Sentencia Penal Nº 249/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 752/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

audienciaprovincial_sec3@madrid.org

Grupo de trabajo MB

37059100

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0163175

Procedimiento Abreviado 752/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4522/2013

Contra: Teodoro, Tomás,

Silvio, Primitivo

PROCURADOR: D. MANUEL INFANTE SANCHEZ

SENTENCIA Nº 249/2022

ILMOS SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D.ª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a 20 de mayo de 2022.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa registrada con el número de Rollo 752/2021 PAB e instruida con el número DPA 4522/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por Delitos Societarios, contra los acusados Teodoro, mayor de edad, nacido el día NUM000/1962, en Madrid, hijo de Alejandro y de Gabriela, con DNI.- NUM001, domiciliado en Pozuelo de Alarcón (Madrid) en la CALLE000 NUM002, NUM003, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; Tomás, mayor de edad, nacido el día NUM004/1960 en El Bosque (Cádiz), hijo de Dimas y de Reyes, con DNI.- NUM005, domiciliado en Jerez de la Frontera (Cádiz) en la CALLE001 NUM006, NUM007, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; Silvio, mayor de edad, nacido el día NUM008/1965 en Nembro-Gozón (Asturias), hijo de Luis y de Azucena, con DNI.- NUM009, domiciliado en Avilés (Asturias) en la CALLE002 NUM010, NUM011 sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; Primitivo, mayor de edad, nacido el día NUM012/1969 en Luango-Gozón (Asturias), hijo de Luis y de Azucena, con DNI.- NUM013, domiciliado en Avilés (Asturias) en la NUM014 NUM015, NUM016. sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Han sido partes, los referidos acusados así como Mónica, representada por el Procurador Sr. Caloto Carpintero y asistida por el Letrado Rafael Abad Jiménez; la mercantil Desarrollos Calatrava SL., representada por el Procurador Sr. Martín Fernández y asistido del Letrado Alfonso Sebastián Holgado Mediavilla; la mercantil Astilleros de Mallorca SA. Representado por el Procurador Sra. Pérez Urutí Iribarren y asistido por la Letrado Tania Benito Alfaro; la mercantil Ambarinvestcom SL., representado por el Procurador Sr. Ortega Fuentes y asistido por la Letrado María Carmen Castrillo Cachero; Modesto, Olegario, Pio, Aparcamientos de superficie SA. e IG Inmuebles SA. representados por el Procurador Sr. Martinez Ramírez y asistidos por el Letrado Paulino Jesús Castrillo como acusaciones particulares, así como el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Rojo como acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.-La acusación formulada por Mónica, Ambarinvestcom SL., Modesto, Olegario, Pio, Aparcamientos de superficie SA. e IG Inmuebles SA, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: en concurso real ( art.73 CP) de los delitos continuados ( ART.74 CP) de:

A / Delito continuado de Estafa o alternativamente de delito continuado de apropiación indebida, los descritos en los apartados primero a décimo primero anteriores, que culminan con el ilícito apoderamiento de 1.312.500 €. Delitos estos tipificados los arts. 74, 248, 250.6ª y 252 del Código Penal vigente en la fecha de su comisión.

B / Delito continuado de Apropiación indebida, los apoderamientos de dinero por

Importe de 632.067,29 €, descritos en el apartado décimo segundo anterior. Delito este tipificado en los arts. 74, 252, en relación al art. 250.6 del Código Penal vigente en la fecha de su comisión.

C / Del delito societario de 'administración desleal', los descritos en el apartado décimo tercero anterior, en cuanto que se consumieron los fondos por importe de 317.762,88 €.

D / Del delito societario de 'Falsedad en las cuentas de la sociedad BELLAVISTA de los ejercicios de 2006 a 2018' como delito continuado ( art. 74 CP).

Son autores de los anteriores delitos los cuatro acusados, Teodoro, Silvio, Primitivo, Tomás, quienes puestos de acuerdo todos y dirigidos por Teodoro y cooperando con este, han ejecutado los hechos constitutivos de los delitos anteriores ( art. 28 CP. vigente en el momento de los hechos).

No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, puesto que la agravante de 'abuso de confianza' se encuentra ya incorporada a los delitos de estafa ( art. 250.7 C.P.), de apropiación indebida ( 252 CP.) y de 'administración desleal' ( art. 295CP.) de los que son acusados.

Penas que deberán imponerse a los acusados:

1º.- Al acusado Teodoro, en el que reside la mayor responsabilidad al haber sido el director de la conducta desarrollada por los demás acusados, deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como delito continuado / art. 74 CP), causante de un perjuicio de 1.312.500 €, la pena privativa de libertad de 8 años, y multa de 18 meses, a razón de 100 euros por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida que ha generado el mismo importe de daños que la alternativa de estafa del apartado anterior, y referido a los hechos relatados en los apartados primero al décimo primero, tipificados en el art.252 y 250.6º del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa, esto es la pena privativa de libertad de ocho años y multa de 18 meses a razón de 100 euros al día.

c) Por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en el apartado décimo primero anterior por importe total de 632.067,29 € tipificado en el art. 250.6 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de la acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 6 años y multa de doce meses a razón de 100 euros por día.

d) Por el delito societario de administración desleal que ha generado un daño a la sociedad por importe de 317.762,88 € tipificado en el art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, la pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses y multa de 317.762,88 € equivalente al perjuicio ocasionado y correlativo al beneficio ocasionado a tercero.

e) Por el delito societario de falsedad de las cuentas de 2006 a 2018, tipificado en el art. 290 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 12 meses a razón de 100 euros por día.

2º.- Al acusado Silvio, en el que reside la responsabilidad de haber sido el Consejero Delegado de la Sociedad BELLAVISTA y, desde esta responsabilidad, haber intervenido en todos los hechos objeto de acusación con la mayor relevancia en su ejecución, después de la conducta de dirección atribuida al anterior acusado, deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como delito continuado / art. 74 CP), la pena privativa de libertad de 7 años, y multa de 14 meses, a razón de 100 euros por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en los apartados primero al décimo primero, tipificados en el art. 252 y 250.6º del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa, esto es la pena privativa de libertad de 7 años y multa de 14 meses a razón de 100 euros al día.

c) Por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en el apartado décimo segundo del art. 250.6 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de la acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 5 años y multa de 10 meses a razón de 100 euros por día.

d) Por el delito societario de administración desleal que ha generado un daño a la sociedad por importe de 317.762,88 € tipificado en el art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 317.762,88 € equivalente al perjuicio ocasionado y correlativo al beneficio ocasionado a tercero.

e) Por el delito societario de falsedad de las cuentas de 2006 a 2018, tipificado en el art. 290 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 2 años y 6 meses y multa de 12 meses a razón de 100 euros por día.

3º.- Al acusado Primitivo, en el que reside la responsabilidad de haber sido el Consejero Delegado de la Sociedad BELLAVISTA y, desde esta responsabilidad, haber intervenido en todos los hechos objeto de acusación, aunque con menor relevancia que los anteriores en su ejecución, al haberse concertado con ellos para llevarlos a efectos y seguir las instrucciones impartidas por los dos anteriores, deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como delito continuado / art. 74 CP), la pena privativa de libertad de 5 años, y multa de 12 meses, a razón de 50 euros por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en los apartados primero al décimo primero, tipificados en el art.252 y 250.6º del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa, esto es, la pena privativa de libertad de 5 años y multa de 12 meses a razón de 50 euros al día.

c) Por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en el apartado décimo segundo del art. 250.6 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de la acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 10 meses a razón de 50 euros por día.

d) Por el delito societario de administración desleal que ha generado un daño a la sociedad por importe de 317.762,88 € tipificado en el art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, la pena privativa de libertad de 2 años y multa de 317.762,88 € equivalente al beneficio ocasionado a tercero.

e) Por el delito societario de falsedad de las cuentas de 2006 a 2018, tipificado en el art. 290 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses y multa de 6 meses a razón de 50 euros por día.

