Sentencia Penal Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 58/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00249/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 51 2 2015 0010107
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000058 /2018
Delito/falta: INSOLVENCIA PUNIBLE
Recurrente: Gustavo
Procurador/a: D/Dª JUAN GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª SANTOS IBERNON MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ildefonso
Procurador/a: D/Dª , JOSE GIMENEZ RUIZ
Abogado/a: D/Dª , RAMON RUIZ HITA
Tribunal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a
SENTE NCIA
Nº 249 /2018
En la ciudad de Murcia a 7 de junio de 2018.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal referido en el procedimiento señalado, por delito de alzamiento de bienes

contra don Gustavo , como acusado cuya representación procesal formula recurso de apelación, siendo
partes apeladas el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular, don Ildefonso .
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno rollo
RP 58/2018 en fecha 21 de marzo 2018, señalándose el día de hoy para su deliberación y votación, quedando
pendiente de resolución.
Es magistrada-ponente doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIME RO: El Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2017 , estableciendo como probados los siguientes hechos: «UNICO.- En fecha 24 de septiembre de 2009 se interpuso por Ildefonso demanda de juicio cambiario contra Gustavo , nacido el NUM000 - 1941 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, en reclamación de una deuda de 19.080,91 euros de principal, que dio lugar al juicio cambiario 605/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz, siendo notificado y requerido de pago el demandado en fecha 2 de marzo de 2011, sin que hubiera hecho efectivo el pago y sin oposición, procediéndose al archivo del procedimiento. Posteriormente, se instó ejecución de título judicial en el mismo Juzgado, autos 381/2011, siendo Gustavo requerido de pago nuevamente en fecha 15 de septiembre de 2011.

Ese mismo día, con la finalidad de eludir el pago de las cantidades debidas, el acusado procedió a transferir a su hermano, Romualdo la titularidad de la explotación de ganado con registro nº NUM002 , sin que conste que este último tuviera conocimiento de la existencia de los citados procedimientos judiciales. Con ello resultó infructuosa la ejecución judicial instada por el acreedor.».

SEGUN DO: Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: «Que debo condenar y condeno a D. Gustavo como autor responsable de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2º del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de doce meses con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, como responsabilidad civil a que indemnice a D. Ildefonso en la cantidad de 19.080,91 euros, más intereses, costas y gastos que se determinen en ejecución de sentencia por la deuda reclamada previamente en autos 381/2011 seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.» TERCE RO: Contr a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de quien ha resultado penado, al que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

CUART O: Admit ido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHO S PROBADOS ÚNICO : Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIME RO: La sentencia apelada condena al acusado, hoy apelante, como como autor responsable de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1. 2º del Código Penal con base en los hechos probados antes trascritos, justificando la misma en base a la prueba documental recopilada durante la instrucción de la causa y a la prueba personal desarrollada en el plenario referida a la declaración del acusado y a la testifical practicada en el plenario.

En este sentido explica la sentencia, tras examinar de forma minuciosa el acontecer de los hechos, en el sentido de su relato de hechos probados, que concurren todos los elementos configuradores del delito por el que condena, el previsto en el número segundo del apartado primero del artículo citado, que castiga a quien realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación con el fin de alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, con los siguientes argumentos: «

SEGUNDO. -Examinado en el caso que nos ocupa la concurrencia de estos elementos de la figura del alzamiento, nos encontramos, en primer lugar, con un crédito ya vencido, líquido y exigible. Así resulta de los testimonios de los procedimientos civiles seguidos por el querellante, juicio cambiario 605/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz y procedimiento de ejecución de títulos judiciales 381/2011 del mismo Órgano judicial. El acusado niega ahora la deuda, pese a que está judicialmente declarada y a que no la discutió entonces. Es cierto que interpuso una denuncia por supuesta estafa contra el ahora querellante pero la misma fue archivada (consta auto Audiencia Provincial de Murcia 27 de junio de 2014 confirmando dicho archivo).

