Sentencia Penal Nº 25/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 106/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000106/2021

NIG: 3803843220180006958

Resolución:Sentencia 000025/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000046/2020

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Apelante: Ezequiel; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

Apelante: CAIXABANK, S.A.; Procurador: ANTONIO GARCIA CAMI

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Marzo de 2022

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 106/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 2478/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito contra la Seguridad Social, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en rollo del procedimiento abreviado nº 46/2020 se dictó sentencia el 30 de abril de 2021 cuyo fallo es:

' Que debemos condenar y condenamos a Ezequiel como autor penal y civilmente responsable de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en artículo 307 ter 1 y 2 del Código Penal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa proporcional de 400.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 10.000 euros impagados que podrá cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad, previa conformidad del penado. Asimismo se le impone la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años. Igualmente debe ser condenado en concepto de responsabilidad civil a indemnizar al Instituto Social de la Marina en la cantidad de doscientos treinta y un mil trescientos seis euros con noventa y un céntimos (231.306,91 euros) declarándose responsable civil subsidiaria a la entidad bancaria Caixabak SA con la aplicación para ambos de lo dispuesto en el artículo 576.1 LEC. Asimismo Ezequiel abonará la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio la otra mitad.

Que debemos absolver y absolvemos a Fermina de los hechos de los que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables, así como a Justino de la acción civil que se dirigía contra él.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 30 de abril de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' Probado y así se declara que:

El Instituto Social de la Marina reconoció a Luciano, con efectos desde el 17 de febrero de 1998, una pensión por jubilación. El abono de la prestación se efectuaba en 14 pagos anuales y, al menos, desde el 3 de marzo de 1999, se ingresaban en la cuenta NUM000 de la Caja General de Ahorros de Canarias (Cajacanarias), en la que también figuraba como titular su esposa, doña Leocadia. Posteriormente Cajacanarias fue extinguida e integrada en Caixabank S.A, asignandole a la antedicha cuenta el número NUM001.

El 18 de marzo de 1999, falleció Luciano y el 23 de marzo de 1999, Leocadia se personó en las dependencias del Instituto Social de la Marina para solicitar las prestaciones derivadas del fallecimiento de su cónyuge, aportando el correspondiente certificado de defunción. El Instituto Social de la Marina le reconoció el derecho a cobrar una pensión de viudedad y pasó a efectuar los abonos en la cuenta antes mencionada de Cajacanarias, lo cual se verificó hasta poco después de su fallecimiento, que se produjo el 25 de febrero de 2005. No obstante lo anterior, la Seguridad Social continuó pagando la pensión de jubilación de Luciano.

El 18 de mayo de 1999, Ezequiel, mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo de Luciano y de Leocadia, se incorporó como titular a la cuenta bancaria de sus padres y a partir de ese momento fue el único que la gestionó, lo que le llevó a tener conocimiento que el Instituto Social de la Marina seguía ingresando la pensión de jubilación de su padre. No obstante ello, no comunicó ni a la mencionada entidad gestora ni a la Seguridad Social ni a la entidad bancaria que se había producido la extinción del derecho a la prestación ni tampoco que sus padres habían fallecido. De esta manera propició tanto que se prolongara de manera indebida el abono de la pensión como que el banco le permitiera seguir operando con los fondos de la cuenta, aprovechándose que esta no cumplió con su obligación de controlar la pervivencia de Luciano. Además, lejos de abstenerse de cobrar la pensión, dispuso de ella, procurándose un ilícito enriquecimiento patrimonial, en particular desde el fallecimiento de su madre, pues desde dicho momento el único ingreso en la cuenta referida de Caixabank era el de la pensión de jubilación.

Los abonos de la pensión por jubilación se sucedieron hasta el día 6 de julio de 2015, fecha en la que Caixabank comunicó al Instituto Social de la Marina el fallecimiento de Luciano.

El acusado empleó las cantidades ingresadas por la pensión de jubiliación en pluralidad de compras en establecimientos comerciales de alimentación, ropa, calzado, libros, joyería juguetes, ocio, restauración, repostaje de combustible, deportes, electrodomésticos, tabaco y suministros de electricidad, agua y telefonía y realizó pluralidad de retiradas de efectivo, empleando la tarjeta bancaria asociada a la cuenta. Asimismo domicilió en la mencionada cuenta bancaria el importe de un seguro obligatorio de responsabilidad civil de vehículo a motor que figuraba suscrito por Fermina, su pareja sentimental en esas fechas. Igualmente efectuó diversas transferencias tanto a favor de una cuenta bancaria que era privativa de Fermina como a otra, titularidad de ambos, así como a una tercera de la que era titular junto con su hermano, Justino.

