Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Sentencia Penal Nº 25/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 530/2021 de 25 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 25/2022
Núm. Cendoj: 28079310012022100006
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:33
Núm. Roj: STSJ M 33:2022
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0462380
PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
PROCURADOR D./Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.
Antecedentes
'1. El acusado D. Balbino, mayor de edad, constituyó el 29 de octubre de 2001 la mercantil ROMÁN SÁEZ BENITO, S.A.L, cuyo objeto social era la 'negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito en nombre y por cuenta de ésta con el carácter de agente de la entidad de crédito'.
La sociedad ROMÁN SÁEZ BENITO, S.AL. suscribió el 24 de junio de 2006 con BANKINTER, S.A. un contrato de agencia, por el cual esta entidad le otorgaba poderes para negociar y formalizar operaciones típicas de una entidad de crédito con terceros.
El acusado y ROMÁN SÁEZ BENITO, S.A.L, tenían su sede en la calle Núñez de Balboa de Madrid donde, conforme al referido contrato, se anunciaba mediante un rótulo la condición de agencia de BANKINTER, S.A.
2. Desde la referida sede y durante las fechas a las que se hará posterior referencia, el acusado suscribió en nombre propio y con las personas a las que se hará también mención, operaciones financieras por las que recibió distintas cantidades de dinero, prometiendo su adecuada inversión y la devolución con un interés a sus clientes.
Durante años el acusado dedicó las cantidades recibidas a inversiones que le permitieron abonar los intereses prometidos a alguno de sus clientes, mientras que a otros no llegaba a abonarlos puesto que se convenía incorporarlos como principal a la suma invertida. Sin embargo, a partir de finales de 2014 o principios de 2015, el acusado, para captar las referidas cantidades o para no restituir las debidas a sus clientes, movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, aseguró mendazmente a los querellantes que disponía de la posibilidad de aplicar dichas sumas a proporcionar liquidez a un gran inversor, titular de un bono de la entidad BANKINTER, S.A. de varios millones de euros, que el inversor no podía vender anticipadamente sin pérdidas, por lo que, a su vencimiento previsto para finales de 2015, les restituiría la suma invertida con un interés, garantizado por la existencia del citado inversor y del mencionado bono, en realidad inexistentes.
Los querellantes entregaron las sumas a las que se hará posterior referencia en la creencia de que habría de ser invertidas conforme les aseguraba el acusado, movidos por confianza derivada de una larga relación personal y profesional con él, así como por la apariencia generada por su condición de agente de BANKINTER, S.A. conforme a la cual las operaciones aparentaban estar respaldadas por dicha entidad.
Las entregas de capital se documentaban en ocasiones mediante el otorgamiento de un préstamo al rendimiento al acusado, fijándose un interés que en realidad correspondía el rendimiento prometido a los inversores; en otras ocasiones, o conjuntamente con el otorgamiento del referido préstamo, el acusado entregaba a los inventores un pagaré o un cheque contra una cuenta suya personal de la entidad Deutsche Bank, por un importe equivalente a la suma invertida y, en ocasiones, el interés prometido. Finalmente, en alguna ocasión, se otorgaba un contrato simulado de arras, por el que el acusado fingía haber recibido la cantidad entregada en tal concepto, obligándose a restituirla.
El acusado no destinó las sumas así recibidas a la operación prometida, en realidad inexistente, y las aplicó a fines distintos no acreditados, no restituyendo a los querellantes el principal recibido y no abonando los intereses pactados. Los efectos entregados por el acusado han resultado impagados.
3. De esta forma, en virtud de la maquinación referida, el acusado logró de los querellantes la entrega de las siguientes cantidades:
a) D. Eleuterio, entregó al acusado en metálico en fecha no acreditada la suma de 50.000 euros. En consecuencia, el acusado prometió al Sr. Eleuterio el pago de un interés del 8% anual, que efectivamente le estuvo abonando en metálico cada seis meses durante 8 o 9 años. Para documentar la operación, el acusado entregaba al Sr. Eleuterio cheques o pagarés que renovaba semestralmente, el último un pagaré emitido el 20 de octubre de 2015 con vencimiento el 20 de abril de 2016, que presentado al cobro resultó impagado, habiendo aplicado el acusado la suma recibida a fines no acreditados distintos al prometido al Sr. Eleuterio.
b) D. Ezequias entregó al acusado en fecha anterior al 14 de diciembre de 2011 la cantidad de 660.000 euros; el 20 de diciembre de 2012 la cantidad de 390.000 euros; en fecha anterior al 21 de febrero de 2011 la cantidad de 900.700 euros. Esta entrega se instrumentalizó mediante operaciones de préstamo simuladas, por las que el Sr. Ezequias prestaría al acusado las referidas cantidades a cambio de un interés, operaciones que se fueron sucesivamente novando, acumulándose al capital el interés generado. La última novación se produjo el 24 de junio de 2015, en virtud de la mendaz oferta formulada por el acusado conforme a la cual invertiría las referidas cantidades en la forma ya descrita, lo que no ocurrió en realidad, resultandos impagados los pagarés entregados por el acusado.
c) La sociedad IGR, S.A. representada por D. Gervasio, entregó al acusado el 12 de enero de 2011, la cantidad de 500.000 euros y el 19 de febrero de 2013 la de 250.000, instrumentalizándose ambas operaciones mediante el otorgamiento de un contrato de préstamo simulado al acusado, con sucesivas novaciones, la última con vencimiento el 12 de diciembre de 2015, realizada por la mendaz promesa del acusado de aplicar la suma entregada a la inversión antes descrita, cantidad no restituida a la sociedad querellante.
d) D. Hilario, entregó al acusado en fecha no determinada la cantidad de 10.000 euros y en fecha posterior otros 25.000 euros. Para justificar el recibo de la referida cantidad el acusado entregó al Sr. Hilario sendos cheques por los referidos importes, librados en diciembre de 2015, que resultaron impagados. El acusado se comprometió a invertir las cantidades recibidas al destino antes mencionado, cosa que no hizo, no restituyéndolas al querellante, al que si abonó ciertas cantidades en metálico correspondientes a los intereses generados.
e) D. Jacinto entregó al acusado el 14 de febrero de 2013 la cantidad de 200.000 euros, el 26 de diciembre de 2013 la de 250.000 euros y el 26 de diciembre de 2013 otros 425.000 euros, para que las invirtiera de distintas formas, instrumentalizándose las entregas mediante un contrato de préstamo simulado sucesivamente novado y mediante la entrega de varios efectos mercantiles, también sucesivamente emitidos, por importe del principal e intereses. El acusado se comprometió a invertir las cantidades recibidas al destino antes mencionado, cosa que no hizo, no restituyéndolas al querellante.
f) D. Joaquín entregó al acusado la cantidad de 100.000 euros el 14 de enero de 2013, para que los invirtiera a cambio de un interés del 6% que el acusado abonó entregando 12.000 euros en total en este concepto. En fecha no determinada, próxima a 2015, el acusado ofreció al Sr. Joaquín invertir la citada suma en la operación a la que hemos hecho reiterada referencia, entregándole un cheque y emitiendo para documentar la operación el 15 de diciembre de 2015 y cheque por el referido importe que resultó no satisfecho.
g) D. Lorenzo entregó al acusado en fechas no precisadas un total de 550.000 en tres momentos (200.000, 200.000 y 150.000 euros), a fin de que les diera la oportuna inversión, comprometiéndose el acusado a hacerlo finalmente en los términos ya referidos. Para documentar estas operaciones el acusado entregó al Sr. Lorenzo un pagaré por 200.000 euros, emitido el 12 de junio de 2015, con vencimiento el 12 de diciembre, otro pagaré 150.000 euros, emitido el 10 de septiembre de 2015, con vencimiento el 10 de marzo de 2016 y un cheque por 200.000 euros, emitido el 15 de diciembre de 2015, que resultaron impagados a su vencimiento. El acusado no aplicó las referidas cantidades al destino comprometido con el querellante.
h) Dª. Ana entregó, en fecha no determinada, al acusado 180.000 euros, en varias aportaciones, para que las invirtiera, comprometiéndose el acusado, en la última operación propuesta, a destinar la cantidad a la operación ya referida relacionada con un supuesto gran inversor titular de un bono de Bankinter. Para documentar la operación, el acusado le entregó un cheque, por el referido importe, que ha resultado impagado.
i) D. Onesimo, entregó al acusado en fechas no precisadas, distintas cantidades, por importe total de 200.000 euros, que el acusado recibió con el compromiso no cumplido de aplicarlas a la operación antes mencionada. El acusado entregó para documentar la operación al Sr. Onesimo un cheque emitido el 14 de diciembre de 2015 por el mencionado importe, que ha resultado impagado. Para soportar la referida operación, el acusado y el querellante otorgaron un contrato de arras simulado por el mencionado importe.
j) D. Prudencio, entregó al acusado el 11 de abril de 2014 la cantidad de 300.000 euros para que los aplicara a la operación antes mencionada. Para soportar la operación el querellante y el acusado otorgaron un contrato de arras simulado por el mencionado importe. El acusado entregó así mismo al Sr. Onesimo un cheque por el mencionado importe que resultó impagado.