4º.- Al acusado Tomás, en el que reside la responsabilidad de haber sido el Consejero Secretario de la Sociedad BELLAVISTA y, desde esta responsabilidad, haber intervenido en todos los hechos objeto de acusación, aunque con menor relevancia que los anteriores en su ejecución, al haberse concertado con ellos para llevarlos a efectos y seguir las instrucciones impartidas por los dos primeros, deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como delito continuado / art. 74 CP), la pena privativa de libertad de 3 años, y multa de 6 meses, a razón de 50 euros por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en los apartados primero al décimo primero, tipificados en el art.252 y 250.6º del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa, esto es la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 6 meses a razón de 50 euros al día.

c) Por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en el apartado décimo segundo del art. 250.6 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de la acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 2 años y multa de 6 meses a razón de 50 euros por día.

d) Por el delito societario de administración desleal que ha generado un daño a la sociedad por importe de 317.762,88 € tipificado en el art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 317.762,88 € equivalente al perjuicio generado y al beneficio ocasionado a tercero.

e) Por el delito societario de falsedad de las cuentas de 2006 a 2018, tipificado en el art. 290 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses y multa de 6 meses a razón de 50 euros por día.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

1. Los acusados, Teodoro, Silvio, Primitivo, Tomás, responderán en los términos establecidos en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal de la reparación del daño causado a mi representada AMBARIVESTCON SL., por razón del capital invertido en la sociedad 'BELLAVISTA DESARROLLOS URBANISTICOS, SL.', que ascendió a 50.000 €, en la suscripción de 500 participaciones societarias en su capital, de 100 € de nominal cada una y en total de 50.000 €. Y otros 125.000 € en calidad de préstamo a la citada sociedad esto es, los acusados deberán restituir solidariamente a mi representada el total de 175.000 € invertidos en la sociedad BELLAVISTA, de los que se apropiaron en su totalidad a través de los delitos de los que son acusados, resultando insolvente la sociedad, y solidariamente indemnizarán de esta cantidad de 175.000 €, de la compensación correspondiente a su pérdida de valor adquisitivo, que es un daño emergente y de sus intereses legales, que se corresponden con los frutos no percibidos, calculados desde el 31 de diciembre de 2006 hasta la fecha de su efectiva reparación y pago, con fundamento en el art. 110.1º, 2º y 3º del Código Penal.

2.- La misma responsabilidad patrimonial será declarada con carácter subsidiario de

las sociedades 'BELLAVISTA DESARROLLOS URBANISTICOS, SL' y 'PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES TRIANGULUM NORTE SL.', conforme a lo dispuesto en el art. 119.4º del Código Penal por los delitos cometidos por sus representantes o gestores, calidad que concurre en los cuatro acusados, todos ellos miembros del Consejo de Administración de la primera de estas sociedades y también Administradores o gestores de la segunda.

SEGUNDO.-La acusación formulada por DESARROLLOS CALATRAVA SL. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en el mismo sentido de las anteriores acusaciones, si bien interesó la imposición de las penas de

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las penas que deberán imponerse a los acusados:

1º Al acusado Teodoro deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa, la pena privativa de libertad de 7 años y multa de 18 meses, a razón de 100 € por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida, de la cantidad de 1.312.500 €, la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa.

c) Por el delito de apropiación indebida de la cantidad de 632.067,29 €, la pena privativa de libertad de 6 años y muta de 12 meses a razón de 100 € por día.

d) Por el delito de administración desleal, la pena privativa de libertad de 4 años y multa de 12 meses a razón de 100 € por día.

e) Por el delito societario de falsedad en las cuentas de 2006 al 2018, la pena privativa de libertad de 3 años; y multa de 12 meses a razón de 100 euros por día.

2º Al acusado Silvio deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa, la pena privativa de libertad de 5 años y multa de 14 meses, a razón de 100 € por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida, la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa.

c) Por el delito de apropiación indebida la pena privativa de libertad de 5 años y muta de 10 meses a razón de 100 € por día.

d) Por el delito de administración desleal, la pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses y multa de 12 meses a razón de 100 € por día.

e) Por el delito societario de falsedad en las cuentas de 2006 al 2018, la pena privativa de libertad de 2 años y 6 meses y multa de 9 meses a razón de 100 euros por día.

3º Al acusado Primitivo deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa, la pena privativa de libertad de 5 años y multa de 12 meses, a razón de 50 € por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida, la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa.

c) Por el delito de apropiación indebida la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 10 meses a razón de 50 € por día.

d) Por el delito de administración desleal, la pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses y multa de 12 meses a razón de 100 € por día.

e) Por el delito societario de falsedad en las cuentas de 2006 al 2018, la pena privativa de libertad de 1 años y 6 meses y multa de 6 meses a razón de 50 euros por día.

4º Al acusado Tomás deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa, la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 6 meses, a razón de 50 € por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida, la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa.

c) Por el delito de apropiación indebida la pena privativa de libertad de 2 años y multa de 6 meses a razón de 50 € por día.

d) Por el delito de administración desleal, la pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses y multa de 12 meses a razón de 100 € por día.

e) Por el delito societario de falsedad en las cuentas de 2006 al 2018, la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses y multa de 6 meses a razón de 50 euros por día.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los acusados deberán ser condenados asimismo de forma solidaria a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios ocasionados la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS (262.500 €), derivado de las aportaciones al capital social (75.000€) y al préstamo (187.500 €) realizado a la mercantil BELLAVISTA.

Dichas cantidades devengarán los correspondientes intereses legales desde el 18 de mayo de 2006, de fecha de la constitución de la Sociedad y desembolso de las cantidades, hasta la fecha de su efectiva reparación y pago.

COSTAS. Asimismo, loa acusados deberán abonar las costas del juicio incluidas las de la acusación particular ( artículos 123 y 124 del Código Penal).

TERCERO.-La acusación formulada por ASTILLEROS DE MALLORCA SA. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en los mismos términos de las anteriores acusaciones, si bien interesó la imposición de las penas.

Penas que deberán imponerse a los acusados:

1º.- Al acusado Teodoro, en el que reside la mayor responsabilidad al haber sido el director de la conducta desarrollada por los demás acusados, deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como delito continuado / art. 74 CP), causante de un perjuicio de 1.312.500 €, la pena privativa de libertad de 8 años, y multa de 18 meses, a razón de 100 euros por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida que ha generado el mismo importe de daños que la alternativa de estafa del apartado anterior, y referido a los hechos relatados en los apartados primero al décimo primero, tipificados en el art.252 y 250.6º del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa, esto es la pena privativa de libertad de ocho años y multa de 18 meses a razón de 100 euros al día.

c) Por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en el apartado décimo primero anterior por importe total de 632.067,29 € tipificado en el art. 250.6 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de la acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 6 años y multa de doce meses a razón de 100 euros por día.

d) Por el delito societario de administración desleal que ha generado un daño a la sociedad por importe de 317.762,88 € tipificado en el art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, la pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses y multa de 317.762,88 € equivalente al perjuicio ocasionado y correlativo al beneficio ocasionado a tercero.

e) Por el delito societario de falsedad de las cuentas de 2006 a 2018, tipificado en el art. 290 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 12 meses a razón de 100 euros por día.

2º.- Al acusado Silvio, en el que reside la responsabilidad de haber sido el Consejero Delegado de la Sociedad BELLAVISTA y, desde esta responsabilidad, haber intervenido en todos los hechos objeto de acusación con la mayor relevancia en su ejecución, después de la conducta de dirección atribuida al anterior acusado, deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como delito continuado / art. 74 CP), la pena privativa de libertad de 7 años, y multa de 14 meses, a razón de 100 euros por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en los apartados primero al décimo primero, tipificados en el art.252 y 250.6º del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa, esto es la pena privativa de libertad de 7 años y multa de 14 meses a razón de 100 euros al día.

c) Por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en el apartado décimo segundo del art. 250.6 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de la acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 5 años y multa de 10 meses a razón de 100 euros por día.

d) Por el delito societario de administración desleal que ha generado un daño a la sociedad por importe de 317.762,88 € tipificado en el art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 317.762,88 € equivalente al perjuicio ocasionado y correlativo al beneficio ocasionado a tercero.

e) Por el delito societario de falsedad de las cuentas de 2006 a 2018, tipificado en el art. 290 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 2 años y 6 meses y multa de 12 meses a razón de 100 euros por día.

3º.- Al acusado Primitivo, en el que reside la responsabilidad de haber sido el Consejero Delegado de la Sociedad BELLAVISTA y, desde esta responsabilidad, haber intervenido en todos los hechos objeto de acusación, aunque con menor relevancia que los anteriores en su ejecución, al haberse concertado con ellos para llevarlos a efectos y seguir las instrucciones impartidas por los dos anteriores, deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como delito continuado / art. 74 CP), la pena privativa de libertad de 5 años, y multa de 12 meses, a razón de 50 euros por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en los apartados primero al décimo primero, tipificados en el art.252 y 250.6º del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa, esto es, la pena privativa de libertad de 5 años y multa de 12 meses a razón de 50 euros al día.

c) Por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en el apartado décimo segundo del art. 250.6 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de la acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 10 meses a razón de 50 euros por día.

d) Por el delito societario de administración desleal que ha generado un daño a la sociedad por importe de 317.762,88 € tipificado en el art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, la pena privativa de libertad de 2 años y multa de 317.762,88 € equivalente al beneficio ocasionado a tercero.

e) Por el delito societario de falsedad de las cuentas de 2006 a 2018, tipificado en el art. 290 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses y multa de 6 meses a razón de 50 euros por día.

