Sentencia Penal Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 307/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia menores

Nº Rollo: 0000307/2019

NIG: 3803877220170002071

Resolución:Sentencia 000246/2019

Proc. origen: Expediente de reforma (menores) Nº proc. origen: 0000012/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Menores Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Serv.Justicia Juvenil S.C. Tenerife-Gob.Canarias; Abogado: Serv.Justicia Juvenil S.C.Tenerife-Gob.Canarias

Apelante: Simón; Abogado: Rosa Maria Landazabal Sabugo

Forense: Pedro

Perjudicado: Vidal

Resp.civ.directo: Saturnino

Resp.civ.directo: Esperanza

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Esther Nereida García Afonso

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de dos mil diecinueve.

Visto en grado de apelación el Rollo de Apelación de Menores nº 307/19, procedente del Expediente de Menores nº 012/18 seguido en el Juzgado de Menores nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante el menor de edad Simón y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Menores nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Expediente de Menores nº 012/18, con fecha 11 de diciembre de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo imponer e impongo al menor Simón como responsable en concepto de autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y de un delito leve de amenazas previsto en el artículo 171.7 del Código Penal, ya definidos, la medida de seis meses de libertad vigilada. Y como reglas de conducta de la libertad vigilada conforme al artículo 7.1.h) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, se establecen la obligación de someterse a tratamiento ambulatorio de naturaleza psicológica y para deshabituación de tóxicos con programa de intervención familiar.

Asimismo, el menor Simón deberá indemnizar al perjudicado Vidal en la cantidad de 78 euros por las lesiones causadas. Dicha cantidad devengará el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del pago de dicha cantidad deberán responder solidariamente con el menor sus padres Don Saturnino y Doña Esperanza.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Siendo probado y así se declara que sobre las 13:00 horas del día 17 de noviembre de 2017 en la CALLE000 de DIRECCION000 -Santa Cruz de Tenerife- el menor Simón, nacido el día NUM000 de 2001, se encontró con el joven Vidal, nacido el día NUM001 de 1998, a quien conocía de vista del instituto. Tras retarse ambos con la mirada iniciaron una pelea que desembocó en un acometimiento de golpes mutuos. En el transcurso de la mencionada pelea el menor Simón, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física de Vidal, le golpeó causándole lesiones consistentes en herida en labio inferior, arañazos en brazo izquierdo, contusión en 2º dedo de la mano derecha y 5º de la izquierda. Lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia médica, tardando en curar dos días no impeditivos para sus ocupaciones habituales sin secuelas.

Tras la agresión Simón, con ánimo de amedrentar a Vidal, le dijo 'mándame a quien quieras, me da igual, si te veo por DIRECCION002 te mato'.