k) D. Rogelio el 20 de diciembre de 2012 entregó al acusado 275.000 euros para que los destinara a distintas inversiones, instrumentalizándose la operación mediante el otorgamiento de una escritura pública de préstamo simulado. Este préstamo se fue sucesivamente novando haciendo constar como cantidad prestada el referido principal, más los intereses prometidos y no abonados por el acusado. La operación se novó el 23 de junio de 2015 ofreciendo el acusado mendazmente al Sr. Rogelio invertir la cantidad adeudada en la operación tantas veces referida, otorgando en dicho acto un pagaré y un cheque el 25 de diciembre de 2015.
n) D. Silvio entregó al acusado el 4 de enero de 2012 la cantidad de 215.000 euros y el 14 de junio del mismo año otros 160.000, a fin de que las destinara a inversiones no concretadas. La entrega se formalizó mediante la entrega de una escritura pública que documentaba un préstamo simulado, en el que el acusado reconoció el recibo de dichas cantidades y el adeudo de las mismas más los intereses prometidos. Dicho préstamo simulado se habría novado en sucesivas ocasiones hasta la fecha de los hechos, cuando el acusado se comprometió a destinar las cantidades recibidas a la operación a la que se ha hecho anterior referencia. El acusado entregó al denunciante un pagaré y dos cheques que representaban lo debido en concepto de principal recibido e intereses prometidos y no abonados.
m) D. Teofilo y Dª. Elena, entregaron al acusado en abril de 2014, la suma de 199.854,09 euros y en junio del mismo año 135.000 euros para que los invirtiera en la operación tantas veces referida, siendo así que el acusado no aplicó dichas cantidades al fin prometido y lo hizo a fines desconocidos.
Para dar soporte aparente a la entrega del capital, los denunciantes y el acusado suscribieron un contrato de arras ficticio y el acusado les entregó varios cheques y pagarés, por la cantidad recibida más los intereses prometidos, que resultaron todos impagados.
n) Dª Elvira entregó al acusado la cantidad de 340.000 euros en fecha no acreditada para que los invirtiera en la operación tantas veces referida, siendo así que el acusado no aplicó dichas cantidades al fin prometido y lo hizo a un objeto desconocidos. Para dar soporte aparente a la entrega del capital el acusado entregó a la denunciante un pagaré y un cheque por importe de 240.000 y 70.000 euros respectivamente emitidos el 12 de diciembre y el 21 de diciembre de 2015.
ñ) Dª. Estefanía entregó al acusado la cantidad de 150.000 euros en fecha no acreditada con objeto y finalidad no acreditados. Para dar soporte aparente a la entrega del capital el acusado entregó a la denunciante un pagaré emitido el 23 de noviembre de 2015 por dicho importe. La Sra. Estefanía ha desistido de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle en este procedimiento.
4. El acusado sufrió, a partir de diciembre de 2015 un ingreso en la Clínica López-Ibor como consecuencia del padecimiento de un trastorno obsesivo compulsivo y de un trastorno depresivo moderado. No se considera probado que dichas patologías hubieran supuesto que, al cometer las conductas referidas, el acusado tuviera limitada su capacidad para comprender el sentido antijurídico de sus actos o para obrar conforme a tal comprensión.
5. La causa fue recibida en esta sede el 2 de enero de 2019. Se señaló para la celebración del juicio oral el 16 de diciembre de 2.019, fecha en la que se suspendió a instancia de la defensa del Sr. Balbino'.
'1. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Balbino en concepto de autor de un delito CONTINUADO de ESTAFA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS y responsabilidad subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal, con la accesoria de inhabilitación profesión y oficio relacionado con la actividad mercantil, bancaria o financiera por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, así como al pago de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular.
2. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Balbino y solidariamente a la entidad SOCIEDAD OMÁN Y SÁEZ-BENITO, S.A. a indemnizar a:
1.D. Eleuterio con la cantidad de 50.000 euros.
2.D. Ezequias con la cantidad de 1.950.700 euros.
3.D. Gervasio con la cantidad de 750.000 euros.
4.D. Hilario con la cantidad de 35.000 euros.
5.D. Jacinto con la cantidad de 875.000 euros.
6.D. Joaquín con la cantidad de 100.000 euros.
7.D. Lorenzo con la cantidad de 550.000 euros.
8.Da. Ana con la cantidad de 180.000 euros.
9.D. Onesimo con la cantidad de 200.000
Euros.
10.D. Prudencio con la cantidad de 300.000 euros.
11.D. Rogelio con la cantidad de 275.000 euros.
12.D. Silvio con la cantidad de 375.000 euros.
13.D. Teofilo y Da. Elena con la cantidad de 334.584,09 euros.
Así mismo la representación Benigno, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
A) - Nulidad por infracción de normas o garantías procesales que le han causado indefensión, en concreto, infracción de los arts.17 de la LECRIM, 267 de la L.O.P.J Y art. 24.1 de la C.E.
Se denuncia vulneración de garantías procesales supuestamente incurrida en la causa desde el auto de fecha 20/10/2020 dictado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el que se acordaba dejar sin efecto la acumulación en su día acordada del PAB 66/20 al presente procedimiento y proceder sin más dilación al señalamiento del Juicio Oral. Resolución que fue recurrida en súplica por dicha parte y por otras; planteándose además esta misma cuestión de nulidad al comienzo de las sesiones del juicio oral, siendo desestimada de forma oral en el acto del plenario y por escrito en la sentencia impugnada.
Entiende el recurrente, que la referida resolución vulneró el Art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que vulnera las normas de acumulación de causas y procesos. El Art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto a que vulnera la prohibición de variar de oficio el sentido de una resolución firme. Art. 24.1 de la Constitución Española, en cuanto que restringe los derechos fundamentales del acusado, concretamente el Derecho al Juez predeterminado por Ley, a un juicio con todas las garantías; y vulnera finalmente el principio de 'in dubio pro-reo' puesto
que indica, se ha dictado conociendo que era la opción perjudicial para el acusado.
Señala, que las razones de economía procesal ni de evitar dilaciones a las que alude la sentencia impugnada no son suficientes para dejar sin efecto la acumulación acordada, limitando con ello la tutela judicial efectiva de su mandante, agravando los efectos de una eventual pena, y provocando el riesgo de resoluciones contradictorias.
Indica, que la división del hecho en varios procedimientos distintos conlleva el que se castigue varias veces un mismo hecho delictivo de carácter continuado, imponiéndose varias penas por una misma mecánica delictiva, mediante su fragmentación en distintas fases de un mismo comportamiento criminal, lo cual entiende resulta contrario a cualquier principio esencial de nuestro Derecho Penal y del Estado de Derecho. Apunta, que, si bien es cierto que la LECrim y el Código Penal tienen mecanismos correctores para la imposición de penas de procedimientos que deberían haberse tramitado de forma acumulada, también lo es que la Jurisprudencia viene calificándolo como un remedio paliativo y correctivo, que por lo tanto debe ser aplicado solamente en defecto de una prevención previa. Incide, en que aludir a la economía procesal para adoptar una decisión contra reo, comporta una vulneración de sus derechos fundamentales.
Refiere que, como problemática alternativa al fraccionamiento de la función punitiva, nos encontraríamos ante la necesaria aplicación de los efectos de la cosa juzgada y del principio de non bis in ídem, dado que un mismo hecho enjuiciado ya habría sido analizado en un procedimiento anterior.
Considera además, que tampoco desde el punto de vista formal es justificable la separación de las causas teniendo en cuenta que la acumulación se produjo cuando ambas estaban en la misma fase procesal, aunque una resolución posterior haya supuesto ahora la retroacción de una de ellas, debiendo considerarse la causa, una vez acordada la acumulación como única, por lo que si por cualquier razón o infracción procesal hay que retrotraerla a un estado anterior, será la causa completa la que sufrirá esos efectos. Siendo además la resolución por la que se 'deja sin efecto' una decisión judicial anterior contraria a la regla del art. 267 de la LOPJ, cuando dispone la invariabilidad de las resoluciones judiciales fuera de los supuestos y los cauces legalmente establecidos para ello, incluso en el supuesto de que con posterioridad entendiesen que su decisión no se ajusta a la legalidad , sin que, la aparición de la nueva circunstancia sobrevenida (práctica de nuevas diligencias) altere ninguno de los argumentos que provocaron la unificación de los procedimientos.
Concluye en que, se ha vulnerado el art. 24 de la CE, en su vertiente a un proceso con todas las garantías y a un juez predeterminado por la Ley, porque de la decisión de mantener separadas y sin acumular los distintos procedimientos resulta irremediablemente que al menos parte de la causa sea resuelta por un juez distinto al que sería competente por razones legales.
B)- Vulneración del artículo 24.1 de la C.E. Vulneración de la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio, al condenarse refiere, por unos hechos distintos a los contenidos en los escritos de acusación respecto de los que el acusado no se ha defendido, al no haberse planteado el debate litigioso en los términos de la condena.
Expone el recurrente, que es muy distinta la mecánica de una estafa bancaria como la que se presentaba en los escritos de acusación, a la mecánica defraudadora que tiene reflejo en la sentencia. Apunta, que como la sentencia impugnada no asume el relato de las acusaciones y no da credibilidad a la posibilidad de que el Sr. Balbino tratara de engañar a los querellantes mediante la apariencia de suscribir un producto bancario de Bankinter, efectúa un nuevo relato en el que se recoge la mecánica de una estafa bancaria distinta a la que se presentaba en los escritos de acusación, que no ha sido objeto del pleito ni de la estrategia de defensa.
