Sentencia Penal Nº 243/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 698/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000698/2016

NIG: 3501632220080031254

Resolución:Sentencia 000243/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000344/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Santiago

Perito Virgilio

Perito Carlos Daniel

Perito Juan Miguel

Encausado Severino Petra Del Carmen Ramos Perez

Encausado Victor Manuel Alberto Suarez Bruno Sira Carmen Sanchez Cortijos

Apelado Berta Petra Del Carmen Ramos Perez

Apelado Agencia Estatal Tributaria Abogacía del Estado en LP

Apelado MINISTERIO FISCAL

Apelante Iván . . Francisco Javier Perez Cañas Rosana Ojeda Franquiz

Apelante MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 698/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 344/2014 del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la hacienda pública contra don Victor Manuel , representado por la Abogada doña Sira Sánchez Cortijos y defendido por el Abogado don Alberto Suárez Bruno, contra don Severino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Petra Ramos Pérez y defendido por el Abogado don José María Aguilar Mingo, contra doña Berta , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Petra Ramos Pérez y defendida por el Abogado don José María Aguilar Mingo, y contra don Iván , representado por la Procuradora doña Virginia Molina sarmiento y defendido por la Abogada doña Verónica Planas González; en cuya causa, además han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL,en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Ricardo de Mosteyrín Sampalo; y la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. don Alejando M. Royo Villanova Almagro; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 344/2014, en fecha doce de abril de dos mil dieciséis se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que la sociedad Lexus Entertainment LLC, fue constituida el 10 de febrero de 2004 en el Estado de Delaware en Estados Unidos por Victor Manuel y para poder operar en España se fijó un domicilio fiscal en Las Palmas en la CALLE000 NUM000 . El mismo la creó a través de otras dos sociedades representadas por él y domiciliadas en Costa Rica, llamadas Interbroker S.A. e Interholding S.A.

Victor Manuel , tras crear la sociedad Lexus Entertainment LLC, otorgó poder para representarla a Iván y solicitó CIF para ella el 5 de abril de 2004. Los servicios de Victor Manuel fueron abonados por otra sociedad también domiciliada en Delaware llamada Ekkan Investments LLC.

A partir de ese momento Victor Manuel ya se desvincula de la mencionada sociedad.

El 8 de marzo de 2004 Lexus Entertainment LLC, a través de Iván , compró dos fincas sitas en el malagueño municipio de Manilva, donde dicen La Chullera, inscritas en el registro de la propiedad con los números NUM001 y NUM002 por un total de 390.660 euros a la mercantil Algeciras-La Línea Andalus S.L. El 11 de noviembre del mismo año Lexus Entertainment LLC, de nuevo a través de Iván , procedió a vender ambas fincas a la mercantil Zyljen SL por valor total de 895.000 euros, obteniendo así Lexus Entertainment LLC un beneficio neto de 504.340 euros. Zyljen S.L. retuvo e ingresó en la AEAT el 5% del precio de compra que le exige la Ley sobre el Impuesto de la Renta de los no Residentes pero Lexus Entertainment LLC no presentó declaración tributaria ni realizó ningún ingreso a la AEAT por el4 beneficio que obtuvo, lo que generó el fraude que se detalla en el siguiente cuadro.

Impuesto sobre la renta de los no residentes

2004

Base imponible

504.340

Tipo de gravamen

35% (176.519)

Cuota retenida e ingresada (5% del total)

-44.750

Cuota defraudada

131.769 euros

Se ignora quienes son los administradores de derecho de las sociedades referidas.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Iván como responsables criminalmente en concepto de autor (cooperador necesario) de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, salvo la atenuación del art. 65.3 del CP , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 100.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de TRES MESES de conformidad con lo establecido en el art. 53 del CP , debiendo indemnizar a la Agencia Tributaria en la cantidad de 131.769 euros, la cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de los intereses legales tributarios previstos en el art. 58 de la LGT . Todo ello con la imposición de costas

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Victor Manuel , Severino y Berta del delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA que se les venía imputando, declarando las costas de oficio en relación a los mismos.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el representante del Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Iván , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso. Admitido a trámite los recursos se dio traslado de ellos a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado el recurso interpuesto por don Iván , en tanto que la representación procesal de éste y la de los demás acusados impugnaron el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, y designándose Ponente al Ilmo. Sr. don Ignacio Marrero Francés, tras cuyo fallecimiento se procedió al nombramiento de nuevo Ponente; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El representante del Ministerio Fiscal pretende la revocación de la sentencia de instancia para que se proceda a la repetición del juicio por otro Magistrado que no esté contaminado, a cuyo efecto, aduce los siguientes motivos de impugnación: 1º) la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, por inaplicación de la agravante específica a que se refiere la letra 'a' del artículo 305.1 del Código Penal , vigente a la fecha de comisión del delito (actual artículo 'c' del artículo 305 bis del Código Penal , contenida en la conclusión segunda del escrito de acusación de esa parte, elevado a definitivas en el acto del juicio oral y, 2º) el error en la apreciación de las pruebas respecto de la acusada absuelta doña Berta .

