Sentencia Penal Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 34/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 244/2019

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Doña MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

Don FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

ROLLO DE ABREVIADO Nº 34/2019

origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE CÁDIZ (DILIGENCIAS PREVIAS nº 785/2017)

En Cádiz, a 23 de diciembre de 2019 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito de apropiación indebida contra los acusados 1.- Jesús Luis, mayor de edad y de nacionalidad española con documento nacional de identidad NUM000 y cuyos demás datos personales no constan, y 2.- Nicolasa mayor de edad y de nacionalidad española con documento nacional de identidad NUM001., ambos representados por la procuradora señora Montserrat Cárdenas Pérez y asistidos por el letrado señor Manuel Tey Ariza y como acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo señor Lorenzo Sacaluga Rabelló. En concepto de acusación particular el Instituto social de la marina y la Tesorería general de la Seguridad Social, representados y asistidos por la letrada señora María Remedios Blanco Gago y en su condición de responsable civil la entidad UNICAJA, representada por el procurador señor Germán González Bezunartea y asistida por el letrado señor José Aurelio Aguilar Román

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO.- Remitidas las actuaciones originales por el juzgado de procedencia y registrado en este órgano se dictó auto de admisión de pruebas y se señaló para la celebración de las sesiones del juicio oral el día 10 de diciembre de 2019 a las 10 horas.

Practicadas las pruebas de interrogatorio de los acusados, testificales y documental por reproducida, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito definitivo de acusación calificando los hechos como constitutivos de:

Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del código penal en relación con artículo 250.5 y 6 y 74 del mismo texto legal .

Son autores los acusados

No concurren modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a Jesús Luis la pena de 3 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de seis euros diarios con arresto sustitutorio en caso de impago forme el artículo 53 del código penal .

A Nicolasa la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de seis euros diarios con arresto sustitutorio en caso de impago conforme el artículo 53 del código penal.

Costas

Los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán al Instituto Social de la Marina en cantidad de 56.600 € con la responsabilidad subsidiaria de Unicaja .

Son de aplicación los intereses del art. 28 del Real Decreto Legilstativo 1/94 de 20 de junio .

Alternativamente, en caso de absolución de Nicolasa, la misma sería responsable civil en concepto de partícipe a título lucrativo por importe de 56.600 a favor del Instituto Social de la Marina

La acusación particular calificó los hechos definitivamente de la siguiente forma:

Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 , 252 ó 253, en relación con los artículos 249 y 250.1.5 º, 6 º y 1º del Cp .

De los mismos responden en concepto de autores los acusados

No concurren modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a Jesús Luis la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 24 meses a razón de seis euros diarios con arresto sustitutorio en caso de impago conforme el artículo 53 del código penal .

A Nicolasa la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 12 meses a razón de seis euros diarios con arresto sustitutorio en caso de impago conforme el artículo 53 del código penal.

Los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán al Instituto Social de la marina en la cantidad cantidad de 59.622,11 € con los intereses generados desde su percepción y con la responsabilidad subsidiaria de Unicaja

Alternativamente, en caso de absolución de Nicolasa, la misma sería responsable civil en concepto de partícipe a título lucrativo.

La defensa de los acusados invocó en su escrito de calificación definitivo la prescripción del delito y, en todo caso, la libre absolución de los acusados y alternativamente la atenuante de confesión del artículo 21.4 del código penal.

UNICAJA invocó en su escrito de calificación definitivo la prescripción de la deuda civil de conformidad con el artículo 45 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS.

SEGUNDO.- Evacuados los informes orales y concedido a los acusados el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Probado y así se declara expresamente:

1.- El Instituto Social de la Marina reconoció una pensión de incapacidad permanente absoluta a don Baltasar con documento nacional de identidad NUM002, siendo así que el pago de la misma se vino realizando en la cuenta corriente NUM003 de la entidad Unicaja y de la cual el pensionista era único titular.

La percepción de dicha pensión de incapacidad permanente absoluta se produjo desde el 1 de mayo de 1978 hasta el 11 de mayo de 2012, si bien que el fallecimiento del perceptor se produjo el 19 de enero de 1997, ingresándose mensualmente dicha pensión durante el período indicado entre mayo de 1978 y mayo de 2012 en la cuenta corriente domiciliada en la sucursal 4019 de Unicaja sita en calle San Mateo 1 Barriada de la Paz de la localidad de Cádiz.

