Sentencia Penal Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 3/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00025/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: MSC
Modelo: N85860
N.I.G.: 16203 41 2 2013 0009373
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, FERRALAS Y ENCOFRADOS VILLARROBLEDO SL
Procurador/a: D/Dª , MILAGROS VIRGINIA CASTELL BRAVO
Abogado/a: D/Dª , ALVARO FERNANDEZ FUERTES
Contra: Virginia , Yolanda , Lucio , Marcelino , María Milagros , Maximiliano , Marcelino
Procurador/a: D/Dª M INMACULADA PEREZ CONTRERAS, ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ ,
M INMACULADA PEREZ CONTRERAS , ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ , ALARILLA DEL GALLEGO
SANCHEZ , M INMACULADA PEREZ CONTRERAS , ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª GONZALO DOMINGUEZ RUIZ, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO , GONZALO
DOMINGUEZ RUIZ , FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO , FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO , GONZALO
DOMINGUEZ RUIZ , FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
SENTENCIA Nº 25/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. ERNESTO CASADO DELGADO
Magistrados:
Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN (Ponente)
D. JAVIER MARTÍN MESONERO En la ciudad de Cuenca, a diez de octubre dos mil dieciocho
Vista en Juicio oral y Público ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 2 de Tarancón, seguida por un supuesto DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES Y
CONTINUADO DE ESTAFA, en Procedimiento Abreviado 3/17 de esta Sala contra Luis María , María Milagros

, Yolanda , Marcelino ( hijo), representados por la Procuradora Dña. Alarilla del Pilar Gallego Sánchez, y
defendidos por el Letrado Sr. Torrijos Delgado y contra Virginia , Maximiliano Y Lucio representados por
la Procuradora de los Tribunales Pérez Contreras y defendidos por el letrado Sr. Martínez Ruiz, siendo parte
en el presente procedimiento el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública y FERRALLAS Y
ENCOFRADOS VILLAROBLEDO como acusación particular, representada por la Procuradora Sra. Castell
Bravo y asistida del Letrado Sr. Fernández Fuertes, actuando como Ponente la magistrada MARÍA PILAR
ASTRAY CHACÓN, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- En sesión que tuvo lugar el día dos de octubre de 2018, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa referenciada, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º del código penal en la redacción dada por la LO 5/2010de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, instando se les imponga una pena de prisión de cuatro años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiario en caso de impago. La condena al pago de las costas procesales y en concepto de responsabilidad civil se declarase la nulidad de los tres negocios jurídicos llevados a cabo vía donación, reponiendo los bienes al estado anterior en el que se encontraban.

Por la acusación particular se solicitó la condena: - a D. Marcelino (padre) Y D. Lucio , como autores de un delito continuado de estafa del art. 250.1.5º y 6º del C.P. vigente al tiempo de los hechos, a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de doscientos euros por día y como autores de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.2 del Código Penal, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 22 meses a razón de 200 euros al día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; inhabilitación especial para el ejercicio de administrador, así como la condena en costas.

- A DÑA Yolanda , como autora de un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 100 euros días y como autora de un delito de alzamiento de bienes a la pena de prisión de cuatro años y multa de 24 meses, a razón de 100 euros día, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para ejercer el cargo de administradora, así como la condena en costas.

-a DÑA Virginia , como autora de un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 100 euros días y como autora de un delito de alzamiento de bienes a la pena de prisión de cuatro años y multa de 24 meses, a razón de 100 euros día, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para ejercer el cargo de administradora, así como la condena en costas.

- a DOÑA María Milagros , como autora de un delito continuado de estafa a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 100 euros día; inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para ejercer el cargo de administradora, así como la condena en costas.

- a D. Marcelino (hijo) y D. Maximiliano , como autores de un delito de alzamiento de bienes a la pena de prisión de cuatro años y multa de 24 meses, a razón de 100 euros día, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicita se declare la nulidad de los contratos y en el caso de no poder ser acordada, condene conjunta y solidariamente a los acusados a abonar a la mercantil FENCOVI la cantidad de 554.106 euros con responsabilidad subsidiaria de LA NOCHE DEL VÍTOR S.L.