Por su parte, la representación procesal de don Iván pretende la revocación de la sentencia apelada al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito contra la hacienda pública por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en la falta de tipificidad de los hechos por los que se condena a dicho apelante y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En su primer motivo de impugnación el representante del Ministerio Fiscal denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, por no aplicarse respecto del condenado la agravante específica a que se refiere la letra 'a' del artículo 305.1 del Código Penal , vigente a la fecha de comisión del delito (actual artículo 'c' del artículo 305 bis del Código Penal ), contenida en la conclusión segunda del escrito de acusación de esa parte, elevado a definitivas en el acto del juicio oral, no explicando tampoco la juzgadora los motivos por los que no debe aplicar dicha agravación. Asimismo, se argumenta por el representante del Ministerio Público que la sentencia considera al condenado cooperador necesario aplicándole la figura del extraneus para rebajarle la pena en un grado, de modo que cabe inferir que SSª considera que la identidad del autor queda oculta por lo que debió aplicar la agravante referida.

En ambos motivos de impugnación el representante del Ministerio Fiscal interesa la revocación de la sentencia apelada y solicita la celebración de nuevo juicio, y por esta última petición hemos debemos entender que la pretensión materialmente formulada es la de nulidad de la sentencia con retroacción de éstas al momento anterior a la celebración de juicio.

Pues bien, la pretensión de nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva no puede ser acogida, por razones de índole procesal y material. Así:

En primer término, no procede decretar la nulidad de la sentencia porque ésta haya omitido pronunciamientos solicitados expresamente por una de las partes, en este caso, la agravante específica del artículo 305.1 a) del Código Penal , en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, en el año 2004 (consistente en 'La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario') interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (folio 1262 de las actuaciones), ya que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en el ámbito del recurso de casación, que para solicitar la nulidad por incongruencia omisiva la parte previamente ha de haber solicitado el complemento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , petición que en el supuesto que nos ocupa, no se ha producido.

Así, la STS n.º 519/2017, de 6 de julio (Ponente: Excmo. Sr. Luciano Varela Castro) recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la exigibilidad de previa solicitud de aclaración de la sentencia, de acuerdo con el artículo 267.5 de la LOPJ , como presupuesto para instar la declaración de nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, declarando al respecto lo siguiente (Undécimo Fundamento de Derecho):

'1.- Al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia un defecto por incongruencia omisiva, al no haberse realizado mención alguna a lo largo de la sentencia a la solicitud formulada por esta parte en conclusiones, para el caso de que se estimase que el penado hubiera tenido participación en los hechos, sobre la aplicación de la eximente del artículo 20.5 del Código Penal , o en todo caso la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , de estado de necesidad, al encontrarse junto a su familia en un momento de acuciantes dificultades económicas.

Este motivo, también se formula para ser estimado de forma subsidiaria, para el caso de no apreciarse los anteriores.

2.- En primer lugar, como ya dijimos en nuestra STS 252/2017 y en la STS 629/2016 de 14 de julio , la admisibilidad de este motivo se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia. La elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad.

Como en nuestra STS nº 586/2014 de 23 de julio , hemos de reiterar la doctrina a la que ya hicimos referencia en nuestras STS nº 272/2012 de 29 de marzo ; la de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso: 11359/2011 y en la nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial «a quo» tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo : «Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado «efecto ascensor»). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .»

La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

Vigente esta doctrina cuando se dictó en la instancia la sentencia aquí recurrida, no consta que la parte instara tal reclamación previa.

La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, segundo lugar, no es necesario que la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se extienda a explicar las razones por las que considera que no se aplica al acusado don Iván la agravante específica del artículo 305.1 a) del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, consistente en 'la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario', pues la declaración de Hechos Probados de la sentencia no permite la aplicación de dicha circunstancia de agravación, ya que de ella no se desprende la utilización de persona alguna, ya que simplemente se describen dos concretas operaciones de las que derivó el pago de un impuesto eludido y la intervención en aquéllas del acusado Iván ; de modo que de entenderse, respetando dicha declaración y el razonamiento del Ministerio Público, que se ha utilizado una persona interpuesta la misma sería el acusado Iván , el único que ha resultado condenado, como apoderado de la entidad mercantil Lexus Entertainment LLC, dicho de otro modo la agravante que nos ocupa sería de aplicación a quien utilizó a la persona interpuesta y no a ésta.

En tal sentido, no puede perderse de vista que los Administradores de Lexus no han quedado identificados, de modo que la aplicación de ese agravación habría sido posible en el supuesto de que se hubiese declarado probado quien es el verdadero obligado tributario o beneficiario de las operaciones, así como la utilización por éste del entramado de sociedades a que se refiere el escrito de acusación del Ministerio Fiscal para eludir ser identificado como responsable tributario.

Conviene citar la doctrina jurisprudencial respecto de la utilización de persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero obligado tributario. Así, la STS n.º 974/2012, de 5 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de La Torre) declaró (Vigésimo quinto Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 305.1 a) CP , al haberse producido condena por la modalidad agravada del delito fiscal a pesar de que no concurren los requisitos para ello y suponer una infracción del principio non bis in idem, puesto que la propia sentencia basa la aplicación del tipo básico en la existencia de ocultación, sin que concurran circunstancias que fundamenten la aplicación del subtipo agravado, infringiéndose aquel principio porque la existencia de las sociedades extranjeras se utiliza precisamente como indicio de que se pretendían ocultar los fondos que a través de ellas se canalizaban con diversos motivos.