El Instituto Social de la Marina no tuvo conocimiento de dicho fallecimiento hasta el 11 de mayo de 2012.

2.- En fecha 25 de abril de 2017 Unicaja transfirió al Instituto Social de la Marina 11.323,50 € que aún existía en la cuenta corriente terminada en 633 y donde se venía ingresando la pensión por incapacidad permanente absoluta al fallecido.

Unicaja también hizo efectivo al Instituto Social de la Marina el reintegro de los cuatro últimos años desde junio de 2008 a mayo de 2012 en aplicación del artículo 17 de la Orden de 22 de febrero de 1996 dictada en aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social (Real Decreto 1391/1995 de 4 de agosto de 1995)

3.- Jesús Luis con documento nacional de identidad NUM000 ostentó el cargo de director de la sucursal 4019 de Unicaja sita en Cádiz en el período comprendido entre mayo de 2009 y abril de 2010, habiendo continuado como empleado en dicha entidad entre abril de 2010 y diciembre de 2010.

Jesús Luis estaba casado y lo sigue en la actualidad en régimen de gananciales con doña Nicolasa con documento nacional de identidad NUM001. Ambos eran cotitulares de la cuenta corriente número NUM004. A esta cuenta Jesús Luis transfirió desde la cuenta terminada en NUM003 de titularidad de Baltasar las siguientes cantidades: el 13 de enero de 2010 la cantidad de 1830 €; el 11 de octubre de 2010 la cantidad de 2500 € y el 12 de noviembre de 2010 la cantidad de 1000 €.

Jesús Luis era titular de una cuenta corriente en la sucursal 4019 con la siguiente numeración: NUM005. A dicha cuenta corriente y desde la cuenta corriente terminada en NUM003 de titularidad de Baltasar realizó transferencias que obran al folio 66 vuelto de las actuaciones y cuyo contenido se da aquí por reproducido, transferencias realizadas entre el 13 de enero de 2010 y el 4 de noviembre de 2010 y por importes no inferiores a 1000 € ni superiores a 3000 y por un total de 35.945 €.

Asimismo, Jesús Luis abrió en fecha desconocida una cuenta corriente a nombre de su mujer Nicolasa, sin conocimiento de ésta, en la sucursal 4019 y cuyo número de cuenta era el número NUM006 y, sin conocimiento de su mujer, transfirió a dicha cuenta desde la cuenta número NUM003 de titularidad de Baltasar las siguientes cantidades: el 13 de enero de 2010 realizó tres transferencias por importes de 3000 €; 3000 €; y 925 €. El 11 de febrero de 2010 transfirió 2500 €; el 3 de marzo de 2010 transfirió 1500 €; el 8 de marzo de 2010 transfirió 1900 € y el 5 de octubre de 2010 transfirió 2500 euros.

4.- Jesús Luis realizó dichas transferencias en las tres cuentas corrientes indicadas con conocimiento de que procedían de una cuenta de titularidad de una persona fallecida y sin que hasta la fecha haya reintegrado un solo euro de dichas cantidades. El dinero fue destinado por el señor Jesús Luis a la cancelación préstamos y créditos contraídos para la adquisición de bienes gananciales o para el regular atendimiento de gastos de la unidad familiar.

5.- En diciembre de 2010, la entidad Unicaja tuvo conocimiento de la actuación llevada a cabo por su empleado procediendo a su despido en ese mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que debe ser objeto de resolución por esta Sala es la relativa a la prescripción de los hechos y para ello es necesario responder a una doble cuestión, para lo cual seguiremos la sentencia del Tribunal Supremo , Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2008 de 25 Abr .

La primera de ellas, está referida al tope cuantitativo para la apreciación de la estafa agravada del art. 250.1.6 del CP, de acuerdo con la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos. La segunda , el carácter acumulativo o alternativo de los elementos sobre los que ese precepto, según su redacción en vigor en la fecha de los hechos, construye la agravación.