TERCERO. - Las defensas de los acusados en igual trámite, elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS Por unanimidad declaramos probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Lucio , mayor de edad, con DNI. NUM000 y sin antecedentes penales y Marcelino , mayor de edad, con DNI. NUM001 , sin que le consten antecedentes penales, constituyeron la mercantil LA NOCHE DEL VÍTOR S.L., figurando como administradoras mancomunadas de la mercantil sus respectivas hijas, Virginia y María Milagros , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales. Marcelino Y Lucio , llevaron desde su inicio, es decir desde el 24 de julio de 2006, la gestión de hecho de la sociedad, hasta el día 19 de enero de 2009; fecha en la que Marcelino adquiere la totalidad de las participaciones, quedando el mismo como administrador único.



SEGUNDO- El objeto social de la NOCHE DEL VÍTOR S.L. era la promoción y construcción de viviendas en la localidad de Horcajo de Santiago, y en el marco de sus actividades contrató los servicios de la mercantil FERRALLAS Y ENCOFRADOS VILLAROBLEDO S.L.( FENCOVI), quien los prestó desde el 31 de julio de 2007 a 10 de julio de 2008, en la construcción que la mercantil LA NOCHE DEL VÍTOR, estaba acometiendo en la calle Torrubia número 17 de Horcajo de Santiago, por un importe de 620.374, 65 euros, habiendo satisfecho la promotora la cantidad de 203.753, 45 euros.



TERCERO- Consta que la mercantil la NOCHE DEL VITOR S.L, encontró problemas en la financiación del préstamo promotor a la construcción y comenzó a tener dificultades de pago, librando pagarés a FENCOVI, los cuales no pudieron ser pagados, siendo en ocasiones re- emitidos, y habiéndose efectuado pagos a FENCOVI desde otra sociedad perteneciente al matrimonio Luis María María Milagros .



CUARTO- Existe escritura notarial de reconocimiento de deuda ascendente a 416.621 euros, realizada el 19 de febrero de 2009, así como previo documento privado de reconocimiento de deuda, firmado por Virginia , sin que conste firmado por María Milagros , de fecha 29 de agosto de 2008.



QUINTO- La mercantil la NOCHE DEL VÍTOR no obtuvo finalmente la financiación de la promoción, motivo por el cual instó la declaración voluntaria de concurso de acreedores el catorce de diciembre de 2011.



SEXTO- Con fecha cinco de diciembre de dos mil ocho, Marcelino y su esposa Yolanda , donaron a su hijo Marcelino , la finca NUM002 , del solar situado en la CALLE000 , de carácter ganancial. Igualmente, Yolanda donó a su hijo Marcelino el pleno dominio con la misma fecha- cinco de diciembre de 2008- de la finca NUM003 , situado en la CALLE001 núm. NUM004 de Horcajo de Santiago y de carácter privativo.

SÉPTIMO- Virginia , donó a su hermano Maximiliano , en pleno dominio con fecha seis de julio de 2011, el cincuenta por ciento de la finca NUM005 , solar situado en el paraje de DIRECCION000 de Horcajo de Santiago.

Fundamentos

PRIMERO- Los hechos probados no son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art 257.1.1 del código penal. Tampoco se estima concurra prueba suficiente que determine la producción de un delito continuado de estafa del art 250.1. 5º y 6º del código penal.

Y ello según se infiere de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada por la Sala con la inmediación que le otorga dicho acto, de la forma que a continuación se expondrá.



SEGUNDO- En primer lugar, consta acreditada que la gestión de hecho de la referida sociedad era realizada por Luis María (padre) y Lucio , y ello en cuanto a la autoría de la presunta estafa que se le imputa, sin que medie prueba alguna que permita apreciar la concurrencia de acción alguna imputable a la administradora de derecho María Milagros , o la esposa Yolanda . En cuanto a Virginia , la administración concursal refiere la firma y orden de pagos realizada por la misma, lo cual, en virtud de lo afirmado por ambos socios gestores de hechos, sobre la gestión de facto de la entidad, ponen en duda igualmente la posibilidad de imputar autoría alguna.