Se aprecia, igualmente, la existencia del elemento dinámico, el acto de disposición patrimonial para evitar satisfacer o que sean satisfechas las deudas, bastando con que se 'dilate o dificulte' la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio, 'iniciado o de previsible iniciación'. La transmisión del acusado a su hermano Romualdo de la explotación de ganado con registro nº NUM002 , según se desprende del documento obrante al folio 166 y confirma la consejería de Agricultura de la Región de Murcia, dificultó en el precitado procedimiento judicial la traba de la misma y, sobre todo, de sus rendimientos económicos, singularmente las subvenciones de fondos europeos (f. 150).

Es, por tanto, evidente la existencia del tercer elemento, el resultado de insolvencia real o aparente, o de disminución del patrimonio del deudor. Siguiendo las referencias jurisprudenciales ya reseñadas, basta con que la insolvencia de los acusados sea aparente, sin que el acreedor haya podido obtener hasta el momento el cobro de su crédito. El mismo acusado admite que carece de bienes y que tan solo percibe una mínima pensión de jubilación, que resulta inembargable con arreglo a la LEC.» A continuación explica la sentencia el material probatorio del que obtiene el convencimiento en relación al elemento intencional del delito, según expondremos, para terminar razonando la concreta respuesta penológica que, a juicio del juzgador, merece la conducta del hoy apelante, y el juego de la circunstancia modificativa que considera concurrente, la atenuante de dilaciones indebidas, y la fijación de la responsabilidad civil a la que igualmente condena, con consideraciones sobre las que, igualmente volveremos.

SEGUN DO: Dicha resolución es recurrida por la representación de Gustavo que, en síntesis, estructura los motivos de oposición en los siguientes: 1 Error manifiesto en la apreciación de las pruebas e infracción de preceptos y principios constitucionales y legales, y jurisprudencia.

Este primer motivo de apelación lo desarrolla el apelante invocando error en la apreciación de los hechos probados: falta de acreditación de la comisión de infracción penal alguna e infracción de norma: art. 257 del código penal (inexistencia de prueba concluyente del elemento cognoscitivo exigido por el delito de insolvencia punible y falta de motivación sobre su concurrencia) y doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del mismo. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

Considera el apelante que no se ha practicado prueba de cargo suficiente contra su representado dado que: A) No valora adecuadamente el juzgador que Gustavo sufrió un accidente cerebrovascular, -un ictus-, tal y como así de hecho se hizo constar en la documental médica aportada el día 30 de marzo de 2009 con secuelas que determinaron su jubilación un mes después de suceder este hecho, en fecha de 1 de mayo de 2009, algo corroborado por los testigos que depusieron en el plenario, don Alonso y don Arcadio , al verse imposibilitado para continuar desempeñando su trabajo.

B) El juzgador considera que la existencia del delito de alzamiento de bienes se justifica porque el 15 se septiembre de 2011 se llevó a cabo la transmisión de la titularidad de la explotación ganadera, fecha en la que al parecer tuvo lugar un requerimiento de pago, lo que no es cierto dado que en ningún caso, se solicitó el embargo de la explotación ganadera en sí, tal solo, las ayudas que su representado hubiera percibido de la Consejería de Agricultura y Agua de la Región de Murcia, y nunca se le comunicó que el embargo lo era sobre la explotación.

C) Es absolutamente incierto que el mismo día 15 de septiembre de 2011 se llevase a cabo la solicitud de cambio de titularidad y que ese mismo día se autorizase por la Consejería, dado que la propia normativa vigente que regula la transmisión de las explotaciones ganaderas en la Región de Murcia, supone que dicho trámite no pueda realizarse en el acto, sino que debe seguir un proceso y cumplir una serie de condicionantes, lo que acredita que la solicitud de transmisión fue anterior al 15 de septiembre de 2011 y tenía un motivo claro, evidente y más que justificado para proceder a ese cambio de titularidad, lo cual elimina el elemento subjetivo intencional: la imposibilidad física tras su accidente de continuar con la explotación.