C)- Error en la valoración de la prueba esgrimiendo, que no se ha practicado ninguna prueba documental o testifical que sustente la afirmación de la sentencia impugnada de que a partir de finales del año 2014 y principios de 2015 el acusado comenzó a fraguar su hipotética maquinación delictiva, ofreciendo a los querellantes la posibilidad de aplicar las sumas invertidas a proporcionar liquidez a un gran inversor, no existiendo ningún argumento para afirmar que a partir de esa fecha su mandante engañó a los querellantes con una inversión inexistente.
Apunta, que ninguno de los querellantes afirmó que el acusado cambiara la operativa a finales de 2014 o que les ofreciera algo distinto a lo que venían aceptando pacífica y consensualmente las partes, manteniendo con los querellantes la misma operativa, bien por medio de escrituras notariales de préstamo, bien por medio de contratos privados de compraventa, o bien simplemente por medio de la recepción de pagarés de Deustche Bank, y lo hicieron no porque el acusado propusiera a finales de 2014 una inversión mendaz, sino porque estaban satisfechos con la operativa. Refiere, que ninguno de los querellantes sitúa en torno a finales de 2014 o principios de 2015 una inversión como préstamo a un cliente de Bankinter, si acaso refieren que ese es el motivo por el que empezaron a entregar dinero al Sr. Balbino, pero nunca en 2014 o 2015.
Señala, que no ha quedado acreditado, ni puede extraerse de la prueba practicada que los querellantes creyeran que las cantidades se estaban invirtiendo en productos Bankinter. Ni que el acusado tratara de aparentar que esas operaciones estaban respaldadas por Bankinter, quedando evidenciado durante el acto del plenario que todos los querellantes conocían que las cantidades que entregaban al Sr. Balbino lo eran a título personal, lejos de cualquier operativa bancaria habitual, como entiende así se refleja en la sentencia impugnada que lo resume correctamente cuando alude a la documentación de las entregas de capital, aun cuando después alcanza una interpretación contraria a su propio relato. Incide, en que los querellantes conocían que estaban entregando un dinero al acusado personalmente a él y para que para que 'lo invirtiera en lo que él quisiera'.
Indica además, respecto a la afirmación de la sentencia en los hechos declarados probados de que el acusado no destinó las sumas así recibidas a la operación prometida, en realidad inexistente, y las aplicó a fines distintos no acreditados, que no hay prueba alguna que permita afirmar 'cuál es la operación prometida', por lo que no puede saberse si el acusado destinó o no a ella las sumas recibidas. Incide, en que siendo el testimonio de las víctimas en este caso el único elemento que tiene el Tribunal para conocer cuál era dicha operación, el análisis de dichos testimonios se ha realizado en contra de los criterios jurisprudenciales que otorgan carácter de prueba de cargo al testimonio de la víctima, otorgando la sentencia impugnada credibilidad al testimonio de los querellantes porque coinciden en buena parte de ellos en afirmar durante el acto del plenario que la inversión ofrecida fue una especie de préstamo a un cliente adinerado de Bankinter que no podía deshacer una inversión y necesitaba liquidez, obviando que dicha supuesta uniformidad ni es cierta, ni ha sido igual durante el tiempo, ni se corresponde con la documental que ellos mismos presentan . Entiende, que como mucho podria afirmarse, a la luz de las escrituras de préstamo y de las manifestaciones de los comparecientes, que las operaciones eran un préstamo personal al Sr. Balbino, que no ha podido devolver.
Así mismo refiere, que de la prueba practicada no se ha acreditado en qué forma se habría lucrado el acusado, no habiendo probado la acusación que haya enriquecimiento ilícito, siendo lo cierto que su mandante nunca se enriqueció con aquellas operaciones ni destinó el dinero para sí mismo. Así como que trató de cumplir con los compromisos pactados y generar intereses a favor de los clientes, lo cual consiguió durante algún tiempo, sin ningún tipo de ánimo de lucro, sino solamente por motivos de afecto o impulsado por el trastorno psiquiátrico acreditado que le llevaba a realizar actos impulsivos con los que quería ganarse el afecto de terceros.
D) - Infracción de ley en la aplicación de los artículos 248, 249, 250.1.5° Y 6° del C.P, con vulneración del principio de tipicidad y legalidad del art. 1 del mismo cuerpo legal, y por ende de los Derechos Fundamentales de los art. 24 y 25 de la C.E.
Expone el recurrente que no concurren todos los elementos típicos del delito descrito en el art. 248 del Código Penal, no concurriendo en este caso el elemento típico del engaño, incurriendo además la sentencia impugnada en un vicio de falta de motivación y en contradicciones. Apunta, que dicha resolución justifica el engaño, de una forma confusa y contradictoria con los hechos probados afirmando por un lado que es previo a las disposiciones patrimoniales, reconociendo por otro que las operaciones originarias eran lícitas y que el engaño se generó de forma sobrevenida, omitiendo cualquier tipo de valoración respecto al ánimo de lucro.
Refiere, que de acuerdo con las reglas de la lógica es imposible afirmar dada la cualificación profesional de los querellantes que estaban firmando una inversión en la creencia de que el acusado estaba de algún modo soportado por Bankinter , cuando en ese mismo acto recibían un pagare personal de aquel emitido por la entidad Deustche Bank, cuando al mismo tiempo estaban firmando escrituras de préstamo personal ante notario, o suscribiendo contratos de compraventa privados completamente simulados.
Señala que de la prueba practicada ha quedado acreditado:
Que al tiempo de recibir las sumas de dinero, todos los querellantes conocían lo que hacían, sin que el acusado generara en ellos error alguno, teniendo el acusado intención de cumplir el contrato.
Que el tiempo de recibir las sumas no es 2014 o 2015, como dice la sentencia, sino que en todos los casos consta acreditada la entrega varios años antes y en algunos con diez años de antelación.
Que es falso que el acusado generara una apariencia de inversión bancaria.
Que los inversores acometieron la entrega de dinero con la única confianza y garantía personal del Sr. Balbino, no por su condición de agente de banca, sino de amigo.
Que el Sr. Balbino no realizó ningún comportamiento nuevo ni distinto durante la ejecución del contrato que pudiera generar un error en los querellantes, para que estos mantuvieran la inversión que ya habían realizado, o al menos la sentencia no lo específica, dejando a esta parte en absoluta indefensión al respecto.
Que aun asumiendo que en un momento dado el acusado pudiera conocer la imposibilidad de devolver el dinero recibido, ni la falta de información a los querellantes sobre la imposibilidad de devolverles el importe entregado, ni el mantenimiento de una apariencia de normalidad serían constitutivos de un engaño punible, puesto que en ese momento ya no se cumplirían los demás elementos típicos del delito: disposición patrimonial, ánimo de lucro, o nuevo perjuicio patrimonial diferente al sufrido con la inversión inicial mostrada.
Finalmente, alude a la ausencia de dolo, argumentando que el inicio de una relación contractual en la que el acusado espera poder cumplir, como ha hecho durante años, e incluso el mantenimiento de esa misma relación contractual con la esperanza de poder cumplir, no coincide con ninguno de los conceptos punibles del dolo.
E) Infracción de ley, en la aplicación de los artículos 20 y 21 del C.P, al no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.
Señala, que la dilación que se considera indebida responde al tiempo transcurrido desde que se formuló escrito de defensa (noviembre 2018) hasta el definitivo enjuiciamiento de la causa (junio 2021), lapso de aproximadamente 2 años y seis meses en el que la causa estuvo únicamente pendiente de enjuiciamiento. Apunta, que si bien es cierto, como argumenta la sentencia impugnada, que en el mes de diciembre del año 2019 se señaló el inicio del juicio oral que quedó suspendido en aquel momento porque dicha parte planteó la cuestión previa relativa a la acumulación de procedimientos, no puede estar de acuerdo con que como también señala aquella resolución, el periodo de retraso sea imputable a dicha parte, siendo únicamente achacable a la forma en la que se tramitó el procedimiento y no al acusado, que se limitó a ejercer un derecho legítimo respecto a una cuestión jurídica de orden público.
Asimismo, la representación de D. Jacinto, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida de fecha 14/6/2021, así contra el auto aclaratorio de fecha 28/6/2021, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A) Error en la apreciación de las pruebas esgrimiendo que, de prueba documental aportada, y del testimonio prestado por su representado en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que aquel ha sido defraudado por el acusado en la cantidad de 1.000.000 de euros (un millón de euros). Cantidad, que entiende se justificaba con los documentos que se adjuntaron con la querella (1 a 13) acreditativos de las operaciones llevadas a cabo por Don Jacinto por medio del Sr. Balbino, con la Entidad Bankinter S.A. Habiéndose adjuntado además como documentos números 13 a 17, copia de los pagarés entregados por el Sr. Balbino, que a su vencimiento fueron impagados, y que constituían el instrumento utilizado para la consumación del presunto delito de estafa o en su caso de apropiación indebida objeto de las presentes actuaciones. Y, finalmente como documentos números 18 a 22, la justificación de la devolución por incipientes de los medios de pago entregados por el Sr. Balbino.