4º.- Al acusado Tomás, en el que reside la responsabilidad de haber sido el Consejero Secretario de la Sociedad BELLAVISTA y, desde esta responsabilidad, haber intervenido en todos los hechos objeto de acusación, aunque con menor relevancia que los anteriores en su ejecución, al haberse concertado con ellos para llevarlos a efectos y seguir las instrucciones impartidas por los dos primeros, deberá imponérsele las siguientes penas:

a) Por el delito de estafa de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, como delito continuado / art. 74 CP), la pena privativa de libertad de 3 años, y multa de 6 meses, a razón de 50 euros por día.

b) Alternativamente al delito de estafa, por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en los apartados primero al décimo primero, tipificados en el art.252 y 250.6º del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la misma pena que la solicitada para el delito alternativo de estafa, esto es la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 6 meses a razón de 50 euros al día.

c) Por el delito de apropiación indebida referido a los hechos relatados en el apartado décimo segundo del art. 250.6 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de la acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 2 años y multa de 6 meses a razón de 50 euros por día.

d) Por el delito societario de administración desleal que ha generado un daño a la sociedad por importe de 317.762,88 € tipificado en el art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, la pena privativa de libertad de 3 años y multa de 317.762,88 € equivalente al perjuicio generado y al beneficio ocasionado a tercero.

e) Por el delito societario de falsedad de las cuentas de 2006 a 2018, tipificado en el art. 290 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos objeto de acusación, con carácter de delito continuado del art. 74 del CP., la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses y multa de 6 meses a razón de 50 euros por día.

RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los acusados, Teodoro, Silvio, Primitivo, Tomás, responderán en los términos establecidos en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal de la reparación del daño causado a mi representada ASTILLEROS DE MALLORCA SA., por razón del capital invertido en la sociedad 'BELLAVISTA DESARROLLOS URBANISTICOS, SL.', y préstamo complementario. La inversión en capital social se realizó mediante la suscripción de 750 participaciones sociales números 751 al 1.250, ambos inclusive y 2001 al 2250, ambos inclusive, de 100 € de nominal, desembolsando 75.000 € y un préstamo complementario de 187.500 €, que suma en total 262.500 €.

En consecuencia, los acusados deberán restituir solidariamente a mi representada ASTILLEROS DE MALLORCA SA., el total de 262.500 € invertidos en la sociedad BELLAVISTA, de los que se apropiaron en su totalidad a través de los delitos de los que son acusados, resultando insolvente la sociedad BELLAVISTA. Y solidariamente indemnizarán:

a) de esta cantidad de 262.500 euros,

b) de su pérdida de valor adquisitivo,

c) y de sus intereses legales calculados desde el 31 de diciembre de 2006 hasta la fecha de su efectiva reparación y pago.

Todo ello, con fundamento en el art. 110.1º, 2º y 3º del Código Penal.

La misma responsabilidad patrimonial será declarada con carácter subsidiario de las sociedades 'BELLAVISTA DESARROLLOS URBANISTICOS SL' y 'PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES TRIANGULUN NORTE SL.' conforme a lo dispuesto en el art. 119.4º del Código Penal por los delitos cometidos por sus representantes o gestores, calidad que concurre en los cuatro acusados, todos ellos miembros del Consejo de Administración de la primera de estas sociedades y también Administradores o gestores de la segunda.

COSTAS

Deberán ser impuestas a los acusados, Teodoro, Silvio, Primitivo, Tomás, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de solo un delito de Estafa y de Apropiación indebida de los arts. 74, 248, 250.1-5º del Código Penal de la que responden en concepto de autores los acusados, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponerles las siguientes penas:

Teodoro, la pena de prisión de seis años y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Silvio, la pena de prisión de seis años y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Primitivo, la pena de prisión de cuatro años y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Tomás, la pena de prisión de cuatro años y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

En cuanto a la responsabilidad civil nos adherimos a lo pedido por las acusaciones particulares añadiendo que debe tenerse a la sociedad TRIANGULUM NORTE SL. como partícipe a título lucrativo.

QUINTO.-Las defensas de los acusados Teodoro, Silvio, Primitivo, Tomás, en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de los Acusados y subsidiariamente caso de considerar los hechos constitutivos de infracción penal, sea aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Hechos

PRIMERO.-La mercantil TRIANGULUM NORTE SL, había comenzado a promover un desarrollos urbanístico consistente en un campo de golf en Soto del Barco (Asturias), con viviendas unifamiliares residenciales, servicios e instalaciones hosteleras, a desarrollar sobre terrenos calificados de suelo no urbanizable de protección de costas y suelo rustico o agrario respecto de los cuales había que conseguir una recalificación a través de un convenio urbanístico y de la modificación del PGOU.

Para ello acordó y celebró contratos de 'opción de compra' con varios propietarios en el año 2005, entregando un 7% del valor de compra de aquellos terrenos que iban a ser objeto de la promoción 'RANON GOLF', lo que supuso poco más de 80.000 €uros.

De la citada sociedad eran socios los acusados Teodoro, Primitivo y Silvio, siendo los dos primeros administradores solidarios de dicha mercantil.

SEGUNDO.-En fecha 18 de Mayo de 2006, se constituyó en Escritura Pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Manuel Hurlé Gonzalez, la Sociedad mercantil BELLAVISTA DESARROLLOS URBANÍSTICOS SL. (en adelante BELLAVISTA), con domicilio en Madrid, C/ Emilio Muñoz nº 7, 4º B.

El capital social de la referida mercantil se fijó en la cantidad de 950.000 €uros que fue distribuido en 9.500 participaciones sociales numeradas correlativamente del 1 al 9.500, con un valor nominal de cien euros (100 €), cada una de ellas. La Sociedad BELLAVISTA fue constituida por los siguientes socios fundadores:

1.- Aparcamientos de Superficie SA., representada en este acto por Dña. Mónica, que suscribió un total de 750 participaciones sociales por importe de 75.000 €.

2.- Astilleros de Mallorca SL., representada por D. Octavio, que suscribió un total de 500 participaciones sociales por importe de 50.000 €.

3.- Moliner Gallegos SL., representada por D. Porfirio, que suscribió un total de 500 participaciones por un importe de 50.000 €.

4.- La Perla Desarrollos Urbanos SL., representada por D. Rodolfo que suscribió un total de 1000 participaciones sociales por un importe de 100.000 €.

5.- Inversiones Hac 2005 SL., representada por D. Tomás que suscribió un total de 500 participaciones por un importe de 50.000 €.

6.- Compañía de Proyectos de Medina SL., representada por D. Simón que suscribió un total de 1000 participaciones sociales por un importe de 100.000 €.

7.- Sotolargo 2004 SL., representada por D. Teodoro que suscribió un total de 500 participaciones por un importe de 50.000 €.

8.- Amc Development Systems SL., representada por D. Teodoro y D. Primitivo que suscribieron un total de 3.750 participaciones sociales por un importe de 375.000 €.

9.- Proyectos y Construcciones Triangulum Norte SL., representada por D. Teodoro y D. Primitivo que suscribieron un total de 1.000 participaciones sociales por un importe de 100.000 €.

Posteriormente La Perla Desarrollos Urbanos SL., representada por D. Rodolfo vendió sus acciones que fueron adquiridas por Desarrollos Calatrava.

Además se aportó en concepto de préstamo otro millón de euros entre todos los socios, salvo los acusados Teodoro y Primitivo (en representación de las respectivas sociedades).

Se estableció que la Sociedad fuera administrada por un Consejo de Administración, en el que el acusado D. Teodoro se reservó el cargo de Presidente; el también acusado D. Tomás el de Secretario; el acusado D. Silvio el de Consejero Delegado; el otro acusado D. Primitivo el de vocal, al igual que Dª. Mónica, D. Porfirio, D. Rodolfo y D Simón.