La Ley 6/95 de 29.6, introdujo en el CP. 1973 las agravantes especificas referidas al delito fiscal en dos apartados incluidos en el art. 349 , que se mantienen literalmente en el art. 305 del Código vigente, con la siguiente redacción: 'Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicaran en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios'.

En cuanto a su naturaleza jurídica existe una discusión doctrinal en torno a su naturaleza jurídica como agravante especifica o subtipo cualificado de defraudación, configuración ésta última que es la prevalente, compartiendo la misma naturaleza que los supuestos previstos en el art. 250 respecto a la estafa y apropiación indebida, de tal consideración como tipo cualificado -conductas que configuran o tipifican por sí mismas el hecho delictivo -se deriva que su mera existencia presume una actitud dolosa y por tanto la comisión del delito, que la pena se determine a partir del limite establecidos para estos -pena base (de uno a cuatro años) en su mitad superior- entre dos años y seis meses y cuatro años-, y que en la graduación de la pena a imponer se tengan en cuenta las reglas previstas para la concurrencia de circunstancias genéricas -lo que no sucedería, en el caso de calificarse como una circunstancia agravante.

En relación a su fundamento responde a la idea de castigar con mayor pena las conductas descritas, que denotan la existencia de una mayor gravedad o peligrosidad, así como una mayor facilidad comisiva, facilitando la impunidad de la conducta, tratando de conseguir a través de las mismas aumentar la eficacia preventiva y a la vez represiva del precepto.

Por ello el subtipo exige que el sujeto infractor emplee en la comisión del delito una persona física o jurídica de modo que cree una estructura tendente a favorecer la impunidad de la conducta para dificultar su identificación. La conducta dolosa va implícita en este comportamiento, siendo suficiente que el sujeto se aprovecha conscientemente de esta situación.

Esta agravación exige como requisito que con dicha interposición se consiga ocultar la identidad del verdadero obligado tributario. Debe entenderse que se dificulte su descubrimiento no que finalmente se consiga el propósito de desconocer su identidad.

Como precedentes de esta agravación la Ley 25/95, de 20 julio, de modificación parcial de la Ley General Tributaria establece que las sanciones se graduaran atendiendo, entre otros supuestos, a la utilización de medios fraudulentos en la comisión de la infracción o la comisión de ésta por medio de persona interpuesta (art. 82.1-c ), es decir que el legislador ha querido trasladar un criterio que servia para graduar las sanciones administrativas al ámbito penal, convirtiéndose en una agravación de la pena.

La agravación en consecuencia responde a la idea de aumentar el castigo de quien persigue una mayor facilidad de comisión y busca la impunidad de su acción, dificultando el esclarecimiento de los hechos, mediante el enmascaramiento de la verdadera titularidad del patrimonio o entidad investigada.

Respecto del dolo del sujeto no es necesario que se persiga utilizar la persona interpuesta en la operación defraudatoria, siendo suficiente con que el sujeto se aproveche conscientemente de la situación.

-El precepto no distingue si al hablar de ' persona' se refiere exclusivamente a las físicas o debe comprender las jurídicas. Resulta clara la extensión a éstas, cuyo empleo resulta generalizado -sobre todo en sectores como el inmobiliario: mediante -la interposición en transacciones de bienes inmuebles, o derechos sobre los mismos, de sociedades sin actividad para residenciar en las mismas las plusvalías o incrementos de patrimonio obtenidos en la operación, que luego no declaran, resultando para la Hacienda Pública difícil o imposible cobrar los impuestos correspondientes a dichas entidades al carecer de patrimonio y ser sus socios insolventes o encontrarse en paradero desconocido, ya que los beneficios, tras seguir caminos más o menos intrincados terminan en manos del primer vendedor.

Estas sociedades interpuestas llamadas también fachada o pantalla -pueden dificultar el descubrimiento del verdadero destinatario de las ventas de diversas formas.

Es frecuente hacer figurar al frente de las mismas a personas ajenas al negocio, bien mediante el pago de un precio por acudir simplemente a firmar los documentos o escrituras a notarias o registros públicos, o bien simplemente usurpando directamente la personalidad de terceras personas mediante utilización de documentos de identidad falsos o sustraídos a sus propietarios.

Existe otra forma de dificultar la identificación de los titulares, más sofisticada, que consiste en el enmascaramiento de los titulares mediante el empleo de sociedades cuyos accionistas son a su vez otras entidades mercantiles, cuando así sin entramado de sociedades, concurriendo a veces que las compañías participes figuran con domicilio en el extranjero, principalmente en los denominados paraísos fiscales, siendo el acceso a sus registros mercantiles y entidades de crédito -a través de las correspondientes comisiones rogatorias- complejo y las más de las veces infructuoso.

Por tanto, con el empleo de estas entidades, se consigue la opacidad de operación al desconocerse la identidad de los verdaderos socios y el destino formal de los beneficios obtenidos.