No quedó probado que Fermina supiera que el Instituto Social de la Marina seguía ingresando la pensión por jubilación tras el fallecimiento de Luciano ni tampoco, que su pareja Ezequiel estuviera disponiendo de ese dinero para sufragar gastos personales y familiares.

Las pensiones ingresadas en la cuenta en el periodo transcurrido desde el 1 de abril de 1999 al 31 de julio de 2015 ascienden a una cuantía de 317.465,19 euros; correspondiendo 14 pagas anuales por las siguientes cantidades: en el año 1.999, 1.098,94 euros; en el año 2.000, 1.126,60 euros; en el año 2.001, 1.164,53 euros; en el año 2.002, 1.189,03 euros; en el año 2.003, 1.235,40 en el mes de enero y 1.250,10 euros el resto del año;en el año 2.004, 1.285,10 euros; en el año 2.005, 1.330,08 euros; en el año 2.006, 1.375,31 euros; en el año 2.007, 1.411,06 euros; en el año 2008, 1.451,64 euros entre los meses de enero y mayo y una paga extra, 1.651,64 euros en el mes de junio, 1479,63 entre los meses de julio a diciembre; en el año 2,009, 1.514,96 euros; en el año 2.010, 1.501,34 euros; en el año 2.011, 1.520,66 euros; en el año 2.012, 1.535,86 en el mes de enero y 1.516,30 euros el resto del año; en el año 2.013, 1532,75 euros; en el año 2014, 1.536,59 euros y hasta julio del año 2015 1.584,97 euros y de otro lado pagas únicas en el año 1.999, 136,04 euros; en el año 2.000, 324,76 euros; en el año 2001, 111,78 euros; en el año 2002, 309,99euros; en el año 2.003, 137,21 euros; en el año 2004, 264,66 euros; en el año 2005, 255,61 euros; en el año 2006, 113,17 euros; en el año 2007, 406,74 euros; en el año 2008, 81,15 euros y en el año 2010, 270,48 euros.

Caixabank S.A incumplió la obligación de control de la pervivencia del titular de la pensión, que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto.

De otro lado, Caixabank entregó 79.682,36 euros al Instituto Social de la Marina por las pensiones ingresadas en la cuenta en los cuatro años anteriores a la comunicación del fallecimiento, restando por devolver la cantidad de 231.306,91 euros.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del apelante don Ezequiel , adhiriéndose al mismo la representación procesal de la entidad Caixabank S.A. El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social impugnaron el recurso.

TERCERO. El 20 de septiembre de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba, señalándose por providencia de 24 de septiembre de 2021 para el 12 de enero de 2022 a las 10:30 horas, modificada posteriormente para el 14 de enero de 2022 a las 12:30 horas.

CUARTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al apelante a la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito del art. 307 ter, ap 1 y 2 CP, más inhabilitacion, accesorias y multa de 400.000 euros, por la apropiación de la cantidad de 231.306,91 euros derivada de ingresos en la cuenta corriente (que tenía conjuntamente con su madre), de las pensiones generadas por la jubilación y posterior fallecimiento de su padre, que se siguieron pagando por la Entidad Gestora denunciante (el Instituto Social de la Marina, en adelante ISM) durante el período que medió entre Diciembre de 1.999 (data del óbito del jubilado, padre del condenado) y Julio del 2015, fecha en la que la entidad bancaria pagadora (y condenada como responsable civil subsidiaria) Caixabank comunicó al ISM el fallecimiento.

Recurren en apelación ambos condenados (la persona física, penal y civilmente condenada) y la persona jurídica Caixabank (condenada civilmente) mediante sendos escritos de apelación (el segundo adhesivo y con una adición relativa a su ámbito de responsabilidad) recursos que son impugnados tanto por la representación del Ministerio Fiscal como por la representación letrada de la Entidad Gestora de la Seguridad Social, también mediante sendos escritos, muy enérgico el primero (que llega a calificar la conducta del condenado como 'absolutamente reprochable, fraudulenta, que causa indignación') e igualmente esforzado el segundo, con un sustento jurídico sólido mediante el examen de la normativa reguladora de la materia que evidencia una labor impugnatoria detallada y muy bien motivada, lo que, no obstante, no va a conducir, como se verá, a la acogida de su pretensión. Pese a tal interés impugnatorio, la Sala adelanta que el recurso del condenado apelante va a ser estimado, merced a la motivación ( arts. 120.1 CE, y, especialmente 142 LECr. y STCo. 11/04) que se va a exponer seguidamente.