B) Infracción de precepto legal por vulneración del artículo 116, 1 del CP en cuanto señala no se está dando cumplimiento, al derecho de resarcimiento que tiene su representado, quien efectivamente entregó un millón de euros en concepto de principal y sólo se le reconoce un derecho a la indemnización en la cuantía de 875.000 euros.
En esta línea la STS de fecha 25/4/2018 incide, en cómo no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar, a una nulidad de actuaciones. siendo necesario que haya producido indefensión. Y así recuerda esta Sala (en sentencia, entre otras, 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016) que 'respecto de la indefensión material la doctrina constitucional ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) señala que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que ' para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ' ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).
A su vez, el 17 de la LECR tras la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales dispone como: '1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa. No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso'.
En el Preámbulo de dicha Ley, en el que entre otras finalidades se apunta a la necesidad de establecer disposiciones eficaces de agilización de la justicia penal con el fin de evitar dilaciones indebidas, se dice como: 'La reforma de las reglas de conexidad supone una racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación. Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos. La acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable. Esta valoración de la concurrencia de las reglas y condiciones de conexidad corresponde en exclusiva al juez instructor. La novedad de la reforma consiste en establecer que la simple analogía o relación entre sí no constituye una causa de conexión y solo se justifica la acumulación cuando, a instancia del Ministerio Fiscal, en su condición de defensor de la legalidad y del interés público, el juez lo considere más conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, y siempre que con ello no se altere la competencia'.
Al respecto señala la STS de fecha 30/1/2019 (34/2019) que la conexidad es una herramienta procesal que puede definirse como 'el vínculo que presentan dos o más delitos que determina que, en virtud de las circunstancias subjetivas u objetivas previstas por la Ley, pueden ser juzgados en la misma causa, siempre que resulte conveniente por razones materiales y procesales' (STS265/2018, de 31 de mayo). Indicando, tras recordar su marco normativo, como en una primera aproximación lo que se puede deducir es que 'las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios'.
No obstante, lo anterior recoge dicha sentencia 'la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional '( STS 237/2015, de 23 de abril). No se trata de normas imperativas o de orden público sino de normas que están dirigidas a conseguir una investigación y enjuiciamiento más ágiles y coherentes ( STS 578/2012, de 26 de junio). Ciertamente el artículo 17 de la LECrim. establece unos criterios de conexidad para la investigación y enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos pero estas reglas deben entenderse con la necesaria flexibilidad, hasta el punto de que la doctrina de esta Sala reconoció la distinción entre conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal, distinción que fue incorporara a la norma procesal por la Ley 38/2002, de 24 de octubre al dar nueva redacción al artículo 762.6ª ya citado, que posibilitó el enjuiciamiento separado a través de piezas de delitos conexos, cuando ello suponía una mayor facilidad procesal. Esa flexibilidad en la aplicación de la conexidad ha originado que en algunos pronunciamientos de esta Sala se haya afirmado, por ejemplo, que ninguna irregularidad procesal puede derivarse del enjuiciamiento separado de hechos conexos y que sólo debe evitarse la separación cuando ésta produzca efectos sustantivos no corregibles por la vía del artículo 988LECrim. ( STS 578/2012, de 26 de junio). En sentido inverso, es decir, el enjuiciamiento conjunto de hechos que no guarden conexidad también debe atemperarse a criterios de flexibilidad en la medida en que las meras discrepancias sobre la concurrencia o no de conexidad no justifican la nulidad del proceso ni, por supuesto tienen relevancia constitucional en orden a considerar vulnerado el derecho a un proceso justo o el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley'.
Por otra parte, hemos de recordar en relación con el momento procesal en el que en su caso han de efectuarse las acumulaciones procesales que como señalaba el ATS de fecha 8/5/2014 remitiéndose a la STS 1320/1998 de 5 de noviembre 'la acumulación temporalmente exige un límite procedimental a partir de cuyo instante deviene aquélla en imposible. El momento en que se ha de dilucidar la cuestión es obviamente aquel en el que se imputen a las personas de diversos delitos. En el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación o imputación, como previa a la petición de apertura del juicio oral (ver el artículo 790.5 -actual 781.1-, impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse problema alguno referente a la acumulación de nuevos delitos. Es cierto que en el proceso penal no existen disposiciones terminantes como los artículos 153 y 154 de la ley de Enjuiciamiento Civil - artículos 74 y siguientes de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil -. Por contra en el proceso penal rige una notoria ausencia de reglas procedimentales aplicables a los casos de conexidad o acumulación. Dejando de lado las posibilidades que ofrece la sumaria instrucción suplementaria o la declinatoria de jurisdicción como artículo de previo, o especial pronunciamiento, puede afirmarse terminantemente, abundando en lo ya expuesto, la imposibilidad o inviabilidad de plantear problemas de acumulación durante el juicio oral'. Pero existen a su vez numerosísimos pronunciamientos, también en relación con las cuestiones de competencia, cuando ya se ha procedido a la apertura del juicio oral (ver sentencia 30/6/08 nº 413/08 recurso 10.934/07 y autos de 24/05/11, cuestión de competencia 2054/10; 2/3/12 cuestión de competencia 20793/11; 31/5/12 cuestión de competencia 20043/12; 31/1/13 cuestión de competencia 20774/12 entre otras) en todas ellas decimos que se debe acudir a la denominada 'perpetuatio jurisdictionis', en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral'.
Dictado pues el auto de apertura del juicio oral ,precluye en principio la posibilidad de efectuar acumulaciones de procedimientos.
En el supuesto valorado el Tribunal a quo señala en la sentencia impugnada, que si bien es cierto que entendió razonable la solicitud de acumulación efectuada por la defensa al procedimiento 1828/18 repartido a dicha Sección, del 66/20 que fue turnado para enjuiciamiento a la sección 6ª de la misma Audiencia, en la que se alegaba que guardaban clara relación y constituirían en su caso un único delito continuado, hasta el punto de acordar, por auto de 4 de febrero de 2020 la acumulación de ambos procedimiento, al tiempo de esta resolución, no se advirtió que en el procedimiento que se pretendía acumular pendían de resolución recursos de apelación formulados contra el auto de prosecución del procedimiento. Recursos, que han sido estimados por varias resoluciones dictadas por la Sección 17ª de la misma Audiencia, que han determinado que aquel procedimiento debiera ser restituido al Juzgado de Instrucción para practicar nuevas diligencias, dando ello lugar a que los dos procedimientos acumulados se hallen en distintas fases procesales, considerando que mientras este procedimiento se encuentra listo para el enjuiciamiento, el PAB 66/20, se halla de nuevo en fase de instrucción pudiendo por ello demorarse varios meses . Motivo, por el que en virtud de auto de fecha 20/10/2020 dicho Tribunal acordó dejar sin efecto la acumulación acordada y devolver las actuaciones procedentes de la Sección 6ª que integran el PAB 66/20 al Juzgado de Instrucción para dar cumplimiento a lo acordado por la Sección 17ª de esta Audiencia. Indica textualmente que aun cuando 'es esta ciertamente una decisión poco 'estética', pero que se explica por la necesidad de enjuiciar una causa que pende a nuestra disposición desde 2018 y que, entiende el Tribunal, no admite ulterior demora' Añadiendo, 'que si bien es conocida la situación insatisfactoria que se produce por el enjuiciamiento por separado de hechos susceptibles de integrar una continuidad delictiva, pero también lo son las soluciones aportadas por nuestra jurisprudencia para evitar o disminuir el perjuicio penológico que para el condenado pudiera resultar. En todo caso, la decisión de la Sala se basa en la necesidad, perentoria ya, de enjuiciar sin más dilaciones los hechos que ante nosotros penden'.
Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, resultando razonable y razonada, la decisión del Tribunal a quo de mantener lo resuelto en el auto que dejó sin efecto la acumulación efectuada, que en modo alguno vulnera el artículo 267 de la LOPJ, al haber cambiado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordar la acumulación de ambos procedimientos, considerando que cuando se dictó el auto de fecha 4/2/2020 ambas causas se encontraban en la misma fase procesal, esto es concluida la instrucción y la fase intermedia del procedimiento abreviado remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento, pendiente de este, dictándose el auto de fecha 20/10/2020, al haberse retrotraído las actuaciones que se pretendían acumular, a la fase de instrucción, ante la estimación de los recursos pendientes, encontrándonos ya en dos fases distintas, con una apertura del juicio oral abierto en el ahora enjuiciado. Lo que pone en evidencia la grave dilación que supondría para este último dicha acumulación, que entre otros efectos habría conllevado la necesidad de declarar la nulidad del auto de apertura del juicio oral dictado. Dilación y consecuencias procesales que no se vislumbraban entonces al acordarse la acumulación
Al respecto señalaba el ATC 36/1999, de 10 de febrero, FJ 1 [RTC 199936 tras recordar como el derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes se integra, como repetidamente ha declarado la jurisprudencia constitucional en el contenido del art. 24.1C.E., en tanto el derecho a tutela judicial proscribe que las resoluciones judiciales puedan ser revisadas o modificadas al margen de los cauces legalmente previstos, incluso aunque se observe con posterioridad a su dictado que no resultaron ajustadas a la legalidad como 'ahora bien, ello no supone que el derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales resulte lesionado siempre que un órgano judicial altere o modifique de algún modo una decisión anterior ( ATC 195/1997) a través de medios que a la parte le resulten discutibles; dicho de otra manera, no toda rectificación de una resolución judicial acordada en dichas circunstancias resulta automáticamente lesiva del art. 24.1C.E., siendo preciso que el perjuicio en relación a aquel derecho se haya producido realmente'.