Por ello los tribunales han tratado de evitar la impunidad de las operaciones efectuadas sirviéndose de sociedades mercantiles, venciendo las dificultades probatorias respecto de aquellas personas físicas que amparan sus conductas bajo una apariencia societaria. Dicha andadura se inició dentro de la jurisdicción civil, mediante sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28.5.84 , trasladándose al ámbito penal mediante las sentencias de la Sala Segunda de 24.7.89, respecto de un delito de alzamiento de bienes -y finalmente aplicada a un supuesto de delito fiscal en la de 20.5.96 -. Esta doctrina denominada del 'levantamiento del velo', tiene su origen en Estados Unidos precisamente para salvar la amenaza de que en determinados sectores industriales las empresas pudiesen eludir el control fiscal, mediante su constitución y domicilio en países extranjeros, basándose en la idea de 'mirar la sustancia y despreciar la forma'.

En el ámbito civil, como se recoge en la primera de las resoluciones reseñadas se justifica el empleo de esta técnica en la idea de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y justicia, por lo que aplicando reglas de equidad y buena fe se penetra en el sustrato personal de las entidades mercantiles a las que la legislación reconoce personalidad propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos admitiéndose la posibilidad de que los fines puedan penetrar (levantar el velo) en el interior de esas personas con personalidad jurídica propia.

Por su parte la sentencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo de 20.5.1996 , en un pronunciamiento relativo a un delito contra la Hacienda Pública, señaló que: 'la jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo que las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad, no puede prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad. La jurisprudencia ha tenido en cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal y por ello ha admitido que los Tribunales pueden 'correr el velo' tendido por una sociedad para tener conocimiento de la titularidad real de los bienes y créditos que aparecen formalmente en el patrimonio social'.

Esta sentencia sale al paso de la impugnación de la defensa en su recurso de casación sobre el valor probatorio de esta doctrina, indicando que: 'La impugnación de la 'teoría del levantamiento del velo', no puede ser compartida por la Sala. En efecto, esta teoría no establece nada respecto de la prueba; su función es la de establecer qué hechos son relevantes para comprobar la tipicidad y en este sentido viene a sostener que las formas del derecho de sociedades, de las que se valga el autor, no son decisivas y que la significación típica de las acciones individuales no puede ser neutralizada por ellas'.

En consecuencia esta doctrina resultará decisiva para la determinación de los verdaderos titulares de las sociedades en los casos como los expuestos de utilización de sociedades interpuestas o entramados de sociedades que persigan la opacidad de las operaciones.

En el caso presente la sentencia, fundamento derecho trigésimo tercero motiva la aplicación del subtipo agravado 'por lo que respecta a la agravante especifica anteriormente mencionada, es patente su concurrencia en tanto que, precisamente, la defensa del acusado se ha sentado en la negación de su participación en varias de esas sociedades por medio de las cuales vino canalizando fondos que, conforme a lo argumentado, han de serle atribuidos', complementando el hecho probado décimo séptimo que expresamente dice que 'como consecuencia de su actividad profesional... Pedro obtuvo ganancias que no declaró a la Hacienda Pública y ocultó a través de distintas sociedades que utilizaba para canalizar sus propios fondos...' añadiendo que 'dichas sociedades figuraban como titulares de bienes propiedad de Pedro ...'.

Siendo así la aplicación del subtipo agravado debe ser mantenida, la utilización de esas sociedades para lograr la ocultación del verdadero obligado tributario conforma su concurrencia, sin infracción del principio non bis in idem en cuanto comporta una mayor antijuricidad respecto del desvalor general propio del tipo básico, cuya consumación se produce cuando el sujeto ingresa una cuota inferior a la debida o presenta la declaración mendaz, valorándose la utilización de sociedades interpuestas a los efectos de apreciación del subtipo agravado del art. 305.1.1) CP , que viene a evidenciar, a efectos punitivos, lo que resulta de un mayor desvalor en la antijuricidad de los hechos.'

TERCERO.- La viabilidad del motivo por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas viene condicionada por el carácter absolutorio de la sentencia de instancia, al estar limitada la impugnación por vía de recurso de las sentencias absolutorias.

En el recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido un tercer párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al objeto de dar una respuesta legal a los supuestos de impugnación de sentencia absolutorias por error en la apreciación de las pruebas, dadas las limitaciones que sobre tal cuestión se venía produciendo como consecuencia de la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual no es posible revocar una sentencia absolutoria para dictar un pronunciamiento de condena cuando éste suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de la valoración, en segunda instancia, de pruebas de carácter personal, al estar sujeta la práctica de dichas pruebas al principio de inmediación, que rige la actividad probatoria en el juicio oral y carecer el órgano de apelación de las ventajas derivadas del principio de inmediación, ya que con ello se vulnera dicho principio y el de contradicción, así como los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recogió la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, la actual regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a acoger la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias por error en la apreciación de las pruebas de carácter personal, arbitrando como mecanismo de impugnación de tales resoluciones el de nulidad por error en la valoración de las pruebas.

