Sentencia Penal Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 37/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00025/2020
-
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SPG
Modelo: 787530
N.I.G.: 47186 43 2 2018 0016088
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Pedro , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª NURIA MARIA CALVO BOIZAS,
Abogado/a: D/Dª LARA GAGO BLANCO,
Contra: Romualdo
Procurador/a: D/Dª JOSUE GUTIERREZ DE LA FUENTE
Abogado/a: D/Dª RICARDO CALDERON VEGANZONES
SENTENCIA Nº 25/2020
==========================================================
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
==========================================================
En VALLADOLID, a once de febrero de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número
37 /2019, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS 1982/2018 del JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID y
seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Romualdo nacido
en Barakaldo (Bizkaia) el día NUM000 /1976 hijo de Victorio y de Celsa , representado por el Procurador
JOSUE GUTIERREZ y defendido por el Abogado RICARDO CALDERON VEGANZONES. Siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal, y Pedro . Siendo ponente el Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- La acusación particular Don Pedro calificó los hechos como un delito de estafa regulado en los artículos 248 y siguientes del Código Penal, en concreto, resulta de aplicación la modalidad agravada del artículo 250 en sus apartados 1º y 4º del Código Penal, solicitando la pena de prisión de 4 años en el caso de que se estime que el delito cometido es el de estafa.

O alternativamente de un delito de administración desleal del artículo 252.1 el Código Penal, solicitando la pena de 4 años en virtud de lo dispuesto en el artículo que regula en tipo penal mencionado.

Así mismo, en concepto de responsabilidad civil, y al amparo de los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el acusado habrá de restituir, reparar los daños e indemnizar los perjuicios causados a mi mandante, de la forma y en la cuantía que a continuación se indica: -El abono de todas las cantidades aportadas por mi cliente al acusado 20577 €.

-Que D. Luis Manuel responda íntegramente por el préstamo otorgado a Caja Laboral Kutxa y que fue abonado íntegramente a una cuenta personal del acusado.

-Asimismo que abone las cuotas satisfechas por D. Pedro en concepto del pago de dicho préstamo ( NUM003 ), que asciende a un total de 4.394,85€.

-Que en concepto de daños y perjuicios a razón del procedimiento de Ejecución Hipotecaria instado por Caja Laboral Kutxa que ha colocado a mi cliente en una situación de riesgo y que esta aún pendiente e resolución, se abone la cantidad de 30.000€.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 párrafo primero, del Código Penal, solicitando la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Pedro en la cantidad de 33.563,79 €, que devengará el correspondiente interés legal.

HECHOS PROBADOS Conforme al conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, así se declaran los siguientes: En mayo de 2.014 contactó Pedro con el acusado Romualdo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de un anuncio insertado por este a través de Internet, en el cual proponía la participación de una persona para que, como socio capitalista, invirtiera 7.000 € en un negocio de repostería a efectuar próximamente en un pequeño local anexo al de bar, que comenzaría su singladura realizando empanadas, pero que posteriormente se iría ampliando con la elaboración de otros productos de repostería. Locales ambos, sitos en la calle Doce de Octubre de esta ciudad, que fueron adquiridos por el acusado a través de escritura fechada el 11-7-2.014.

Para lograr ese objetivo, el acusado también obtuvo un préstamo hipotecario cuantificado en 24.950 € sobre referidos inmuebles, pagaderos en 120 meses y a razón de otras tantas cuotas de a 270,77 €, ingreso de ese dinero que se efectuó en la cuenta titularidad del acusado ( NUM001 , en adelante ' NUM001 ') abierta en la financiera LABORAL KUTXA.

Como quiera que las conversaciones entre ambos fructificaran, Pedro extrajo esos 7.000 € el 2-5-2.014 de una cuenta de su titularidad finalizada en ' NUM002 ', siéndoles entregados al acusado el 6-5-2.014. Con ese dinero y con el obtenido por el acusado, a través de aludido préstamo hipotecario, este acometió personalmente las obras tendentes a acondicionar el bar y el pequeño local anexo, este para el proyectado negocio común de repostería, adquiriendo también para ello materiales sustancialmente de la mercantil BRICOMART, parte de los cuales fueron pagados por él en efectivo y otros con cargo a aludida cuenta del acusado terminada en ' NUM001 ', sirviéndose también este de la intervención material de amigos y familiares para la realización de esa obra.

