Sentencia Penal Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 100/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda
Rollo de Sala núm. 100/2017
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 42/2017 del
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada.
Ponente: Sra. Fernández García.
S E N T E N C I A NÚM. 247 /2018
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Presidente
D. José Requena Paredes
Magistrados
D. José Mª Sánchez Jiménez
Dña. Aurora Mª Fernández García
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a diez de mayo de 2018.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 100/2017 dimanante del Procedimiento
Abreviado núm. 42/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada , seguida por supuestos delitos
de estafa y/o apropiación indebida contra el acusado Victorio , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.962,
hijo de Secundino y Diana , con DNI núm. NUM001 , y domicilio en Ogíjares (Granada), AVENIDA000
nº NUM002 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha
estado privado con carácter preventivo salvo un día de detención gubernativa, representado por la Procuradora
Dña. Mª Jesús Merlos Espinel y defendido por la Letrada Dña. Rosa Mª García Martín.
Ejercen la acusación, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Emilia Rancaño Martín y
la acusación particular de Pedro Antonio y Pablo Jesús , representados por la Procuradora Dña. Susana
Camarero Prieto y defendidos por la Letrada Dña. Mª Dolores Moreno Cabrero.
Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la
Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día veintitrés de abril de 2018 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de estafa/apropiación indebida contra el acusado arriba reseñado.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, que afectó a parte del relato de hechos, calificó los mismos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P ., siendo responsable penalmente en concepto de autor Victorio , solicitando para el mismo, la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del C.P ., solicitando para el acusado la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado a indemnizar a Pedro Antonio y Pablo Jesús con el importe de 98.534,49 euros, más interés legal, siendo responsable de dicha cantidad.-

TERCERO.- La acusación particular de Pedro Antonio y Pablo Jesús , en igual trámite, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.5º del C.P ., del que considera penalmente responsable al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P ., en este solo aspecto se modificó la acusación provisional, a las penas de prisión de tres años y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de ocho euros, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; alternativa y subsidiariamente, se solicita se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 del C.P ., interesando idéntica pena y costas. En concepto de responsabilidad civil solicita una indemnización en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia el perjuicio causado que a fecha de presentación del escrito de acusación provisional es de 99.959,81 euros.-

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La sociedad laboral Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, constituida por los hermanos Pedro Antonio , Pablo Jesús e Remigio , los dos primeros, albañiles de profesión, y el tercero, técnico en aplicaciones insecticidas, mediante escritura pública el día 20 de abril de 2006 y cuyo objeto era la reforma de viviendas y naves industriales así como otras tareas propias de la construcción, se encontraba empleada en el año 2013 en la adaptación de edificios para salvar barreras arquitectónicas aprovechando la subvención que al efecto otorgaba la Junta de Andalucía -Consejería de la Vivienda- a las comunidades de propietarios cuyos edificios no contaban con ascensor o precisaban rehabilitar elementos comunes de los edificios para facilitar la accesibilidad. A pesar de que las obras se sufragaban por las comunidades de propietarios, a través de ayudas recibidas de carácter público, la situación económica de la empresa era difícil y precaria, no habiendo presentado cuentas anuales en el año 2012.

Los administradores mancomunados de la sociedad Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L.

-CIF B18775403-, Pedro Antonio y Pablo Jesús , acuciados por las numerosas deudas pendientes, especialmente por el expediente abierto nº NUM003 por la Tesorería General de la Seguridad Social por deuda de un importe aproximado de 196.000 euros, y con el fin de lograr un aplazamiento en el pago de la deuda o su fraccionamiento, se conciertan con el acusado, Victorio , para dar la apariencia de un cambio de titularidad de la empresa a favor de éste. El acuerdo nació por la intermediación de un amigo común de Pedro Antonio y Victorio . En dicho convenio no se descartaba la posibilidad de que burladas las deudas contraídas por la sociedad, o al menos, dilatado en el tiempo el pago de las mismas, el acusado, en atención a la previsión de nuevas obras de la misma naturaleza (supresión de barreras arquitectónicas), continuara con la actividad societaria.

Así, notificado el apremio sobre los bienes de los administradores por parte de la Recaudación Ejecutiva de aquel organismo, en fecha 3 de julio de 2013, uno de los hermanos, Pedro Antonio , junto con el acusado, presentan un escrito en solicitud de aplazamiento y fraccionamiento de pago de la deuda con la Seguridad Social, en fecha 23 de julio de 2013, consignando los datos personales del imputado, como adquirente de la empresa, y haciendo alusión a un contrato de venta de participaciones que no se adjuntaba, en favor de éste. El organismo público hizo caso omiso del referido documento de solicitud, continuando con el expediente de exacción, al no presentarse documentación que acreditara de manera fehaciente la venta de las participaciones y el cambio de administrador, a pesar de ser el solicitante requerido al efecto.