La sociedad Proyectos y Construcciones Triangulum Norte SL., (en adelante, Triangulum o Triangulum Norte) fue socia fundadora de Bellavista SL., y era administrada mancomunadamente por los acusados Teodoro y Tomás. Esta sociedad, Triangulum, fue constituida el 11 de septiembre de 2000 por varios de los socios o integrantes de Bellavista, pues junto a los indicados Teodoro y Tomás, también figura como socio, Silvio.

El mismo día en que se otorgó ante Notario, la Escritura de Constitución de la Sociedad Bellavista, el 18 de mayo de 2006, y una vez que las cantidades aportadas por los socios se encontraban a su disposición, el Consejero Delegado, el acusado Silvio procedió a realizar una transferencia por importe de UN MILLON TRESCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS EUROS 1.312.500 €) a una cuenta bancaria de la que era titular la mercantil TRIANGULUM NORTE, que era participada por tres de los acusados.

Dicha transferencia fue autorizada por la Junta General que celebro la mercantil BELLAVISTA SL., el mismo día de su constitución y en la Notaría donde había sido firmada la escritura el día 18-05-2006, recogiendo dicho acuerdo un documento de dos hojas que firmaron todos los socios constituyentes, obedeciendo dicho pago a los trabajos realizados para el desarrollo del proyecto, según recoge dicha Acta.

TERCERO.-La mercantil BELLAVISTA, a lo largo de 2006, 2009 y 2013 celebró otros muchos contratos de 'opción de compra' con los propietarios de los terrenos, contratos que se convirtieron en contratos de 'venta con pago aplazado' y respecto de los que las partes firmaron adendas prorrogando el plazo de vigencia de los mismos hasta el pago completo del precio una vez que se hubiere producido la recalificación de los terrenos, desembolsando así BELLAVISTA por este concepto las cantidades de 317.760, 88 €uros. La finalidad de los mismos era fidelizar a los propietarios en orden a conseguir el 60 % del suelo objeto del proyecto urbanístico, proporción que exigen las propias leyes administrativas. Según dichos contratos, de los que solo obran fotocopias el precio total de la compra del suelo es superior a los siete millones de euros.

Tras permanecer el proyecto paralizado varios años, y dado que se habían mantenido conversaciones con el Alcalde y la Corporación Local de Soto del Barco, interesados en la realización del proyecto, con fecha 21-05-2010, el pleno de la Corporación Local de dicho municipio autorizaba la tramitación de la propuesta de Convenio Urbanístico de planeamiento a suscribir entre la mercantil BELLAVISTA y este Ayuntamiento.

Dicho Convenio fue publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias en fecha 21-02-2011.

CUARTO.-En la contabilidad de la mercantil BELLAVISTA correspondiente al ejercicio 2008 ya aparecía activado en sus cuentas , bajo el epígrafe INMOVILIZADO MATERIAL, 'terrenos y bienes naturales' por valor de 1.712.458,06 €uros, de los cuales solo habían sido abonados 317.762, 88 €uros, sin que constara en el PASIVO, la cantidad pendiente de abonar por la adquisición de dichos terrenos.

Igualmente en el epígrafe EXISTENCIAS aparece la cantidad de 440.778, 53 €uros, cantidad que debería corresponderse con 'obras realizadas'.

Ningún libro contable ni soportes contables han sido aportados por el Presidente del Consejo de Administración, por el Consejero Delegado ni por el Secretario de dicha mercantil.

Los asientos contables referidos han sido reflejados en las cuentas de la sociedad en los ejercicios 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, siendo aprobadas en los años 2009, 2010 y 2011, los tres primeros por mayoría de los socios sin que se haya producido impugnación de las cuentas.

Los del ejercicio 2011, no fueron aprobadas en el año 2012, no obstante lo cual el Secretario del Consejo, el acusado Tomás emitió una certificación en fecha 31.03.2012, firmada también por el Presidente del Consejo, el acusado Teodoro, haciendo constar que en dicha fecha se había celebrado Junta General con carácter Universal y donde habían sido aprobadas por unanimidad las cuentas anuales del ejercicio 2011 cerrado a 31-12-2011, siendo así que no se celebró la Junta ni se aprobaron las cuentas.

QUINTO.-Además, desde la cuenta de la mercantil BELLAVISTA se han hecho los siguientes reintegros, transferencias y otras operaciones de ámbito bancario, por importe de 632.067, 29 €, sin ningún tipo de justificación y conforme al siguiente desglose de la cuenta NUM017:

1.- 01/06/2006 6.067,14 €

2.- 14/06/2006 (reintegro en efectivo) 50.000,00 €

3.- 26/07/2006 /cheque nº NUM018) 16.556,68 €

4.- 28/07/2006 12.716,00 €

5.- 03/08/2006 (cheque nº NUM019) 16.556,68 €

6.- 04/09/2006 (cheque nº NUM020) 16.556,68 €

7.- 02/10/2006 (cheque nº NUM021) 16.556,68 €

8.- 31/10/2006 (cheque nº NUM022) 16.556,68 €

9.- 09/12/2006 (cheque nº NUM023) 16.556,68 €

10.-04/01/2007 (cheque nº NUM024) 16.556,68 €

11.- 31/01/2007 (cheque nº NUM025) 16.556,68 €

12.- 27/02/2007 (cheque nº NUM026) 16.556,68 €

13.- 20/03/2007 18.444,00 €

14.- 12/04/2007 (cheque nº NUM027) 16.556,68 €

15.- 10/05/2007 (cheque nº NUM028) 16.556,68 €

16.- 15/06/2007 11.890,00 €

17.- 08/08/2007 10.393,60 €

18.- 01/07/2008 9.860,00 €

19.- 10/07/2008 250.000,00 €

20.- 15/08/2008 (cheque) 15.500,00 €

21.- 15/09/2008 20.000,00 €

22.- 03/07/2009 (reintegro oficina 1246) 6.000,00 €

23.- 31/07/2009 (transferencia Triangulum) 15.001,32 €

24.- 07/09/2009 (transferencia Triangulum) 9.324,65 €

25.- 15/01/2010 (reintegro) 600,00 €

26.- 27/01/2010 (transferencia Triangulum) 1.010,00 €

27.- 14/04/2010 (reintegro) 2.500,00 €

28.- 20/04/2010 (Triangulum) 900,00 €

29.- 20/04/2010 (reintegro) 3.500,00 €

30.- 17/05/2010 (Tr. Teodoro) 256,00 €

31.- 2011 / 7 recibos domiciliados a cargo de QUINTA LA CANDELA SL

( Teodoro) 3.789,04 €

32.- 2011 / 3 reintegros oficina 1246 2.030,20 €

TOTAL 632.067,29 €

De esos cheques, once de ellos fueron abonados a la mercantil 'Urbanización y Desarrollos Obras SL.', de la que son socios al 50% los acusados Primitivo y Silvio así como administrador el primero de ellos y otras cantidades transferidas a TRIANGULUM NORTE SL., así como disposiciones en efectivo. No se han aportado por los acusados soportes documentales que justifiquen el pago de dichas cantidades que ascienden a 632.067, 29 €uros.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos comenzar, para llegar a una resolución ajustada a Derecho por fijar el tiempo y circunstancias, en las que se llevan a cabo los hechos objeto de acusación y por tanto de enjuiciamiento, realizados por los acusadores y calificados como delitos de Estafa, Apropiación Indebida, Falsedad contable y Administración Desleal.

Vistos desde la lejanía y el transcurso de 16 años desde la constitución de la mercantil Bellavista Desarrollos Inmobiliarios y de 9 años desde la interposición de la primera de las querellas, La Sala debe considerar que la realización y construcción de un proyecto urbanístico consistente en un Campo de Golf y de un residencial de viviendas e instalaciones hoteleras en la localidad de Soto del Barco (Principado de Asturias), con una extensión de 1.318.308,49 m2 sobre suelo no urbanizable de protección de costas y suelo no urbanizable de interés agrario o forestal, no fue un plan preconcebido para consumar un delito de Estafa tras conseguir engañar al grupo de inversores (hoy querellantes) y conseguir que efectuasen a favor de los acusados una gran cantidad de dinero con un perjuicio económico importante, tal como más tarde desarrollaremos

En aquella época y hasta 2011, en pleno boom inmobiliario 'casi todo' se podía lograr en cuanto a recalificación de terrenos. Ejemplo de ello y en la presente causa es el Expediente de Propuesta de Convenio Urbanístico con Bellavista Desarrollos Urbanísticos SL. y el acuerdo al que llega el Ayuntamiento de Soto del Barco en el pleno de fecha 21-05-2010, cuya Acta se redacta el 25-05-2010 (folios 2760 a 2771), proponiendo un cambio de clasificación de aquel terreno como 'suelo urbanizable no turístico', a través del PGOU. La aprobación inicial de convenio urbanístico se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias con fecha 24-2-2011 (folios 2772-2778).