El menor Simón cuenta con antecedentes en la Jurisdicción de Menores habiendo cumplido del 22 de febrero al 27 de octubre de 2017 una medida de internamiento terapéutico de naturaleza psicológica y para deshabituación de tóxicos con programa de intervención familiar fruto del incumplimiento previo de una medida de nueve meses de convivencia en grupo educativo complementada con tratamiento ambulatorio de naturaleza psicológica y para deshabituación de tóxicos con programa de intervención familiar impuesta por el Juzgado de Menores número 1 de Santa Cruz de Tenerife (Ejecutoria número 203/2016). Unidad familiar monoparental por separación de los progenitores en 2013, constituida por la progenitora y dos descendientes, siendo Simón el primogénito. El menor ingresa el día 31 de agosto de 2018 en el C.I.E.M.I. DIRECCION001 donde cumple en la actualidad una medida cautelar de seis meses de internamiento terapéutico de naturaleza psicológica y para deshabituación de tóxicos con programa de intervención familiar en régimen semiabierto. Con anterioridad a su último ingreso en el C.I.E.M.I. DIRECCION001 el menor no asistía a las clases pese a encontrarse en edad de escolarización obligatoria (2º de E.S.O. en el I.E.S. DIRECCION002), no realizaba ninguna actividad de ocio promocional, mantenía su mismo grupo de iguales de su zona de residencia siendo estos jóvenes con antecedentes antinormativos y consumidores de sustancias estupefacientes, y presentaba elevado consumo de tóxicos (cannabinoides).' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, previa celebración de la vista prevista en el artículo 41 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del menor de edad Simón recurre la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Expediente de Menores nº 012/18, en la que se le declaraba responsable, en concepto de autor, de un delito leve de malos tratos, previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal, y de un delito leve de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal, a la medida de seis meses de libertad vigilada, con obligación de someterse a tratamiento ambulatorio de naturaleza psicológica y para deshabituación de tóxicos con programa de intervención familiar, en primer lugar, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, afirmándose que, fundamentándose la condena en la declaración del perjudicado, en sus manifestaciones no concurrirían los requisitos que se exigen en la jurisprudencia para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para poder desvirtuar la presunción de inocencia, refiriéndose la enemistad entre ambos existente y que reconoció el propio perjudicado por el maltrato que, según sostuvo, le dispensaba el apelante en el instituto, sin que su versión se haya visto corroborada por elementos objetivos periféricos, pues a tal fin se sostiene que no se podría tener en cuenta el informe forense que solo acreditaría la existencia de lesiones, refiriendo el testigo que depuso en la vista que el menor recurrente fue agredido primero y que no medio provocación previa por su parte, cuestionando el relato del perjudicado. En segundo lugar, se alega la infracción del artículo 20.4 del Código Penal, por indebida no aplicación de la eximente de legítima defensa, al afirmarse que el perjudicado, ante la interpretación subjetiva que efectuó de una mirada, agredió al menor apelante, propinándole un puñetazo en la cara, lo cual constituiría una agresión ilegítima que justificaba su defensa, sin que la existencia previa de una mirada pueda considerarse como una provocación suficiente. En tercer lugar, se refiere la infracción del artículo 8.1 y 3 del Código Penal por cuanto, al proferirse la amenaza después de haberse producido la agresión, sin que se hubiese materializado en ningún momento posterior, la misma debería subsumirse en el delito leve de lesiones. Y en cuarto lugar, de forma subsidiaria se refiere la infracción de los artículos 7, letras h y e, y 9.1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, al afirmarse que la imposición del tratamiento ambulatorio no tendría sustento legal ni se justificaría de forma alguna, añadiéndose que ni en el informe técnico ni en la vista oral ni por el Ministerio Fiscal se acreditó que el menor apelante presentase algún tipo de alteración psicológica o de consumo de tóxico que permitiera la valoración e imposición de dicha medida. Se añade que se trata de dos medidas muy restrictivas que no se pueden imponer por este tipo de infracciones leves, máxime cuando ninguna de las partes intervinientes las propusieron. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante de los delitos leves de lesiones y de amenazas por los que ha sido condenado o, subsidiariamente, manteniéndose la medida de 6 meses de libertad vigilada, se dejen sin efecto las reglas de conducta fijadas.

SEGUNDO.- En primer lugar, se alega error en la valoración de las pruebas y, por ende, la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución, por no existir, según el recurrente, las suficientes pruebas que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico; todo ello en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior. El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del menor expedientado-apelante, del testigo perjudicado y del restante testigo propuesto por la defensa y documental, incluida la pericial forense de las lesiones sufridas por la víctima), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del ahora recurrente, ya sancionado, el menor Simón, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la vídeo grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