Por otra parte tampoco se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, teniendo en cuenta que el enjuiciamiento por separado cuenta con paliativos y correctivos en fase de ejecución: art. 988 LECrim, dejando bastante margen el art. 17.1LECr de discrecionalidad al órgano judicial sobre la acumulación o separación del enjuiciamiento de varios delitos conexos, previendo como hemos visto la posibilidad de enjuiciar delitos conexos en causas diferentes en supuesto de que su acumulación suponga como en este caso una dilación para el procedimiento, así como también la posibilidad de formar piezas separadas 762.6. Ni en modo alguno puede vulnerarse el principio non bis in idem en el presente procedimiento, tratándose de distintos perjudicados, pudiendo en todo caso el recurrente alegar e instar en el procedimiento no acumulado las solicitudes y pretensiones que estime pertinente a la luz de la resolución recaída en el que nos ocupa. Ni el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, respecto al que la sala del Tribunal Supremo ha reiterado 'que la vulneración de las normas de reparto o de las normas sobre conexidad sólo conllevan una lesión de este derecho fundamental cuando la lesión de estas normas esté dirigida a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate ( SSTS 265/2018, de 31 de mayo y 744/2013, de 14 de octubre).
La decisión pues del Tribunal a quo de dejar sin efecto la acumulación acordada, no infringe ninguno de los preceptos legales referidos, ni vulnera derecho alguno del acusado, resultando correcta y necesaria para, evitar unas dilaciones que dado el estado de instrucción al que se ha retrotraído el otro procedimiento podían vislumbrarse notorias, salvaguardando así el derecho Constitucional a que los hechos se enjuicien en un plazo razonable.
En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).
En similar sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)
Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13/7, 1278/2009, de 23/12; 313/2007, de 19-6; viene insistiendo en que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97)'.
En esta línea la STS de fecha 14/1/2021, remitiéndose a la STS 621/2020 de 19 de noviembre nos dice que 'el derecho a ser informado de la acusación forma parte del contenido esencial del principio de contradicción y constituye un presupuesto necesario y fundamental del derecho de defensa.
Señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 40/2004, de 22 de marzo) en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, explica que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.
En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que el artículo 6.3.a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la 'causa' de la acusación, es decir, de los hechos materiales que se le imputan y sobre los cuales se basa la acusación, sino también de la 'naturaleza' de la acusación, es decir, de la calificación jurídica dada a esos hechos (Mattoccia c. Italia, párrafo 59; Penev c. Bulgaria párrafos 33 y 42, 7/1/2010).
Igualmente ha señalado que el acusado debe ser plena y debidamente informado de los cambios en la acusación, incluyendo aquellos que afecten a su 'causa', y debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para actuar y preparar su defensa sobre la base de cualquier nueva información o alegación (Mattoccia c. Italia, párrafo 61; Bäckström y Andersson c. Suecia (dec.)).
Ello, no obstante, precisa que el artículo 6.3.a) no impone ninguna forma particular de cómo debe ser informado el acusado de la naturaleza y la causa de la acusación formulada contra él (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 53; Drassich c. Italia, párrafo 34; Giosakis c. Grecia (no 3), párrafo 29).
En relación al momento en que el investigado o acusado debe recibir esta información, indica el Tribunal que la información sobre los cargos, incluyendo la tipificación jurídica que el tribunal podría adoptar en la materia debe, o bien indicarse antes del proceso en el documento de inculpación, o bien, al menos, durante el proceso por otros medios como la exposición formal o implícita de los cargos (I.H. y otros c. Austria, párrafo 34).
Prevé también la posibilidad de que se produzca una recalificación de los hechos durante el proceso, y considera que en este caso debe darse al acusado la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa de una manera práctica, eficaz y en un plazo pertinente (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 62; Block c. Hungría, párrafo 24).
A este respecto, señala el Tribunal Constitucional, ( STC núm. 34/2009, de 9 de febrero), que '(...) a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa ( STC 87/2001, de 2 de abril).
Por eso no es conforme con la Constitución, ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)'.
En el mismo sentido tiene declarado ( SSTC 11/1992; 95/1995; 36/1996; 4/2002; ATC 467/2004) que 'El principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentencia definitivamente dictada'.
Así pues, conforme a la doctrina de ambos Tribunales, lo realmente relevante no es que el acusado esté informado desde el mismo inicio del procedimiento de los hechos que se le imputan y de su calificación jurídica, sino que la información se comunique al acusado con la suficiente antelación para que éste pueda preparar su defensa. No es imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de llevarse a cabo la primera declaración al investigado ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer, a partir de ese momento y durante el Juicio Oral, plenamente su defensa, tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas.
Incluso cabe la posibilidad de que, tras la práctica de las pruebas en el acto del Juicio Oral, las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, cambien la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. En este caso, conforme señala el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'.
De esta forma, la calificación jurídica de los hechos tiene vocación contingente y siempre puede ser modificada, incluso hasta la emisión por las partes de sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del Juicio Oral.
Conforme se señalaba en la sentencia núm. 78/2016, de 2 de febrero, 'son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral'.
En el mismo sentido, se recogía en la sentencia núm. 751/2017, de 23 de noviembre que 'el proceso y su objeto se van conformando a partir de resoluciones de ordenación que van concretando su objeto, siendo '... el juicio oral el que marca definitivamente el objeto del proceso, conforme a las conclusiones definitivas en las que se concreta la definitiva concepción del objeto y la debida correlación entre acusación y sentencia, poniéndolo en conocimiento de la defensa'.
Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas SSTS 241/2014, de 26 de marzo; 578/2014, de 10 de julio; 638/2016, de 19 de abril; 798/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas).
En línea con ello, la STC 34/2009, de 9 febrero señaló que lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009, de 9 de junio; 777/2009, de 24 de junio; 1143/2011, de 28 de octubre; 448/2012, de 30 de mayo; STS 214/2018, de 8 de mayo o 704/2018, de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.
Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7/9/1989, rec. 3259/1986; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12 de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero).
Como dijo en su día la STS 1141/2004, de 8 de octubre, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas 'es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., ad exemplum, STS 18 de noviembre de 1998)'. Y añade 'solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa - consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747 y 788.4LECrim., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003)'.
De esta forma, en la querella inicial tras apuntar al contrato de agencia celebrado entre la sociedad Román y Sáez Benito SAL y la entidad Bankinter (rescindido el 5 de enero de 2016 por esta última) con la condición del referido querellado de agente financiero autorizado de dicha entidad, aludiendo al trabajo de este previo en distintas entidades bancarias al menos desde el año 1977, así como a la confianza plena que los querellantes depositaron en el querellado, en cuanto a la mecánica del supuesto engaño apuntaba como especialmente entre los años 2010 y 2015 propuso a los clientes del banco que más confiaban en él, por conocerlo desde hace tiempo y porque siempre les había gestionado su patrimonio sin problema alguno, entre otras operativas que reseñaba 'que le entregaran dinero para facilitar liquidez a clientes importantes de Bankinter que a pesar de tener bonos o productos estructurados en la entidad con vencimiento a medio o largo plazo, su venta en el mercado secundario les supondría una gran pérdida, asegurándoles que se trataba de operaciones muy buenas, sin riesgo alguno, respaldadas por Bankinter'. Refiriéndose al bono estructurado de un cliente importante del Banco que necesitaba liquidez, con vencimiento en diciembre de 2015 al concretar como aquel logro convencer a los perjudicados que señalaba, recogiendo también como las reuniones tenían lugar en las oficinas de la calle Núñez de Balboa anunciadas con un rotulo de agencia de Bankinter y en como aquel para reforzar la credibilidad de sus argumentos se comprometía a entregar un pagare o cheque de carácter personal por las cantidad de dinero que los clientes-perjudicados ponían a su disposición ,que resultaron impagados, lo que muchas veces se acompañaba con el otorgamiento de una escritura pública de reconocimiento de deuda.
Por su parte, en el escrito de acusación particular respecto a la mecánica del supuesto engaño se recogía que el acusado en su condición de agente financiero de la Entidad Bankinter SA, con una posición privilegiada dentro de la organización, durante la vigencia del contrato, y especialmente entre los años 2.010 y 2.015, se puso en contacto con aquellos clientes del Banco que más confiaban en él, por conocerlo desde hacía tiempo y porque siempre les había gestionado el patrimonio sin problema alguno, para proponerles que invirtieran en productos financieros de BANKINTER, como bonos, fondos etc., y también en la compra de activos inmobiliarios...o que le entregaran dinero para facilitar liquidez a clientes importantes de Bankinter SA, asegurándoles que se trataba de operaciones financieras muy buenas , sin riesgo alguno...también les aseguraba que estas inversión estaban respaldadas por siempre y con pleno conocimiento de la Entidad Bankinter SA....para reforzar la credibilidad de sus argumentos se comprometía a entregar un pagare o cheque de carácter personal por la cantidad de dinero que los clientes - perjudicados ponían a su disposición, lo que muchas veces se acompañaba con el otorgamiento de una escritura pública de reconocimiento de deuda...'.