Así, el tercer párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anteriormente citado, dispone lo siguiente:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. '

En el supuesto que nos ocupa, el error en la apreciación de las pruebas invocado por el Ministerio Fiscal se articula en una doble vertiente:

Por un lado, al no considerar probada la sentencia de instancia la cooperación necesaria de la acusada absuelta doña Berta , al constar a los folios 480 a 497 que la sociedad Ekkan era titular de dos cuentas en Banesto y que la única persona autorizada en ambas era dicha acusada, y desde esas cuentas se hizo la transferencia por importe de 391.000 euros (folio 149) a Lexus Entertaiment LLC que permitió a esta última la compra de la finca cuya posterior venta sin tributar dio lugar al delito contra la hacienda pública, constando al folio 60 la compra de Lexus a Atlantics por valor de 2.225 euros, dando la acusada doña Berta la explicación de que su marido fue quien le dijo que abriera esa cuenta y ella lo hizo ignorando las operaciones que se hicieron desde ella, reconociendo dicha acusada que la sociedad Ekkan estaba domiciliada en Deleware (territorio opaco), lo que debió de levantar sospechas, no obstante lo cual abrió esas cuentas, entendiendo el Ministerio Público que resulta de aplicación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la ignorancia deliberada o ceguera voluntaria.

Y, de otro lado, se alega que no acierta la sentencia de instancia cuando en el Fundamento de Derecho Segundo, al referirse al desconocimiento de quienes son los verdaderos administradores de Lexus Entertainment SLL por estar domiciliadas en Delaware, no tiene en cuanta las manifestaciones de los actuarios de Hacienda de que no se podía obtener esa información por tratarse de un territorio opaco, frente a lo que se afirma que 'como acertadamente apuntaron los abogados defensores ni siquiera se intentó', pareciendo que SSª cree que solicitando esa información habría alguna posibilidad de obtenerla; y que, además, la sentencia no explica por qué entiende que los actuarios de Hacienda, que actúan no sólo como testigos, sino también como peritos, se equivocan al afirmar que no se podía obtener esa información, pese a que, incluso, el perito de la defensa tras afirmar que entendía que Deleware no debía denegar esa información, reconoció que no sabía si en la práctica esa información se suministraba a los países requirentes, debiendo explicar la Juzgadora por qué considera que Daleware no es un territorio opaco.

En el recurso de apelación del Ministerio Fiscal no se específica en cual o cuales de los motivos determinantes de nulidad de la sentencia contemplados en el artículo 790.2, tercer párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se sustenta la pretensión de nulidad, sin que las alegaciones contenidas en aquél permitan sustentar una nulidad ni por defectos en la motivación de la sentencia (por ser insuficiente, irracional o ilógica) ni por falta de valoración de los medios de prueba que expresamente se citan.

En efecto, la Juez de lo Penal valora, con mayor amplitud que la expuesta en el recurso, la prueba documental en que se sustenta la impugnación, y, en concreto, que la acusada doña Berta era la administradora de la entidad Ekkan Investments LLC, que dicha acusada procedió a la apertura de las cuentas corrientes a nombre de Ekkan en la entidad Banesto, siendo la única persona autorizada para disponer de los fondos, así como la transferencia por importe de 391.000 euros efectuados desde una de esas cuentas a favor de la entidad Lexus Lexus Entertainment LLC.

Asimismo, el razonamiento que se efectuó sobre las relaciones entre las entidades Ekkan Investments LCC y Lexus Entertainment LLC es completo, racional y lógico, ya que se concluye que la relación entre ambas mercantiles es indudable a tenor de la documental incorporada en la causa, pero que que ninguno de esos medios de prueba vinculan a la acusada Berta con la entidad Lexus, obligada tributaria, pues aunque aquélla, como se ha expuesto, era la única persona autorizada para disponer de los fondos de las referidas cuentas bancarias, no cabe entender probado que fuese la autora de la transferencia mencionada, por importe de 391.000 euros, pues la misma ha negado esa autoría y, además, la prueba pericial caligráfica realizada y ratificada en el plenario corrobora que la firma no fue realizada por dicha acusada.

Y, por otra parte, en relación a las circunstancias que han impedido declarar probado quienes son los Administradores de Derecho de la entidad Lexus Entertainment LLC la Juez 'a quo' expone lo siguiente:

'Comenzar por señalar el hecho indiscutido que se desconoce quien es o quienes son los reales administradores de derecho de la entidad Lexus. Por parte de los actuarios de la Hacienda Pública se reconoce no se solicitó dicha información, partiendo del hecho de por la normativa existente, por la protección dada a quienes constituyen dichas sociedades en Delaware, no le iba a ser facilitada. Pero como acertadamente apuntaron los letrados defensores, ni tan siquiera se intentó.