De los pormenores de su ejecución tuvo pleno conocimiento Pedro , pues las mismas se efectuaron a su vista, ciencia y paciencia. Pero como quiera que las mismas se demorasen y se incrementaran los gastos de ejecución, el acusado solicitó y obtuvo el 12-9-2.014 de Pedro 600 €, para hacer frente a una factura derivada del suministro eléctrico, extrayéndoles este ese día de su aludida cuenta ' NUM002 '. También el acusado obtuvo de Pedro otras aportaciones en efectivo, para hacer frente a los gastos que ocasionaba el acondicionamiento del local o con el fin de adquirir maquinaria para el fin societario común, extraídas por este de dicha cuenta y traspasadas a la ' NUM001 ' del acusado, como, además de los referidos 7.000 €, extraídos el 6-5-2.019; de 600 €, el 12-9-2.014; 200 €, el 10-2-2.015; 750 €, el 19-3-2.015; 1.000 €, el 8-4-2.015; 3.000 €, el 30-4-2.015; 2.000 €, el 7-5-2.015; 3.000 €, el 24-7-2.015 y 277 €, el 18-11-2.015, haciendo un total de 17.827 €. Incluso Pedro adquirió por propia iniciativa diferentes enseres adquiridos a terceros y con destino a ese local, como un horno, objeto que posteriormente no sirvió para el fin previsto, por lo que no le fueron devueltos a Pedro los 2.000 € pagados por él.

No consta suficientemente acreditado que ese local de repostería fuera abierto al público, pero sí que el acusado propuso a Pedro la posibilidad de adquirir otro local de mayor superficie, para, una vez obtenida la conformidad de este, adquirir otro de 72 m2 de superficie en el número 12 de la calle Jara, comprado por 55.000 € a Feliciano y para lo cual, tanto el acusado como Pedro , solicitaron y obtuvieron, a través de escritura fechada el 19-11-2.015, el préstamo hipotecario con número NUM003 (en adelante, ' NUM003 ') e importe de 85.000 €, resultando prestamista LABORAL KUTXA, con garantía hipotecaria constituida tanto sobre el bar y local anexo de la calle Doce de Octubre, propiedad del acusado, como sobre el local recientemente adquirido en la calle Jara y propiedad de ambos. El plazo de amortización de dicho préstamo se fijó en 180 meses, a partir de la fecha de esa escritura, habiéndose ingresado ese importe en aludida cuenta ' NUM001 ' de la misma financiera, cuyo titular, como ha quedado ya puesto de manifiesto, era el acusado.

Complementando lo anterior, tanto el acusado como Pedro comparecieron y constituyeron, a través de escritura fechada el 2-12-2.015, una sociedad de responsabilidad limitada denominada 'PASTELERIA- PANADERIA TREBOL CUATRO HOJAS', con un capital social de 3.000 €, que fue desembolsado por mitad, siendo nombrado administrador único y por tiempo indefinido el acusado, mercantil esta que comenzaría sus operaciones a partir del día siguiente al de otorgamiento de dicha escritura.

Se puso de manifiesto en párrafo anterior que esos 85.000 € de aludido préstamo hipotecario, suscrito conjuntamente por el acusado y Pedro , fueron ingresados en la cuenta titularidad de aquel (' NUM001 '), con los cuales se pagó el precio del local y otros gastos derivados de su adquisición, cifrándose el conjunto de esos conceptos en 64.642,72 €, con lo cual restaron 20.357,28 €. Respecto a estos, consta documentalmente acreditado que se pagaron 1.402,50 € el 25- 11-2.015, en concepto de 'toldos'; 622,50 € el 4-12-2.015, a luminosos y rótulos SMA SL; 262,82 € más otros 2,81 € el 21-12-2.015, como pago de aludido préstamo ' NUM003 ' para la adquisición del local de la calle Jara y otros 265,63 € el 19- 1-2.016, por igual concepto.

Constando acreditado que respecto al préstamo hipotecario ' NUM003 ', referido a la adquisición por parte del acusado y Pedro del local ubicado en la calle Jara, se efectuaron los siguientes pagos por parte de este, desde su cuenta finalizada en ' NUM002 ': 567,20 €, el 22-4-2.016; 973,34 €, el 5-7-2.016; 666,34 €, el 25-7-2.016; 669,02 €, el 1-9-2.016; 1.939,89 €, el 19-12-2.016; 126,67 €, el 21-2-2.017 y 688,61 €, el 17-3-2.019, cuya suma ascendió a 5.631,07 €.