Ante la posibilidad de que la Tesorería cambiara de parecer, se urde la confección de un documento público que reflejara la venta de las participaciones, lo cual podría dar más apoyo al fin propuesto. De esta forma, los propietarios de la sociedad y el acusado idearon, con idéntica finalidad, esto es, obtener un aplazamiento o fraccionamiento de la deuda por parte de la Tesorería, el otorgamiento de la escritora pública de venta de participaciones de 8 de agosto de 2013, ante el Notario de Albolote, D. José Domingo Fuertes Díaz. En ella los tres hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio vendían al acusado la totalidad de las participaciones sociales de la sociedad Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L., transformada en sociedad limitada un día antes, 7 de agosto de 2013, -sin que el acuerdo al efecto de la Junta General Universal estuviera inscrito en el Registro Mercantil-. El precio total fue de 3.000 euros por la totalidad de las participaciones sociales, no constando su pago. En la misma escritura pública, Victorio se auto designó administrador único de la sociedad, inscribiéndose en el Registro Mercantil el documento público el mismo día de su otorgamiento.

Por último, en la citada escritura, ni se hacía mención a un documento privado anterior suscrito entre las partes, ni al estado económico de la empresa.-

SEGUNDO.- Entre el día 8 de agosto de 2013 y el 25 de octubre de 2013 se confecciona por los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio y por el acusado, un documento privado de compraventa de participaciones sociales (sucesión de empresa) que es fechado el día el día 30 de mayo de 2013. El fin de dicho documento era doble, de un lado, dar sentido y contenido a la escritura de participaciones otorgada en documentos público el día 8 de agosto de 2013, y de otro, presentarlo a la Tesorería General de la Seguridad Social, con el fin de evitar la ejecución del embargo decretado.

Entre otras estipulaciones, en el citado documento de sucesión de empresa, se consignaban como deudas de la sociedad las siguientes: 195.667,67 euros, a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, 36.388,96 euros, a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y 28.132,20 euros, a favor de la empresa Ascensores Embarba S.A.; un total de 260.188,83 euros, declarando el comprador el conocimiento de las mismas.

A continuación, se relacionaban los cobros pendientes en favor de la sociedad, siendo los que siguen: 63.363,49 euros por parte de la Comunidad de Propietarios de PASAJE000 nº NUM004 , 76.906,91 euros por la CCPP Dña. DIRECCION000 nº NUM005 y 67.687,38 euros por la CCPP c/ DIRECCION001 nº NUM006 ; un total de 207.957,78 euros, más el IVA correspondiente. El comprador manifestaba su conocimiento y se comprometía a asumir los pagos de las deudas relacionadas anteriormente con el importe recibido por estos conceptos.

A su vez, para hacer coincidir el pasivo con el activo, se consignó en el propio documento, un fondo de comercio inexistente, por importe de 50.00 euros, ' que no figuraba en el Balance ' y cuya composición no se expresaba.

Por último, en relación con el documento privado antedatado de 30 de mayo de 2013, se establecía que la sociedad tenía una deuda por salarios por importe de 62.320 euros -sin determinación de trabajadores- acreedores- que se haría efectiva por la parte vendedora cuando se cobrara una certificación de obra correspondiente a la CCPP RONDA000 nº NUM007 .-

TERCERO.- El 25 de octubre de 2013, se presenta en la Tesorería General de la Seguridad Social un escrito por parte de los administradores mancomunados relativo al cambio de administrador de la sociedad Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L. a favor de Victorio -idéntico escrito se presentó con la misma fecha en la Agencia Tributaria-, aportando, ahora sí, el documento privado de compraventa de participaciones sociales de 30 de mayo de 2013 y fotocopia de elevación a público de los actos derivados de la citada compraventa y cambio de administrador de fecha 8 de agosto de 2013.

Sin embargo, la presentación de los referidos escritos y documentos no causó el efecto deseado para los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio de desviar la acción ejecutiva de la Administración hacia ellos, dictándose, en el expediente NUM008 , apremio contra Pedro Antonio , quien interpuso recurso de alzada contra la resolución administrativa, en fecha 19 de febrero de 2014, alegando en el escrito que la empresa no le pertenecía desde el día 8 de agosto de 2013, por lo que no procedía la anotación preventiva de embargo, adjuntando copia de la compraventa de participaciones y su inscripción en el Registro Mercantil.

El anterior recurso de alzada traía causa de un acto administrativo anterior. Efectivamente, en fecha anterior, el 4 y 5 de diciembre de 2013, por la Subdirección de Gestión Recaudatoria, se declaró la derivación de la responsabilidad de la empresa, Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L., hacia sus administradores, por el incumplimiento de éstos, conforme a los arts. 225 , 236 , 237 , 363 y 367 de la Ley de Sociedades de capital, art. 2 y 5 de la Ley Concursal , art. 12 y ss. del Reglamento de Recaudación y art.

18.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto faltaba el depósito de la cuentas anuales, se había generado una deuda de 208.583,29 euros, siendo su capital social de 63.000 euros y, por último, no habían instado un proceso concursal, estando en situación de insolvencia.-

CUARTO.- En fecha 8 de mayo de 2014 ante el Notario de Granada D. Alberto García-Valdecasas Fernández, se otorga entre los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio y Victorio una nueva escritura pública de aclaración de otra -la de 8 de agosto de 2013- de compraventa de participaciones sociales, con el fin de hacer constar que la primera se otorgó por los mismos señores para la ejecución del contrato privado suscrito por ellos en Granada el 30 de mayo de 2013 (cuya fecha de presentación a efectos de liquidación del impuesto coincide con la escritura pública de aclaración), adjuntando a dicha escritura el documento privado fechado un año antes, la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación de la empresa, a fecha 1 de agosto de 2013. No consta más intención de las partes para reiterar el documento en la forma indicada que la de dar apariencia a una sucesión de empresas que eludiera o ralentizara la acción ejecutiva de la administración.