SEGUNDO. Se comenzará con el examen del recurso de apelación del principal condenado, el hijo del fallecido pensionista que realizó el hecho básico de la condena, que consitió en que, como cotitular de la cuenta bancaria conjunta con su madre, luego fallecida, percibió la pensión mediante el ingreso en tal cuenta por el ISM, y dispuso del dinero; esdte apelante articula su recurso en cuatro motivos de apelación.

El recurso, innecesariamente extenso, no se estructura con adecuada técnica procesal, puesto que sus cuatro apartados no se ajustan a los motivos de apelación que autorizan los arts. 790.2 (y 846 bis c) de la LECr. que admite los tres cauces de: quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba (admitido por el art. 790 pero omitido por el art. 846 bis c, si bien cabe alzarlo colateralmente vía infracción del derecho a la presunción de inocencia ex STS 9-10-06) e infracción jurídica.

Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio 'pro actione' en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STCo. 66/89, llama 'waffengleicheit' o igualdad de armas, utilizando la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a 'construir el recurso en perjuicio de la contraparte', que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien de revisión fáctica o bien de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico), que, por lo demás, son las tres vías que, con matices en la amplitud de las vías impugnatorias y en su denominación, son comunes en la revisión jurisdiccional en los cuatro órdenes jurisdiccionales ( arts. 193 y 196.2 de la LJS, y en la Ley 29/98).

La Sala por tanto, deberá examinar el contenido de cada una de los motivos, para encuadrarlo en el molde procesal que corresponda.

TERCERO. El primero de los motivos se rotula 'Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (proceso debido), al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2, en relación con el artículo 9.3, ambos de la Constitución Española.'

El motivo contiene varios apartados separados.

1.- El primero de ellos denuncia falta de motivacion en la Sentencia.

a.- Ciertamente que la motivacion es un deber judicial de rango constitucional ( art. 120.3 CE) con soporte legal orgánico ( art. 248 LOPJ) y ordinari ( art. 208 LECv. con carácter supletorio de las demás normas procesales) y con especial intensidad en el ámbito jurisdiccional penal ( art. 142 LECr.). Sobre la cual la doctrina jurisprudencial ordinaria y constitucional ha incidido con especial énfasis.

Así, con ello, la Sala sentenciadora ha cumplido, sobradamente, el deber de motivación que impone el art. 120.1, desarrollado por la normativa de rango de legalidad ordinaria general por el art. 248 LOPJ y específicamente en el orden procesal penal, en el que se eleva el nivel de motivación, impuesto por el art. 142 LECr., hasta el punto de que -aunque sea de forma sucinta- se extiende a las resoluciones (Decretos y Diligencias de Ordenación) del Letrado de la Administración de Justicia ex arts. 144 LECr. y a las resoluciones orales ex art. 789 LECr.

El deber de motivación implica la exposición, en toda resolución judicial de relevancia (Sentencias y Autos que tengan contenido sustancial), del proceso discursivo que abarca desde la fijación de los 'facti' o presupuestos de hecho, aplicando la normativa sustantiva o procesal adecuada, y razonando la decisión, todo ello en términos lógicos e hilvanados de manera comprensible. La doctrina jurisprudencial, tanto la de rango ordinaria ( STS 10-11-06) como la constitucional ( STCo. 232/98) insisten en que este deber puede conducir a la nulidad de la resolución judicial si llega a producir indefensión efectiva, si bien se admite la motivación reducida ( STCo. 46/96) o la llamada 'por remisión' ( STCo. 146/90) o la que no dá respuesta, pormenorizadamente, a todos y cada uno de los argumentos alzados por las partes ( STCo. 116/91).

Y, con mayor detalle, la jurisprudencia constitucional requiere que la resolución judicial, cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTCo. 25/90 y 101/92), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STCo. 175/92).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto, como ha dicho el ATCo. 284/2002 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas', debiendo aludirse aquí a la STS. 770/2006, que razona que 'El Tribunal Constitucional, en sus SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.'

En definitiva, se deberá sentar la base fáctica del litigio, la fuente de las pruebas, el proceso valorativo de las mismas, las normas jurìdicas y/o la doctrina jurisprudencial aplicable, los criterios del propio órgano judicial y el proceso intelectivo que llega, desde ahí, a la decisión final adoptada, de forma comprensible, y atendiendo a las pretensiones procesales y a los motivos alegados por la parte (evitando la incongruencia procesal, en sus variantes de 'extrapetita', 'ultrapetita' y omisiva o 'ex silentio'), motivación que debe ser reforzada cuando se alteren los criterios precedentes ( STCo. 82/90) pero todo ello no impide (salvo el caso de cambio de criterio 'ex abrupto' que se acaba de citar) que la motivacion pueda ser escueta o 'no exhaustiva' ( STCo. 116/91) o por remisión ( STCo. 146/90) o que no llegue a contestar a todos los argumentos o alegaciones, con detalle y minuciosidad ( STCo. 116/91), pero siempre que éstas no constituyan un motivo o pretension autónoma.