A pesar de los pagos referidos por ese concepto, en la demanda de ejecución hipotecaria instada el 13-6-2.018 por CAJA LABORAL, frente al acusado y Pedro , en ella se reconoció haberse efectuado pagos durante un año, en el párrafo primero del 'Hecho Tercero', para la amortización de dicho préstamo suscrito por ambos.

De los aludidos y restantes 20.357,28 €, derivados de dicho préstamo hipotecario e ingresados como quedó dicho en la cuenta ' NUM001 ' titularidad del acusado, después de pagar el precio del local de la calle Jara y los consecuentes gastos, cuantificados en 64.642,72 €, aquellos fueron destinados a pagar algunas mensualidades del préstamo ' NUM003 ', cuya concreción se efectuó precedentemente; otras cantidades fueron destinadas a pagar la cuotas del préstamo contraído por el acusado (29,34 € el 18-12-2.015, 266,52 € el 18-1-2.016 u 87,59 € el 26-2-2.016) para la adquisición de los locales de su propiedad, sitos en la calle Doce de Octubre; existiendo diferentes extracciones sin justificar y que no obedecen al propósito societario conjunto: Como 2.02,50 €, extraídos por el acusado el 20-11-2.015 en concepto de 'automóvil'; también 8.680 € extraídos el 27-11-2.015, a partir de los cuales mencionada cuenta empezó a presentar un saldo negativo.

Respecto al local sito en la calle Doce de Octubre y titularidad del acusado, el mismo fue arrendado el 1-5-2.016 a Purificacion , por un plazo de 5 años y renta mensual de 500 €, habiendo recibido el acusado de la arrendataria 16.000 € en concepto de fianza, cantidad esta que sería devuelta a la arrendataria una vez finalizado o extinguido el arrendamiento, pero '...una vez valorado que todo esté en perfecto estado...'.

No obstante, el incumplimiento contractual de la arrendataria motivó la correspondiente demanda y el juicio verbal de desahucio 234/17, que fue seguido en el Juzgado de 1ª Instancia 4 de los de esta ciudad, en el que se ejercitaron acumuladamente acciones tendentes a reclamar las rentas no satisfechas y su lanzamiento, atendiendo la arrendataria el requerimiento a ella dirigido para que desalojara el local, más no así en lo que concierne al pago de rentas, presentando ese local una serie de desperfectos cuando se accedió a él.

El local de la calle Jara no fue abierto al público por motivos económicos, propiciando que no se pudiera adquirir maquinaria con destino al propósito societario común.

No consta suficientemente acreditado que mobiliario del local de la calle Jara fuera efectivamente vendido por el acusado o su entorno, sin la conformidad de Pedro .

Fundamentos

PRIMERO.- Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr) en el sentido que los actos por los que el acusado viene a ellas no son constitutivos del delito de estafa ( arts. 248,1 y 249 párrafo primero CP), propugnado por el Fiscal.

Y en menor medida aún son constitutivos de un delito de estafa cualificada por la pretendida concurrencia de las agravantes específicas contenidas en el art. 250,1º y 4º CP, como propugnó con carácter principal la Acusación Particular. Pero sí concurriendo en el caso los presupuestos de la pretensión alternativa formulada por esa acusación, en el sentido que sí existe un delito de administración desleal ( art. 252,1 CP) por parte del acusado, en la gestión como administrador único de la mercantil 'PASTELERIA-PANADERIA TREBOL CUATRO HOJAS', sin la concurrencia de las agravantes específicas contenidas en el art. 250, 1º y 4º CP, todo ello en base a la prueba obrante.



TERCERO.- Llegamos a referida conclusión absolutoria respecto a la estafa, pues no constan acreditados presupuestos básicos para su existencia, por ende tampoco concurren las agravantes específicas contenidas en el art. 250,1º y 4º CP.

Para la existencia del delito de estafa es necesaria la existencia de una maniobra torticera y falaz del sujeto activo, por medio de la cual este, ocultando la realidad, actúe aparentemente con la finalidad de ganar la voluntad del perjudicado, por tanto, haciéndole creer y aceptar aquello que no es verdadero.