A lo anterior, se une el hecho que del contenido de la vista celebrada al amparo del artículo 41 de la Ley Orgánica 5/2.000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, nada nuevo se deriva que permita replantear la decisión adoptada en la sentencia de instancia, limitándose la parte apelante y el Ministerio Fiscal, en esencia, a ratificar sus respectivos escritos de apelación e impugnación.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008, citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998, 16-6-1.998, 11-3-1996; SsTS 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5- 1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; AsTS 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por el testigo perjudicado, don Vidal, refiriendo el acometimiento físico del que había sido objeto por el menor expedientado, reconociendo que si bien él le golpeó primero, al entender que le iba a agredir (relató que el menor expedientado le miró de forma desafiante, sosteniéndole la mirada, por lo que le preguntó por qué le miraba así, viendo que éste se quitaba las gafas, se las daba a su primo que le acompañaba y se dirigía hacia él), propinándole un puñetazo, luego se habían enzarzado ambos en una pelea intercambiándose puñetazos, llegando el perjudicado a caer incluso al suelo, donde sostuvo que el menor expedientado le siguió golpeando. El perjudicado incluso llegó a reconocer que durante la pelea le propinado más golpes a su contrincante pero que, en todo caso, ambos se golpearon mutuamente. Igualmente, relató la amenaza que, tras haber terminado la pelea y cuando regresó para recoger su móvil y sus cascos, le profirió el menor ahora apelante. En la sentencia de instancia se indicó que dicha declaración resultó clara y contundente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa respecto de los hechos nucleares por el mismo denunciados, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que sean de apreciar los posibles motivos espurios a los que se refiere el apelante en cuanto a la mala relación existente entre ambos al señalar el denunciante que se metía con él en el instituto porque se creía superior, tratándose de circunstancias que ya fueron alegadas en el juicio oral y que, por tanto, pudieron ser adecuadamente valoradas en la sentencia de instancia, concluyéndose en el sentido de que las mismas no afectaban a su credibilidad. Además, se refiere también que su versión de los hechos se vio plenamente confirmada por el testimonio prestado por don Maximino, el cual, siendo primo del menor expedientado, le acompañaba en ese momento, por lo que fue testigo directo de los hechos, viniendo a reconocer, no sin cierta actitud evasiva y favorecedora de su primo, que, con independencia del primer golpe que recibió éste, luego ambos se golpearon mutuamente, teniendo él que separarles. También vino a reconocer que su primo miró al perjudicado y que por ello éste le preguntó el motivo por el que lo hacía, reconociendo también que su primo se quitó las gafas e hizo el gesto de dárselas, terminando luego las mismas en el suelo. Acto preparatorio, el de quitarse las gafas, que, junto con la previa mirada desafiante hacia el perjudicado, demuestra la propensión del menor, al menos, a aceptar la pelea en ciernes.

A lo anterior se une el que el propio menor expedientado, hoy apelante, reconoció la existencia del incidente, así como que, tras haber recibido el primer golpe, respondió con otro igual y luego comenzaron a golpearse mutuamente, si bien él recibió más golpes, afirmando, sin mayor acreditación objetiva, que terminó con los ojos ensangrentados. Negó haber propinado patadas al perjudicado. Igualmente, reconoció que, tras la pelea, le dijo a aquél que le iba a pegar, si bien negó la amenaza de muerte declarada probada. De esta forma vino a reconocer que, con independencia de quién propinó el primer golpe, luego se pelearon en pie de igualdad, golpeándose mutuamente con ánimo lesivo, profiriéndole luego la amenaza declarada probada.