En segundo lugar debemos atender a la fecha de comisión de los delitos objetos de acusación y a la legislación vigente en dicho momento por cuanto el delito societario de 'Administración Desleal' y el delito societario de 'Falsedad en cuentas', estaban castigados al igual que a día de hoy, con penas de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses en el art. 290 del C. Penal. y las penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses en el art. 392 del C. Penal.

El art. 295 del Código Penal vigente en dicha fecha desapareció en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

Hasta la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y que entró en vigor en fecha 23 de diciembre de 2010, los delitos menos graves, esto es, castigados con penas de tres meses hasta tres años de prisión, (penas menos graves conforme a lo establecido en el art. 33-3 del Código Penal) prescribían por el transcurso del plazo de tres años ( art. 131-1, párrafo 5º del Código Penal).

Es decir las conductas cuya comisión se les imputa a los acusados por delitos societarios llevados a cabo entre 2006 y noviembre de 2010 se encuentran prescritos dado que la querella fue admitida a trámite por auto de fecha 31 de octubre de 2013.

Por último debemos hacer una breve referencia al denominado 'principio acusatorio' en cuanto va a condicionar el análisis y resolución de los hechos y delitos objeto de enjuiciamiento.

Al respecto debemos citar las STS 977/2012, de 30 de octubre y STS 1644/2020 de 21 de mayo:

'El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Este presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 Ley de Enjuiciamiento Criminal puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y singularmente, del derecho de defensa. La STS 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: '...... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'.A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido, excederse de los términos del debate tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'.

SEGUNDO.-Los hechos declarados, probados y contenidos en los apartados primero y segundo de los referidos, no son constitutivos de los delitos de Estafa o alternativamente de Apropiación indebida, cuya comisión se les imputa a los acusados. Dicha acusación parte de que los querellados y perjudicados, asistentes en la Notaría para la firma de la escritura pública de constitución de la sociedad Bellavista Desarrollos Urbanísticos SL. el día 18 de mayo de 2006, manifiestan desconocer el Acta de la Junta General que se celebró a continuación de la firma de aquella escritura en la Notaría pero sin la presencia del Notario. Según dicho documento, dicha Junta acordó transferir a la mercantil Triangulum Norte la cantidad de 1.312.000,00 €uros operación efectuada por el acusado y Consejero Delegado Silvio. Obra a los folios 1245 y 1246 de las actuaciones, el documento original que dio lugar al traspaso de la citada cantidad a favor de aquella mercantil. Allí se hace constar que comparecen la totalidad de los socios (ocho firmas en cada una de las dos hojas del documento, reconocidas por las personas que las plasmaron, aunque dicen no recordar ni saben nada de la junta) y en la que se reitera la autorización del pago a la empresa Proyectos y Construcciones Triangulum Norte SL. la cantidad de 1.312.000,00 €uros IVA incluido por los trabajos realizados hasta la fecha para el desarrollo de dicho proyecto.

El vicio del consentimiento prestado por los querellantes, todos ellos avezados empresarios, con larga trayectoria en el mundo de los negocios, actuando casi todos en representación de mercantiles no puede darse por acreditado sin más y en base tan solo a sus manifestaciones y al perjuicio que dicho acuerdo les haya podido ocasionar.

La 'incertidumbre' es el motor de las inversiones, lo que evidentemente conlleva un riesgo empresarial que entendemos aceptaron los ahora acusadores.

Respecto del proyecto 'Asturias', declaró uno de los socios constituyentes de la mercantil Bellavista SL., Rodolfo, quien a los seis meses vendió sus acciones. Le propusieron entrar en el negocio y manifestó que había 'terrenos apalabrados', tiene sociedades en común con el acusado Teodoro y sabía que había opciones de compra sobre el terreno para el desarrollo del proyecto.

También declaró Donato, representante legal de Ámbar Investcom SL., entrando en la sociedad en junio de 2006 por una ampliación de capital, manifestó que era un proyecto 'ambicioso' e 'interesante', aunque ahora lo calificó de 'puro engaño' y de 'estafa'. Formó parte del Consejo de Administración. También declaró el representante legal de Astilleros de Mallorca SA., mercantil que entró a formar parte de la sociedad Bellavista tras contactar Olegario con el Presidente del Consejo de Astilleros, el ya fallecido Octavio. Relató que el proyecto tenía distintas fases, una primera dirigida a la compra de terrenos y la aprobación por el Ayuntamiento del Convenio Urbanístico y una segunda consistente en el desarrollo urbanístico. Las cuentas y balances de explotación llevaba a pensar que el proyecto seguía, aunque estaba supeditado a la aprobación del Convenio Urbanístico y posterior modificación del PGOU.

Olegario no compareció al acto del juicio por su estado de salud, quien prestó declaración en la instrucción de la causa (folios 1247-1250). Allí relató que se entrevistó con el Alcalde de Soto del Barco y le dijo la posibilidad del desarrollo de la zona, que había que hacer un Convenio y un Plan General e incluso le habló de que el empresario Obdulio, empresario mejicano podría ser un comprador. Este dato nos lleva a preguntarnos si también la Corporación Local y el Alcalde del citado Ayuntamiento han cooperado en la presente Estafa objeto de acusación.

Todos los perjudicados declarantes reconocen sus firmas, pero niegan haber prestado el consentimiento a los acuerdos allí adoptados en el Acta de Junta General de 18 de mayo de 2006 (folios 145-146).

Como hemos empezado a decir en este fundamento de derecho, no queda acreditada la concurrencia de los elementos que configuran el delito de Estafa y/o Apropiación Indebida por los que acusan los querellantes respecto de la cantidad de 1.312.500,00 €uros transferidos a la empresa Proyectos y Construcciones Triangulum Norte, SL., mediante cheque (folio 1571)

TERCERO.-Procede establecer cuáles son los hechos que deben ser enjuiciados y calificados por las acusaciones como constitutivos de delito societario de administración desleal. Pues bien, según la acusación ejercida por Mónica, son los consistentes en haber empleado 317.762,88 €uros para pago de anticipos de precio o precio de oferta de compra de contratos de compraventa con reserva de dominio y sometidos a condición suspensiva de transmisión del dominio. En el mismo sentido las acusaciones formuladas por 'Aparcamientos de Superficie SA.'; 'IG Inmuebles SA.'; 'Ambarinvestcom SL'; 'Desarrollos Calatrava SL.' y 'Astilleros de Mallorca SA.', quienes incluyen las ordenes firmadas con particulares desde mayo de 2009 a diciembre de 2015 (289.237,70 €uros más 28.525,18 €uros).

Las acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Administración Desleal previsto y penado en el art.295 en la fecha de comisión de los hechos (hoy derogado).

Los hechos probados del apartado tercero no son constitutivos de delito societario.

De la lectura de las actuaciones y de la prueba practicada respecto de este delito, en concreto prueba documental obrante en los Tomos V y VI, consistente en los contratos celebrados a lo largo de los años 2005, 2006, 2009 y 2013 con los propietarios de los terrenos que iban a ser objeto de la Promoción de un campo de golf y zona residencial, no podemos concluir que el pago del importe ya referido y dirigido a fidelizar a los propietarios de los terrenos a favor de la mercantil Bellavista, constituyan un delito de Administración Desleal, celebrados todos en orden a conseguir la compraventa de terrenos que constituyan al menos el 60% de la totalidad del proyecto urbanístico, condición indispensable.

Obra a los folios 2521 y siguientes los contratos celebrados por el representante legal de Triangulum Norte SL, y a partir de los folios 2780 y siguientes los ya celebrados por el representante legal de la mercantil Bellavista, todos ellos de opción de compra y mediante los cuales los compradores firman el haber recibido unas cantidades que ascienden a 317.762, 88 €uros. Además constan firmados por compradores y vendedores adendas a dichos contratos así como su conversión en contratos de compraventa con precio aplazado, los que fueron firmados como contratos de opción de compra, asignándolos un valor total de más de siete millones de euros (tomo V). Alguno de ellos duplicado (folios 3011 y 3018) y con precio distinto (4089,10 el primero y 4891 el segundo). Ninguno de dichos contratos ha sido aportados los contratos originales, ni ha sido oído más que un propietario, el testigo y letrado Sergio, quien dice que hizo a la mercantil asesoramiento jurídico y que tanto él como su tía, su madre y un primo, firmaron contratos de opción de compra por valor de 900.000 €uros, recibieron 80.000 €uros; un 7% de las cantidades en que se valoró el terreno.