Durante todo este periodo, desde julio de 2013 a mayo de 2014, las obras comprometidas por la sociedad seguían adelante, siendo los ejecutores de las mismas los propios hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio que se mantuvieron como asalariados de la empresa, de alta en la Seguridad Social, hasta octubre de 2014, Pablo Jesús , y hasta diciembre del mismo año, Pedro Antonio . No se conoce el estado de ejecución de las mismas en los periodos antes indicados aunque parte de la subvenciones reconocidas a las CCPP de c/ DIRECCION000 nº NUM005 , c/ DIRECCION001 nº NUM006 y PASAJE000 nº NUM004 , habían sido cobradas por la sociedad antes de la citada fecha, julio de 2013. De igual forma se desconoce el estado de ejecución de la obra, también citada en el documento de sucesión de empresas, en c/ RONDA000 nº NUM007 pero no es hasta el día 9 de mayo de 2014 cuando se recibe el pago por certificación final de obra por importe de 91.894,76 euros.

Durante el citado periodo Pedro Antonio realizó actos propios como administrador de la empresa supuestamente cedida al acusado. En fecha 9 de diciembre de 2013, a través de la cuenta nº NUM010 a nombre de Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, recibió el pago de 2.405, 20 euros, de la Universidad de Granada.

Desde el día 17 de febrero de 2014 al 17 de diciembre de 2014, el acusado mantuvo abierta una cuenta bancaria, nº NUM011 , a nombre de Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L. y el día 22 de agosto de 2014 abrió una nueva cuenta, nº NUM012 , a nombre de la mercantil Integración Global de Reformas S.L., cuyo administrador único es igualmente el interesado.

Respecto de las liquidaciones de las obras realizadas en las CCPP deudoras de la sociedad, consta solo lo siguiente: El presupuesto total para la rehabilitación del edificio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Granada era de 168.084,61 euros. Con posterioridad a mayo de 2013 se abonaron a la sociedad, a través de la cuenta nº NUM011 , dos importes: el 27 de febrero de 2014, 29.175,81 euros y el 9 de julio de 2014, 2.600 euros. De igual forma, con fecha 6 de noviembre de 2015, se hicieron los siguientes pagos a proveedores: 9.377,50 euros a Embarba, en pago del resto de importe de ascensor, 1.762,97 euros a Cayetano (electricista) y 40.219,04 euros a la Seguridad Social en virtud del embargo decretado por dicho organismo.

El presupuesto total para la rehabilitación del edificio sito en c/ DIRECCION001 nº NUM006 de Granada era de 157.034,71 euros. Antes de mayo de 2013, se abonó a la mercantil Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L. el importe de 90.203,95 euros y, con posterioridad a la citada fecha, se realizaron dos pagos pendientes a proveedores: el 31 de diciembre de 2014 a Embarba, resto de importe por ascensor por la cantidad de 9.377,50 euros y a la Seguridad Social por importe de 59.000 euros, a consecuencia del embargo decretado. Ninguna cantidad fue entregada al acusado por parte de esta comunidad de propietarios, salvo 3.400 euros que entregó a la propia comunidad de propietarios para hacer frente a otros gastos.

El presupuesto total para la rehabilitación del edificio sito en PASAJE000 nº NUM004 de Granada era de 137.000 euros. Con posterioridad a mayo de 2013 se abona a Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L., a través de la cuenta abierta al efecto por el acusado, nº NUM011 , mediante transferencia, dos pagos: uno de 10.000 euros, el 21 de febrero de 2014, y otro segundo, el día 22 de agosto de 2014, por la cantidad de 54.784,40 euros. Ésta última fue transferida al acusado al manifestarle éste a la representante de la Comunidad, Celsa , que él sería quien se encargaría de la gestión con la Seguridad Social respecto del embargo decretado y comunicado a la Comunidad. La citada Sra. Celsa confió en la palabra del acusado, considerando que al realizar el pago por transferencia al mismo, la Comunidad quedaba excluida de cualquier responsabilidad.

Tal como se recibió la transferencia por el certificado final de obra del edificio c/ RONDA000 , se realizó por Victorio , a través de la cuenta nº NUM011 , una transferencia a favor de Pablo Jesús por importe de 85.895,17 euros, el mismo día de su recepción, 9 de mayo de 2014. La razón de la transferencia a Pablo Jesús no era otra que el acuerdo de denunciantes y acusado para distraer dicha cantidad de la ejecución que contra el administrador Pedro Antonio se encontraba en marcha desde diciembre de 2013 por parte de la Seguridad Social, quien figuraba como 'colaborador' del organismo para el pago de la deuda y para el que se había obtenido una suspensión de las actuaciones recaudatorias por pago parcial.

