de Chanciña y el condenado Gustavo hasta el límite de la suma de ambos valores.

Todo ello sin perjuicio del derecho de la acreedora Sogarpo S.G.R al cobro del resto de su crédito en el caso de que dichos valores de mercado no alcanzaran el importe de la indemnización a concretar en fase de ejecución de sentencia.

El apelante alega también pasividad y tardanza en la reclamación de la deuda por parte de Sogarpo que a su juicio, debe llevar a la moderación de la responsabilidad civil, conforme al art. 114 CP. Nos remitimos a todo lo hasta aquí dicho para rechazar la pretensión, en especial a las negociaciones mantenidas por Sogarpo durante más de un año con Gustavo , para que le pagara la deuda.

1.7.- Infracción del art. 50 CP en cuanto a la cuantía de las multas por falta de proporción y ponderación de las circunstancias personales de los condenados.

Alega el recurrente que si por un lado se le considera insolvente fraudulento y por otro se le impone el doble de multa que a las otras dos condenadas por haber intervenido en dos operaciones, se está incurriendo en contradicción y arbitrariedad, pues no es posible afrontar una cuota de 8 euros día para un total de veinte meses de multa, con una situación de insolvencia.

El argumento no se comparte. No apreciamos la contradicción alegada.

De una parte, para que exista el delito no se requiere una situación de insolvencia real y total, la cual tampoco es declarada en la sentencia de instancia. Lo que se ha declarado es que con su actuación el recurrente y las otras dos acusadas, frustraron las expectativas de éxito del procedimiento de apremio iniciado, dificultando hasta el punto de hacer prácticamente imposible el cobro del crédito por parte de la mercantil Sogarpo en dicho procedimiento. De otra, tal como se recoge en la sentencia, constan medios económicos a los acusados, es decir, que no se encuentran en situación de indigencia o miseria, única que justificaría la imposición de la cuota mínima. La aquí impuesta de 8 euros día resulta muy moderada y módica, mucho más próxima al mínimo que al máximo establecido en la ley y ajustada a las circunstancias económicas conocidas del acusado.

La conclusión la hacemos, ya desde ahora, extensible a las otras dos acusadas que invocan el mismo motivo en iguales términos y cuyas circunstancias económicas también permiten, la imposición de tal cuota multa diaria.

1.8.- Infracción del art. 123 CP en cuanto a la imposición de las costas de la acusación particular porque sus pretensiones solo han sido estimadas parcialmente, no han tenido influencia en el quantum de la indemnización, ni en la pena siendo su actuación irrelevante.

Tampoco este motivo puede ser acogido.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, ' conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; y 203/2009, de 11-2 )'.

Por tanto el argumento que esgrime la parte recurrente para excluir de la condena en costas las de la acusación particular, porque su posición no haya aportado nada a la acusación del Ministerio Fiscal, no justifica tal pretensión.



SEGUNDO.- Recurso de Adelaida .

Como en el recurso del anterior comienza alegando que no se recogen una serie de datos fácticos acreditados y que demostrarían su inocencia.

Al igual que el anterior recurrente reseña como tales datos fácticos, la existencia del contrato privado de préstamo sin intereses del 29/05/2012 entre la recurrente y su hermano Florentino por importe de 76.171,37 euros (f. 149,149 vuelto y 150); que ese dinero recibido en préstamo lo destinó Florentino al pago de deudas de Electrococar de Galicia S.L y que lo corroboran los ingresos en efectivo en los meses de mayo, junio y julio del 2012 en las cuentas de la empresa domiciliadas en Banco Caixa Geral (f. 194 y 195), Banco de Sabadell SA (dos transferencias por importe de 74.000 euros, f. 198) y en Banco de Galicia SA (f. 199).

Añade que el contrato del 12/09/2012 entre Gustavo y Adelaida (f. 134 a 147), fue otorgado un año y diez meses antes del intento de notificación al deudor efectuado por Sogarpo -burofax del 27/05/2014- y dos años y medio antes del auto despachando ejecución contra Gustavo (17/01/2015); que el valor de la nave y terreno fijado en certificado de la Xunta de Galicia a efectos del impuesto de transmisiones patrimoniales en 133.533,74 euros, era inferior a las responsabilidades que gravaban el préstamo hipotecario 143.780 euros (f. 141 y 141 vuelto). Que cuando la recurrente asume el pago del préstamo hipotecario ni su hermano ni Electrococar adeudaban nada a Banco Caixa Geral ni a Sogarpo S.L, pues el vencimiento de la primera liquidación de intereses impagados es de 9/11/2012 (f. 315).

Que no consta acreditado ningún requerimiento por parte se Sogarpo con anterioridad a la presentación de la demanda de ejecución, pues los burofaxes de fechas 27/05/2014 no fueron recibidos por los avalistas tal y como consta en los avisos de recibo emitidos por correos y que en todo caso son de casi dos años posteriores a la adjudicación en pago de la deuda del 12/09/2012.