D) Existe una desproporción a la hora de considerar la posible existencia de un alzamiento de bienes, en atención a la mínima cuantía económica del valor de la transmisión, valorada en unos 2000 euros por unas pocas ovejas, tal y como así se contempla en la propia sentencia condenatoria.

E) El embargo de la subvención que percibía anualmente de la Consejería de Agricultura y Agua por la explotación de ganado del que era titular su representado nunca le fue notificado a éste, teniendo en cuenta, además, que Gustavo no tiene la disponibilidad de retener su abono, pues los embargos deberían haberse dirigido a la propia Consejería, al tratarse de ayudas que debían disponerse a favor del mismo por esta administración.

F) Aun en el caso hipotético de entender que hubiese podido existir un alzamiento de bines al momento de transmitir la explotación con la finalidad de que fuese otra persona la que percibiese las ayudas, ha quedado justificado documentalmente que la persona que ahora es la titular de las ovejas, no ha percibido ningún tipo de ayuda por ese concepto.

2 Infracción de los preceptos reguladores de la responsabilidad civil derivada de la infracción penal: art.

116 y 109 y ss del Código Penal y jurisprudencia de aplicación.

Combate en este apartado el apelante la condena que lleva a efecto la sentencia en el apartado correspondiente a la responsabilidad civil. Dicha condena lo es al pago de «19.080, 91 euros, esto es, el principal reclamado en la vía civil, más intereses, costas y gastos que se determinen en ejecución de sentencia.» Considera el apelante que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes ha de comprender únicamente el restablecimiento patrimonio del culpable mediante la declaración de nulidad de los negocios jurídicos realizados en fraude de acreedores que no se ha acreditado no fuera posible, y de forma subsidiaria, que en todo caso el importe de la indemnización habría de ser el valor del bien transmitido, no así el importe del total adeudado al acreedor perjudicado.

Cita en apoyo de la primera solución la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 25 de septiembre de 2001 , n.2055/2000, de 29 de diciembre , n.1662/2002, de 15 de octubre y n. 803/2012 de 24 octubre) que la avala, considerando nada impedía en el caso que nos ocupa la declaración de nulidad de dicha transmisión patrimonial dado que su actual titular, Romualdo , fue traído al proceso, intervino en el mismo, y estuvo presente finalmente en el propio acto de juicio, tal y como así se reconoce en la propia resolución, no provocando dicho efecto por tanto indefensión alguna al mismo.

En aval de la segunda, consistente en la indemnización en el valor del bien indebidamente transmitido, hace referencia a las consideraciones de la ya citada STS 1662/2002, de 15 de octubre cuando establece que: «Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios».

De ello colige el apelante que es el valor del bien que se ha sustraído es el que ha de dar la medida de la responsabilidad civil, máxime, entiende, cuando en el presente caso, el valor del ganado es mínimo en comparación con el importe total del principal supuestamente adeudado al querellante.

En este caso considera que valorado el ganado entre 2.000 y 3.000 euros, según se hace constar en la propia Sentencia, esa ha de ser la cifra de la que deberá responder.

Termina interesando de la sala la revocación de la sentencia de instancia con el dictado de un pronunciamiento absolutorio para su representado y, de forma subsidiaria, la revocación parcial de la misma a fin de que se deje sin efecto la indemnización que en ella se establece a cargo, o en su caso se reduca en los términos expuestos.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida, en base a los argumentos que examinaremos.

TERCE RO: Reexa minadas, en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones de la recurrente, se adelanta, respecto del primer motivo de impugnación , que el recurso no puede prosperar.

Para enfocar adecuadamente el primero de los motivos de apelación debemos recordar que la naturaleza del delito por el que se condena al apelante (siguiendo a la STS 25.05.2007 ), de acuerdo a una reiterada jurisprudencia ( STS 865/2005, de 24 de junio ), se trata de un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor como consecuencia de la garantía universal impuesta en el art. 1911 del C.Civil , según el cual «del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros' ( STS 29.06.09 ). Es por ello, que el delito de alzamiento de bienes, se configura como un delito de tendencia en el que basta que se lleve a cabo esa ocultación de bienes que es el resultado exigido por el tipo, ya que el perjuicio real, pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de agotamiento.