Precisándose para su concurrencia una serie de requisitos objetivos y subjetivo. Entre los primeros figura esencialmente el 'engaño', que precisa ser idóneo o bastante y valorado en función de cada persona concreta (entre otras, STS 6-3- 2.014), para producir el necesario error en el sujeto pasivo. Engaño que precisa ser precedente o coetáneo y no sobrevenido o subsiguiente, conforme a una reiterada jurisprudencia del TS que por suficientemente conocida ociosa haría su cita, por lo que resulta factible, a partir del Acuerdo del Pleno del TS fechado el 28-2-2.006 y seguido (entre otras) por la STS 30-5-2.008, que la intención de engañar en el sujeto activo surja durante la ejecución del contrato, aunque inicialmente este creyera que pudiera cumplir con su obligación, pero sucesivamente, una vez iniciada su ejecución, es absolutamente conocedor de la imposibilidad de su cumplimiento, que no constituye el caso presente, por lo que a posteriormente se desarrollará.

En relación con lo anterior, también puede afirmarse que existe la posibilidad que el engaño surja por 'omisión', a través de la ocultación por el sujeto activo de situaciones reales que, si hubieran sido conocidas por la otra parte contratante y a la que en definitiva va dirigido el ardid, hubieran motivado que esta no hubiera accedido a realizar o autorizar la prestación y el consecuente desplazamiento patrimonial (entre otras, STS 31-12-2.008 ó 28-1-2.004). En definitiva y en base al art. 11, b) CP, la omisión engañosa es equiparable a la acción engañosa, cuando la creación activa u omisiva de un riesgo, respecto al bien jurídicamente protegido, genera el deber de garantizar que ese riesgo no se materialice en el resultado típico, que, por lo que posteriormente fundamentaremos, tampoco constituyó el caso.

Precisándose igualmente de la concurrencia de un 'error' en el sujeto pasivo, consecuencia de la acción engañosa provocada por el agente. De un acto de 'disposición patrimonial' de aquel, a causa del 'ánimo de lucro' de este y en necesaria relación causal. Como del siempre necesario 'elemento subjetivo del injusto', concretado en una voluntad defraudadora del sujeto activo, tanto a título de dolo directo o eventual, pero excluyéndose cualquier modalidad de comisión culposa, conforme a lo establecido en el art. 12 CP.

Una de las posibilidades de concurrencia del delito de estafa surge a partir de la existencia del llamado 'negocio jurídico criminalizado', también denominada ' defraudación de una expectativa contractual' (entre otros, ATS de 19-4-2.018 ó 6- 7-2.017). Modalidad de estafa, cualquiera que sea su denominación, que tendrá transcendencia penal cuando el sujeto activo hubiera simulado un serio propósito de efectuar un contrato, pero en realidad lo únicamente pretendido por él era aprovecharse del cumplimiento de la prestación a la que se obligó el sujeto pasivo (en el caso Pedro , querellante/acusador particular), ocultando aquel a este su intención de incumplir sus obligaciones contractuales.

Para ello se aprovecharía el sujeto activo (en el caso, el acusado) de la confianza y buena fe del perjudicado (entre otros, arts. 1.258 ó 1.281 CC y 57 CCo), con intención de incumplir inicialmente lo convenido, por lo que de dicha manera se altera el necesario acuerdo contractual, para instrumentalizarle al servicio de un ánimo de lucro propio, desplegándose así conductas que, ya desde su fase inicial e interna de ideación, parten de una voluntad de no cumplir las correspondientes contraprestaciones, que impone el haber celebrado un negocio jurídico bilateral, dando lugar consecuentemente no a un vicio de consentimiento en el marco de la simulación, pero sí a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal concreto. Más sinópticamente y con el ATS de 16-12-2.014, a través de esta modalidad de negocios '... se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por parte de uno de los contratantes y sí sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro...

'. En el sentido apuntado citar, entre las más recientes, STS de 10, 18 y 22-6-2.015.



CUARTO.- Trasladando lo anteriormente referido al caso presente, en relación al conjunto de la prueba obrante y la pretendida estafa, si bien nos encontramos con el contenido de la querella y unas reiteradas manifestaciones del querellante en el mismo sentido, en sede Instructora el 27-5-2.01 (acontecimiento 132) y reproducidas en la sesión plenaria efectuada el pasado 6-2-2.020, del tenor literal que '...él vio el bar y el local...

necesitaba reformas... se alargaron en el tiempo... esas reformas las hacía el acusado...en total él habrá puesto aproximadamente 32.000 € más lo por él pagado del préstamo de la calle Jara...se sintió engañado cuando firmó la escritura de la calle Jara y el acusado no pagó cuotas...vio hacer la obra del local < calle Doce de Octubre> y estuvo de acuerdo en comprar el local de la calle Jara con el préstamo hipotecario...el local de la calle Jara estaba acondicionado, pero no llegó a abrirse...'.