A fecha de la conclusión de la investigación, las deudas relacionadas en el documento fechado el día 30 de mayo de 2013, se encuentran en la siguiente situación: la de la Tesorería General de la Seguridad Social se ha visto disminuida con el ingreso de Pedro Antonio de 43.985,65 euros - no consta fecha-, así como con el importe de 40.219,04 euros embargados a la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 , encontrándose el expediente de recaudación en suspenso por pago parcial de la deuda; la de la Agencia Tributaria se ha incrementado, siendo su importe de 39.611,68 euros, sin que se haya derivado, aún, la responsabilidad solidaria a los administradores de la empresa; y la de la mercantil Embarba asciende al importe de 9.377,50 euros, correspondiente a la factura NUM009 de fecha 24 de junio de 2013 de la obra de PASAJE000 nº NUM004 de Granada.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados no integran los delitos que han sido imputados por parte de las acusaciones, Ministerio Fiscal y acusación particular, al acusado Victorio , ni constituyen un delito de estafa ( art. 248 , 249 y 250.1.5º del C.P .), acusado con carácter primordial, por no apreciarse el necesario engaño, ni anterior ni coetáneo, que ha de servir de causa y origen para la celebración del contrato de sucesión de empresa de fecha 30 de mayo de 2013, donde ambas acusaciones residencian la comisión defraudatoria, ni tampoco revisten la tipicidad de un delito de apropiación indebida ( art. 253, a fecha de los hechos art. 252 del C.P .), al no cumplirse los presupuestos necesarios del citado tipo pues ni existe entrega de efectivo con la obligación de devolver, ni el carácter en virtud del cual el acusado recibe diversos importes de las Comunidades de Propietarios es alguno de los títulos que se recogen en el citado precepto penal sino que los recibe como propietario de los mismos, al ser el titular formal y administrador único de la empresa deudora de las referidas cantidades.

Todo ello sin perjuicio de las consecuencias civiles que pudieran declararse a consecuencia del incumplimiento contractual por parte del acusado sobre el destino que debía de dar, como adquirente de la empresa, a los importes que recibiera por parte de las Comunidades de Propietarios donde se realizaban las obras de rehabilitación, adecuación y supresión de barreras arquitectónicas, una vez cobradas por éstas las subvenciones que al efecto habían sido aprobadas por la administración autonómica.

Se desestima, en consecuencia, el planteamiento, a nuestro juicio excesivamente simplista, en el que se apoyan las acusaciones para formular su imputación como posteriormente tendremos ocasión de exponer.-

SEGUNDO.- Resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre los delitos que por las acusaciones han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus respectivos requisitos en la conducta que se enjuicia.

Sobre el delito de estafa.- Por su interés y proximidad en el tiempo nos conduciremos a través de la STS de fecha 5 de abril de 2018 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Como sabemos el elemento estrella en el delito de estafa es el engaño. Respecto del mismo la Jurisprudencia ha esbozado el perfil del engaño típico para desligarlo de otras conductas que no merecen reproche penal. Asi, como recuerdan las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, 'El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado'.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

De igual forma jurisprudencialmente se ha establecido una distinción entre dolo civil y el dolo penal.

La STS de 16 de octubre de 2007 recordaba una doctrina ya asentada con anterioridad en la STS 17 de noviembre de 1997 , que indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. Por tanto, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Dentro de los negocios jurídicos criminalizados (terminología que algunos no admiten por la confusión entre negocio jurídico y delito), el engaño se produce cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales. Resulta necesaria, como indica la STS. 628/2005 de 13 de mayo 'la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disminución de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes y derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, la Jurisprudencia ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Sobre el delito de apropiación indebida .- Para establecer las líneas básicas en las que se asienta el delito de apropiación indebida, de reciente reforma, tendremos en cuenta las consideraciones de la actual jurisprudencia, a través de la STS de 26 de octubre de 2017 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa, un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida.

Apropiarse, en definitiva, es adueñarse; hacerse propietario. Presupuesto de esa conducta, en consecuencia, es no ser propietario. Quien ya es propietario no puede apropiarse. Podrá tener obligación de devolver o de entregar pero no podrá apropiarse de lo que ya es propio. Por eso títulos como el préstamo simple carecen de idoneidad para construir una apropiación indebida. Y por eso la Jurisprudencia ha llegado a afirmar que la libertad de pactos de las partes no puede llegar hasta el punto de convertir en apropiación indebida lo que no puede serlo pues objetivamente estamos ante una compraventa que transmite la propiedad (Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005).

De no ser así convertiríamos en apropiación indebida muchos casos de incumplimientos contractuales, si se quiere dolosos, pero que no dejan de ser eso: una cuestión a la que el legislador no ha querido otorgar relieve penal para no resucitar la denostada prisión por deudas. Solo algunos incumplimientos (la apropiación indebida siempre encierra un incumplimiento contractual) que contienen un plus han merecido su catalogación penal.-

TERCERO.- Valoración de la prueba.- Son dos las conclusiones que se extraen tras una valoración conjunta de los medios de prueba que se han practicado en juicio, de conformidad con el art. 741 de la L.E.Crim .: uno, que los numerosos documentos aportados en juicio de carácter público y privado fueron confeccionados sobre la base de una voluntad negocial distinta a la expresada en los mismos; y dos, lo verdaderamente ocurrido entre denunciantes y acusado durante los meses de julio de 2013 a diciembre de 2014, ha permanecido oculto durante el juicio, sin que las partes tuvieran el más mínimo interés, especialmente la acusación particular, en ponerlo de manifiesto. Son muchas las elucubraciones e hipótesis que se pueden realizar sobre la realidad de la sucesión de la empresa Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L. de los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio a Victorio , sin embargo no es función de esta Sala ir más allá de determinar lo probado y fijar su posible encaje penal con arreglo a las acusaciones formuladas, tarea que acometemos, a continuación.