En segundo lugar, se reitera, no se entiende acreditada la concurrencia de delito que sea imputable a los acusados. La prueba practicada revela en realidad una situación de crisis empresarial y de pérdida de solvencia, la cual deriva a no hacer frente a los pagos, entre ellos el que ostenta la acusación particular de FENCOVI, sin que concurran los elementos del tipo de la apropiación indebida, ni concurran los elementos determinantes de la estafa.

Basa FENCOVI la acusación de estafa manifestando se 'le engañó' y se le llevó a realizar la obra sin que tuviera solvencia para pagarle. Sin embargo, de la prueba practicada no se infieren datos o elementos de hecho que permitan entender concurra dicho engaño antecedente y bastante que determinase la suscripción del contrato. Así se afirma que la obra estaba pendiente de financiación (la construcción) y que el éxito de la promoción dependía de la concesión del crédito, lo que a juicio de la acusación ya supondría una suerte de conciencia de insolvencia de la mercantil promotora, que, a su vez, indicaría la puesta en escena o el engaño, en una apariencia de solvencia de la que se carecía.

Sin embargo, la prueba no ofrece ese resultado. La mecánica del acometimiento de obras bajo financiación bancaria era, antes del comienzo de la crisis financiera de 2008, habitual en el sector construcción, y máxime en año dos mil siete, fecha de inicio de la obra, y antes del estallido de la crisis inmobiliaria, por lo que la confianza en la que se obtendría el crédito no escapa de lo que era previsible esperar de dicho sector en aquella época. Por ello, los datos de hecho relativos a la pendencia de financiación del préstamo a la construcción (el suelo era propiedad de la sociedad y en aquel entonces estaba libre de cargas), no puede inferir una conciencia de insolvencia e imposibilidad de acometimiento de la obra.

En segundo lugar, aduce la acusación particular, que ya existió algún impago en el año dos mil siete.

Sin embargo, dicho puntual impago dentro de la actividad de la mercantil no puede tenerse como acreditación de un sobreseimiento general de pagos ni indicio suficiente que justifique la conciencia de la insolvencia y del hecho de que no se acometería la construcción que debiera presidir el dolo requerido por el tipo penal de estafa.



TERCERO- Existe estafa cuando el autor 'simula' un propósito serio de contratar, cuando solamente quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria. La concurrencia de tal dolo, y conciencia de la insolvencia, supone un análisis sobre la concurrencia del elemento intencional, cuya constancia y prueba ha de obtenerse a partir de la inferencia que supone el concurso de la prueba indiciaria que conlleve la constancia de una prueba plena de la producción del delito. Centrando adecuadamente la cuestión la simulación del propósito serio referido anteriormente no sólo concurre cuando el autor realiza una puesta en escena que constituya una auténtica farsa o falacia, ideando un hecho falso o un negocio jurídico inexistente, sino también cuando concurre al mismo, con apariencia de seriedad, sin poder ignorar la imposibilidad de su cumplimiento.

La voluntad engañosa, abarca que el sujeto activo conozca desde el instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir, la obligación asumida es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. En otras palabras, como Señala el Tribunal Supremo, Sentencia de su Sala Segunda de veintiséis de abril de 1999 ' en este caso el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno'.

En el presente supuesto no podemos concluir que los datos fácticos y elementos de prueba a considerar infieran la concurrencia de dicho dolo. Ni siquiera es posible entender probado que al tiempo de la suscripción del contrato la mercantil promotora estuviese en situación de insolvencia, pues de haberse obtenido el crédito podría haberse llevado a cabo la promoción. No es dable obviar que los hechos aquí enjuiciados se suceden en el estallido de la crisis inmobiliaria y financiera, que determinó que las entidades bancarias no facilitaran el crédito promotor de la misma manera que lo venían realizando, lo cual abocó a muchas empresas del sector a una situación de paro e incluso de quiebra, porque también se dificultaron las condiciones de financiación a particulares para la adquisición de viviendas. En este escenario no puede inferirse la existencia de engaño en la conducta de la mercantil promotora a la hora de contratar la ejecución de la obra con FENCOVI.



CUARTO- El resto de los argumentos de la acusación particular residen en conductas posteriores a la suscripción del contrato, las cuales igualmente define como delito de estafa en cuanto se califica de continuado.