Por otra parte, la Juez a quo dispuso de un elemento periférico corroborador de la certeza de la declaración del perjudicado, el informe médico-forense que acreditaba la existencia de lesiones compatibles con lo por él declarado. Frente a lo que dice la parte recurrente, la sentencia, cuando motiva la valoración de la prueba, se refiere a la declaración del perjudicado junto al dato objetivo de las lesiones descritas en el informe forense obrante en las actuaciones, por lo que resulta evidente que su exposición viene avalada por un dato objetivo incuestionable como es el contenido del referido informe forense, en el que se reflejan las lesiones de las que fue objeto, que además son perfectamente compatibles con la descripción que hizo del evento lesivo. En este punto se debe señalar que, tras ratificarse en dicho informe forense, el Sr. médico forense don Pedro manifestó durante el acto del juicio que dichas lesiones, consistentes en 'policontusiones', descritas como 'herida en labio inferior, arañazos en brazo izquierdo, contusión en 2º dedo de la mano derecha y 5º de la izquierda', eran compatibles con el mecanismo lesivo referido. Lo cual no hace sino confirmar y reforzar la versión de los hechos referida por el perjudicado. Al respecto, son compartidos y asumidos los razonamientos contenidos en la resolución de instancia sobre este particular, en tanto que las lesiones y su documentación médica constituyen un elemento periférico corroborador del testimonio de la víctima, pues dichas lesiones resultan compatibles con su versión, avalándola, y no la excluyen, siendo por ello lógico y no erróneo el razonamiento de la sentencia de instancia.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos ya expuestos, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega la infracción del artículo 20.4 del Código Penal, por indebida no aplicación de la eximente de legítima defensa, al afirmarse que el perjudicado, ante la interpretación subjetiva que pudo efectuar de la mirada del menor apelante, le agredió, propinándole un puñetazo en la cara, lo cual constituiría una agresión ilegítima que justificaba la defensa de éste, sin que la existencia previa de una mirada pueda considerarse como una provocación suficiente. Todo ello en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución. El motivo debe ser también desestimado.

En efecto, a lo ya razonado y concluido en el fundamento de derecho anterior no obsta que el aquí perjudicado hubiese podido también agredir al menor ahora recurrente, incluso propinándole el primer golpe, en tanto que ello fue incluso expresamente reconocido por el mismo, ni tampoco que en la sentencia de fecha 30 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 en su Juicio sobre Delito Leve nº 2855/17, no se haya declarado probado que el aquí testigo don Maximino, con ocasión de los hechos ahora analizados, agrediese al menor perjudicado, al ser juzgado el mismo de forma separada, con la consiguiente división de la continencia de la causa, por ser mayor de edad ante la jurisdicción penal ordinaria. División en el enjuiciamiento que se presenta como una consecuencia legalmente prevista, aunque no exenta de problemas de toda índole, tanto procesales como de derecho material, así como de valoración de la prueba, en la que en muchas ocasiones las mismas personas intervienen en uno y otro procedimiento en condiciones bien distintas y, por tanto sometidos a derechos y obligaciones diametralmente opuestas, pues no debe olvidarse que el testigo Sr. Maximino actuó allí como denunciado, y por tanto amparado por el derecho a no declarar, no declararse culpable y no contestar a todas o algunas de las preguntas que se le pudieran formular, mientras que aquí, como testigo, le incumbía la obligación legal de decir la verdad, so pena de incurrir en un delito de falso testimonio. Por su parte, el aquí perjudicado lo hacía en ambos procedimientos en la condición de denunciante, y por tanto con la obligación legal de decir la verdad, so pena de poder incurrir en un delito de falso testimonio, cuando no de acusación o denuncia falsa, mientras que el aquí menor expedientado compareció allí como testigo, con la ya referida obligación de decir verdad, y aquí como expedientado, con los derechos que en tal condición le asistían de no declarar, no declararse culpable y no contestar a todas o algunas de las preguntas que se le pudieran formular. De ahí que en una y otra jurisdicción, aún juzgándose unos mismos hechos, el juzgador se limita a conocer únicamente respecto de los que parcialmente se atribuyan a la persona enjuiciada ante esa jurisdicción, pudiéndose así producirse en ocasiones valoraciones de la prueba, declaración de hechos probados y fallos bien distintos, cuando no diametralmente opuestos, por lo que lo resuelto en una jurisdicción no vincula a lo que se resuelve en la otra, siendo en ambos casos igualmente independientes en la valoración de la prueba y en la declaración de hechos probados los juzgadores de una y otra jurisdicción. Disfunciones que, pese a poder producirse, son producto de una decisión del Legislador en tanto que optó por el enjuiciamiento por separado de los menores de edad respecto de los mayores de edad aún pudiendo tener ambos participación en unos mismos hechos. En todo caso, y subyaciendo en el motivo de apelación ahora resuelto una pretendida alegación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal a los efectos de considerar como argumento principal la actuación lesiva del menor expedientado como no constitutiva del delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal por la que ha sido declarada su responsabilidad, no puede olvidarse que las situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión (lo cual ha quedado acreditado en el presente caso, como resulta del relato de hechos de la sentencia de instancia y de sus fundamentos de derecho, tal y como también se ha razonado en el anterior fundamento de derecho), se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa e incompleta, al faltar el requisito 'sine qua non', básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión ( STS 1253/2005, de 26 de octubre).