b.- En el presente caso, desde luego que la Sentencia cumple, sobradamente, el deber de motivacion que es exigible, bastando examinar su detalle y la transparencia del proceso deductivo que conduce desde su génesis en los 'facti' hasta su desembocadura en el fallo; cosa distinta es que se compartan -o no- sus razonamientos y su conclusión, como ya se ha anunciado, pero la resolucion apelada se encuentra perfectamente motivada, por lo que este apartado del motivo debe ser desestimado.

2.- El segundo apartado del motivo viene a efectuar un repaso al 'iter' fáctico que es el sustrato de la condena, exposición ésta que la Sala demora para una fase más avanzada de la presente Sentencia.

CUARTO. El siguiente motivo se ocupa de la denuncia de infracción de la presunción de inocencia, lo cual deriva en la suficiencia o no de la prueba de cargo para enervarla ( STCo. 160/88 o STS 31-2-05) .

A.- Sobre la presunción de inocencia, esta Sala, como recuerda la STS de 18-6-18, ha indicado que 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de4 la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019)'.

B.- Proyectando las premisas anteriores al caso, es de ver que no procede la aplicación de la presunción, simplemente porque los hechos declarados probados son claros, y el anunciado signo revocatorio de la presente Sentencia no se basa en la inexactitud de los hechos probados por insuficiencia de la prueba, sino en que tales hechos no son constitutivos del concreto delito ( art. 307 ter CP) por el que el apelante ha sido condenado, como se verá seguidamente.

QUINTO. El siguiente motivo del recurso se encarrila por la vía de error en la apreciación de la prueba ( arts. 790.2 y 846 bis c LECr.), pero de su contenido no se desprende que intente añadir, suprimir o modificar el relato fáctico de la Sentencia, sino que simplemente abunda con reiteración (copia párrafos enteros del anterior motivo) en la falta de responsabilidad del apelante, que cumplió con sus obligaciones de comunicación, y deduciendo que, si se siguió abonando la pensión, fué por error humano del ISM, error que -en eso habrá que coincidir con el apelante- no fué ni provocado ni inducido por él. Por tanto, el relato fáctico debe ser respetado, lo que conlleva la desestimacion del motivo.

SEXTO. Y el último motivo del recurso se encauza por la vía de censura jurídica del arts. 790.2 LECr. (aunque no cita este precepto procesal) alegando infracción de lo dispuesto en el art. 307 ter CP, por aplicación indebida.

Como ya se ha adelantado, el motivo va a recibir favorable acogida, previo a lo cual deberá repasarse el sustrato fáctico de la condena.

A.- Este historial fáctico es sencillo: el apelante se incorpora como cotitular a la cuenta bancaria en la que figuraban sus padres, siendo la razón de ello la avanzada edad de éstos más la ceguera (física, naturalmente) y analfabetismo de su madre (razones que parecen de justificacion suficiente para excluir que lo hiciera con un ánimo preconstituìdo de apropiarse más adelante del saldo de la cuenta). Al fallecer su padre el 18-3-99 comunica tal óbito al ISM (hecho también pacífico) a los cinco días del fallecimiento, habiendo realizado tal notificación la viuda acompañada (por las razones de edad y ceguera antes dichas) por su hijo, el apelante, aportando el certificado original de defunción de su marido así como documentos manuscritos donde constan los datos relativos al fallecimiento, y solicitando, a su vez, la pensión de viudedad a la que tendría derecho (pensión que le fue concedida tal y como consta en el folio 105 y 106 de las actuaciones). Estos extremos quedan probados no sólo mediante la declaración del propio acusado Don Ezequiel (que como toda declaración exculpatoria del acusado, tiene poco valor), sino por el testigo y hermano del acusado Don Luciano, y, con la mayor contundencia, por el oficio que obra en las actuaciones al folio 61 del rollo de la Audiencia Provincial, donde el Director Provincial Don Alfonso, emite informe a los efectos de determinar si la notificación al Instituto Social de la Marina se produjo en tiempo y forma, señalando el mismo, tanto en dicho informe obrante al citado folio 61 de las actuaciones, como en el plenario en su declaración testifical, que el fallecimiento del Señor Don Luciano se notificó por parte de su esposa cinco días después de fallecer, y que el Instituto Social de la Marina siguió abonando la pensión de jubilación de su marido en la misma cuenta.