A su vez, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se indicaba como el acusado 'entre los años 2010 y 2015, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito y haciendo valer su condición de agente financiero, mediador en Madrid de la entidad bancaria Bankinter, S.A.L y actuando bien como persona física o como representante de la entidad Román y Sáez Benito S.A., obtuvo diversas cantidades de dinero de diferentes personas que se las entregaron creyendo que iban a ser invertidas en productos financieros de Bankinter, toda vez que el acusado actuaba como agente financiero de esta entidad, destinando el acusado dichas cantidades de dinero a operaciones propias y particulares, ajenas a dicha entidad bancaria, otorgando a los perjudicados como supuesta garantía cheques y pagarés del Deustche Bank sobre cuentas de su titularidad a sabiendas de que las mismas carecían de liquidez suficiente o no tenían fondos y que por consiguiente resultarían finalmente impagados'.
Finalmente en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, a las que se adhirió la acusación particular ,se describe en la forma que refiere como el acusado en su condición de agente de Bankinter en las fechas que señala 'aprovechando las relaciones que había mantenido como agente de actividades bancarias e incluso anteriormente como empleado de banca con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, fue recibiendo diversas cantidades de dinero en su propio nombre o como socio de la mercantil Román Sáez y Benito S.A.L para destinarlas a operaciones de inversión que posteriormente no liquidó, incorporándolas a su patrimonio.
De esta manera, obtuvo el acusado las siguientes cantidades de personas que las entregaron creyendo que iban a ser invertidas en esas operaciones de inversión, que el acusado garantizaba formalmente otorgando a los perjudicados cheques y pagarés del Deustche Bank sobre cuentas de su titularidad a sabiendas de que las mismas carecían de liquidez suficiente o no tenían fondos y que, por consiguiente, resultarían finalmente impagados ...'.
Con dicha acusación, la sentencia impugnada tras referir como también se exponía en los escritos objeto de acusación que el acusado D. Balbino, constituyó el 29/10/2001 la mercantil Omán Sáez Benito, S.A., cuyo objeto social era la 'negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito en nombre y por cuenta de ésta con el carácter de agente de la entidad de crédito', así como que dicha sociedad suscribió el 24/6/2006 con Bankinter, S.A. un contrato de agencia, por el cual esta entidad le otorgaba poderes para negociar y formalizar operaciones típicas de una entidad de crédito con terceros, teniendo esta y el acusado su sede en la calle Núñez de Balboa de Madrid donde, conforme al referido contrato, se anunciaba mediante un rótulo la condición de agencia de Bankinter, S.A y que desde la referida sede y durante las fechas a las que se hace referencia, suscribió en nombre propio y con las personas a las que se hará también mención, operaciones financieras por las que recibió distintas cantidades de dinero, prometiendo su adecuada inversión y la devolución con un interés a sus clientes ,en cuanto a la mecánica del supuesto engaño indica que 'a partir de finales de 2014 o principios de 2015, el acusado, para captar las referidas cantidades o para no restituir las debidas a sus clientes, movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, aseguró mendazmente a los querellantes que disponía de la posibilidad de aplicar dichas sumas a proporcionar liquidez a un gran inversor, titular de un bono de la entidad Bankinter, S.A. de varios millones de euros, que el inversor no podía vender anticipadamente sin pérdidas, por lo que, a su vencimiento previsto para finales de 2015, les restituiría la suma invertida con un interés, garantizado por la existencia del citado inversor y del mencionado bono, en realidad inexistente'. indicando como 'los querellantes entregaron las sumas a las que se hará posterior referencia en la creencia de que habría de ser invertidas conforme les aseguraba el acusado, movidos por confianza derivada de una larga relación personal y profesional con él, así como por la apariencia generada por su condición de agente de Bankinter, S.A. conforme a la cual las operaciones aparentaban estar respaldadas por dicha entidad.
Las entregas de capital se documentaban en ocasiones mediante el otorgamiento de un préstamo simulado al acusado, fijándose un interés que en realidad correspondía el rendimiento prometido a los inventores; en otras ocasiones, o conjuntamente con el otorgamiento del referido préstamo, el acusado entregaba a los inventores un pagaré o un cheque contra una cuenta suya personal de la entidad Deutsche Bank, por un importe equivalente a la suma invertida y, en ocasiones, el interés prometido. Finalmente, en alguna ocasión, se otorgaba un contrato simulado de arras, por el que el acusado fingía haber recibido la cantidad entregada en tal concepto, obligándose a restituirla.
El acusado no destinó las sumas así recibidas a la operación prometida, en realidad inexistente, y las aplicó a fines distintos no acreditados, no restituyendo a los querellantes el principal recibido y no abonando los intereses pactados. Los efectos entregados por el acusado han resultado impagados'.
Se recogen pues en la sentencia impugnada, hechos sustancialmente apuntados en los escritos de acusación, sobre los que giró el procedimiento, respecto a los que el acusado pudo ejercer sin traba su derecho de defensa, describiéndose en contra de las alegaciones del recurrente un mecanismo del supuesto engaño coincidente en esencia con el que recogido en el escrito de acusación, señalando como el acusado con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito propuso a los perjudicados que describe una operación de inversión inexistente, consiguiendo así los desplazamientos patrimoniales que señala de cada uno de los perjudicados que actuaron en la creencia de que habría de ser invertidas conforme les aseguraba el acusado, movidos por confianza derivada de una larga relación personal y profesional con él, así como por la apariencia generada por su condición de agente de Bankinter, S.A, entregándoles como supuesta garantía cheques y pagarés del Deustche Bank sobre cuentas de su titularidad, que resultaron impagados, siendo irrelevante el que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales aludiera a la apariencia y creencia de aquellos de suscribir un producto bancario de Bankinter, considerando que la acusación particular también se refirió a la idea de aquellos de que entregaban dinero para facilitar liquidez a clientes importantes de Bankinter SA ,indicándose en todo caso en el escrito de conclusiones definitivas como el acusado les propuso operaciones de inversión ficticias que no liquidó. Escrito que se dio traslado a la defensa en el plenario antes de su elevación formal, conforme consta en la grabación aportada, sin que la defensa alegara indefensión o solicitara receso alguno.
Al respecto la STS. 669/2001 de 18 abril precisa como una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99).
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez, la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del mismo, permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
Finalmente, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a?rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases ?rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a?rmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ?ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, ?rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.
b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re?ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).
c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:
a) Ausencia de modi?caciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi?que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.
De esta forma, apunta a la documental aportada que acredita en primer lugar que el acusado D. Balbino constituyó el 29/10/2001 la mercantil Román Sáez Benito, S.A.L cuyo objeto social era la 'negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito en nombre y por cuenta de ésta con el carácter de agente de la entidad de crédito', como resulta de la nota informativa del Registro Mercantil aportada a la causa. Constando también en las actuaciones el contrato de agencia suscrito el 24/6/2006 entre la sociedad Román Sáez Benito, S.A.L y Bankinter, S.A, por el cual esta última entidad otorgaba poderes a aquella para negociar y formalizar operaciones típicas de una entidad de crédito con terceros.
A su vez, se remite a la declaración del acusado, quien acogiéndose a su derecho Constitucional únicamente, contestó a preguntas de su letrado, señalando como aquel manifestó que ha trabajado en banca desde 1977, en distintas entidades, y que desde 2006 lo hizo como agente de Bankinter, S.A. , llevando además a título personal una cartera de clientes con los que estaba unido por una amplia relación profesional y, en ocasiones, personal de amistad, a los que ofrecía distintos productos de inversión, normalmente relacionados con inversiones inmobiliarias, que les proporcionaban un alto interés, funcionando así con éxito durante los años 90 y 2000, dando un interés muy superior al normal de una entidad financiera, del 10 o hasta del 15%. Que no se documentaban las operaciones como tales, sino que, para soportar el pago por parte de sus clientes de las sumas invertidas, se simulaba el otorgamiento a su favor de un contrato de préstamo a interés, y que estos contratos se novaban sucesivamente incrementando en ocasiones el capital con los intereses que sus clientes querían reinvertir. Refiriendo que, en otras ocasiones al recibo del dinero, entregaba a sus inversores un pagaré o un cheque contra una cuenta personal suya, que incluía la suma recibida con los intereses prometidos. Simulándose en otras finalmente, el otorgamiento de un contrato de arras, que se obligaba a restituir.
Así mismo señala, como el acusado explicó que en muchas ocasiones ha abonado intereses en efectivo a sus clientes y que en otras se acumulaban al capital, que este modo de proceder funcionó con éxito y a satisfacción de sus clientes hasta el año 2006, cuando con motivo de una crisis personal, perdió su capacidad inversora y que las cosas empezaron a ir peor. Siendo a partir de 2011, cuando, con motivo de la crisis inmobiliaria, todavía obtuvo menos rentabilidad.