Finalmente, a lo hasta ahora expuesto en modo alguno se opone que la posible actuación lesiva del aquí perjudicado no haya sido objeto de enjuiciamiento, en tanto que ninguna denuncia se ha presentado ni seguido causa penal alguna respecto de su persona por los hechos aquí enjuiciados (ya de imposible seguimiento por mor del instituto de la prescripción), en tanto que ello no impide que la actuación lesiva del menor expedientado ahora declarada probada pueda ser considerada como penalmente reprochable y, como tal, objeto de la correspondiente respuesta penal, traducida en este caso en la condena por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, en tanto que ha sido condenado en función de su propia actuación en la pelea mutuamente aceptada en la que ambos se enzarzaron.

CUARTO.- En tercer lugar, se refiere la infracción del artículo 8.1 y 3 del Código Penal, sosteniéndose que, al proferirse la amenaza después de haberse producido la agresión, sin que se hubiese materializado en ningún momento posterior, la misma debería subsumirse en el delito leve de lesiones. El motivo ha de ser igualmente rechazado.

En este punto conviene recodar que, como se señala en la STS 677/2007, de 20 de julio, 'La amenaza presupone que el mal amenazado no ha tenido todavía comienzo de ejecución. Por el contrario, cuando la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución de la misma y éste es por sí mismo punible (en este caso como tentativa de homicidio -en el caso aquí enjuiciado, lesiones leves-), sólo puede configurar un concurso de normas o aparente de leyes que se resuelve por el criterio de la consunción, pues el contenido de la ilicitud de la ejecución absorbe el de la amenaza.'.

No obstante, en la STS 49/2019, de 4 de febrero, se viene a recordar que en la STS 152/2018, de 2 de abril, se refería la posibilidad de aplicar la existencia de un concurso de normas en su modalidad de absorción prevista en el artículo 8.3 del Código Penal, con arreglo al cual el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones contenidas en aquél, que es el caso contemplado en la STS 194/2017 -regla de absorción que exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro-. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena, que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

Sentado lo anterior, en este caso no cabe la absorción propugnada por el menor recurrente porque los delitos que pide que sean absorbidos protegen bienes jurídicos no contemplados en el delito que señala como absorbente. El artículo 147.2 se incluye en el título del Código Penal de las lesiones, castigándose en el mismo al que 'por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior', apartado primero del citado precepto en el que se castiga al que 'por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, (...), siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.'. Estas lesiones leves no incluyen los ataques al honor (vejaciones o injurias leves) ni los ataques a la libre determinación de la voluntad (las amenazas). De ahí que, en este caso, la condena por el delito leve del artículo 147.2 a la pena señalada en el mismo, no sanciona el desvalor de la conducta contra la libertad que es constitutiva del delito leve del artículo 171.7.

Igualmente, tampoco cabe la aplicación del principio de especialidad previsto en el artículo 8.1 del Código Penal, a tenor del cual 'El precepto especial se aplicará con preferencia al general.', pues los referidos delitos no pueden considerarse entre sí como especiales ni generales en tanto que protegen bienes jurídicos dispares que no se encuentran en una misma línea de progresión delictiva.