Como de lo declarado por el acusado en el Juzgado de Instrucción el 1-4-2.019 y en sede plenaria, en el literal sentido que '...el acuerdo entre ambos era ir al 50 % de los beneficios...las obras en el local las hizo él con sus manos...los 25.000 € del préstamo les empleó para las obras del bar y del local...el negocio de empanadas empezó, hacía 20 empanadas a mano diarias, pero necesitaba maquinaria...él no ha devuelto nada, porque no le ha dado beneficios y sí pérdidas...los pagos de las obras se realizaban a través de una cuenta suya...que Pedro contribuyó con aproximadamente 33.000 €...la venta de objetos a través de Internet se hizo de común acuerdo...el local de la calle Jara no se llegó a abrir...' .

A través del examen de la cuenta ' NUM002 ' titularidad de Pedro (documento 1 de los de querella, acontecimiento 3), se acreditan documentalmente las aportaciones efectuadas por él: como los 7.000 € iniciales, el 6-5-2.014; 600 €, el 12-9- 2.014; 200 €, el 10-2-2.015; 750 €, el 19-3-2.015; 1.000 €, el 8-4-2.015; 3.000 €, el 30-4-2.015; 2.000 €, el 7-5-2.015; 3.000 €, el 24-7-2.015 y 277 €, el 18-11-2.015, haciendo un total de 17.827 € esas aportaciones documentadas.

No constando suficientemente acreditado que los 600 € extraídos de dicha cuenta el 24-9-2.014; 800 € más otros 700 €, el 13-10-2.014; 500 €, el 22-10 y otros 500 € el 23-10-2.014; 600 €, el 22-1-2.015; 200 €, el 4-2-2.015 ó 300 €, el 17-2- 2.015, que suman 4.200 €, fueran entregados por Pedro al acusado, para contribuir al pago de los gastos de acomodación del pequeño local ubicado en la calle Doce de Octubre.

Por su parte, el acusado contribuyó con su trabajo personal y de personas de su entorno a realizar materialmente las obras, aplicando además a ello los 24.950 € por él recibidos, procedentes del préstamo hipotecario sobre los inmuebles de su propiedad sitos en la calle Doce de Octubre, que fueron ingresados en su cuenta ' NUM001 ' (acontecimiento 125).

Respecto a la adquisición del local de la calle Jara, consta suficientemente acreditado, por las respectivas manifestaciones de ambos socios, que la misma se efectuó de común acuerdo, al objeto de tener un local más amplio y así conseguir más fácilmente el objeto social. También a partir de lo que resulta de la escritura fechada el 19-11-2.014, de constitución de aludido préstamo ' NUM003 ' hipotecario (documento 2 de los de querella, acontecimiento 4), pues ambos comparecieron ante notario y firmaron la escritura, constituyéndose en garantía del mismo no sólo el local de la calle Jara propiedad de ambos, también el local de bar y pequeño local anexo que eran propiedad exclusiva del acusado, sitos en la calle Doce de Octubre, como así también corrobora la demanda ejecutiva instada por CAJA LABORAL el 13-6-2.018 (documento 2 de los de querella, acontecimiento 6), a través de la cual, como quiera que no se hubieran satisfecho múltiples cuotas para su amortización, únicamente la entidad financiera optó por ejecutar la hipoteca constituida sobre el inmueble de la calle Jara.

En relación con las cuotas satisfechas por este concepto, respecto a Pedro se acredita (documento 1 de los de querella y acontecimiento 3, así como en el 128) que desde la cuenta de su titularidad, finalizada en ' NUM002 ', se efectuaron los siguientes pagos: 567,20 €, el 22-4-2.016; 973,34 €, el 5-7-2.016; 666,34 €, el 25-7-2.016; 669,02 €, el 1-9-2.016; 1.939,89 €, el 19-12-2.016; 126,67 €, el 21-2-2.017 y 688,61 €, el 17-3-2.019, cuya suma ascendió a 5.631,07 €. Mientras que el acusado, a partir de su cuenta ' NUM001 ' (acontecimiento 125) y con el remanente (20.357,28 €) de citado préstamo hipotecario, una vez descontado el precio del local y gastos (64.642,72 €), se pagaron por ese concepto 262,82 € y otros 2,81 €, el 21-12-2.015; así como 265,63 € el 19-1-2.016.