El artículo 250.1 en su redacción anterior a la reforma introducida en el código penal por la LO 5/2010 y que entró en vigor en diciembre de 2010 establecía:

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Respecto de la primera de las cuestiones, a raíz del CP de 1995 la cantidad de 36.000 euros -seis millones de pesetas- se conviertió en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación ( SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio). En consecuencia, la concurrencia del subtipo agravado es evidente toda vez que incluso supera en cuantía los 50.000 € que se exigen para el valor de la defraudación de acuerdo con la versión actual del artículo 250.1 en su ordinal quinto y sin ningún otro tipo de aditamento o desvalor añadido más allá del puramente objetivo relativo a la cuantía .

Por lo que afecta a la controversia acerca de si es suficiente la superación del módulo cuantitativo o, por el contrario, el perjuicio sufrido ha de colocar a la víctima en una grave situación económica, tal y como parece desprenderse del art. 25.1.6 del CP , ha existido cierta falta de uniformidad en esta materia en relación con la jurisprudencia interpretativa del precepto en su redacción vigente a la fecha de los hechos. La STS 547/2005, 6 de mayo , rechazó la interpretación que libera de la concurrencia acumulativa de las tres situaciones que el art. 250.6 del CP describe. En primer término - razona- porque, dada la meridiana claridad con que se expresa el enunciado legal, solo cabe estar a lo que literalmente dice. En segundo lugar, porque criterios como el valor de lo defraudado y la entidad del perjuicio, individualmente considerados, ya se toman en cuenta en el art. 249.2 del CP para la individualización de la pena en la aplicación del tipo básico. De ahí que resulte lo más racional reservar la agravación específica para los supuestos en que se diera la concurrencia simultánea de los tres factores objeto de enumeración. Esto es, para los casos en los que las consecuencias negativas de la acción incriminable revistan una especial intensidad. Y, en una última consideración, porque lo contrario implicaría una ampliación analógica contra reo de su radio de acción.

Sin embargo, las SSTS núm. 228/2004, 23 de febrero y 835/2003, 10 de junio se hacen eco de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del subtipo agravado previsto en el art. 250.6 CP , negando la necesidad, a efectos de afirmar el juicio de tipicidad, de una concurrencia acumulativa de las tres situaciones que ese mismo precepto describe, a saber, valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que se deje a la víctima y a su familia. Así, si bien es cierto que ese artículo del Código emplea en su redacción una conjunción copulativa y no disyuntiva, la verdad es que para la interpretación del 250,6 no nos podemos detener en la simple interpretación literal o gramatical del mismo, pues de ser así, y entre otras consecuencias, se produciría el absurdo de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico, nunca podría aplicarse esta agravación específica porque prácticamente nunca podría hablarse de que la acción delictiva ha dejado a la víctima en una grave situación económica. Por eso la hermenéutica a emplear en estos supuestos ha de partir de una interpretación lógica y finalista del precepto y en este sentido la sentencia del TS de 12 de febrero de 2000 (RJ 2000, 427) indica que basta la producción de uno sólo de los resultados que la norma contempla para que surja el tipo agravado, ya que: a) parece lógico entender que el apartado 6º del artículo 250 , relativo a la estafa y a la apropiación indebida, debe ser interpretado a la luz del 235 relativo al hurto, ya que es difícil entender los motivos que pudo tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. b) porque ese diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos como la estafa o la apropiación indebida que, en sus tipos base, están castigados con mayor severidad que el delito de hurto. El ATS 1646/2006, 6 de julio , recuerda que la existencia de una sola de las circunstancias previstas en el precepto, art. 250.1.6º CP (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deja a la víctima), permite apreciar la agravación. En idéntica línea y confirmando lo que puede reputarse una jurisprudencia mayoritaria, son también de obligada cita la STS 615/2005, de 12 de mayo y las que en ella se mencionan.

En consecuencia, no es necesario para apreciar el art. 250.1.6 constatar la producción de un relevante padecimiento económico a la víctima o a su familia.

Dicho esto, en aplicación de los artículos 33.2 a) y 131.1 del código penal, al tener el precepto prevista una pena en abstracto superior a cinco años de prisión, el plazo de prescripción para el delito sería de 10 años, de conformidad con la redacción vigente a la fecha de los hechos y que no se ha visto alterado por ulteriores reformas con lo que no concurre prescripción alguna.

SEGUNDO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, y conforme el artículo 741 de la LECR, resultan acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos declarados probados en el antecedente apartado de esta resolución .