En este sentido, la STS 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión, sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.01.2003 y 5.07.2002 ).

En cuanto a la dinámica o actividad, destaca la STS de 29.06.2009 que se trata de un delito de estructura abierta que permite cualquier comportamiento del deudor encaminado a defraudar el derecho de sus acreedores.

Por ello, en la ocultación o sustracción, caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore dónde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que no disminuyen, en verdad, el patrimonio del deudor, pero impiden la ejecución del crédito, porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real ( SSTS. 667/2002 de 15 de abril y 1717/2002 de 18 de octubre ).

Basta, para su comisión, que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando, con ello, seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe, precisamente, con esa finalidad.

No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes, si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Por ello, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque, en ese caso, aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27 de noviembre , 808/2001 de 10 de octubre y 1717/2002 de 10 de octubre ).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones en cuanto a la naturaleza del delito y a las diversas dinámicas comisivas concebibles, así como lo relativo a los supuestos de atipicidad, pueden señalarse, tal y como hace el juzgador de instancia, como elementos del delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º del Código Penal , los siguientes: a) la existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) la realización cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación; y c) la concurrencia de un elemento subjetivo específico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, intención que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad .

Respecto a los elementos relativos al resultado de insolvencia e intención defraudatoria, debe insistirse en la doctrina del Tribunal Supremo expuesta ( STS 865/2005, de 24 de junio , STS núm. 1253/2002, de 5 de julio y STS de 29 de junio de 2009 ) en cuanto considera que el delito de alzamiento de bienes no consiste en un delito de insolvencia, toda vez que la insolvencia del autor, siendo significativa, no es un elemento necesario del tipo del delito, lo decisivo no es la enajenación de los bienes del patrimonio, sino la frustración (mediante la insolvencia o no) de la ejecución de las pretensiones de los acreedores ( STS de 28 de febrero de 1992 y de 19 de febrero de 1993 ), por lo que en nada beneficia al acusado sí no se ha efectuado, por el acreedor en la ejecución civil de su deuda, diligencias en busca de otros bienes de su propiedad.

Y ello es así porque no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.05.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.03 , 1540/2002 de 23.09 ).

El requisito subjetivo que supone el dolo especifico, tendencial, consistente en la intención de causar un perjuicio al acreedor representado en la expresión «en perjuicio de sus acreedores» del artículo 257.1 º y 2º del Código Penal , tiene que interpretarse no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho crediticio, sino como intención, por parte del deudor, de poner a salvo algún bien concreto, o todo su patrimonio, en su propio beneficio o en el de alguna persona muy allegada, obstaculizando la vía de apremio.



CUARTO: A la vista de los argumentos de la sentencia recurrida, y poniéndolos en relación con cuanto hemos dicho, no podemos sino concluir que todas y cada una de las consideraciones anteriores son las que ha tenido en cuenta el juzgador en su sentencia según hemos trascrito, lo que justifica que el motivo no prospere.

Y ello es así por cuanto con la censura que hace el apelante (según los motivos que hemos reflejado), basada en un supuesto error en la apreciación de la prueba, lo que pretende es que prevalezca su valoración probatoria frente a la del tribunal sentenciador lo que en el estado actual de la jurisprudencia no es bastante para obtener la pretendida revocación, y es que como reiteradamente ha dicho esta sección (por todos auto de fecha 7 de marzo de 2018, RP 51/2018 , pon. Castaño Penalva) en sede de apelación las facultades revisoras del tribunal ad quem están seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , en la lógica medida que un tribunal que no ha presenciado el juicio no puede ejercer con mínimas garantías su función fiscalizadora, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, excediéndose en su cometido si se pronunciase sobre la trascendencia de aquéllas sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los distintos sujetos que depusieron. De este modo, la audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes o, dicho de otro modo, el recurso solo será viable cuando aporte argumentos y evidencias reveladoras de un razonamiento irracional, absurdo, ilógico o contrario a las máximas de la experiencia, lo que aquí no sucede.