De lo que venimos exponiendo y en relación únicamente al delito de estafa, a partir de la prueba obrante no consta suficientemente acreditada la concurrencia de necesarios presupuestos para su existencia, como el engaño antecedente o consecuente, pues el acusado, para la consecución del logro social, desembolsó no sólo dinero en cantidad suficientemente significativa (24.950 €). También aportó su trabajo y el de personas de su entorno, para la acomodación del local al fin negocial proyectado. Incluso aportó esos inmuebles de su propiedad, como garantía para la concesión del préstamo ' NUM003 '. De lo cual debe extraerse, pro reo, la no existencia de intención penal del acusado en esta modalidad negocial 'criminalizada', en el sentido que este tuviera, desde un principio o posteriormente, la intención de incumplir las obligaciones sociales a las que venía obligado, pero sí se acredita, más bien, la existencia de circunstancias negativas y sobrevenidas en el discurrir de la marcha societaria, como la existencia de más gastos que ingresos, con lo cual, más que concurrir los presupuestos de la estafa, cabría afirmar que lo sucedido fue un proyecto empresarial fallido, con expectativas frustradas de ganancias. Por todo ello y pro reo, procede su absolución por este delito.



QUINTO.- Caso contrario es lo referente a la administración desleal ( art. 252 CP), de la que también viene acusado alternativamente.

Con carácter previo, considerar en el caso la posibilidad de existencia de apropiación indebida, parte de la base de la acusación alternativa de administración desleal propugnada por la Acusación Particular, pues no cabría su consideración en el supuesto que únicamente se hubiera acusado por estafa, ya que ambas infracciones delictivas no son homogéneas y sí heterogéneas, ya que la estafa se estructura en torno al 'engaño', no concurrente en el caso por lo expuesto en Fundamento anterior, mientras que la apropiación indebida gira en torno al 'abuso de confianza', como así ponen de relieve (entre otras) las STS de 15-10-2.014 ó 30-1-2.013.

Respecto a la modalidad delictiva de administración desleal y su relación con el de apropiación indebida, si bien ambas figuras delictivas tienen un elemento común, pues el sujeto activo en ellas es el administrador de un patrimonio, no obstante lo anterior, en el de administración desleal se precisa que ese objeto material sea 'social', en el sentido que pertenezca a una mercantil en formación o constituida, como fue el caso de 'Pastelería-Panadería TREBOL CUATRO HOJAS SL' (en adelante, TREBOL), a partir de la escritura datada el 2-12-2.015 (documento 3 de los de querella, acontecimiento 5), con inicio de operaciones a partir de del día siguiente a esa fecha, como así se establece en su ordinal Quinto.

Además, para la existencia de apropiación indebida, se precisaría que el acusado, como administrador único de TREBOL, hubiera actuado ilícitamente y fuera del ámbito competencial de las facultades a él concedidas, es decir, se hubiera producido un 'exceso extensivo' en sus funciones. Mientras que para la existencia de la administración desleal, se requiere la ejecución de actos ilícitos por el administrador en el ámbito de las funciones a él encomendadas por la ley o por voluntad de los socios, con vulneración del necesario deber genérico de lealtad, es decir, que se produzca en este caso un 'exceso intensivo' de sus funciones (entre otras, desde las STS de 17-7-2.006 o STS de 14-11-2.006 , hasta llegar a las más recientes STS de 29-12-2.014 ó 17-6 y 27-2-2.013).

Partiendo de la base del principio de 'autonomía de la voluntad' en el ámbito societario mercantil, establecido en el art. 28 de la LSC (TRLSC 1/2010 de 2-7), se constituyó TREBOL a través de aludida escritura fechada el 2-12-2.015, comenzando sus operaciones el día siguiente. Fue inscrita telemáticamente en el Registro Mercantil ( arts. 31 y 32 LSC), con lo cual así adquirió personalidad jurídica (art. 33). Se hizo el desembolso de las aportaciones dinerarias por cada uno (1.500 €) de los socios (art. 78), acordándose por ellos nombrar administrador único (art. 210,1) al acusado, con lo cual, a partir del día siguiente al de la data de dicha escritura, surgieron en él una serie de obligaciones.

Como las de 'diligencia' y 'dedicación' (art. 225), también el deber imperativo de 'lealtad', a salvo de dispensa expresa (art. 230,2) en contra y en supuestos 'singulares' (art. 227,2) que no fueron el caso. Deber de lealtad que implica en un administrador su obligación de actuar con buena fe y en el mejor interés de la sociedad (art.