Al desconocer al administrador de derecho de la sociedad, a su real y efectivo propietario, ello nos lleva a plantearnos y a hacer un breve exámen o estudio en relación al sujeto activo en el Delito Tributario, y ello por cuanto que el problema de la determinación de la autoría tiene en el delito fiscal una especial significación ya que las técnicas de defraudación se van orientando cada vez en mayor medida a dificultar el conocimiento de quién es el verdadero autor del delito en un intento de eludir las responsabilidades que derivan de su comisión'

Pues bien, tal razonamiento es lógico y coherente, pues si no se solicitó a la autoridades de Daleware información sobre quienes ostentaban la administración de la entidad Lexus Entertainment LLC la única conclusión que cabe alcanzar es que no se iba a disponer de esa información, sean cuales fuesen las estimaciones que hiciese la Administración Tributaria sobre el grado de probabilidades de que le fuese facilitada o denegada la información, la cual, no podemos olvidar que es de carácter jurídico y no económico.

En todo caso, ese razonamiento en nada afecta a las restantes conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, pues la única certeza con relevancia jurídica, es que al dictarse sentencia no se ha dispuesto de esa información.

Finalmente, señalar que contrariamente a lo sostenido en el recurso sobre la falta de razonamiento de por qué Daleware no es un 'paraíso fiscal' o un territorio opaco, la juzgadora concluye que Dalawere no es un 'paraíso fiscal', sino un Estado con ventajas fiscales, y ello en base a las manifestaciones realizadas en el juicio por los actuarios de la Agencia Tributaria y por el perito de la defensa.

Por todo lo expuesto, no dándose ninguno de los presupuestos legalmente establecidos para decretar la nulidad de la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo analizado, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal

CUARTO.- En el recurso presentado por don Iván se invoca como primer motivo de impugnación la ausencia de tipicidad de los hechos por los que se condena a dicho acusado, a cuyo efecto, en síntesis, se alega lo siguiente:

1º) Según resulta de la propuesta de liquidación elaborada por la inspección tributaria, la sociedad Lexus Entertainment LLC efectivamente adquirió las fincas por un precio de 390.660 € y las transmitió por 895.000, obteniendo un beneficio para la sociedad transmitente, pero no es el que se expresa en la sentencia, ya que la determinación de la ganancia patrimonial ha de calcularse conforme a lo dispuesto en los artículos 33 y siguiente de la Ley del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas , debiendo estarse a la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión y, según el artículo 35 de dicha ley , el precio de adquisición estará formado por la suma de: a) el importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado y b) el coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente; y en el presente caso se establece como valor de la adquisición el precio de compra, sin aplicarle los impuestos y gastos inherentes a la compra que, por imperativo legal forman parte del valor de adquisición y que son: 1) impuesto de transmisiones patrimoniales 27.345,20 euros, gastos de inscripción de la compra, Notaría y Registro de la propiedad 'que se estiman en cantidad de 2.000 €, sin perjuicio de que la práctica de la prueba que por Otrosi se interesa quedarán fijados con precisión, siendo así que el valor de adquisición no es el de 390.660 € fijado en la sentencia, sino el de 420.000 €.

2º) Que otro tanto sucede con el valor de transmisión, del que habrían de deducirse los gastos también habrían de descontarse gastos, entre ellos el poder notarial que habilita al recurrente, por importe de 1.464,75 euros, la factura por intermediación en la venta por importe de 23.200 euros, de la que la parte ha tenido reciente noticia y que aporta como documento nº 1, al amparo de los establecido en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de modo que el valor de transmisión sería de 870.335, 25 euros (895.000 € - 1.146,75 € -23.000 €).

3º) Que la base imponible del impuesto ascendería a la cantidad de 450.335,25 euros (no los 504.340 € fijados en sentencia), dando lugar a una cuota de 157.617,33, por lo que habiéndose ingresado la cantidad de 44.750 euros, la cuota defraudada ascendería a 112.867,33 €, importe que no alcanzaría el límite del tipo penal del artículo 305 del Código Penal .

Tal y como señala la sentencia de instancia, el delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- Una conducta típica realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: la elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; la obtención indebida de devoluciones y el disfrute indebido de beneficios fiscales.

2.- Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta, omite el pago.

3.- Un determinado resultado lesivo para el Fisco, pues siendo un delito de resultado requiere para su perfección un perjuicio económico consistente en la falta de ingreso en el Tesoro de la suma debida a título de tributo. El legislador exige, además, que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere una determinada cifra, 120.000 euros, siendo que si la cuota defraudada no alcanza ese montante la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador incoado por la Administración de Tributos.

Por tanto, de dichos elementos del tipo, en el recurso se cuestiona la concurrencia del último, dado que se sostiene que la cuota tributaria defraudada sería inferior a 120.000 euros.

Ciertamente, al incremento patrimonial experimentado por la entidad Lexus Entertainment LLC le es de aplicación la normativa citada en el recurso, si bien no el artículo 35 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, sino el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, vigente cuando se cometió el delito.

Así, el artículo 24.4 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto legislativo 7/2004, de 5 de marzo, dispone que 'La renta imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la sección 4ª del capítulo I del título I, salvo el artículo 31.2 y el título VIII, salvo el artículo 95.1.a ), segundo párrafo, del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.

El artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, en relación a las transmisiones a título oneroso disponía lo siguiente:

'1. El valor de adquisición estará formado por la suma de:

a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado.

b) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente.

En las condiciones que reglamentariamente se determinen, este valor se minorará en el importe de las amortizaciones.