En este apartado de la presente resolución, poco esfuerzo argumentativo podemos desarrollar toda vez que el acusado en el acto del plenario con asistencia letrada y todas las garantías de contradicción e inmediación predicables del acto procesal concernido ha reconocido la totalidad de los hechos imputados en los escritos de acusación pública y partícular. También ha reconocido que desconocía a la persona del pensionista fallecido y que las disposiciones y transferencias efectuadas a las cuentas de su titularidad, de la de su esposa, o conjunta se realizaron por lo apurado de su situación económica y a sabiendas de que estaba disponiendo de un patrimonio cuya custodia le incumbía en su condición de empleado, incluso director de la sucursal en la que periódicamente se realizaban las transferencias de las pensiones por el Instituto Social de la Marina.

Los hechos además tienen plena acreditación documental y así al folio 142 de las actuaciones encontramos el certificado de Unicaja que indica que el acusado Jesús Luis ostentó el cargo de director de la sucursal 4019 de dicha entidad entre mayo de 2009 y abril de 2010 y el propio acusado ha reconocido que desde abril de 2010 continuó como empleado en dicha sucursal produciéndose el despido a raíz del descubrimiento de los hechos por parte de Unicaja, lo que por otra parte también resultó acreditado en virtud de las testificales practicadas en el plenario en la persona de Maximo, empleado de banca y secretario general del sindicato donde se encontraba afiliado el acusado y que también depuso sobre el reconocimiento inmediato de los hechos por el propio acusado, llegándose al acuerdo del despido del trabajador por Unicaja y el compromiso de ésta de no ejercitar acciones penales, y en el mismo sentido la testifical de Nicolas, ya prejubilado, acuerdo cuyos pormenores no consta se documentase en forma alguna, gestiones que fueron dirigidas por el Director de Recursos Humanos de Unicaja en Málaga, quien no ha depuesto como testigo.

Por otra parte, a los folios 66 y siguientes obra la certificación de Unicaja relativa a las transferencias efectuadas entre cuentas, con detalle de las cuentas de origen y destino, fechas e importes, tal y como aparece recogido en los hechos probados de esta resolución, todo lo cual ha sido reconocido por el acusado en el plenario.

Por lo que respecta a la acusada Nicolasa, el propio certificado obrante al folio 66 vuelto indica que todas las operaciones fueron efectuadas por el acusado Jesús Luis, quien ha declarado en el acto del plenario que su mujer permaneció siempre completamente ajena a los hechos, lo que también ha declarado en el plenario esta última y sin que existan motivos para dudar de las afirmaciones de ambos acusados al indicar ambos que Nicolasa realizaba todos sus pagos y compras con el dinero en efectivo que le entregaba su marido, que era quien controlaba la economía familiar y sin que a ello sea óbice la apertura de una cuenta bajo la exclusiva titularidad de Nicolasa, toda vez que ni se ha acreditado documentalmente en qué forma se produjo dicha apertura de cuenta ni se le advierte a esta Sala dificultad alguna por parte de Jesús Luis, en su condición de director de la sucursal en cuestión, para abrir dicha cuenta de forma clandestina sin mayor dificultad, dado que en atención a dicho cargo tenía acceso a las cuentas de los clientes (folio 142).

TERCERO.- Procede la libre absolución de Nicolasa toda vez que no se ha aportado ninguna prueba acreditativa de intervención alguna de dicha persona ni en la apertura de la cuenta que estaba a su nombre y la cual pudo haber sido apertura en fecha muy anterior a los hechos, lo que en cualquier caso se desconoce, ni ha resultado acreditado que dicha persona utilizara medios de pago como tarjetas u otros análogos empleados a través de terminales de venta o extracción de dinero por cajero respecto de dicha cuenta ni tampoco respecto de la cuenta conjunta con el coacusado a la que también se realizaron transferencias desde la cuenta número NUM003. De hecho todas las operaciones fraudulentas fueron efectuadas por el coacusado (folios 66 vuelto) con lo cual no existe ningún elemento probatorio de cargo que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a dicha acusada.

Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida actualmente regulado en el artículo 253 del código penal tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, antiguo artículo 252, concurriendo todos los elementos del tipo toda vez que el acusado se apropia para sí del saldo transferido a tercera persona por el Instituto Social de la Marina, entidad de Derecho Público de ámbito nacional encargado de la gestión del Régimen espcial de la TGSS de los Trabajadores del Mar, dinero recibido por Unicaja en virtud de un contrato de depósito bancario que genera la obligación de custodiarlo a disposición del titular o, como en este caso, desde su fallecimiento a disposición de su legítimo dueño, en este caso, la Tesorería General de la Seguridad Social a través del ISM, quebrantando la confianza ínsita en el título posesorio que dimana de su vinculación contractual en su condición de director y/o empleado con la entidad financiera depositaria obligada, a su vez, a reintegrarlo a la propiedad ( artículo 31 del código penal) . Lo que caracteriza a este tipo delictivo es el quebranto de la confianza inherente a la relación que justifica la posesión legítima de aquello que el agente se apropia o distrae, sin que sean necesarios mayores razonamientos, toda vez que estamos ante un supuesto que vulgarmente se dice, 'de libro'.

El acusado dispuso con vocación de permanencia del dinero transferido desde la cuenta número 633 y alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de ese momento (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio (LA LEY 86400/2008) ; 228/2012 de 28 de marzo (LA LEY 31872/2012) ó 370/2014 de 9 de mayo ), como se acredita tanto por la prolongación en el tiempo de su ilícito proceder como por las numerosas transferencias efectuadas entre enero y noviembre de 2010 y la no acreditación de solvencia para atender su devolución ni en su momento ni ahora, la que no se ha verificado al día de hoy.

CUARTO.- Por cuanto afecta al subtipo agravado del artículo 250.1 1º del código penal, la Sala entiende que no concurre dicho subtipo agravado toda vez que la conducta típica se produce a lo largo del año 2010 mediante la disposición del saldo transferido a una cuenta corriente con destino a una persona que, aunque lo fuera en concepto de pensión por incapacidad permanente absoluta, ya había fallecido desde el año 1997 con lo que la disposición recae simplemente sobre un saldo bancario que ya no se encontraba destinado a cubrir las necesidades básicas de la persona originalmente destinataria de las mismas.

Por lo que respecta al subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP (antes 7º) se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril (LA LEY 58212/2009) y 547/2010 de 2 de junio (LA LEY 104051/2010) ).

El Tribunal Supremo ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio (LA LEY 79542/2007) ; 740/2014 de 10 de febrero ó 894/2014 de 22 de diciembre (LA LEY 187862/2014) ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP (LA LEY 3996/1995) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1.7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. ( STS 894/2014 de 22 de diciembre (LA LEY 187862/2014) ).

Acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada podrá apreciarse este subtipo agravado en el delito de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida.

En la misma línea tiene dicho el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio (LA LEY 92715/2008) ; 547/2010 de 2 de junio (LA LEY 104051/2010) ; 979/2011 de 29 de septiembre (LA LEY 198710/2011) y 740/2014 de 10 de febrero ).

En el supuesto de autos, debe considerarse que el sujeto pasivo del delito en este caso lo constituye la TGSS (ISM) y el sujeto activo del delito lo es un empleado de Unicaja, lo cual nos lleva a las normas que regulan la gestión financiera de la Seguridad Social relativas a los diferentes medios a través de los cuales se produce el pago de las pensiones, en este caso, destinadas por el Instituto Social de la Marina. En concreto el artículo 17 de la Orden de 22 de febrero de 1996 y que desarrolla el reglamento general de la gestión financiera de la SS (Real Decreto 1391/95 4 de agosto) dispone que cuando el perceptor de la prestación opte por el abono en cuenta, la misma podrá adoptar, a elección de la entidad financiera, diversas modalidades y entre ellas la de cuenta corriente ordinaria, que podrá ser individual o conjunta si bien que en este caso, a diferencia del supuesto de cuenta restringida, se establecen dos medidas para asegurar el patrimonio de la SS cuáles son, de una parte, la responsabilidad de la entidad financiera de cara a la devolución a la TGSS de las mensualidades que pudieran abonarse correspondientes al mes o meses siguientes a la fecha de extinción por fallecimiento del derecho a la prestación de que se trate, (razón por la cual Unicaja transfirió a la TGSS el importe equivalente a las prestaciones transferidas a la cuenta terminada 633 de los cuatro últimos años). La segunda medida consiste en la obligación por parte de las entidades financieras de comunicar a la entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta, pudiendo solicitar de la dirección Provincial de la TGSS que requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha supervivencia.