Los hechos que se declaran probados más arriba se basan, fundamentalmente, en los documentos unidos a las actuaciones así como aquellos que se han aportado en el acto del juicio. De igual forma se han tenido en cuenta las manifestaciones que en juicio han dado no solo el acusado sino también los acusadores con especial detenimiento a las contestaciones ofrecidas sobre cuestiones que resultaban de difícil comprensión. La declaración, por último, de los testigos también ha servido para ahondar en las conclusiones primeras antes expuestas, esto es, lo irracional y alejado de los usos empresariales de la operación que se inicia en julio de 2013 y que lleva a una sucesión documentada de la mercantil Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L.

A nuestro juicio lo que motiva los sucesivos actos desplegados en la segunda mitad del año 2013 y todo el año 2014 por parte de los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio (no logra comprenderse la ausencia total en el procedimiento del tercer propietario de la empresa, Remigio ) no es otra cosa que la deplorable situación económica en que la misma se encontraba. De ello da cuenta, no ya el documento privado fechado el día 30 de mayo de 2013 y sus anexos (f. 16 y ss. y f. 273 y ss.), sino la resolución administrativa dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 4 y 5 de diciembre de 2013 (f.268) donde se declara la derivación de la responsabilidad de la sociedad a sus administradores ( Pedro Antonio y Pablo Jesús ) por la Subdirección de Gestión Recaudatoria, por el incumplimiento de éstos, conforme a los arts.

225 , 236 , 237 , 363 y 367 de la Ley de Sociedades de capital, art. 2 y 5 de la Ley Concursal , art. 12 y ss. del Reglamento de Recaudación y art. 18.3 de la Ley General de la Seguridad Social . La razón de la derivación de la responsabilidad se basaba en la falta del depósito de la cuentas anuales en el Registro Mercantil (no se presentaron las de los años 2012, 2013 ni 2014 -f.263-), se había generado una deuda de 208.583,29 euros (solo con relación a la Seguridad Social), siendo su capital social de 63.000 euros y, por último, no se había instado un proceso concursal, estando la empresa en situación de insolvencia. Junto con ello, se suman para afirmar la precariedad económica de la mercantil, los documentos recibidos de la Agencia Tributaria -f.322 y ss.- y de la empresa Embarba (deuda por ascensor) -f.319- acreditativos de sus respectivos créditos frente a la sociedad.

Ningún apoyo tienen las manifestaciones de los denunciantes sobre la posible buena evolución de la empresa, llegando Pablo Jesús a afirmar que era 'muy bonica', haciendo alusión a la prosperidad y marcha de la misma. La mercantil mantenía un pasivo que no resultaba fácil atender y lo que era peor, las deudas, especialmente las contraídas con organismo públicos, amenazaban con poner en riesgo el patrimonio privado de los administradores.

Efectivamente lo que hace surgir la idea de que aparezca como administrador único de la sociedad el acusado, haciendo desaparecer a los administradores mancomunados, es el hecho de tener la sociedad una situación apremiante con la TGSS. Los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio veían muy próxima la actuación, por parte del organismo público, sobre sus bienes particulares ante el expediente de exacción abierto, de ahí el primer escrito remitido en fecha 23 de julio de 2013 (f.44), comunicando, sin más apoyo que las manifestaciones escritas, que el adquirente de la empresa era Victorio , al tiempo que se solicitaba un aplazamiento o fraccionamiento en el pago de la deuda. Por el oficio remitido por la TGSS sabemos que Pedro Antonio fue requerido en ese momento para que acreditara documentalmente sus alegaciones y no lo hizo, al menos, en el tiempo que le fue concedido y que, en cualquier caso, no evitó el apremio sobre sus bienes, debido a la derivación de responsabilidad decretada meses después (f.268).

Hubiera sido muy ilustrativo contar con copia del expediente o expedientes tramitados en la Seguridad Social pues a su vista muy probablemente hubiéramos podido concluir lo que solo se ha quedado como una opción (explicación) razonable de todo lo acontecido. La confección de los documentos que siguieron a la contestación de 23 de julio de 2013 no tenían otro objetivo que el de dar contenido a dicha contestación para, en definitiva, obtener el aplazamiento deseado de la deuda y evitar el embargo de bienes propios. Por ello se realiza la, seguramente precipitada, escritura pública de participaciones sociales de 8 de agosto de 2013, en la que únicamente consta eso, la compraventa de las participaciones entre los tres socios y el acusado, sin hacer mención alguna a las cláusulas por las que el cambio de titularidad se regía, el estado económico de la empresa, actividad que se desarrollaba en el momento, notificación a deudores,...y, por supuesto, sin rastro documental del precio abonado, 3.000 euros.

En algún momento posterior el documento fue presentado ante la Seguridad Social, obteniendo como respuesta la insuficiencia del mismo para el fin perseguido, esto es, el aplazamiento en el pago (volvemos a la importancia de haber contado con la totalidad del expediente administrativo). Por ello se idea la confección del documento privado fechado el día 30 de mayo de 2013 (previo a los iniciales requerimientos así como a la escritura de compraventa de participaciones de 8 de agosto de 2013), para dar contenido y sentido al documento público, adjuntándose a éste una cuenta de pérdidas y ganancias y un balance de situación a fecha 1 de agosto de 2013.