Posteriormente, se reconoce la pensión de viudedad (Folio 107 de las actuaciones) y también se comunica el fallecimiento de la viuda (Folios 105 y 106).

Así, no es sólo que la comunicación del fallecimiento al ISM consta documentalmente, sino que se confirma por la declaración en el acto del juicio, del Sr. Director Provincial de esa Entidad Gestora, (minutado a hora 2ª, minutos 31º a 33º) de la grabacion videografica que lo reconoce y, lo que es más relevante, afirma tal autoridad que se siguió pagando la pensión por error, confirmando lo ya comunicado al folio 61 de las actuaciones.

El ISM, en lugar de extinguir la pensión de jubilación, por causa de fallecimiento ( arts. 160 LGSS y, especialmente, 17 de la O.M. de 18-1-67 y 24.1 de la O.M. de 22-2-96) y generar inmediatamente la pensión de viudedad a favor de su hasta entonces esposa y ahora cónyuge supérstite ( art. 143 LGSS) continuó pagándola, con lo que fué su desidia o, si se quiere en términos más coloquiales, su 'despiste' (doble, no sólo por continuar pagando la pensión que no procedía, -la de jubilación- sino por comenzar a pagar la que procedía, -la de viudedad-, que es incompatible con la de jubilación ex art. 10 de la O.M. de 13-2-67) lo que motivó que la situacion continuara, situación que tampoco fué capaz de corregir el ISM mediante sencillos mecanismos de control, de un lado, el control informático derivado de la incompatibilidad de pensión de jubilación y de viudedad provenientes del mismo afiliado y, de otro lado, mediante los mecanismos de control periodicos y generales de revisión de situaciones como la presente, pues, nacido el causante de la pensión de jubilación el 30 de abril de 1940 a la fecha de la última percepcion de la pensión de jubilación (año 2.015) hubiera tenido la avanzada edad de 75 años, que, por mucho que la esperanza de vida sea alta, se trataba de una edad que hubiera merecido alguna comprobacion, máxime ante el hecho notorio (art. 281.4 LECv.) de la licitud de acceso de las Administraciones Pùblicas a los datos de otras. Y esto último guarda relacion con el deber de autotutela que, en los engaños, impone al defraudado una conducta de mínimo cuidado y diligencia, especialmente, pero no exclusivamente, en el delito de estafa ( SSTS 30-11-07), del que deriva este tipo especial aquí examinado (el delito del 307 ter CP), como luego se indicará (Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala II del TS de fecha 15-2-02 y SSTS 15-7-04 o 13-7-12).

Tambièn falló el mecanismo de control externo, impuesto a las entidades bancarias, previsto en la legislacion, concretamente la norma de desarrollo del R.D. 1391/95 ( Reglamento General de Gestión Financiera de la Seguridad Social) que es el art. 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y SEguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la GEstión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995 de 4 de agosto señala 'Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.' Si el ISM hubiese llevado, no ya un adecuado, sino un mínimo control, los hechos o bien se habrían evitado o, al menos, detectado antes.

Es cierto que el engaño cabe ser realizado mediante el ocultamiento ( STS 28-1-15) tanto en general como en el presente caso, puesto que el tipo penal creado por este precepto, el art. 307 ter CP castiga 'al que obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública' , con lo que la modalidad omisiva consistente en el ocultamiento está perfectamente prevista en la descripcion del tipo penal.

Pero resulta que en este caso no hay ocultamiento, porque los datos del fallecimiento del causante fueron comunicados, documental y temporáneamente, a la entidad gestora, el ISM, como se ha dicho reiteradamente, y, aún más, el error (humano o no, es indiferente pese a la reiteracion de esta calificacion que hace el apelante) no ha sido provocado o inducido por el condenado, sino que es fruto exclusivo de la actuación deficiente de la Entidad Gestora, el ISM, en un olvido puntual que acaso se puede justificar por tratarse de un caso aislado en el marco de una gestión masiva de cientos de miles o millones de expedientes de pensiones de todo tipo, que tramitan las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

La Sentencia (y las impugnaciones al recurso de apelación) se centran el demostrar que el condenado utilizó el dinero de la cuenta corriente (en la que se ingresaban las pensiones) en gastos personales (ropa, combustible, ocio, facturas de electricidad, agua y telefonía, restauración, etc.) pero esta Sala no encuentra especial reproche en el destino empleado al dinero percibido, entendiendo que se trata de los gastos normales privados o personales del apelante; lo relevante es que fué usado en provecho propio, algo que no discute ni el propio apelante, de forma que dá igual que ese dinero fuera empleado en esos normales gastos personales o hubiera sido donado a alguna entidad altruista o religiosa. Lo que habrá que dilucidar es si el dinero indebidamente percibido y gastado por el condenado, hoy apelante, lo fué por una conducta torticera de ocultacion de la extinción de las circunstancias que daban derecho a la percepcion de la pensión (de jubilación de su padre y de viudedad de su madre) mediante un engaño pasivo, es decir, un ardid o fraude consistente en la omisión de la comunicación de los sucesivos óbitos de sus padres o bien si, comunicadas estas circunstancias, fué fruto de la pasividad y la ineptitud del ISM, organismo denunciante encargado de la gestión de las pensiones y de la entidad bancaria que también descuidó la obligacion legal de control de la situacion, como se ha visto.