Del referido relato construido a partir de las respuestas otorgadas únicamente a su defensa, considera el Tribunal a quo se puede deducir que el acusado creó y mantuvo una estructura inversora razonablemente eficaz durante varios años, en parte porque sus clientes no le reclamaban el principal invertido y en parte porque tampoco lo hacían siempre de lo debido en concepto de intereses, que se reinvertían. Modo de proceder que entiende le permitía ir abonando los intereses prometidos y captando nuevos clientes. Dejando de funcionar dicho sistema como también afirma el acusado, especialmente a partir de 2011, fecha a la que, se refieren las operaciones que después describe. Incide, en que si confrontamos la versión del acusado con los testimonios que a continuación analiza, se comprueba que el acusado en parte dice la verdad cuando refiere que durante largo tiempo su negocio inversor funcionó correctamente. Sin embargo, no explica que es lo que ocurrió cuando a partir de 2011 las cosas se torcieron, reconociendo en todo caso con carácter general, el haber recibido de las querellantes cantidades de dinero que ciertamente no concreta y no haber cumplido sus obligaciones relativas a la restitución de dichas cantidades.
Por su parte, se remite al resto de la documental aportada, así como a las declaraciones de testificales de los perjudicados, señalando como estos afirmaron que el acusado les ofreció, en especial desde finales de 2014 y durante 2015 un producto inversor que procedía de la necesidad de liquidez que tendría un 'gran inversor' titular de un bono de Bankinter, S.A. de varios millones de euros, que no podría vender anticipadamente sin una pérdida importante. Consistiendo el negocio en anticipar efectivo a este inversor, que restituiría al vencimiento del bono, a finales de 2015, con un alto rendimiento.
Incide, en que dicho relato que es común a todos los testigos y entiende plenamente creíble considerando que se trata de personas que no guardan más relación entre sí que los negocios realizados con el acusado, se ha revelado falso, en tanto que el acusado ni lo menciona en su declaración, en la que siempre refiere que se dedicaba a negocios inmobiliarios, y ninguna prueba se ha practicado ni de la existencia del 'gran inversor' desconocido ni de su bono de varios millones de euros. Apunta, además, que si bien es cierto que el acusado obraba a título particular con los individuales inversores, lo hacía desde su posición de agente de Bankinter que realmente ostentaba, desde la oficina rotulada como agencia de dicha entidad y aparentando así la solvencia del respaldo de una entidad bancaria.
Con dichas declaraciones y la documental aportada, llega a la conclusión de que, a partir de las referidas fechas, 'el acusado captó fondos de los querellantes a partir de un relato mendaz, construido artificiosamente y de pura fantasía, destinado a que éstos bien le entregaran más capital o reinvirtieran el ya entregado, novando la operación. Entendiendo también probado que el acusado no aplicó los fondos recibidos a la finalidad prometida y si a otros que no se han concretado, ya fuera sostener la estructura financiera creada, ya fuera a sus propios intereses'.
Consideraciones, que entiende no desvirtuadas por las declaraciones testificales presentadas por la defensa de D. Juan Ignacio, D Juan Pedro, D Ángel Jesús y D Abel, que señala refirieron haber realizado con el acusado operaciones financieras con éxito, recuperando su dinero 'en tanto que está fuera de discusión que el acusado efectivamente dio satisfacción a sus clientes durante varios años'.
En este sentido, se remite a las concretas operaciones realizadas que recoge en los hechos declarados probados, describiendo el resto de la documental aportada, así como las declaraciones testificales de los siguientes perjudicados:
a) De D. Eleuterio, indicando como este manifestó en el plenario que recibió una herencia de unos parientes y que, por consejo de su hermana, acudió al acusado, sabiendo que era agente de Bankinter, 'que le entregó 50.000 euros en efectivo y que el acusado le prometió invertirlos con un interés del 8% que efectivamente le abonó semestralmente por 8 o 9 años, también en metálico......que el acusado le entregaba cheques o pagarés que renovaba también de forma semestral por la misma cantidad'.
Indica, como consta el último de los referidos efectos, emitido el 20/10/2015 con vencimiento el 20/4/2016 que resultó impagado. Entiende que el documento aportado por el Sr. Eleuterio da credibilidad a su versión y supone un reconocimiento por parte del acusado del recibo de la mencionada cantidad.
b) De D. Ezequias, también antiguo inversor del acusado, quien tras referir una relación antigua con el acusado basada en la confianza personal y profesional en el mismo como agente de una entidad financiera, en este caso Bankinter. S.A., apuntó a la última de las novaciones de la inversión realizada bajo la promesa de la aplicación del capital al supuesto bono al que se ha hecho referencia (bono de Bankinter S.A de varios millones de euros perteneciente a 'gran inversor'), indicando que creyó en la explicación dada por el acusado y confió en él como agente de Bankinter. Señala, como consta en las actuaciones aportadas las escrituras públicas recogidas en los hechos declarados probados en las que se documentó la entrega de capital que se recoge por parte del querellante, siempre bajo la simulación de un préstamo personal al acusado, tratándose de tres escrituras de novación, la última producida el 24/6/2015.
c) De D. Gervasio, como representante de IGR SA, recogiendo como este tras relatar que invirtió con el acusado desde antiguo, explicó que aquel le propuso solicitar a Bankinter una línea de crédito para después invertir el dinero con él, prometiéndole un 20% de interés, del que en todo caso IGR, S.A. debía devolver el 10% y, además, pagar el interés a Bankinter, S.A. documentándose la operación en escritura pública como un préstamo simulado con interés concedido al acusado, entregando este efectos mercantiles en garantía. Indicando como los préstamos se fueron sucesivamente novando hasta 2015, fecha en la que el acusado le dijo que aplicaría la cantidad a la inversión a la que se ha hecho continua referencia (bono de Bankinter, S.A de varios millones de euros perteneciente a 'gran inversor') Se remite a la documental que refleja, respecto de la cantidad inicial de 500.000 euros el cheque entregado y la escritura de préstamo simulado otorgada en la novación de 12/12/2014 constando el segundo pago documentado en escritura de la misma fecha.
d) De Don Hilario, quien refiere tras aludir también a una relación con el acusado de cierta duración, en la que efectuó operaciones de distinto tipo, llegando a invertir con él 35.000 realizando dos entregas por trasferencia a una cuenta del acusado, por importes de 10000 y 25.000 euros, indicó que la correspondiente al último periodo fue la ya mencionada (bono de Bankinter, S.A de varios millones de euros perteneciente a 'gran inversor'). Apunta con constan dos cheques emitidos por el acusado en diciembre de 2015, que suponen un reconocimiento del recibo de las sumas referidas por la acusación.
e) De Don Jacinto, quien también tras referirse a una relación con el acusado de larga duración, durante la cual se sucedieron diversas modalidades de inversión a propuesta de aquel, se remitió al igual que los anteriores a la última operación de inversión propuesta por aquel consistente en el bono de Bankinter señalado recogido en los hechos declarados probados, que se corresponde con la última de las novaciones acordadas. Apunta a la documental que acredita la entrega de las cantidades recogidas en los hechos declarados probados, a partir de la escritura otorgada el 28/1/2014 en la que se novan anteriores operaciones de préstamo, que se sabe simulados, a partir del reconocimiento por parte del acusado del recibo de las citadas cantidades. Constando también en las actuaciones distintos efectos mercantiles emitidos por las cantidades entregadas sucesivamente incrementadas por los intereses prometidos y no abonados por el acusado (folios 201, 206,212, 216, 222, 223 y 224 T IV bis).
f) De D. Joaquín incidiendo en que este declaró en términos similares a los demás testigos, afirmando que invirtió con el acusado y que en el último periodo le ofreció la operación tantas veces mencionada con el supuesto gran inversor titular de un bono de Bankinter. Se remite a la documentación en la que aparecen, sendos adeudos por 100.000 euros cada uno realizados en la cuenta del querellante el 14/1/2013 (f 231 T IV Bis), el 3/6/2015 (f 240 T IV Bis), este realizado con cargo y a beneficio del propio Sr. Joaquín. Así como un cheque emitido por el acusado por importe de 100.000 emitido a nombre del querellante el 15/12/2015 (f 247 T IV Bis). Documento a partir del cual considera efectivamente probada la entrega al acusado de 100.000 euros
g) De D. Lorenzo, respecto a quien tras señalar que ofreció un relato menos preciso de los hechos, probablemente por su avanzada edad, refiere como manifestó que sostuvo también haber mantenido una larga relación con el acusado que se desenvolvió a su plena satisfacción hasta el último momento, habiéndole entregado en distintos periodos la suma de 540.000 euros Recogiendo como constan dos pagarés, uno por importe de 20000 euros emitido el 12/6/2015 con vencimiento el 12 de diciembre, y otro por importe de 150.000 euros emitido el 10/9/2015, con vencimiento el 10/3/2016 , así como un cheque por 200.000 euros emitido el 15/12/2015 que el testigo manifestó no le han sido restituidas resultando impagados.
h) Dª. Ana señalando como esta relató que mantuvo una larga relación con el acusado, tanto profesional como personal, entregando en fecha no determinada, al acusado 180.000 euros, en varias aportaciones, para que las invirtiera, siendo la última operación propuesta por el acusado la referida relacionada con un supuesto gran inversor titular de un bono de Bankinter. Explicando que, para documentar su inversión, el acusado le entregó un cheque, por el referido importe (f 251 T IV Bis), que ha resultado impagado.