La confección del documento privado, como decimos, es muy posterior a su fecha y claramente se elabora para presentar el escrito de 25 de octubre de 2015, en un evidente intento de persistir en el interés de los administradores- acusadores, esto es, obtener un retraso en el pago de la deuda ante la frustración de los intentos anteriores. La antedata del documento, manifestada por el acusado y su testigo, Alejo , se acredita por su propio contenido: a modo de ejemplo, se alude - f.19- ' entre el 30 de mayo y la fecha de elevación del presente documento privado a escritura pública la compañía no ha realizado ..', expresión ésta incomprensible si el tiempo no hubiera pasado por que, en realidad, se debería de consignar ' no realizará ...',o, se adjunta una cuenta de pérdidas y ganancias y un balance de situación de fecha 1 de agosto de 2013 (¡!!!), dos meses después del documento. Todo ello sin perjuicio de la escasa eficacia probatoria de dichos documentos contables, cuando las cuentas de la sociedad, como ya hemos expresado, no se habían presentado en el Registro Mercantil. Acreditativo por último de la antedata del documento es que no se presenta para la liquidación del impuesto en la Junta de Andalucía sino hasta el 8 de mayo de 2014, fecha del otorgamiento de la escritua de 'aclaración'.

Por alguna razón que no queda evidenciada pero que seguramente estaba relacionada con la finalidad pretendida en la que venimos insistiendo, la falta de conexión entre la escritura pública de venta de participaciones de 8 de agosto y el documento privado de 30 de mayo, (en aquélla no se hacía referencia a éste), obliga a los representantes de Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L. a otorgar una nueva escritura de ' aclaración ' (que le es denegada por el Notario inicialmente autorizante de la escritura a aclarar), de fecha 8 de mayo de 2014, en la que, ahora sí, se vinculaba la escritura de 8 de agosto de 2013, aclarada, con el documento privado de 30 de mayo de 2013. No consta la utilización de dicho documento en el organismo público pero, en cualquier caso, no obtuvo el objetivo pretendido pues las impugnaciones a las resoluciones administrativas relativas al embargo de bienes de Pedro Antonio , no fueron impedidas.

Continuando con la valoración de los medios de prueba, resulta necesario resaltar lo irracional de la pretendida sucesión de la empresa a favor del acusado, así como lo alejado que el convenio, supuestamente alcanzado entre las partes, estaba de los usos mercantiles, y, lo que es más importe, de la buena fe que ha de presidir las relaciones entre comerciantes. Los propios intervinientes en la operación y el testigo de la defensa, intermediario de la misma de la que cobró una importante cantidad, han manifestado en juicio que la venta de la sociedad no se acompañó del traspaso de ningún fondo de comercio (herramientas, local,...), el cual se evaluó en 50.000 euros. La consignación de tal importe y cláusula solo tenía por objeto hacer coincidir el pasivo constituido por las deudas con la TGSS, Agencia Tributaria y Embarba, con el activo, pues las cantidades que la sociedad debía de recibir de las CCPP, por unas obras cuyo estado de ejecución no constaba, era inferior, precisamente, en ese importe. La inclusión de un fondo de comercio era una exigencia para dar una apariencia de normalidad a una operación descabellada.

Entre las irregularidades del acuerdo se encontraba la cláusula contenida en el apartado p) del punto primero, según la cual ' la compañía adeuda en concepto de salarios un valor de 62.320 euros que serán abonados por la parte vendedora en cuanto se cobre la certificación correspondiente a la CCPP RONDA000 nº NUM007 , que está vinculada a estos pagos pendientes '. El contenido de dicha estipulación pone de manifiesto una nueva deuda de la sociedad en concepto de salarios debidos, siendo trabajadores de la misma los dos administradores 'salientes', dada su profesión de albañiles, así como un nuevo crédito, proveniente de las obras realizadas en otra comunidad, sin determinación su importe. De ello da razón el extracto bancario de la cuenta abierta por el acusado, como posteriormente analizaremos.

Por lo que llegado a este momento la pregunta que cabe realizarse es el porqué de la trasmisión de la empresa si como dicen los vendedores su voluntad era cumplir con todas sus obligaciones y la sociedad tenía capacidad, a través de sus créditos, para hacer frente a las mismas. Lo lógico es que hubieran puesto de manifiesto los créditos a la administración apremiante (incluido en de la CCPP RONDA000 ) para que el embargo se hubiera efectuado en ese mismo instante, de esa forma hubieran obtenido lo que posteriormente, a través del pago parcial a la Seguridad Social, se ha logrado, esto es, la suspensión del expediente.

Sin embargo, la actuación de los administradores no está presidida por la buena fe pues optan por crear, artificiosa y burdamente, una apariencia de transmisión (el asesoramiento no fue el más idóneo) porque, lisa y llanamente, no querían pagar.