2. El valor de adquisición a que se refiere el apartado anterior se actualizará, exclusivamente en el caso de bienes inmuebles, mediante la aplicación de los coeficientes que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Los coeficientes se aplicarán de la siguiente manera:

a) Sobre los importes a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado anterior, atendiendo al año en que se hayan satisfecho.

b) Sobre las amortizaciones, atendiendo al año al que correspondan.

3. El valor de transmisión será el importe real por el que la enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán los gastos y tributos a que se refiere el párrafo b) del apartado 1 en cuanto resulten satisfechos por el transmitente.

Por importe real del valor de enajenación se tomará el efectivamente satisfecho, siempre que no' resulte inferior al normal de mercado, en cuyo caso prevalecerá éste.'

En todo caso, con una u otra normativa, lo relevante, desde el punto de vista jurídico, para determinar el incremento patrimonial es que tanto en el cálculo del valor de adquisición como en el del valor de enajenación se tienen en cuenta los gastos y tributos inherentes a la adquisición y enajenación, respectivamente.

De aplicarse, para la determinación de la base imponible, los gastos en que se basa el recurso, tanto en la adquisición de las fincas descritas en el relato de hechos probados como en su enajenación, se produciría un aumento del precio de adquisición y del de enajenación (que ascenderían a 420.000 € y a 870.335,25 €) y, en consecuencia, el incremento patrimonial sería inferior (450.335,25), al que se ha de aplicar un tipo de gravamen del 35%, resultando una cuota tributaria de 157.671.3375, de modo que habiendo realizado la entidad compradora de las fincas transmitidas una retención a cuenta de impuesto por importe de 44.750, la cuota defraudada ascendería a 112.867,33 €, y al no superar ésta la cantidad de 120.000 €, a que se refiere el artículo 305 del Código Penal , la conducta del recurrente, efectivamente, no sería típica y nos encontraríamos ante una infracción de carácter administrativo.

Ahora bien, la pretensión impugnatoria quiebra, bien por la ausencia total de acreditación de los gastos en que se basa, bien porque los mismos no eran deducibles, tal y como expone el Abogado del Estado en su escrito de impugnación al recurso. Así:

- Los gastos relativos al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, no se ha probado que fuesen satisfechos por la entidad Lexus Entertainment, pues al margen de que no se han aportado los documentos que acrediten el pago de dicho impuesto, en el extracto de la cuenta corriente de la entidad Lexus Entertainment LLC obrante a los folios 509 a 511 de las actuaciones, no se refleja ningún cargo posterior al 8 de marzo de 2004, en que tuvo lugar la compra por dicha entidad de las dos fincas, fecha en la que se carga en dicha cuenta un cheque por importe de 390.710,27 euros, teniendo lugar el siguiente movimiento en dicha cuenta corriente transcurrido más de tres meses, en concreto, el 18 de junio de 2004, sin que se observe en esa cuenta ningún cargo por la cantidad de 27.345,20 euros pretendida en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y que resultaría de aplicar un tipo del 7% al precio de compra y no del 6%, tipo éste vigente con carácter general en ese momento, salvo que la Comunidad Autónoma competente hubiese aprobado un tipo diferente ( artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , recogida en el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/199213, de 24 de septiembre, en la redacción dada por la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía).

- Los gastos de Notaría y Registro se estiman por la parte en 2000 euros, y se dice que se acreditarán con precisión mediante la prueba que por Otrosi se interesa, siendo así que el recurso de interposición del recurso no contiene ni Otrosí ni petición de prueba de clase alguna.

- Los gastos de otorgamiento de poder notarial por la entidad Lexus a favor del acusado don Iván , no constituirían un gasto derivado de la venta de las fincas por Lexus a favor de Zylijien,S.L., pues el poder que se utilizó en dicho negocio jurídico fue el mismo que en la adquisición de las fincas por Lexus, y, además, era un poder con amplias facultades de representación (folios 521 a 440 de la causa).

Pero es más, la factura relativa al otorgamiento de un poder que se cita, obrante al folio 1.367, de las actuaciones, no acredita que la misma haya sido satisfecha por Lexus, pues en el reverso consta una nota de Atlantic Company Formation, S.L. dirigida a una señora de nombre Berta , en la que se dice que se adjunta factura por los servicios solicitados y que 'La factura deberán abonarla lo antes posible, ya que debido a la urgencia hemos hecho una excepción y le hemos enviado el poder antes del abono'.

- Los gastos de intermediación en la venta por importe de 23.200 euros tampoco se han justificado, pues pese a que en el recurso se dice que se aporta factura como documento nº 1, al amparo del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin embargo, con el recurso no se aportó ningún documento. Tanto es así, que las actuaciones fueron foliadas por el Juzgado de lo Penal y el texto del recurso termina en el folio 1937 y el folio siguiente, el 1938, lo constituye la providencia de fecha 9 de junio de 2016, por la que se tiene por presentado en tiempo y forma el recurso interpuesto por la representación procesal de don Iván , al margen de que, tal y como pone de relieve el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, en el extracto de la cuenta bancaria de la entidad Lexus obrante a los folios 509 a 511 de las actuaciones no aparece ningún cargo por ese importe o similar.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo analizado.