Las discrepancias expresadas en el primero de los motivos de apelación atienden, única y exclusivamente, a la valoración probatoria, proponiendo el apelante una distinta acorde con sus intereses.

La sentencia atiende, en sus argumentos, a la prueba indiciaria y directa practicada de la que extrae la concurrencia de todos los elementos que configuran la infracción por la que condena, con un tratamiento dado por el magistrado de instancia al material probatorio se ajusta en lo esencial al exigido jurisprudencialmente, analizando con encomiable detalle, los testimonios vertidos en el plenario en unión a la documental obrante en la causa, valoración conjunta de los medios de prueba que destruye la presunción de inocencia del acusado, de la que acertadamente se ha partido en la instancia.

De un lado , porque lo acreditado de la causa sobre la actuación del recurrente tiene perfecto encaje en la hipótesis de las acusaciones acogida en la sentencia. Tal y como recuerda la acusación particular, y tras el visionado del plenario, coincidimos con la conclusión alcanzada en la sentencia de que el traspaso de la explotación fue ficticio. Baste para ello comprobar que Gustavo se jubiló en año 2009, pero la pensión que empezó a percibir por tal concepto era compatible con la actividad que desarrollaba, una explotación bovina, lo cual hizo a su nombre, y cobrando subvenciones económicas hasta el día 15 de marzo de 2011 (los años después de su incapacidad y de percibir su pensión), el día que se le notifica el embargo.

En cuanto al nuevo titular de la explotación, su hermano Romualdo , tras visionar la cinta se comprueba la incapacidad del mismo para llevar el negocio de los dos hermanos, tratando ventas de ganado, negociando precios, ...y mucho menos para hacerse cargo de documentos, y gestionar subvenciones por sí solo.

En cuanto a lo que podía o no ser el objeto de embargo, es irrelevante, tal como hemos visto, dado que Gustavo tenía conocimiento de los procedimiento judiciales instados contra él, y que en los mismos se solicitaba el embargo de bienes de su titularidad, cualquiera que estos fuesen, no solo las posibles subvenciones que hubiera obtenido, como también es irrelevante cuando decidiera comenzar con los trámites necesarios para la transmisión de la explotación, a la vista de que las letras de cambio impagadas que originaron la deuda tenían como fecha de vencimientos los días 27.11.2007, 20.05.2008 y 15.06.2008, es decir, tres años antes de la efectiva transmisión de la misma.

Y, por otro , porque, en cambio, el intento de explicación ofrecido por el acusado, según se recoge en su recurso de apelación, en términos similares a los mantenidos en el plenario, resulta francamente inaceptable en términos de experiencia y por eso increíble, dedicándole el magistrado particular esfuerzo a explicar las razones que le llevan a restar credibilidad al testimonio exculpatorio facilitado por el acusado, en los términos que reflejamos a continuación: «Todo lo hasta ahora expuesto es suficiente para inferir racionalmente la existencia del elemento subjetivo necesario para apreciar este delito. No se trata únicamente de una 'azarosa coincidencia' entre el requerimiento de pago y la transmisión de la explotación agraria, como lo califica la Defensa, por más de que sea inhabitual en la práctica -por burdo- que los actos de despojo patrimonial se produzcan precisamente el mismo día del requerimiento judicial. En cualquier caso la deuda había sido ya reconocida judicialmente con anterioridad, abundando la coincidencia en ese ánimo doloso que, como ahora se dirá, resulta de otros elementos. El propio acusado admite que no hubo ninguna contraprestación por parte de su hermano, que el valor de las cabezas de ganado que le quedaban apenas llegaba a 2.000 o 3.000 euros. Más relevante, si cabe, es el beneficio que podría dejar dicha explotación, que en su declaración judicial como imputado cifró en unos 5.000 o 6.000 euros y, sobre todo las subvenciones que ya dejó de percibir a partir de la transmisión.