Admitimos como posible la voluntad del acusado de adquirir la empresa y sacarle algún rendimiento económico, como segunda finalidad del acuerdo de las partes y que desplegaría su eficacia para futuras operaciones de lograrse el fin primero. La sala no alberga duda de que los contratantes eran conscientes de que no se iban a pagar las deudas que acuciaban, las de la TGSS, en primer lugar, ni por parte de los denunciantes-vendedores, ni del acusado-comprador. Todo lo más se alargaría en lo posible afrontar el cumplimiento que quedaría sin cubrir por la situación de quiebra de la empresa y por la apariencia de transmisión a un nuevo administrador. Sin embargo, la jugada ideada no contaba, por parte de los administradores salientes , con la declaración de derivación de responsabilidad de la sociedad.

la medida que no le afectara a su patrimonio. Prueba de ello es que las obras se realizaron y terminaron por los mismos hermanos Pedro Antonio El convenio para el no pago era total, a la acusación particular el pago a la TGSS le era indiferente en Pablo Jesús Remigio (dato que le costó reconocer a Pedro Antonio en su declaración) durante la segunda mitad el año 2013 y el año 2014, la baja en la Seguridad Social de Pedro Antonio , como trabajador de Reformas y Cubiertas Hermanos Rodríguez, S.L., no se produce hasta diciembre de 2014, el acusado no contrató a ningún trabajador, en las gestiones documentales resultó esencial la actividad de Pedro Antonio , lo que no encuentra lógica si se había despegado de la representación de la mercantil e, incluso, llegó éste a cobrar una factura de la Universidad de Granada, en fecha 9 de diciembre de 2013 (documento presentado por la defensa en el acto del juicio y reconocido por el Sr. Pedro Antonio ). Estas circunstancias, sumadas a la precariedad económica de la empresa, inciden en lo fuera de toda lógica que la trasmisión de la empresa tenía, tanto para los vendedores (si se quería pagar no resultaba lógico de dejar ello en manos de un tercero, sin garantía de ningún tipo o reserva de derechos), como para el comprador (que adquiría una sociedad en quiebra), cuyas expectativas en futuras obras, igualmente de acondicionamiento de edificios bajo subvenciones públicas, no han encontrado visos de certeza alguna, pues ni el acusado, ni los antiguos titulares de la empresa, han logrado aportar un mínimo de prueba sobre la perspectiva de nuevos contratos.

En esta valoración de lo que resulta acreditado no podemos dejar a un lado parte del planteamiento de las acusaciones, esto es, que el acusado en ningún momento cumplió con la obligación contraída, cualquiera que fuera la fecha del documento, de aplicar el importe que recibiera por pagos de las tres CCPP que se citan, a las tres deudas de la sociedad que se consignaban (no sabemos si existían más) en el documento.

Efectivamente, el incumplimiento de la citada cláusula se produjo y recibidos los cobros por parte de la CCPP, o de alguna de ellas, el acusado no la destinó al pago de las deudas. Pero como decimos ello era más que previsible y probable desde el momento mismo del contrato, fuera este o no simulado, entre otras razones porque el importe de los créditos era inferior al de las deudas. Además constan indicios de que, al menos hasta el cobro de la certificación de obra de PASAJE000 por importe de 54.784,40 euros en fecha 22 de agosto de 2014, existió buena armonía entre Pedro Antonio y Victorio , llegándose a repartir parte del dinero recibido, destinando algunos importes a un fin pactado (a las propias comunidades) y haciendo pagos que eran a cuenta de ambos, como la comisión que se llevó el intermediario por importe de 2.500 euros, nada más recibidos los primeros 10.000 euros, el 21 de febrero de 2014, como resulta de las manifestaciones de ambas partes.

La conclusión de lo anterior es que ciertamente no hubo la obligada imputación de pagos consignada formalmente en los documentos analizados pero lo cierto es que ninguno de los contratantes creía en que el pago de las deudas iba a producirse, puede ser que existiera el convenio, aludido por el acusado y corroborado por su testigo, sobre que el pacto era quedarse la empresa con la primera certificación - Victorio - y el resto destinarla a las deudas; nada se sabe con certeza.

De lo que no existe duda es de que el imputado abrió una cuenta bancaria a nombre de la sociedad para percibir los cobros (documento aportado por la defensa en el acto del juicio), la nº NUM011 , y que la misma sirvió no solo para tal fin sino que a través de ella se realizaron diversas disposiciones para el titular de la cuenta y para terceros, entre ellos los pagos a los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio , el más importante y que ha sido negado en juicio por ellos, la transferencia por importe de 85.895,17 euros, tras el ingreso en la cuenta bancaria del importe de la certificación final de obra de RONDA000 -91.894,76 euros (conforme lo pactado en la estipulación p) del contrato privado, cantidad que necesariamente ha de responder a los algo más de 62.000 euros fijados contractualmente, pues dicha cantidad no es objeto de reclamación por parte de la acusación particular. Como quiera que el importe recibido por Pablo Jesús (presumiblemente para eludir el embargo si era abonado a Pedro Antonio a consecuencia de la exacción contra él decretada por la TGSS) es superior en 20.000 euros a lo estipulado en el contrato, es claro que entre las partes existían pactos ocultos que no han traslucido, por voluntad de las partes, en el procedimiento.