Y a continuación señala los motivos de impugnación que coinciden igualmente, uno por uno, con los alegados por el apelante Florentino , sin que se aporte en ninguno de ellos argumentación distinta a la ya referida por éste.

Así en el primero de los motivos se quiere hacer valer que existió realmente el préstamo de dinero entre los hermanos; en el segundo de los motivos reitera, también con igual argumentación, el del recurso de Gustavo ; del mismo modo el tercero de los motivos reitera los argumentos expuestos en el cuarto de los motivos invocados en el recurso de Gustavo y lo mismo sucede en relación con los restantes que reproducen idénticos argumentos a los ya analizados.

En consecuencia, no aportando nada nuevo este recurso a todo lo alegado por el recurrente Gustavo y que ya obtuvo nuestra respuesta en el anterior fundamento jurídico, debemos remitirnos a todo lo en el mismo expuesto, a fin de evitar reiteraciones inútiles.



TERCERO. -Recurso de Alicia .

También esta recurrente invoca, los mismos motivos de apelación, limitados a los términos de su intervención en relación con la aportación de la finca registral NUM004 a la sociedad que en el mismo acto constituyó.

Reiteran una vez más aquellos motivos que esgrimieron Gustavo y Adelaida en sus respectivos recursos, por lo que nos remitimos a lo ya dicho en relación con el examen particularizado de cada uno de ellos, sin que quepa añadir nada más, para rechazarlos, en cuanto nada nuevo añade esta recurrente en ellos.

Solo haremos una mención a que esta apelante esencialmente trata de poner en valor las 1920 participaciones sociales, recibidas a cambio de la aportación de la finca Lugar de DIRECCION000 y que habría supuesto un canje o permuta de inmueble por participaciones con idéntico valor uno y otras.

Dice que dichas participaciones están libres de cargas y gravámenes, inscritas en el registro mercantil de Pontevedra, que son perfectamente embargables e incluso aumentaron de valor dado que se fue amortizando el préstamo hipotecario que gravaba la finca aportada y considera que en la sentencia se infringe el artículo 1538 del CC sobre la permuta, en relación con los arts. 63 y 64 de la Ley de sociedades de capital (Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio) y el 74 de la referida Ley, sobre la responsabilidad solidaria de los administradores por el valor de las participaciones declarado en la escritura.

Afirma que no cabe exigir un informe pericial sobre el valor de dichas participaciones, sino que tal valor es el que consta en la escritura de aportación (valor nominal de 100 euros cada una) y que la ejecutante tenía que haber articulado la responsabilidad de la administradora conforme al art. 74 de la ley de Sociedades de Capital.

No compartimos el argumento. El valor dado a dichas participaciones resulta carente de justificación por cuanto hemos expuesto anteriormente y aunque en la escritura se le hubiera otorgado un valor nominal de 100 euros cada una. Y no cabe invocar la obligación de ejercitar la acción de responsabilidad conforme al art.

74 de la ley 1/2010. El negocio jurídico que refleja la escritura del 14/09/2012 (la aportación del inmueble a la sociedad Lugar de Chanciña) fue realizada en fraude del acreedor, por tanto constituye un hecho delictivo.

La reparación de los efectos por el hecho ilícito encuentra su adecuada regulación en la vía penal que es de aplicación preferente, salvo que la acción civil fuera reservada para ejercerla separadamente, lo que no es el caso.



CUARTO.- No existen méritos para un pronunciamiento en las costas de la apelación.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación presentados por la representación procesal de Gustavo , de Adelaida y de Alicia y dejamos sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la reparación civil que establece.

En su lugar condenamos a Gustavo y Adelaida , así como a Alicia , a que conjunta y solidariamente indemnicen a la acreedora Sogarpo SGR en la suma de 59.999 euros más los intereses que se determinen en ejecución de sentencia posteriores a la presentación de la querella y siempre que tal cantidad resulte inferior al valor de mercado de las fincas transmitidas. En caso contrario indemnizarán en el límite de dicho valor que será para Adelaida , el del valor de mercado de la finca registral NUM000 a la fecha de la escritura pública en que la adquirió; para Monserrat, el del valor de mercado de la finca registral NUM004 a la fecha de la escritura en que la aportó a la sociedad Lugar de Chanciña y para Gustavo , el de la suma de ambos valores, a determinar en ejecución de sentencia.

Del pago de la indemnización responderán subsidiariamente las mercantiles Electro Cocar de Galicia S.L y Lugar de Chanciña SRL. La referida suma devengará el interés del artículo 576 LEC.

En todo lo demás desestimamos los recursos presentados y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento en las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.