227,1), pues la infracción de ese deber puede dar lugar, a salvo que esa 'lealtad' infrinja ámbitos penales y como resulta ser el caso por lo que a continuación se fundamentará, a una responsabilidad (art. 236) exigible en ámbito diferente al de la presente Jurisdicción, consecuencia del ejercicio (en su caso) de una acción 'social' (art. 238) o 'individual' (art. 241), tendentes ambas a indemnizar el daño causado al patrimonio social o a devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto, que hubiera podido obtener el administrador (art. 227,2).

Pero en el caso, la actuación del acusado, como administrador único de TREBOL, excedió en algún aspecto concreto el necesario deber de lealtad del ámbito exclusivamente societario e incidió en el penal, ya que, con abuso de sus funciones y con aludido 'exceso intensivo', dispuso fraudulentamente de efectivo societario, concretamente 2.302,50 € extraídos por él el 20-11-2.015 de su cuenta ' NUM001 ', en concepto de 'automóvil'; así como 8.680 € extraídos también de su cuenta ' NUM001 ' el 27-11-2.015 (acontecimiento 125, página 35), sin dar explicaciones suasorias suficientes a lo largo de las actuaciones, tampoco en sede plenaria, respecto a que esas extracciones se dirigieran a la consecución del fin social para ello, con lo cual dicha cuenta, en la que se ingresó el préstamo hipotecario ' NUM003 ' de 85.000 € el 19-11-2.015 y descontados los 64.642,72 € para la adquisición del local de la calle Jara y los gastos, empezó a tener desde el momento de esa segunda extracción un saldo negativo.

Resultando de ello un perjuicio económico concreto al otro socio ( Pedro ) y un beneficio propio del acusado o incluso de un tercero, en el sentido que ese dinero desapareció de la concreta cuenta en que estaba depositado, sin que haya acreditado a qué se ha destinado, con lo cual basta para el nacimiento de esta figura delictiva la despatrimonialización de la concreta sociedad, sin precisarse necesariamente (aunque tampoco se excluya) una intención de hacer propio ese efectivo, con conocimiento y consentimiento del perjuicio en sentido amplio (entre otras, STS de 15-2-2.010 ó 17-7-2.006) que con ello se ocasionaba a la sociedad de la que era administrador. En definitiva, el acusado dispuso de un activo para fines diferentes a los de la actividad societaria, lo cual implica que esas conductas ya integrarían ese delito, como así pone de manifiesto (entre otras) la STS de 29-7-2.002.

El resto de extracciones realizadas desde dicha cuenta ' NUM001 ', como las diferentes retiradas de dinero efectuadas (entre otros) los días 23, 24, 25, 26 ó 27-11-2.015, a falta de suficiente prueba de cargo, no cabe achacarlas, pro reo, a una disposición fraudulenta del patrimonio de la sociedad por parte del acusado como administrador, sin perjuicio del ejercicio (en su caso) de las acciones individual o social contenidas en precitados artículos 238 y/o 241 LSC. Por cuanto antecede, procede la condena del acusado por el acusado delito de administración desleal ( art. 252 CP), respecto únicamente a referidos 2.302,50 € más 8.680 €, en total: 10.982,50 €.

Sin que concurran en el caso las agravantes específicas contenidas en el art. 250,1º y 4º CP. Respecto al art.

250,1º CP, pues claro resulta de la prueba obrante que la conducta del acusado no afectó a cosas de primera necesidad, como la vivienda, salud (entre otras, STS de 24-5-2.019) u otros bienes de primera necesidad, pero sí a un interés inversionista por parte de Pedro , con lo cual queda excluida la aplicación de esta agravante específica, como ponen de manifiesto (entre otras) las STS de 7-3-2.005 ó 28-6-2.004.

Tampoco concurre la agravante específica contenida en el art. 250,4º CP, consistente en que la conducta del acusado revista una '...especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica que deje a la víctima o su familia', para lo cual hemos de atender a los dos elementos a considerar: la entidad del perjuicio y la situación económica que deje a la víctima o su familia.

Respecto al primero, la cantidad defraudada consecuencia de la administración desleal del perjudicado ascendió a 10.982,50 €, pertenecientes a la mercantil de la que ambos formaban parte, con lo cual el perjuicio 'real' a Pedro debe cuantificarse en su mitad (5.491,25 €), que claramente tampoco reúne los presupuestos para dicha agravación. Pues para su apreciación, además ('y') debe concurrir la 'situación económica en que deje a la víctima o su familia', elemento este que no ha resultado acreditado por quien concretamente la alegó, acreditándose del conjunto de prueba, sustancialmente del contenido de la cuenta ' NUM002 ' de Pedro , precisamente lo contrario.