Por otra parte a resultas de las testificales practicadas en autos, en especial la de Maximo, ya en el año 1996 se cursó una circular a todas las sucursales de Unicaja para que se comenzara a solicitar anualmente la fe de vida a los pensionistas, de forma que a partir de este año las normas internas fueron más estrictas a la vista de la detección de algunos fraudes de familiares que cobraban la pensión del fallecido imitando su firma, tal y como indicó el testigo.

En este caso concreto, no consideramos que pueda apreciarse el subtipo agravado en la persona del acusado Jesús Luis toda vez que, si bien es cierto que a efectos de individualización de la pena resultará legítimo apreciar el mayor desvalor en tributo a su condición de director de sucursal que ostentó durante buena parte de la realización de los hechos, resulta evidente la ausencia de control y total dejación de sus obligaciones de supervisión por parte de Unicaja incluso bastante antes de los hechos y del acceso al cargo de director del acusado toda vez que el fallecimiento se produjo ya en 1997 y sin embargo la pensión seguía ingresándose e incluso después al comprobarse que, tras materializarse el despido del acusado, lo que se produjo en el año 2010, Unicaja no tomó iniciativa alguna para cancelar la cuenta NUM003 y transferir el saldo de la misma a la TGSS comunicándole el fallecimiento del titular, conocimiento que no se produciría hasta el año 2012 y sin que conste que dicho conocimiento del fallecimiento por parte del Instituto Social de la Marina se produjera por comunicación de la entidad Unicaja. Precisamente, resulta revelador comprobar, tal y como se observa al folio 9 de las actuaciones, que tras haber abonado Unicaja a la TGSS el importe de las pensiones correspondientes a los últimos cuatro años y contabilizándose un total de 70.945,61 € correspondiente al importe de las pensiones transferidas tras el fallecimiento del titular comprendidas entre diciembre de 1997 y mayo de 2008 pendiente de reintegrar a TGSS, tras transferir 11.323,50 € que era el saldo existente en la cuenta NUM003 tras el descubrimiento del fallecimiento del titular, cantidad transferida el 25 de abril de 2017 a la TGSS, la cantidad resultante de restar a 70945,61 euros la cantidad de 11.323, 50 € arrojaba un total de 59.622,11 euros. Quiere con ello decirse que existe una cantidad de algo más de 3000 € que no ha sido objeto de apropiación por parte del acusado y que tampoco integraba el saldo de la cuenta NUM003 cuando ésta se liquidó, lo que pone de manifiesto una asombrosa falta de supervisión y control desde el punto de vista de las auditorías y responsables externos de Unicaja por encima de los distintos cargos desempeñados en la sucursal de la entidad que impide la apreciación del subtipo agravado que se cuestiona.

Por otra parte, en otro orden de cosas, hay que evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor (cfr., entre otras, SSTS 700/2006, 27 de junio, 760/2003, 23 de mayo, 1628/2003, 2 de diciembre, 1646/2006, 6 de julio y 482/2000, de 21 de marzo). La preocupación por evitar cualquier asomo de doble incriminación de un mismo hecho, en este caso, duplicidad valorativa de la cuantía defraudada, late en el contenido del acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007. En él se proclamó lo siguiente: ' el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En su consecuencia aunque estamos ante un delito continuado de apropiación indebida de conformidad con el artículo 74 del código penal y 250.1.6º del código penal, el tribunal deberá moverse dentro de todo el arco punitivo de este último precepto sin atender a las reglas especiales de punición del artículo 74 del código penal.

QUINTO.- Es responsable en concepto de autor el acusado Jesús Luis conforme los arts 27 y 28 del Cp y art. 31 del Cp.

SEXTO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante de confesión del artículo 21.4 del código penal toda vez que la misma debe ir dirigida a las autoridades competentes para la averiguación de los hechos, confesión que puede ser anterior al inicio de las pesquisas policiales o, incluso posterior pero siempre que, en este último caso, aporte algún elemento de carácter sustancial para la investigación cual sería el descubrimiento de pruebas esenciales o identificación de otros autores. Nada de lo anterior concurre este caso siendo así que, además, las pruebas documentales existentes en contra del acusado resultaron harto reveladoras de la comisión de los hechos por sí solas.