Por último, y como la propia parte recurrente reconoce, la amenaza declarada probada se profirió una vez consumada la agresión, no siendo por ello ni previa ni simultánea a la misma. Supuestos estos dos últimos en los que, como antes se refirió, sí cabria hablar de un concurso de normas o aparente de leyes. Así, ambas infracciones aparecen con autonomía propia, habiéndose ejecutado y consumado en primer lugar la agresión, con efectivo menoscabo del bien jurídico constituido por la indemnidad física, para, en un momento posterior y ya desconectado, consumarse la amenaza al anunciarse un mal distinto y futuro a la lesión ya previamente consumada, con la consiguiente infracción de un bien jurídico bien distinto: la libertad. De ahí que su apreciación y punición separada, como dos delitos leves plenamente autónomos, es del todo correcta.

QUINTO.- En cuarto lugar, de forma subsidiaria, se refiere la infracción de los artículos 7, letras h y e, y 9.1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, al afirmarse que la imposición de la medida de tratamiento ambulatorio no tendría sustento legal ni se justificaría de forma alguna, no habiendo sido tampoco interesada su imposición por el Ministerio Fiscal. Todo ello en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Este motivo de apelación debe correr la misma suerte desestimatoria.

En efecto, sosteniéndose que no resulta de aplicación la medida impuesta de libertad vigilada, con el concreto contenido establecido en la sentencia, debe recordarse que en su imposición entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales, según lo estipulado en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que concede al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las medidas a adoptar, lo cual pertenece a la esencia de la labor de juzgar, debiendo en esa elección '.atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente Ley.'; estableciéndose seguidamente un deber de '.motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor.'. Por consiguiente, habiendo impuesto el órgano a quo la medida que entendió adecuada a la infracción cometida y explicar en el tercero de los fundamentos de derecho de la resolución cuestionada los motivos de su elección, extensión y contenido (atendido el contenido de los informes del Equipo Técnico de Menores de 28 de febrero y de 31 de agosto de 2018, apuntándose en el primero de ellos la necesidad de que se valorase el posible consumo de sustancias psicoactivas y posterior abordaje psicoterapéutico si procediese, y en el segundo, ante la nula efectividad de la única y previa medida que le había sido impuesta, se recomendaba la imposición de una medida de 'internamiento terapéutico' -de naturaleza terapéuctica psicológica y para deshabituación de tóxicos- en régimen semiabierto y acompañada de Programa de Intervención Familiar, recomendándose en el juicio oral la libertad vigilada con medidas de naturaleza psicológica y de deshabituación de tóxicos, con programa de intervención familiar, fundamentándose en por la Juez a quo su elección al tratarse de una medida necesaria a fin de que el menor adquiera las habilidades, capacidades y aptitudes necesarias para un correcto desarrollo persona y social), estando determinada tanto su elección como su extensión y contenido por el principio rector de velar por el interés del menor enjuiciado, no cabe sino desestimar el motivo de apelación analizado; habiéndose adoptado la referida medida y su contenido atendiendo a la entidad y gravedad de los hechos declarados probados y la necesidad de intervenir respecto del menor, así como de efectuarle un necesario seguimiento y control de su evolución. Máxime cuando incluso, lejos de lo que se sostiene en el recurso ahora analizado, el Ministerio Fiscal, a la vista de las modificaciones introducidas por el Equipo Técnico de Menores en el juicio oral, interesó esa concreta medida, con el contenido ya indicado.

Lo anterior se entiende naturalmente sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, a tenor del cual el Juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, previa audiencia de éstos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del menor de edad Simón contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Expediente de Menores nº 012/18, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma es firme al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (el Recurso de Casación para unificación de doctrina solo cabe cuando se ha impuesto una medida del artículo 10 de la citada Ley).

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.