Estos hechos posteriores se describen como que se le pagaba parte del importe para mantener el engaño e intentar mantuviese la ejecución de la obra, se le prometían pagos, se le reconoció la deuda, y con ello se le sostenía a aguantar sin reclamar. En dicho escenario sitúa la acusación la hipoteca voluntaria suscrita sobre el solar, destacando que cuando se realizó la escritura pública, ya existía una previa hipoteca bancaria.

Todas estas cuestiones inciden en una conducta posterior que no puede determinar la concurrencia del dolo en el momento de la suscripción del contrato, requerido por el tipo de estafa, y que en todo caso residen en comportamientos subsiguientes que no pueden alcanzar más allá del incumplimiento civil. Proceder a pagos parciales para continuar la obra, en realidad supone una satisfacción parcial de la deuda y que medie el ánimo de convencer al acreedor para que continúe con la ejecución de la obra no un acto típico.

Y ello si bien este Tribunal entiende las manifestaciones del gestor de la mercantil contratada en cuanto señala que se le abocó a perder la obra en cuanto se le iba produciendo pequeños pagos en una especie de huida hacia delante, lo cierto es que dicha conducta no integra el tipo penal de estafa, encontrándose dentro de los ámbitos del incumplimiento civil. El dolo subsiguiente, incluso en la pretensión de demorar la reclamación de la deuda, no puede ya incidir en la calificación como estafa de los hechos.



QUINTO- No concurren elementos del tipo de alzamiento de bienes. Dispone el art. 257.1.1 del Código Penal. Dicho supuesto, tanto en la redacción vigente al tiempo de los hechos dada por la L0 5/2010, como en la actual, castiga a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Son requisitos del delito de alzamiento de bienes: 1. Existencia previa de crédito contra el deudor, vencido, líquido y exigible.

2. La destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Es decir, la destrucción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su patrimonio. Es decir, del patrimonio de la deudora.

3. Insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4. Ánimo de defraudar las expectativas de cobro de los acreedores.

Consta en autos que no se procedió a donar o distraer ningún bien de la sociedad. Los bienes inmuebles referidos, pertenecían a los acusados con carácter particular, incluso uno de ellos pertenecía a la esposa del administrador de hecho con carácter privativo.

La responsabilidad ha de ser deducida. No existe acción alguna ejercitada a fin de declarar bien la responsabilidad de los administradores de derecho o hecho de la mercantil, y no siendo declarada tal responsabilidad no resulta posible entender mediase deuda con la mercantil FENCOVI, por lo que mal pudo alzarse sus bienes.

No se distrajeron ni donaron los bienes de la mercantil deudora, ni los administradores, gestores y menos la esposa de uno de ellos tenía deuda con FENCOVI.

Es cierto que puede declararse la responsabilidad solidaria de los administradores de derecho o de hecho de una sociedad derivadas de su insolvencia, bien por incumplimiento de las obligaciones que como tales administradores les incumben, bien porque medie acción u omisión negligente conforme dispone el actual 241 de la LSC o es presupuesto básico del nacimiento de toda responsabilidad extracontractual ex art. 1902 del código civil. Sin embargo, dicha responsabilidad no se presume sin más por la existencia de una deuda de la sociedad. FENCOVI no ejercitó ninguna acción ni demando solicitando la responsabilidad solidaria de dichos administradores, por lo que, no mediando deuda, no cabe alzamiento de sus bienes.

Procede, pues, el dictado de una Sentencia absolutoria.



SEXTO- Se declaran de oficio las costas del juicio, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECRIM. y 123 del código penal.

No se estima concurran méritos para imponer las costas a la acusación particular. En primer lugar, la acción penal fue sostenida igualmente por la acusación pública, quien dedujo escrito de acusación por un presunto delito de alzamiento de bienes. En segundo lugar, y atendidas las circunstancias de los hechos aquí enjuiciados, y sin perjuicio de que este Tribunal no acoge la procedencia de la condena por un delito de estafa, no puede estimarse concurra mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Por unanimidad, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marcelino (padre), María Milagros , Yolanda , Virginia Y Lucio de los delitos de alzamiento de bienes y estafa de los que venían siendo acusados.

Del mismo modo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marcelino (hijo) y Maximiliano , del delito de alzamiento de bienes del que respectivamente venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas del presente juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.