El incumplimiento existe pero ello no comporta necesariamente una responsabilidad penal como tendremos ocasión de exponer en el Fundamento de Derecho que sigue.-

CUARTO.- Encaje legal de los hechos declarados probados. Atipicidad.- Tal y como adelantábamos al comienzo de nuestra argumentación jurídica, los Hechos Probados que se consignaron a los que se ha llegado tras la valoración del material probatorio traído a juicio no integran una tipicidad penal, ni como delito de estafa, acusado primordialmente, ni como delito de apropiación indebida.

I- Excluímos la tipicidad relativa al delito de estafa en esencia por no concurrir en el supuesto de autos el necesario elemento del engaño bastante, previo o simultáneo al contrato. Según el planteamiento de las acusaciones, a nuestro juicio muy simplista pues deja a un lado la complejidad de la relación entre las partes, el acusado hace creer a los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio que al adquirir la empresa va a hacer lo que ellos no han hecho, esto es, pagar las cuantiosas deudas de la empresa que superan, como establecidos, el activo de la sociedad. Como se muestra proclive a dicho pago, Victorio mueve la voluntad negociadora de los dueños de la empresa para vender la misma pero en realidad no tiene voluntad de cumplir con las obligaciones y lo único que realiza es el cobro de lo debido a la empresa, en su propio beneficio.

No reiteraremos lo expuesto con anterioridad pero como dijimos las pruebas practicadas han puesto de relieve que la voluntad primera para suscribir los documentos públicos y privados era la necesidad de los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio de conseguir un aplazamiento en el pago de la deuda, su fraccionamiento y, llegado el caso, interponiendo a un tercero, su elusión. Podemos admitir, como hipótesis, que los documentos reflejan una auténtica sucesión de empresa, quedándose el adquirente con la misma para que, a través de un trampeo con la administración, pudiera continuar con la actividad, el acusado de empresario y los acusadores como empleados de aquél, ante las expectativas futuras, no acreditadas, de otras obras subvencionadas por la administración. Pero para este supuesto la creencia de los titulares de la empresa sobre el pago de las deudas por el adquirente, era nulo pues, en cualquier caso, éste necesitaba no pagar para reactivar la actividad empresarial, pues no contaba con otros activos. Ni los hermanos Pedro Antonio Pablo Jesús Remigio , generadores de las deudas, excesivas en relación con el carácter de la sociedad, ni el posterior adquirente, hoy acusado, querían pagar y no lo hicieron (salvo cuando Pedro Antonio vio comprometido bienes propios). La confianza o certidumbre de que lo hiciera Victorio , al que solo conocían a través del intermediario, basada en un supuesto compromiso contractual, se considera insuficiente para producir en los vendedores error para la contratación porque aunque el acusado supiera que no cumpliría sus obligaciones, en todo o en parte, los supuestos perjudicados lo conocían, de igual modo, o al menos se lo representaban como posible, pero aun así consienten el contrato porque su finalidad es otra. De existir algún estafado o engañado, sin duda, es la administración.

Por otro lado, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido y ya hemos expuesto, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual.

Ya hemos aludido a que a través del extracto bancario, las manifestaciones de las partes y testigos se evidencia la no dejación de las funciones de gestor por parte de Pedro Antonio , de ser cierta la sucesión de la empresa sería para el futuro pero no en el momento en que se confeccionan los documentos, los cuales se elaboran ad hoc para la ejecución administrativa `puesta en marcha. Bien es cierto que su convenio pudo tener un punto de inflexión, cuando se recibe la certificación de PASAJE000 y se realiza la maniobra por parte del Victorio con la representante de dicha comunidad Sra. Celsa , dándole el acusado un destino distinto al querido por Pedro Antonio envuelto de lleno en el apremio de la Tesorería y comprometidos sus bienes.

Pero tal falta de entendimiento podrá tener sus consecuencias civiles pero no pueden generar responsabilidad penal a través del delito de estafa.- II- Con mayor claridad, si cabe, se ha de excluir la tipicidad por un supuesto delito de apropiación indebida, acusado con carácter subsidiario.

Ya expusimos en el Fundamento de Derecho segundo la teoría general sobre el citado delito y los presupuestos necesarios para la tipicidad. La existencia del delito de apropiación indebida exige la distracción de efectivo a fines no previstos por parte de quien lo ha recibido legítimamente en depósito, comisión o custodia (en términos de la legislación vigente al tiempo de los hechos, administración). En nuestro caso Victorio percibe los cobros, conforme el planteamiento de las acusaciones, por ser el titular de la empresa acreedora de los mismos, al haber adquirido sus participaciones sociales, por tanto, como propietario. Dicho título de propiedad excluye el delito de apropiación indebida ( art. 253 del C.P . o art. 252 del C.P ., al tiempo de los hechos), por cuanto apropiarse, en definitiva, es adueñarse; hacerse propietario. Presupuesto de esa conducta, en consecuencia, es no ser propietario. Quien ya es propietario -como en nuestro caso- no puede apropiarse. Podrá tener obligación de devolver o de entregar pero no podrá apropiarse de lo que ya es propio.

El incumplimiento del destino dado a lo recibido que forma parte del patrimonio del adquirente, en su caso, podrá tener sus consecuencia civiles pero nunca penales.-

QUINTO.- En materia de costas procesales.- En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se imponen a ninguna de las partes, declarándose de oficio.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Victorio de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.- Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la L.E.Crim ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-