Se afirma por la Defensa que hacía ya varios años que no percibía las ayudas y no desarrollaba la explotación por problemas de salud, que ya estaba jubilado desde 1-5-2009 pero, independientemente de que el valor económico de la transmisión no se circunscribe únicamente a tales subvenciones, la documental médica aportada no llega a justificar una verdadera incapacidad física. Si ese hubiera sido el motivo último de la transmisión no parece, a los hechos evidenciados en la vista oral nos remitimos, que su hermano Romualdo estuviera en mejores condiciones de aptitud física para hacerse cargo de la misma. Por tanto, cesión gratuita y sin justificación que sólo en ese contexto de evitar la traba y ejecución de las deudas puede tener algún sentido lógico.».

Por ello reiteramos que con la censura que realiza la apelante al tratamiento de la prueba dado por el magistrado, lo que pretende es hacer valer su especial visión de lo acontecido en el plenario, sustituyendo la labor realizada desde la instancia por la propia, hay que decirlo, sin ningún éxito.

De manera que por la falta de pertinencia de las referencias críticas al tratamiento de la prueba; y porque el discurso y la conclusión del magistrado sentenciador, a tenor de los hechos probados, es la acertada, es por lo que se ha de mantener la reconstrucción histórica de lo acaecido que realiza la sentencia, lo que conlleva, sin más razonamiento, al rechazo del primer motivo de apelación, tal y como hemos adelantado.



SEXTO : Sin embargo, la respuesta debe ser distinta en relación al segundo motivo de apelación , el relativo a la fijación que la sentencia realiza de la responsabilidad civil de la que debe responder el hoy apelante.

En la instancia se justifica la misma en los siguientes términos: « La Jurisprudencia ha venido reiterando constantemente ( STS 11-6-1984 , 12-61993, 16-1-2006 ) que la responsabilidad civil derivada del alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito, es anterior, y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o de perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores y, en consecuencia, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores ejerciten las acciones que estimen oportunas para la efectividad de sus créditos. De acuerdo con lo anterior, las consecuencias civiles de la comisión del delito de alzamiento de bienes se han de traducir en la restitución de la situación patrimonial de solvencia en que se hallaba los deudores en el momento de proceder los acusados en fraude de acreedores, por aplicación de las pertinentes normas de derecho privado, llegándose incluso a la declaración de nulidad de los negocios jurídicos realizados ilícitamente por dicho deudor con reintegración a su titularidad patrimonial.

Sin embargo, en este caso, aparece un obstáculo procesal insalvable para la declaración de nulidad de la transmisión patrimonial: el adquirente, Romualdo , no es parte de la causa y una decisión de este tipo podría provocar manifiesta indefensión. Téngase en cuenta además que esa restitución sería poco práctica para el perjudicado, por las dificultades que tendría para reclamar la traba de subvenciones pretéritas que no hubieran sido interesadas previamente.

Sólo cuando, como aquí ocurre, no resulta posible la restauración del orden jurídico perturbado, la Jurisprudencia ha admitido, excepcionalmente, una reparación por vía de indemnización, que comprende el principal reclamado por el querellante en el procedimiento, 19.080,91 euros, más intereses, costas y gastos que se determinen en ejecución de sentencia».

Frente a los mismos el apelante interesa, con carácter principal, que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes comprenda únicamente el restablecimiento del patrimonio del culpable mediante la declaración de nulidad de los negocios jurídicos realizados en fraude de acreedores, que no se ha acreditado no fuera posible dada la participación en el plenario del nuevo adquirente del negocio.