Declara que redactó los contratos ampliando el plazo de compromiso para vender a Bellavista los terrenos, pero el proyecto quedó paralizado hasta el desarrollo del PGOU que no se ha efectuado. No ha resultado acreditado que los propietarios de los terrenos no cobrasen esas cantidades que ascienden a 317.762, 88 €uros.

El convenio firmado por Bellavista con el Ayuntamiento de Soto del Barco (folios 2761-2771) es lo suficientemente ambiguo al establecer que Bellavista Desarrollos Urbanísticos SL., tiene 'suscritos'contratos de compraventa con los propietarios que se relacionan en el Anexo II (folios 2780-3882) para 'amparar'el inicio del expediente urbanístico pese a no ser 'propietarios' de un solo metro cuadrado de terreno como dicen los querellantes, pero es difícil creer que ese Convenio Urbanístico y Anexo, de carácter público en tanto publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias (folios 2772-2779) no fuese conocido por los inversores, consintiendo así de facto la inversión realizada.

CUARTO.-Los hechos declarados probados en el apartado cuarto, consistentes en la imputación de falsear las cuentas de la sociedad Bellavista de los ejercicios de 2006 a 2018, no son constitutivos del delito societario de Falsedad Documental del art. 290 del Código Penal, precepto que castiga:

'Los Administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'.

El delito de falsedad contable tiene como finalidad la protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero, así como la transparencia externa de la administración social ( STS Sala 2ª de 19 de febrero de 2013 ). En lo relativo a los elementos del tipo, la STS Sala 2ª de 24 de junio de 2005 ha indicado que los mismos vienen constituidos por:

A/ Una acción típica consistente en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica/económica de la entidad. Las cuentas anuales vienen constituida por los documentos recogidos en los arts. 34 y siguientes del Código de Comercio y demás normativa mercantil. Dentro del concepto 'otros documentos', la jurisprudencia viene incluyendo el informe de gestión, la propuesta de aplicación del resultado y las cuentas y el informe de gestión consolidados ( STS Sala 2ª de 21 de marzo de 2019).

B/ La idoneidad y la tenencia de la conducta para causar un perjuicio económico, sin que sea necesario que el mismo se produzca efectivamente.

C/ El carácter de administrador del sujeto activo. 'El administrador de derecho es aquél que ha sido nombrado de acuerdo con la normativa correspondiente societaria, constando así pública y registralmente en toda la actividad societaria concernida' ( STS Sala 2ª de 19 de abril de 2012). Respecto al concepto de administrador de hecho, la STS Sala 2ª 59/2007, de 26 de enero, considera como tal a 'quien, sin ostentar la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho'. En otras palabras, es la persona que manda en la sociedad.

Entre 2006 y 2009, entiende este Tribunal que podría hipotéticamente hablarse de falseamiento en las cuentas anuales de la sociedad por los apuntes referidos a 'inmovilizado material' que también se denominan 'terrenos y bienes naturales' por valor de 1.712.458,06 €uros; y por las existencias por importe de 440.778, 53 €uros a la vista del informe pericial emitido y ratificado en juicio por el Perito designado por el Registro Mercantil Sr. Juan Antonio (folio 2321 y siguientes). No obstante ello, dado que el art. 290 del Código Penal tenía fijada una pena de uno a tres años de prisión y pena de multa hasta el 23 de diciembre de 2010, fecha en la que entró en vigor la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y como hemos referido al principio de esta resolución, los únicos ejercicios punibles por falseamiento de cuentas son el de 2010 y 2011 aprobadas y presentadas para su inscripción en 2011 y 2012. Por ello procede examinar si ha sido cometido falsedad contable en estos ejercicios, amparados por el principio acusatorio referido.

Debe hacerse hincapié en que el art. 290 solo se exige como elemento del tipo que la falsedad resulte 'idónea para causar un perjuicio económico' a la sociedad, no a terceros , lo que restringe la tutela penal en relación con los fines de la contabilidad.

En el delito societario de falsedad contable se sancionan las falsedades que recaigan sobre las cuentas anuales o sobre otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Esta mención, debe entenderse matizada por la exigencia de idoneidad para causar un perjuicio económico a la sociedad, elemento del tipo, lo que restringe claramente el posible objeto de la conducta.

La STS 439/2016 de 24 de mayo hace notar que no son falsos los juicios de valor que toda contabilidad implica, aunque pudieran resultar incorrectos, insistiendo en la necesidad de la eficacia causal de la conducta para producir un perjuicio a la sociedad.

Pues bien, ya las cuentas de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 (folios 136-198), tenían activado en el epígrafe Inmovilizado material-terrenos y bienes naturales la cantidad de 1.644.427,86 €uros así como un activo corriente por existencias de 365.880,46 €uros en el ejercicio 2009 (folio 161).

Además desde el año 2012, fecha en la que se emite por el Auditor Mercantil el informe sobre el estado contable y económico de la sociedad, los ahora querellantes han dispuesto de las acciones legales que regula la Ley de Sociedades de Capital para impugnación de acuerdos sociales conforme disponen sus art. 204 y siguientes de su texto refundido.

Estas falsedades contables por no ajustarse a la realidad lo allí consignado, incumpliendo todas las reglas que establece con carácter obligatorio el Plan General de Contabilidad, fueron siendo trasladadas a partir de esos ejercicios iniciales a las cuentas sociales de años posteriores sin prácticamente cambios, por lo que el eventual perjuicio que se le pudiera haber ocasionado a la sociedad, o alguno de los socios o a un tercero ya se había producido en el momento de activar dichos asientos contables, hechos que repetimos se encuentran prescritos, pues este delito se consuma cuando las cuentas, una vez elaboradas y, en su caso, auditadas, comienzan el proceso de presentación a los socios que deberán aprobarlas. Cuando éstos firman las cuentas el delito ya ha sido consumado, por lo que su conducta no se puede calificar como cooperación necesaria. En los casos en los que se apruebe que alguno de los firmantes llevaron a cabo, con anterioridad, alguna aportación relevante que, aunque se produzca con posterioridad a la consumación, opera como elemento que garantiza el éxito del delito, pueden merecer otras consideraciones diferentes a la mencionada, tal y como se indica en la sentencia 94/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec. 277/2017 de 23 de febrero de 2018.

Es decir la reiteración de datos contables falsos desde 2010 en adelante en las cuentas de la sociedad no es conducta hábil que cause el perjuicio a la sociedad o a terceros y que constituye elemento indispensable del tipo penal, en su caso estaríamos ante un auto encubrimiento impune al que se refirió el Tribunal Supremo en su Sentencia aunque referida a la falsedad contable del art. 290 del Código Penal, mantenida en el tiempo hasta al menos 2018.

Obra en las actuaciones al folio 1305 un certificado emitido por Basilio en calidad de Secretario de la mercantil Bellavista Desarrollos Urbanísticos SL. y firmado también por Teodoro en calidad de Presidente de la misma, emitido con fecha 31-03-2012, según lo cual en esa fecha se ha celebrado Junta General con carácter de universal y donde han sido aprobadas por unanimidad las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011, cerrado a 31 de diciembre de 2011.

Pues bien, de la prueba practicada y consistente no sólo en las declaraciones prestadas por los socios que niegan haber tenido lugar las Junta ni haber aprobado las cuentas anuales, sino por el reconocimiento que de la inexistencia de las mismas y de su resultado hace el acusado Silvio, socio y consejero delegado en su declaración judicial prestada el día 31-03-2014 (folios 883), donde manifiesta que las cuentas anuales se habían enviado individualmente a cada socio, que no había nada significativo y la aprobación sin celebrar Junta General, por lo que queda acreditado dicha falsedad.

Como reza la Sentencia del Tribunal Supremo 222/2010 de 19 de abril:

'La celebración de juntas universales sin cumplir con el requisito de la presencia de todo el capital tiene como consecuencia que dicha celebración se considere nula y, además, contraria al orden público, Por ende, la acción de impugnación de dichos acuerdos, al ser contrarios al orden público, ni caduca ni prescribe'.

Presentar en el Registro Mercantil una certificación del acta de una junta general que no se ha llegado a celebrar nunca supone un delito de falsificación de documento mercantil, regulado a los efectos que aquí interesan en los artículos 309 y 392 del Código Penal, mediante los que se tipifica que será culpable de este delito todo aquel que realice una falsedad en un documento de las siguientes maneras:

Cuando se simule el documento en todo o en parte. Es necesario que la manipulación pueda llegar a inducir a error en lo que se refiere a su autenticidad.