De otra parte, se detecta la aplicación equivocada de la norma básica por la que la Sentencia achaca al apelante su actitud pasiva ante el devenir de los años, incumpliendo una obligacion negativa o de abstención (no percibir los ingresos). Se trata del art. 11.1 de la Orden Ministerial de 7 de mayo de 1981 sobre Sistemas de Pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado, que desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero, sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. El artículo establece lo siguiente: 'Todos los pensionistas, cualquiera que sea el procedimiento de pago de sus haberes, que pierdan la aptitud legal para el cobro de la pensión, y sus causahabientes cuando aquéllos fallecieren, deberán comunicar a sus respectivas Cajas pagadoras de Hacienda el hecho de la extinción de aquel derecho, y se abstendrán de cobrar dicha pensión a partir de la fecha en que pierdan la aptitud legal o fallezcan los pensionistas sin perjuicio de solicitar posteriormente sus herederos el pago de los haberes devengados y no percibidos por el pensionista fallecido'. En efecto, la obligacion contenida en la segunda parte del precepto obliga a una conducta pasiva ('se abstendrán de cobrar') que va más allá de la obligación general -que tiene todo pensionista- de comunicar los cambios de circunstancias que incidan en el derecho al percibo de la pensión. Esta obligacion general no tiene otro cimiento que la de la norma que impone a todo perceptor de pensiones o prestaciones públicas del sistema de Seguridad Social la obligación de comunicar toda variacion fáctica que incida en el derecho a la prestación, ( art. 149, al que remite el art. 170, ambos de la LGSS), pero la obligacion específica que impone este singular precepto aplicado por la Sentencia (que es la que sirve de base para la condena y que va más allá de la mera comunicación), que es el antes transcrito art. 11.1 de la O.M. de 7-5-81, no es aplicable al ámbito de las pensiones de Seguridad Social, (en cualquiera de sus regímenes, el General o el aquí aplicado, que es el Régimen Especial del Mar, arts. 48, 10.4, y 51.4 de la LGSS, 10.4 del R.D. 84/96, 2 del R.D. 1867/7) sino a los causahabientes (condicion que tiene el apelante) de los pensionistas de Clases Pasivas, es decir, de quienes se encuentran en el régimen de proteccion social para pensión de jubilación de los funcionarios públicos (Régimen de Prevision social tradicional funcionarial, dependiente del Ministerio de Hacienda, instaurado por R.D. 22-10-26, regulado actualmente por R.D.-Leg. 670/87) y sin que a ello le afecte que, a partir del 13-1-20, la gestión de las pensiones hubiera sido transferida a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, por cuanto los hechos son anteriores y, además, porque esta obligación específica tiene como destinatarios -como rotula la norma- a los integrantes de ese Régimen de Clases Pasivas (todavía vigente para los funcionarios ingresados antes de la entrada en vigor del R.D. - Ley 13/10), con lo que es dudosa su aplicación a quienes no son causahabientes de pensionistas del sistema de clases pasivas, y teniendo en cuenta que en la normativa general de Seguridad Social no existe esa obligación especial, sino la general, -antes citada- de comunicar el cambio de circunstancias (en el caso, el fallecimiento del pensionista, cosa que se hizo). No puede exigirse más a esta persona, salvo que se intentara establecer una aplicación extramuros de la norma (una especie de aplicación extensiva vía analogía ex art. 4 CCiv.) lo que es imposible en la aplicación de las normas penales ( art. 4 CP y el propio art. 4 CCiv.), tanto en ellas mismas como las que complementan el tipo en los casos de delitos en blanco, como es el presente supuesto.

SÉPTIMO. Una mirada al panorama jurisprudencial confirma la procedencia de la conclusión absolutoria.

A.- Aunque propiamente no es jurisprudencia ( art. 1.6 CCiv.), pero guarda igual valor pràctico, el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala II TS, antes aludido, de 15-2-02, abordó la cuestión de la naturaleza de este delito, el entonces nuevo art. 307 ter CP.