SEPTIMO.- En materia de pena, considerando que cada una de las transferencias realizadas (folios 66 vuelto) excede del limite penológico para distinguir el delito del delito leve (o falta en la fecha de vigencia de los hechos) y ninguna de ellas supera los 36.000 €, en aplicación de la doctrina expuesta más arriba, debe manejar la sala sólo el arco punitivo del artículo 250.1.6º del código penal, de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses sin aplicar el art. 74.1.

El incremento del desvalor de la conducta se pone de manifiesto tanto por las características personales del sujeto activo, al haber abusado de la confianza depositada en él como director y empleado de la sucursal en la que se transferían las prestaciones procedentes del Instituto Social de la Marina como por la cuantía de la defraudación, muy por encima de los 36.000 € que conlleva la aplicación del subtipo agravado. Por otra parte, aunque no concurre la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que la misma se proyecta sólo sobre el procedimiento penal y no sobre el tiempo transcurrido entre la comisión del hecho y el inicio del procedimiento penal, esta circunstancia también debe ser valorada en sentido positivo así como el reconocimiento de los hechos por parte del acusado en todo momento.

Se impone la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con cuotas diarias de seis euros .

OCTAVO.-En materia de responsabilidad civil, el acusado habrá de abonar la cantidad que recogen los hechos probados de esta resolución y que asciende a 56.600 € que es el total importe de lo defraudado y con la responsabilidad civil subsidiaria de Unicaja en aplicación del artículo 120.4º del código penal.

No cabe hablar de prescripción respecto de la entidad Unicaja toda vez que el artículo 45 del Real Decreto Legislativo de 21 de junio de 1994 por el que se aprueba la LGSS (ya derogado), aunque establece un plazo de prescripción de cuatro años para reclamar la restitución de las prestaciones sociales indebidamente percibidas, ello deja a salvo las responsabilidades penales y, consecuentemente, la responsabilidad civil ex delito.

La sentencia del Tribunal Supremo 329/2007 de 30 de abril y la STS 751/2003 de 28 de noviembre establecen que el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo o civil, no modificándose por ello los plazos prescriptivos pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos más largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad . Consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal y es que la responsabilidad derivada del delito no surge sino cuando es constatada la existencia de éste y ello se produce con la sentencia penal de condena por su comisión. La sentencia del TS 749/2017 de 21 de noviembre determina que, tal y como dispone el artículo 1092 del código civil, las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del código penal, debiendo vincularse la prescripción de las acciones civiles al proceso penal, teniendo en cuenta el artículo 1969 del código civil que dispone que el tiempo para la prescripción de las acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. En el mismo sentido la STS de 2 de abril de 2004 que establece que la acción civil surge con la sentencia penal firme y por lo tanto hasta ese momento no comienza el plazo de prescripción.

Por lo que concierne a los intereses que han sido objeto de reclamación, esta materia ha sido ya resuelta por la jurisprudencia del TS pudiendo citarse la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 754/2018 de 12 Mar con cita de las SSTS 758/2016 ; 618/16, de 8 de julio ; 605/2009, de 12 de mayo , 1130/2004, de 14 de octubre o 298/2003, de 14 de marzo , entre otras.

Las referidas resoluciones establecen que sobre esta cuestión se ha de partir de las siguientes premisas:

a) La acción civil ' ex delicto ' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Crim . y 109-2.º del Código Penal).

b) Las obligaciones civiles ' ex delicto' no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general del TS, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 del Código Civil ).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de ' damnum emergens ' deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el ' lucrum censans ' o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil de una cantidad que proviene, ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P .) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1.ª del Tribunal Supremo, hace unos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo ' in illiquidis non fit mora ', entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide S.T.S. Sala 1.ª n.º 88 13-octubre-1997; n.º 1117 de 3- diciembre-2001; n.º 1170 de 14-diciembre-2001; n.º 891 de 24- septiembre-2002; n.º 1006 de 25-octubre-2002; n.º 1080 de 4- noviembre-2002; n.º 1223 de 19- diciembre-2002; etc.).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del Código Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase STS Sala 1.ª n.º 908 de 19-octubre-1995 ).

Sobre este último punto, las sentencias que contemplamos recuerdan las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto ' intereses legales' deben diferenciarse los ' intereses procesales ' a que se refiere el art. 576 L.E.C , de los llamados ' intereses moratorios' , que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos ' intereses procesales ' son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses ' punitivos ' o ' disuasorios ' de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C no deja margen a la duda: ' desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ... '.