Cuando se atribuya en un acto la intervención de personas que no lo han tenido, o cuando se les atribuyen declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho.

Por lo tanto, hay que tener en cuenta que el falseamiento del acta de una junta no consiste, como describe el supuesto 4º, en alterar la verdad en alguno de los extremos del documento, sino que se trata de una autentica simulación del documento, según el supuesto 2º, pues 'no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico'( STS 692/2008, de 4 de noviembre ). En cambio, si la conducta consistiera no en simular la existencia de una junta sino en afirmar que en la junta celebrada concurrió todo el capital social cuando no se encontraba parte del mismo, dicha conducta se subsumiría en el apartado 3º (SAP IB 55/2011, de 9 de mayo, cuyo razonamiento respalda la sentencia dictada en casación).

Ahora bien, debemos estar a lo ya dicho respecto del principio acusatorio, en tanto las acusaciones no han imputado tales hechos.

QUINTO.-Los hechos declarados probados y contenidos en el apartado quinto de los de esta resolución son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts.252 del Código Penal en relación con los arts. 250.5º y 74 todos ellos del Código Penal tal como entiende el Ministerio Fiscal y Desarrollos Calatrava y no del apartado 6º como califican la acusaciones efectuados por Mónica, Aparcamientos de Superficie, IG Inmuebles, Ambarinvestcom SL., y Astilleros de Mallorca SA., texto legal vigente en la fecha de comisión de los hechos que castiga con las penas de los arts. 249 ó 250 a los que 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquiera otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración.'

Las acusaciones entienden que la cantidad objeto de apropiación asciende a 632.064,29 €uros, cantidad integrada por las disposiciones mediante cheques, reintegros y transferencias a Triangulum Norte llevadas a cabo entre los meses de junio de 2006 y 2011, según apuntes contables remitidos de la cuenta corriente abierta a nombre de Bellavista en la Caixa con nº NUM017 (folio 1571).

Establecen las SSTS 30/2022 de 19 de enero y 231/2022 de 11 de marzo:

En lo que hace referencia al delito de apropiación indebida, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio, entre muchas otras).

Cuando como en este caso, la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la distracción se explicaba como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la ' distracción'como una especie de gestión desleal, pero que hacía referencia al exceso respecto de lo que permite el título de recepción del dinero 8SSTS 162/2013, de 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril) y a su vocación de que la apropiación fuera permanente ( SSTS 622/2013, de 9 de julio o 691/2014, de 23 de octubre), sin que debiera confundirse con la administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, hoy artículo 252 del Código Penal que entrañaba un abuso por los administradores (no una trasgresión) de las funciones propias de su cargo. Declaramos en nuestra Sentencia 279/2009, de 11 de abril, que la administración desleal 'puede revestir muy diferentes modalidades como puede ser que terceros-o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo, o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos, y que, por tanto, aún proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida'.

Es un hecho acreditado tal como hemos recogido en los hechos probados de esta resolución la disposición de la cantidad de 632.067, 29 €uros, sin soporte contable de la cuenta número NUM017, tal como obra al folio1571.

El destino de dichas cantidades debía haber sido justificado por los Administradores de hecho y de derecho de la sociedad. No obstante ello, pese a haber sido requeridos en numerosas ocasiones no han aportado los libros contables que permitan justificar que el destino dado a esa cantidades fue el correcto para la administración de la sociedad y pago de gastos acreditados y necesarios a dicho fin ni por Bellavista, ni por Triangulum Norte SL., ni otros beneficiarios.

Antes al contrario, en dicha cantidad se encuentran comprendidos once cheques por importe de 16.556,68 €uros cada uno de ellos (total de 182.1323, 48 €uros) abonados en la cuenta de la sociedad 'Urbanización y Desarrollos Obras SL.' de la que son socios al 50% los acusados Silvio y Primitivo, con el consentimiento de Teodoro y Tomás, administradores de la mercantil Bellavista. Así lo certifica Banco Santander que absorbió a su vez a Banco Popular y Banco Pastor (folio 2135), sin que tampoco esta mercantil haya apuntado soportes contables de facturas que acrediten esos pagos y que aunque según manifestó en su escrito de fecha 27-09-2018 el acusado Teodoro (folio 2066), el acta del consejo de 18 de mayo de 2006 acordó facultar al Presidente y Consejero Delegado q1ue el traspaso de obligaciones y contratos, celebrados con Triangulum Norte ó Bellavista, entre ellos el celebrado con la mercantil Urbanizaciones Desarrollo y Obras SL. para la prestación de servicios de gestión del proyecto. Suponemos que ello motivó la disposición a su favor de 182.132,80 €uros, carente como hemos dicho de soportes documentales ni de la entidad (Bellavista), ni de la que recibió la cantidad (Urbanización Desarrollos y Obras SL.). Si ha declarado la arquitecto Marta y el Abogado Sergio, pero nada han manifestado al respecto los socios de esta última mercantil citada y acusados Silvio y Primitivo.

Especialmente llamativa es la disposición por importe de 250.000, 60 €uros que se hace el día 10-07-2008, carente igualmente de soporte documental que avale el destino dado a esas cantidades.

SEXTO.-Del citado delito continuado de Apropiación indebida son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos los acusados, conforme establecen los arts. 27 y 28 del Código Penal.

La STS 719/2021 de 23 de septiembre lleva a cabo un análisis detallado del dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución del delito y establece como parámetros:

1.- El dolo compartido en la ejecución del delito.

Del art. 28 C. Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia- SS31/5/85, 13/5/86 entre otras-por la doctrina de esta Sala.

2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Consuelo de la teoría del dominio del hecho.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

a) La unidad de acción;

b) La recíproca cooperación;

c) El mutuo concurso en la ejecución.

Durante estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1980 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).

En el mismo sentido la STS 955/2021 de 3 de diciembre según la cual:

'La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción, pero sustancialmente en la ejecución de un reparto de papeles con aportaciones casuales recíprocas que dan lugar a lo que se ha denominado la imputación conjunta. En la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código penal 1995 como 'realización conjunta del hecho', implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada autor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas'

El acusado Teodoro era Administrador y Presidente del Consejo de Administración de la mercantil BELLAVISTA SL., igualmente ostentaba el cargo de Administrador mancomunado de la mercantil TRIANGULUM NORTE SL.

El acusado Tomás era el Secretario del Consejo de Administración de la mercantil BELLAVISTA SL. Según la Ley de Sociedades de Capital 31/2014 de 3 de diciembre, y a tenor de lo que establece su artículo 529, el Secretario del Consejo de Administración tiene entre sus funciones: facilitar el buen desarrollo de las sesiones del Consejo; asistir al Presidente en la convocatoria y elaboración del orden del día de las reuniones del Consejo; asesorar al Consejo en todos los temas de naturaleza legal o estatutaria relacionada con las normas de Gobierno Corporativo; llevar y custodiar los libros oficiales; incorporar dichas actas, una vez aprobadas, a los correspondientes libros oficiales; velar por la inscripción en los registros públicos competentes de los acuerdos del Consejo que así lo requieran; dar fe de las resoluciones adoptadas por el Consejo, mediante la emisión de certificaciones con el visto bueno del Presidente; velar para que la actividad del Consejo se ajuste a las normas legales, estatutos, reglamentos y procedimientos internos de la sociedad; velar porque los procedimientos y normas de buen gobierno de la sociedad se respeten y revisen periódicamente.

El acusado Silvio era socio de la mercantil TRIANGULUM NORTE SL., socio al 50 % de la mercantil Urbanización Desarrollos y Obras SL., que recibió el importe de once cheques con un total de 182.132, 80 €uros y ostentaba el cargo de Consejero Delegado de la Mercantil BELLAVISTA.

El acusado Primitivo era socio y Consejero de la mercantil BELLAVISTA, socio al 50 % y administrador de la mercantil Urbanización Desarrollos y Obras SL., que recibió el importe de los once cheques por importe de 16.556, 68 €uros cada uno de ellos, así como administrador mancomunado junto al acusado Teodoro de la mercantil TRIANGULUM NORTE SL.

Sin el común acuerdo de todos ellos, no se habría producido la despatrimonialización de la mercantil BELLAVISTA en ese importe de 632.067, 29 €uros, transferencia y disposiciones carentes de todo tipo de soporte documental que las justifique, habiendo dado pues a esas cantidades un destino no acreditado, pero del que se beneficiaron todos ellos.