Para ello debe partirse de que fué introducido por la reforma del CP de 27-12-12 (L.O. 7/12), y siguiendo el texto del Acuerdo, cuya Exposicion de Motivos, la inclusión del artículo 307 ter indica que proporciona 'un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social.' Y la doctrina ha destacado que la reforma operada por la citada Ley responde al objetivo de extraer las conductas fraudulentas en relación a las prestaciones de la Seguridad Social del ámbito del artículo 308 CP, que tipifica el fraude de subvenciones. A este tipo las recondujo la jurisprudencia de esta Sala a partir de su Pleno de 15 de febrero de 2002, especialmente cuando las defraudaciones afectaban al subsidio de desempleo, tipicidad que, entre otras consecuencias, determinaba su sujección a una condición objetiva de perseguibilidad vinculada a la cuantía.

El citado Pleno acordó que 'El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el artículo 308 del CP'. Según explicó la sentencia que lo desarrolló, STS 435/2002 de 1 de marzo , ' esta tesis encuentra su fundamento en las razones ya alegadas en la referida corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre 'subvenciones' y 'subsidios' en atención a que el artículo 81.2 a) del Texto refundido de la Ley G Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas 'a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público', finalidad ésta que indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte el artículo 308 ('De los delitos contra la Hacienda Pública ycontra la Seguridad Social'). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha ser aplicado en estos supuestos por razón del principio de especialidad ( art. 8º.1ª CP). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador '.

Sin embargo, cuando de pensiones se trataba, esta Sala recondujo los supuestos de defraudación al delito de estafa. Son exponente de ello, entre otras SSTS 830/2003 de 9 de junio , 915/2004 de 15 de julio ó 636/2012 de 13 de julio . En concreto la primera de las citadas explicó la razón de ese distinto tratamiento: 'Se suscitan dos cuestiones interdependientes de forma que resuelta la primera en el sentido de entender que la pensión de jubilación es una subvención según el artículo 308 CP tendríamos que concluir en la atipicidad de la conducta como en el caso anterior. Si ello no fuese así deberíamos valorar si existe o no el error de subsunción que se denuncia en el tipo de estafa (engaño bastante y tentativa). El Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Ayudas y Subvenciones Públicas ( Real Decreto2225/1993, de 17/12) en su artículo 1º.2 señala que el mismo es de aplicación 'a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o para promover la consecución de un fin público, así como a cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al presupuesto del Estado o de las Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado', lo que constituye un punto de partida para aproximarnos al concepto administrativo de subvención. La doctrina, a su vez, ha señalado como notas que la caracterizan tratarse de una atribución patrimonial gratuita o a fondo perdido, es decir, no devolutiva; su otorgante debe ser una persona o entidad de derecho público; mediante su concesión se asume parte de la carga financiera de otro ente o de un particular; el subvencionado jurídicamente debe tener respecto del otorgante la condición de tercero; y debe estar presidida por una finalidad de interés general, pero específica y determinada. Pues bien, atendido lo anterior, la pensión de jubilación no es encajable en dicho concepto, por muy flexible que sea su aplicación, si tenemos en cuenta que mediante aquélla se atiende a una retribución a la que en principio tiene derecho todo trabajador que ha cotizado el tiempo correspondiente durante su período de actividad laboral, luego no es una disposición gratuita sino una retribución a cargo de los presupuestos públicos que tiene su fundamento en las cotizaciones aportadas al Estado. Siendo ello así no existe el error de subsunción que se denuncia pues el engaño bastante no es incompatible con la estafa en grado de tentativa.'

En este contexto, el nuevo artículo 307 ter se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en las defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones.

El artículo 307 ter sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

En el presente caso, no hubo ni engaño (ocultación) ni menos aún que fuera apto para desencadenar el error en el sujeto perjudicado, y aun más, tampoco hubo provocacion o induccion indirecta.

B.- La STS 28-1-15, contiene un pronunciamiento de condena, razonando lo siguiente: '...su engaño consistió precisamente en un no hacer, es decir, en no comunicar la muerte de sus progenitores. Y sí hizo algo que contribuyó a reforzar su estrategia engañosa, exhibió del DNI de su padre ya fallecido, para poder seguir disponiendo de la pensión. Fue él quien con su actitud generó el riesgo jurídicamente desaprobado, que se concretó en el acto de disposición patrimonial por parte de la Seguridad Social, sin que en la relación de causalidad así establecida interfirieran los comportamientos ni de la Administración perjudicada, ni de la entidad bancaria a través de la que se materializó el cobro, con independencia de la presponsabilidad civil que a esta incumbe....'.