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

Ahora bien, otra cosa son los ' intereses moratorios ', cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil .

Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC n.º 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC n.º 206/1993 de 22 de junio , y SSTS. de 15 de noviembre de 2.000 , 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998 ).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 CC , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . hoy 576 ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993 , 5 de abril de 1.994 , 15 de noviembre de 2.000 , 23 de mayo de 2.001 ).

Así como los intereses legales ' procesales ' a que se refiere el art. 576.1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.C . Y así como los intereses procesales del art. 576.1, como ya se ha dicho, nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SSTS. (Sala 1.ª) de 30 de diciembre de 1.994 , 8 de febrero de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 10 de abril de 2.001 , cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

Y en el orden penal, el TS ha proclamado en las resoluciones que venimos contemplando, que la reclamación se entiende ejercida con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, o por parte del Ministerio Fiscal si el perjudicado no ejercita personalmente la acción resarcitoria pero, ni ha renunciado a ella, ni se ha reservado el derecho de ejercitarlas separadamente ( art. 108 y 112 de la LECRIM ).

Conforme a lo expuesto, teniendo peticionado el ISM expresamente el pago de los intereses moratorios correspondientes, procede resolver que la suma indemnizatoria se incremente en el interés legal del dinero previsto en el artículo 1.108 del C.C . durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la querella y la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art. 576 LEC ).

No resulta de aplicación el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 1/1994 (en la actualidad artículo 31 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actualmente vigente ) toda vez que dicho precepto obedece a presupuestos jurídicos distintos al supuesto que aquí se analiza.

Por lo que concierne a la obligación de restitución de Nicolasa conforme el art. 122 del Cp, tiene declarado el Tribunal Supremo, como son exponentes las sentencias de 21 Ene. 1993 y 15 Dic. 1995 en referencia al art. 108 del Código Penal de 1973 que dicho precepto recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil. Los requisitos necesarios para su apreciación --v. SS 12 Dic. 1977 y 9 Dic. 1978-- son: 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptacionis' en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación --v. STS 5 Dic. 1980--

Se trata, pues, de los denominados supuestos de receptación civil en los que la obligación de resarcimiento se deriva del principio de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, en perjuicio de la víctima de un hecho delictivo.

En el caso que examinamos la esposa de Jesús Luis, en régimen de gananciales, se benefició indebidamente de las sumas de dinero que fueron empleadas en el ejercicio de la potestad doméstica, tal y como reconoció el señor Jesús Luis y rezan los hechos probados, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, pero sin poder negar el conocimiento de la adquisición teniendo en cuenta lo abultado de la suma y el advenimiento de dichas cantidades en un periodo relativamente corto de tiempo por lo que concurren cuantos presupuestos se exigen para la aplicación del articulo 122 del Código Penal. Para un supuesto similar véase la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 532/2000 de 30 Mar. E igualmente es de destacar la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1313/2006 de 28 Nov. , tratándose en este supuesto de un beneficio que revirtió en favor de la unidad familiar. Resulta destacable que la actuación positiva del partícipe no es necesaria, resultando irrelevante que doña Nicolasa no haya realizado transferencia alguna ni operado en las cuentas concernidas (STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 588/2014 de 25 Jul.). Basta el conocimiento de de la adquisición y el enriquecimiento injusto como sucede en este caso.

NOVENO-Las costas procesales entienden impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida , ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE SIETE MESES CON CUOTAS DIARIAS DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Cp y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la TGSS (ISM) en la cantidad de 56.600 €. con los intereses establecidos en el fundamento júrídico octavo de la presente y con la responsabilidad civil subsidiaria de UNICAJA e imposición de costas procesales, incluidas las de la acusación particular en su mitad .

2.- Que debemos absolver y absolvemos a Nicolasa del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas, incluidas las de la acusación particular en su mitad.

Se establece la obligación de Nicolasa de restituir a la TGSS(ISM) la cantidad de 56.600 euros en defecto del responsable civil directo.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de apelación de conformidad con el artículo 846 Ter de la LECRIM y que resolverá la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía a interponer en el plazo de 10 días de conformidad con los artículos 790 y siguientes y 846 Ter 3º de la LECRIM lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'