De forma subsidiaria interesa que el importe de la indemnización se ciña al valor del bien transmitido, no así el importe del total adeudado al acreedor perjudicado, adelantando que el mismo debe rondar entre los 2.000€ y los 3.000€ SÉPTI MO: En este punto debemos volver a recordar lo que la jurisprudencia ha resuelto al respecto, y el Tribunal Supremo tiene declarado desde hace mucho ( STS de 4.04.1981 , 3.12.1983 , 11.06.1984 , 12.06.1993 y 15.02.1995 ) y es que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir , debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado reintegrando al patrimonio del condenado los bienes que ilícitamente hubiesen salido de él, lo que, naturalmente requiere la declaración de nulidad de los negocios jurídicos que hubiesen sido concertados como medio para vaciar de contenido el patrimonio del deudor mediando connivencia entre todos los otorgantes de las escrituras de que se trate.

Lo que ocurre es que, aun cuando la sentencia penal condenatoria ha de restituir el orden jurídico perturbado, ésta se encuentra un doble límite. El primero supone, que ni el principio constitucional de tutela judicial efectiva, ni el juego de las disposiciones es procesales que garantizan la contradicción y la defensa, ni los preceptos sustantivos sobre rescisión o anulación de contratos, permiten declaración alguna de nulidad respecto en donaciones o contratos de compraventa referidos a personas que ni aparecen como responsables criminales del alzamiento, ni fueron traídas a la causa como demandados civiles. (TS 25.05.1987). El segundo viene establecido por el amparo que concede el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (que mantiene en su adquisición al tercero de buena fe que adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro de la Propiedad aparezca con facultades para transmitirlo, una vez que se haya inscrito su derecho).

El importe al que debe ser condenado, en estos casos, el acusado es aquel en que se cifra el perjuicio irrogado, tal y como establece la sentencia que cita el apelante ( STS 1662/2002, de 15 de octubre ), según hemos transcrito.

OCTAV O: Aplic ando las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, como bien argumenta el juzgador, no se puede restituir el bien al patrimonio del apelante porque la participación del nuevo adquirente en el procedimiento fue como testigo, y no como cooperador necesario penal o deudor civil, que son las dos posiciones procesales que hubieran permitido retrotraer la explotación ganadera al patrimonio del acusado deudor.

Sin embargo la consecuencia no es la que la sentencia alcanza, el perjuicio en el presente caso no es el que se origina por desatender la deuda civil (principal, intereses, costas y gastos que se determinen en ejecución de sentencia), sino el valor del bien que ilegítimamente se ha sustraído del patrimonio del deudor: la explotación de ganado con registro nº NUM002 , pues Gustavo igualmente hubiera dejado de percibir las subvenciones en caso de haberse sido realizado el embargo sobre el negocio que pretendía el acreedor, teniendo en cuenta, además, que Gustavo dejó de percibir dichas subvenciones el mismo año de la venta, en 2011.

Lo que ocurre es que el valor de la explotación citada no ha sido fijado en el procedimiento, no siendo adecuado tener por cierto el valor que al mismo le haya otorgado el apelante, que es lo que realmente cita la sentencia de instancia, cuando habla de 2000€ o 3000€, en relación a las cabezas de ganado, más otros 5.000€ o 6.000€ en relación a los beneficios. Dichos conceptos deberán ser tenidos en cuenta, sí, pero además deberá determinarse el valor que pudieran tener el resto de muebles, maquinarias e inmuebles que hubiera en la explotación cuando fue transmitida, y todos aquellos conceptos que confieren valor a una explotación ganadera. Y debe de hacerlo un perito nombrado en la forma que determine el juzgador de instancia, que es quien debe ejecutar dicho pronunciamiento.

Por ello debemos acordar que el valor así calculado, y referido al momento de la transmisión patrimonial del mismo el 15.09.2011, en el estado en el que se encontrara la explotación es de lo que debe responder Gustavo , y debe ser fijado en ejecución de sentencia.

Concluyendo, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación parcial de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en el procedimiento señalado, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de fijar la responsabilidad civil derivada del delito de la que debe responder Gustavo en el valor total de la explotación de ganado con registro nº NUM002 que era propiedad de Gustavo , referido a fecha 15.09.2011, que se determinará en ejecución de sentencia, tal y como se razona en el fundamento jurídico último de la presente resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.