Pero en el presente caso no hubo esa ocultación, pues el apelante sí comunicó el fallecimiento y, ademas, a diferencia del supuesto de esta Sentencia condenatoria, no exhibió el DNI de su padre, reforzando el engaño, maniobra de cobertura que tampoco hizo aquí el apelante, ni ninguna otra que contribuyera al error sufrido por el ISM.

C.- La STS 27-10-09 es de signo absolutorio, precisamente por cumplimiento del deber de declarar, y, por complementarla con doctrina jurisprudencial en supuesto similar, en materia tributaria (en la que se dá el mismo caso, ocultación de datos esenciales) se encuentra la STS 26-11-08 que sigue en la misma linea: condena cuando hay engaño ocultando hechos básicos, de lo que 'a sensu contrario', procede la absolución cuando se declara fielmente la realidad.

Por tanto, el dato fáctico, esencial, de declaracion temporánea y documental, del hecho motivador de la extinción de la pensión, que es el fallecimiento, conduce a la ausencia de engaño, como conducta pasiva de ocultamiento, sin que hubieran otros actos que pudieran haber producido el mismo efecto de engaño o mendacidad.

Por ello, el motivo debe ser acogido y la Sentencia revocada, procediendo el inevitable efecto absolutorio, que alcanza al condenado apelante y a la entidad financiera condenada subsidiariamente como responsable civil.

OCTAVO. La consecuencia jurídica adecuada a la conducta del condenado es la de la exigencia del reintegro de prestaciones indebidas, regulada en los arts. 45 y 225 LGSS (y en las normas reglamentarias que los desarrollan ampliamente, como los arts. 42.2 y 80 de R.D. 1445/04, y 74 y 90 del R.D. 2064/95), y que es habitualmente utilizada mediante la vía procesal especial del art. 145 de la LJS ( STS, IV, 22-1-92, entre tantas), sin que la criminalización de esta conducta encuentre, en el presente caso, otra explicación que la de intentar recuperar la parte no recuperable por estar ampliamente prescrita al haber transcurrido el plazo de cuatro años del art. 45 LGSS desarrollado por el R.D. 1415/04. A esa consecuencia, meramente resarcitoria (y parcialmente satisfecha, al haberse devuelto por el apelante 79.682,36 euros, cantidad relevante) se suma la responsabilidad punitiva administrativa, pues el art. 25.3 del R.D.-Leg 5/00 (Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la conocida por su acrónimo LISOS) tipifica como grave esta conducta, y el art. 47 establece las sanciones correspondientes.

NOVENO. Aunque sea 'obiter dictum' (toda vez que el signo revocatorio de la presente Sentencia conduce a la absolución) no estará de más indicar que, a criterio de este Tribunal, tampoco puede compartirse la inaplicacion de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP) que la Sentencia rechaza.

Efectivamente, la doctrina jurisprudencial ( STS 28-2-03) razona, como indica la Sentencia recurrida, que la finalidad de esta atenuante es incentivar el apoyo y las ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Para ello la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio) y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal (así, Sentencias de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007). En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre); 668/2008 de 22 de octubre; y 251/2013 de 20 de marzo); aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la mera dismininución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en cada caso en concreto. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( Sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril).

Partiendo de que resulta pacífico el dato fáctico de que la devolución alcanzó la cuantía de 79.682,36 euros, cantidad elevada para una persona sin especial capacidad económica ni patrimonio como es el acusado, la atenuante hubiera tenido que apreciarse, entiende la Sala, por cuanto la deuda total ascendía a 317.465,19 euros, de manera que en términos de comparación de cifras absolutas se trata de una cantidad sustancial, y no la meramente simbólica que sólo puede ser apreciada en supuestos excepcionales.

DÉCIMO. La conclusion absolutoria anterior releva a la Sala del examen del recurso de la civilmente condenada, la entidad Caixabank, pues, aparte de que, (salvo el apartado final), su recurso es una síntesis del recurso del condenado, la absolucion conlleva la exoneracion de condena por responsabilidad civil del principal apelante, lo que arrastra la de la subsidiariamente condenada civil, que es la citada entidad bancaria, ex arts. 116 y 120 CP.

DÉCIMO PRIMERO. Conforme al art. 123 CP. y siguiendo el criterio habitual de esta Sala, no ha lugar a condena en costas, además de que el signo revocatorio de la presente Sentencia así lo determina.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ezequiel, y de adhesión al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Caixabank S.A contra la sentencia condenatoria de fecha 30 de abril de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 46/2020, la cual revocamos absolviendo al apelante don Ezequiel del delito contra la Seguridad Social por el que venia siendo acusado.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habrá de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.