SEPTIMO.-Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21. 6 del Código Penal y consistente en 'la dilación extraordinaria es indebida a en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde relación con la complejidad de la causa'.

La STS 842/2017, de 21 de diciembre recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable -y reaccional traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistente esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, al comportamiento de éstos y del órgano judicial actuante. La jurisprudencia de esta Sala para la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre. Entre otras).

En el presente caso, entre la admisión a trámite de la primera de las querellas que dieron lugar a la incoación del procedimiento en auto de 31 de octubre de 2013 hasta la celebración del juicio con inicio el día 15 de febrero de 2022, han transcurrido ocho años y seis meses y si bien la complejidad de la causa es considerable dada la cantidad de partes personadas entre acusadores y acusados, la tramitación no ha sido lo diligente que debe ser.

Incoada la querella, transcurren los años sin ser oídos los querellados (folio 1243, ---Tomo IV), salvo Tomás que se realiza en junio de 2016 y no es hasta el 15 de abril de 2019, fecha en la que se dicta auto de Procedimiento Abreviado (folio 21959, no abriéndose juicio oral hasta el dictado del auto de fecha 8 de febrero de 2021 (folio 4253), siendo recibida la causa para enjuiciamiento mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de junio de 2021 se acordó la devolución al Juzgado Instructor para diligencias, recibiéndose de nuevo con fecha 29 de septiembre de 2021, señalándose la celebración del juicio por diligencia de ordenación de fecha 3 de noviembre de 2021

OCTAVO.-Toda persona criminalmente responsable de Delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los arts. 1094 y siguientes del Código Penal y 240 de la L.E.Civil.

Por las acusaciones particulares se solicitó que se declare la responsabilidad civil dimanante del delito respecto de los cuatro acusados y que se les condene a restituir solidariamente a cada uno aquellos en el importe de las cantidades que invirtieron para la suscripción de un determinado número de acciones y en las cantidades entregadas a la sociedad tras la firma del contrato de préstamo celebrado con la entidad bancaria.

También solicitaron la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades Bellavista SL. y de Proyectos y Construcciones Triangulum Norte SL.

El Ministerio Fiscal se adherió a lo interesado por las acusaciones así como que se condene a la mercantil TRIANGULUM NORTE SL., como partícipe a título lucrativo.

Pues bien, dado que la responsabilidad civil respecto de la que puede pronunciarse este Tribunal es la que deriva de delito y solo consideramos acreditado la comisión por los acusados de un delito de Apropiación Indebida en la cantidad de 632.067,29 €uros, dicha cantidad marca el tope de la condena en concepto de responsabilidad civil.

En segundo lugar nos encontramos ante una aparente contradicción, por existir confusión en la condición en la que debe ser tenida la mercantil BELLAVISTA SL. Las acusaciones solicitaron que sea declarada responsable civil subsidiaria, no obstante lo cual, en cuanto de ella se han efectuado extracciones destinadas indebidamente por importe de 632.067,29 €uros, la mercantil debería ser considerada perjudicada y los querellantes no directamente sino en cuanto socios de BELLAVISTA.

Entiende este Tribunal que pese a esa aparente contradicción y confusión de parte, es un hecho acreditado contablemente que BELLAVISTA es deudora de cada uno de los socios querellantes en virtud de la entrega del importe de préstamo que solicitaron, préstamo que no ha sido cancelado y que aparece contabilizado en los asientos como PASIVO. (Folio -------

Por ello los acusados solidariamente y con carácter subsidiario la mercantil BELLAVISTA deberán indemnizar a cada uno de los perjudicados en la cantidad que les corresponde en función del porcentaje de acciones que cada uno de ellos ostenta.

Respecto de la declaración de la mercantil TRIANGULUM NORTE SL., como partícipe a título lucrativo que interesa al Ministerio Fiscal.

'Sobre esta modalidad de responsabilidad civil, que no penal, se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 447/2016 de 25 de mayo 2016, Rec. 1729/2015 señalando que:

A.- Tiene responsabilidad civil, no penal:

'El partícipea título lucrativo no es un responsable penal. No puede ser, por tanto, condenado. Su responsabilidad es exclusivamente civil y como tal ha de ser declarada, por más que se ventile en un proceso penal. A esta conclusión no se opone el hecho de queesa responsabilidad -insistimos, de carácter civil- se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsablepenal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidadde éste nodebe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desdeeste punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, corno respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición,no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho conotras palabras, el partícipe a título lucrativo participade los efectos del delito, estoes, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al procesono tenga otra objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. Y esta consideraciónafecta, no sóloa la ubicación física del responsable en el escenario del juicio oral, sinoa las normas que disciplinan su citación para el plenario. De ahí que su comparecenciasea una carga procesal, más que una obligación'.

B.- Requisitos de la derivación do responsabilidad del partícipe a título lucrativo:

En palabras de esta Sala, declaramos en la S7S 57/2009, 2 de febrero que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan do causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 522/2000 30 de marzo , 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ).

Para ello es indispensable,

1ª) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de las efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica;

2º) el adquirente debe tener meramente conocimiento de esa adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptationis' en concepto de autor, cómplices y encubridor;

3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su revindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizaré por la cuantía da la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y fas que en ella se citan).

C.- Se trata de la 'receptación civil':

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Su reine) 362/2003 de 14 Mar. 2003 Rec. 2047/2000 :

'Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal par receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud do un 'título lucrativo'.

No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada.

No estamos ante este supuesto, y si como sucede con la mercantil BELLAVISTA ante una responsabilidad subsidiaria en base a lo establecido en el art. 120-4 del Código Penal, según el cual son también responsables civilmente 'las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Como hemos referido en el fundamento SEXTO, las transferencias y disposiciones de efectivo que recibe la mercantil TRIANGULUM NORTE SL., procedentes de la mercantil BELLAVISTA fue posible en base al acuerdo establecido entre el presidente del Consejo de Administración y administrador de BELLAVISTA, el acusado Teodoro y los administradores mancomunados de TRIANGULUM NORTE SL., el acusado ya citado Teodoro y el acusado Primitivo y el Consejero Delegado de BELLAVISTA, el también acusado Silvio.

NOVENO.-Respecto de la fijación de la pena a imponer debemos estar a la cantidad finalmente apropiada o distraída (632.067, 29 €uros), llevada a cabo en 32 operaciones, lo que lleva a aplicar la continuidad delictiva que establece el art. 74 Código Penal en cantidad superior a 50.000 €uros, por lo que es de aplicación el art. 250-1. 5 Código Penal siendo que una sola de las disposiciones (la que se efectuó en fecha de 2008) supera esa cantidad (250.000 €uros). Es en base a ello por lo que entendemos que la pena a imponer debe ser la prisión de 2 años y multa de 8 meses con cuota de diez €uros a cada uno de ellos en tanto es de aplicación lo establecido en ATS 428/ 2022 de 7 de abril, resolución que señala:

Nuestra sentencia 192/2019, de 9 de abril, dispone que ' las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del Código Penal. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP. a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado(o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP. determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in ídem'.

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 €uros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del numero quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras)'.

Ahora bien dado que en la presente causa se ha aplicado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, entendemos que la pena deberá individualizarse en atención a ello y así establecerla en prisión de dos años y de multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Teodoro, a Tomás, a Silvio y a Primitivo de los delitos A) Estafa y/o Apropiación Indebida, C) Administración Desleal, D) Falsedad en las cuentas de la sociedad por los que venían siendo acusados, declarando de oficio 3/4 partes de las costas causadas.

Condenamos a Teodoro, a Tomás, a Silvio y a Primitivo como responsables en concepto de autores de B) un delito continuado de Apropiación Indebida con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas a la pena de dos de prisión y multa de 8 meses con cuota de diez euros, 1/16 parte de las costas causadas por cada uno de ellos, incluidas las causadas por las acusaciones particulares y a que indemnicen conjunta y solidariamente a las mercantiles Desarrollos Calatrava SA., Ambarinvestcom SL., Aparcamientos de Superficie SA., IG Inmuebles SA., Mónica, Modesto, Olegario y a Pio en un total de 632.067,29 €uros, en proporción a la participación social que cada uno de ellos posee en la mercantil BELLAVISTA SL., cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la que responderán con carácter subsidiario la mercantil Bellavista Desarrollos Urbanísticos SL., y la mercantil Triangulum Norte SL., esta por las cantidades que recibió de la anterior.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 DÍAS siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.