Pues este decidió invertir 7.000 € en concepto de socio capitalista, de lo que se infiere una sobrada posibilidad económica para ello. Y si se examina aludida cuenta ' NUM002 ', se objetiva un constante flujo exterior de dinero a ella, como del Banco de Sabadell, Barclaycard, Bankia, así como traspasos desde la cuenta terminada en ' NUM004 ' o de Serafin , entre otros. Resultando también objetiva la familiaridad de Pedro con el mundo bursátil, habida cuenta su relación con acciones de Tubacex, Telefónica o Jazztel. Como que su situación económica le permitía pagar regularmente los préstamos finalizados en ' NUM005 ' y ' NUM006 ', además de las cuotas pagadas por él respecto al ' NUM003 ', relativo a la adquisición del local de la calle Jara, para lo cual asumió con el acusado un préstamo hipotecario de 85.000 €. En definitiva, estos elementos denotan por sí elementos objetivos que no inciden en esta agravante específica, y, a mayor abundamiento, tampoco consta acreditado que la intención del acusado abarcara una hipotética situación precaria en la que pudiera quedar el ofendido, derivada de la acción de aquel.



SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que puedan incidir en el Fallo a dictar.

Consecuentemente, debe imponerse al acusado Romualdo la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Pena esta impuesta en su grado mínimo, atendiendo las circunstancias referidas en Fundamentos precedente y respecto a lo establecido en el art. 252 CP, en relación con las circunstancias del art. 249,1 CP.

SEPTIMO.- Como quiera que todo responsable de un delito también así resulta civilmente, por esta vía el acusado debe indemnizar a Pedro en 5.491,25 € (es decir, 2.302,50 € +8.680 €: 2), en el sentido de resultar ser la mitad de lo defraudado por él como administrador único de TREBOL, con más el interés establecido en el art. 576 LEC.

Por la Acusación Particular se interesó también 30.000 € en concepto de daños morales, partida esta cuya concesión debe ser desestimada. Pues la responsabilidad civil derivada de la penal supone la restauración del orden jurídico- económico alterado por la segunda, reposición que debe operar siempre sobre realidades y no respecto a hipotéticos perjuicios que, englobados en el amplio concepto de indemnización y como perjuicio propiamente dicho y ganancia dejada de obtener, no son susceptibles de presunción legal y consecuentemente deben ser probados de manera cierta por quien pretende percibirlos, por lo que debe ser rechazado en el plano estrictamente jurídico aquello que implique consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis, suposiciones o sueños de fortuna, conforme así y ejemplificativamente ponen de manifiesto (entre otras) las STS <1ª> de 5 y 16-5-1.998.

Por tanto, tratándose en suma de una responsabilidad civil ( art.1.092 y concordantes del CC) derivada de la penal, la acción civil mantiene su naturaleza, con lo cual debe ser reconducida esta a los principios que rigen en el orden civil, como son los de aportación de parte, dispositivo, carga de la prueba ( art. 217 LEC), rogación y congruencia, entre otros, estos dos últimos vinculados al principio acusatorio penal.

Y en el caso, aunque resulte cierta la posibilidad de indemnización por daños morales, incluso en los delitos de naturaleza patrimonial (entre otras, STS de 31-12-2.008 y Acuerdo del Pleno del TS fechado el 20-12-2.006), por la parte que solicitó esa cantidad y por ese concepto no ha acreditado, con facilidad probatoria para ello ( art. 217,7 CP), la realidad de los mismos o el porqué de esa cuantía, más allá que en su día presentara la querella rectora de la presente causa.

OCTAVO.- Respecto a las costas causadas, el acusado abonará el 50 % de las mismas e incluidas las de la Acusación Particular, habida cuenta su relevante intervención, declarándose de oficio el 50 % de las restantes, teniendo presente su absolución por el delito de estafa.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Romualdo del delito de estafa por el que fue acusado, declarándose de oficio el 50 % de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Romualdo del delito de administración desleal, ya definido, por el que también venía acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al abono del 50 % de las costas procesales e incluidas las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado Romualdo indemnizará a Luis Carlos en 5.491,25 €, con más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.