QUINTO.- Por último, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a que de la misma sentencia se desprende que existe una duda más que razonable para quebrar ese derecho, ya que: 1º) en el Fundamento de Derecho Segundo, en relación a la participación del acusado don Iván (folio 12) se hace mención a que 'hay aspectos muy extraños en este caso y que hacen dudas que el mismo no supiera lo que estaba haciendo y para quien lo hacía'; 2º) se duda quien fue quien le pidió que constará como apoderado de la mercantil (párrafo tercero del mismo apartado' y, 3) la Juez duda de que el acusado fuera ajeno a todo lo sucedido.

Dados los términos en los que se plantea el recurso, el motivo que materialmente se considera infringido es la infracción del principio in dubio pro reo y no el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , pues la pretensión se basa en las dudas que, según la parte, contiene la sentencia de instancia sobre la participación en los hechos del recurrente, no cuestionándose por la parte la prueba de cargo tenida en cuenta por la Juez de lo Penal para fundamentar el pronunciamiento de condena.

En relación a las vinculación del principio in dubio por reo con el derecho a la presunción de inocencia y al alcance del primero, la STS nº 1199/2006, de 11 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) recuerda lo siguiente:

'Por ello, aún cuando la jurisprudencia durante algún tiempo había mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, reconoce hoy en día que dicho principio forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, lo cierto es que solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado ( SSTS. 1125/2001 de 12.7 EDJ 2001/31993 , 2295/2001 de 4.12 EDJ 2001/56011 , 479/2003 EDJ 2003/25254 , 836/2004 de 5.7 EDJ 2004/82686 , 1051/2004 de 28.9 EDJ 2004/143929 ). Ahora bien, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y, solo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo' ( STS. 444/2001 de 22.3 EDJ 2001/3168 ).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, no cabe entender vulnerado el principio in dubio pro reo, pues la juzgadora de instancia no expresa dudas sobre los hechos integrantes del delito contra la Hacienda Pública por el que ha sido condenado el recurrente ni tampoco sobre la participación de don Iván en dicho delito, pues aunque en varios pasajes de la sentencia se utiliza el término o la expresión duda se hace en sentido distinto al expresado en el recurso, pues aunque formalmente se emplea esa terminología materialmente no se reflejan dudas de la Juez. Así:

La juzgadora alude a que 'Por último, más dudosa es la ajeneidad en la participación en los hechos de Iván ', queriéndose significar con ello que, a diferencia de lo que sucede con los otros acusados , respecto de los que se acababa de valorar la prueba y se concluye su absolución, la participación en el delito de don Iván no presenta dudas.

Asimismo, en un párrafo comienza la Juez 'a quo' afirmando 'Pero hay aspectos muy extraños en este caso y que hacen dudar que el mismo no supiera lo que estaba haciendo y para quien lo hacía', añadiendo a continuación 'Así, reconoce que entrega pasaporte y aunque niega su firma en la hoja de encargo, sostiene que sí, que se le pidió que fuera el apoderado de Lexus. Efectivamente dijo que la firma que aparece al folio 48 de las actuaciones no es suya, también respecto del folio 1342 dijo no era ni su firma ni su letra y también sostuvo que no rellenó la documentación al folio 1366 de las actuaciones'. En definitiva, la Juez utiliza una doble negación para hacer una afirmación, pues del texto transcrito lo que se deduce es que el acusado sabía lo que hacía y para quien lo hacía, ya que se le pidió que fuese apoderado de Lexus y aceptó, entregando su pasaporte.

Y, por último, también se señala en la sentencia que 'se duda quien fue quien le pidió que constara como apoderado de la entidad Lexus. Él dice que fue Berta y su esposo, pero ellos sostienen, como ya se adelantó, que fueron el propio tío y primo de Iván , el que ellos llaman Ángel , y el hijo de éste...'. En todo caso, la duda que se expresa afectaría a la participación delictiva de los otros acusados, caso de que éstos fuesen quienes hubiesen solicitado al acusado Iván ser apoderado de Lexus, pero en nada afecta a su propia participación en los hechos, ya que, con independencia de quien le pidió al recurrente ser apoderado de Lexus, lo decisivo es que él aceptó esa petición y ejerció el apoderamiento que le fue conferido no sólo en las operaciones descritas en el factum de la sentencia de instancia, sino, además, en otras, que se infieren del extracto de los movimientos de la cuenta corriente de dicha entidad, de la que era la persona autorizada para disponer de los fondos.

SEXTO.- Dadas las funciones de promoción de la acción de la Justicia en defensa de la legalidad que el artículo 124.1 de la Constitución Española encomienda al Ministerio Fiscal procede declarar de oficio el pago de las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en tanto que procede imponer al recurrente condenado el pago de las costas procesales derivadas de su recurso( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el representante del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha doce de abril de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado n.º 698/2016, declarando de oficio el pago de las costas procesales derivadas de dicho recurso.

Y DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Susana Ojeda Fránquiz, actuando en nombre y representación de don Iván contra la referida sentencia, imponiendo a dicho apelante el pago de las costas procesales derivadas de dicho recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos./as Sres./as Magistrados/as al inicio referenciados/as.