i) De D. Onesimo quien recoge refirió en el plenario que entregó al acusado en fechas no precisadas, distintas cantidades, por importe total de 200.000 euros, que el acusado recibió con el compromiso no cumplido de aplicarlas a la operación antes mencionada (bono del gran inversor de Bankinter). Entregándole el acusado, para documentar la operación, un cheque emitido el 14/12/2015 por el mencionado importe, que ha resultado impagado (f 268 T IV Bis). Firmando también un contrato de arras simulado con el acusado para soportar la entrega de dinero realizada.
j) De D. Prudencio, quien afirmo que entregó al acusado el 11 de abril de 2014 la cantidad de 300.000 euros para que los aplicara a la operación descrita (bono del gran inversor). Apunta como consta la trasferencia realizada de la mencionada cantidad, así como cheque entregado por el acusado por el citado importe y el contrato de arras simulado
k) De D. Rogelio quien manifestó que entabló una larga relación con el acusado a quien en fecha que no precisa, entregó 275.000 euros, que el acusado se comprometió a invertirle al 6% de interés. Que la operación se fue novando sucesivamente, simulando un contrato de préstamo, en el que el acusado fingía haber recibido la cantidad adeudada en concepto de principal e intereses que se iban sucesivamente acumulando. Siendo la última operación en la que el acusado le propuso invertir en la operación descrita por los anteriores testigos relativa al inversor titular de un bono de Bankinter. Indica como consta aportados por el querellante una primera escritura pública de préstamo de 20 de diciembre de 2012 en la que se hace referencia la cantidad inicialmente entregada, simulando un préstamo novado sucesivamente. Siendo la última novación de fecha 2/6/2015 Constando también entregados por el acusado un pagaré y un cheque de fecha 25 de diciembre de 2015.
l) De D. Silvio quien señala ofrece un relato del todo similar indicando como la primera entrega del testigo resulta documentada en escritura pública de 23/6/2015, en la que se refiere la novación de un primer préstamo simulado constituido, según se dice, el 4/1/2012 por 215.000 euros y el 14 de junio del mismo año por otros 160.000 Entregas respecto a las que el testigo refirió las efectuó para que el acusado las destinara a inversiones no concretadas. Renovándose el préstamo simulado en sucesivas ocasiones hasta la fecha de los hechos, cuando el acusado se comprometió a destinar las cantidades recibidas a la operación a la que se ha hecho anterior referencia (bono del cliente del banco). Entregando el acusado al denunciante un pagaré y dos cheques que representaban lo debido en concepto de principal recibido e intereses prometidos y no abonados
m) De D. Teofilo, (su esposa, la Sra. Elena, no pudo asistir al plenario por motivos de salud) quien tras referir que la relación con el acusado se remonta a casi 40 años atrás, manifestó cómo el acusado le ofreció invertir cierta cantidad con la promesa de hacerlo en la operación ya señalada del bono del cliente de Bankinter por lo que él y su esposa le entregaron las cantidades que recoge en los hechos declarados probados. Refiriéndose como supuesta garantía de dicha operación a la formalización de un contrato de arras simulado y a la entrega por parte del acusado de varios cheques y pagarés, que resultaron impagados.
Señala como que se han aportado los efectos mercantiles entregados por el acusado (folio 271 T 1)
n) De D. Eleuterio (su hermana Dª. Elvira no acudió al acto del Juicio Oral) quien relató que él y su hermana Elvira recibieron una herencia y siguieron las recomendaciones del acusado para realizar inversiones. Señala como constan en la causa un pagaré emitido por el acusado el 12/12/2015 a la Sra. Elvira por importe de 240.000 euros y un cheque emitido el 21/12/2015 por importe de 70.000 euros (f 419 y 420 Tomo IV bis), que se considera que acredita la entrega de la cantidad alegada por la acusación.
Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral ha permitido apreciar que el Tribunal a quo ha contado con un acervo probatorio, minuciosa y racionalmente valorado, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En este sentido, como señala la sentencia impugnada, el acusado ha venido a reconocer parte de los hechos aludidos por la acusación, recogidos en los hechos declarados probados, como es su condición de agente de la entidad Bankinter con la que su sociedad Román Sáez Benito, S.AL había suscrito el 24/6/2006 un contrato de agencia, por el cual esta entidad le otorgaba poderes para negociar y formalizar operaciones típicas de una entidad de crédito con terceros, así como que desde su sede en la calle Núñez de Balboa de Madrid que, conforme al referido contrato, se anunciaba mediante un rótulo la condición de agencia de Bankinter, S.A efectuaba operaciones financieras con todos y cada uno de los clientes perjudicados.
También el que recibió de los querellantes, con quienes en dicho contexto mantenía una larga relación profesional y personal para invertir, las cantidades que se recogen en la sentencia impugnada , así como que el recibo de las mismas se documentaba como también recoge dicha resolución, en ocasiones mediante el otorgamiento de un préstamo simulado al acusado, o entrega a los inversores de un pagaré o un cheque contra una cuenta suya personal de la entidad Deutsche Bank, por un importe equivalente a la suma invertida y, en ocasiones, el interés prometido u otorgando, en alguna ocasión, un contrato simulado de arras, por el que el acusado fingía haber recibido la cantidad entregada en tal concepto, obligándose a restituirla. Y finalmente el que no ha restituido a los querellantes el principal recibido, ni los intereses finalmente pactados, habiendo resultado impagados los efectos entregados por él en garantía de dichas operaciones. Extremos ampliamente probados en virtud de las declaraciones y documental aportada.
Lo que viene a cuestionar es que a partir de finales del año 2014 o principios de 2015, el acusado, para captar las referidas cantidades o para no restituir las debidas a sus clientes, movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, ofreciera a los querellantes una operación inexistente, asegurándoles mendazmente que disponía de la posibilidad de aplicar dichas sumas a
proporcionar liquidez a un gran inversor, titular de un bono de la entidad Bankinter, S.A. de varios millones de euros, que el inversor no podía vender anticipadamente sin pérdidas, por lo que, a su vencimiento previsto para finales de 2015, les restituiría la suma invertida con un interés, garantizado por la existencia del citado inversor y del mencionado bono, indicando como hemos visto que mantuvieron la misma operativa que en años anteriores, apuntando a la supuesta falta de prueba de que los querellantes creyeran que las cantidades se estaban invirtiendo en productos Bankinter. Ni que el acusado tratara de aparentar que esas operaciones estaban respaldadas por Bankinter, incidiendo en que se trataba de cantidades entregadas al Sr. Balbino a título personal, lejos de cualquier operativa bancaria habitual, para que este lo invirtiera 'en lo que él quisiera', no habiéndose lucrado el acusado, quien señala trato de cumplir con los compromisos pactados. Argumentaciones que no pueden prosperar en los términos que se pretende.
De esta forma, si bien es cierto que los querellantes (coincidiendo con el acusado) vinieron a manifestar como estuvieron realizando durante años operaciones financieras con el acusado, quienes les ofrecía distintos productos de inversión, documentándose las cantidades recibidas en la forma referida, novándose sucesivamente, resultando rentable dichas operaciones, obteniendo intereses que a veces acumulaban al principal, hasta el año 2006 y especialmente hasta el 2011 (señaló el acusado). También lo es el que la versión incriminatoria de estos, sobre la forma y ocasión en la que desde el año 2014 y durante el año 2015 el acusado les ofrece un producto inversor, que consistía en anticipar efectivo a un gran inversor titular de un bono de Bankinter SA de varios millones de euros, que necesitaba liquidez, que este restituiría a finales del vencimiento del bono con un alto rendimiento (operación cuya inexistencia ni siquiera cuestiona el recurrente), se mantuvo en el plenario por los distintos testigos de forma coherente y concordante en esencia, ofreciendo relatos espontáneos, claros ,con todo lujo de detalles , siendo de destacar que la mayoría no tiene entre si ninguna relación ,estando por tanto reforzado el relato de cada uno de ellos por el de los demás, sin que además se aprecie móvil espurio alguno, reflejando como conocían al acusado desde hacía años, como este les había llevado la gestión de sus inversiones y como confiaban plenamente en él, debido a su trayectoria profesional a través de distintos bancos, a que las operaciones anteriores habían sido rentables y al respaldo que entendían tenia de la entidad Bankinter de la que era agente, apareciendo por otra parte en virtud de la documental referida y reconocimiento del acusado que aquellos efectivamente efectuaron las entregas de dinero que se dicen defraudadas, recogidas en los hechos declarados probados, y que no han recuperado finalmente la inversión ni los intereses, resultando impagados los efectos mercantiles entregados por el acusado, desconociéndose a que aplicó este ultimo las cantidades que recibió de los querellantes.
Consideraciones que no pueden desvirtuarse porque las entregas de dinero en ocasiones se hubieran efectuado con anterioridad al ofrecimiento de dicha operación inexistente, teniendo en cuenta como claramente expone la resolución impugnada que los documentos de reconocimiento de deuda, así como los pagarés y talones que entregaba el acusado como garantía de dichas operaciones se iban novando, novándose la operación, siendo con ocasión de las ultimas novaciones descritas en la resolución impugnada cuando el acusado efectúa a los perjudicados el ofrecimiento mendaz referido, consiguiendo por tanto que aquellos reinvirtieran las cantidades entregadas, no recuperando estas. Ni porque las entregas de dinero se documentaran en la forma expuesta , habiendo declarado los perjudicados que seguían las indicaciones del acusado sin que dada la trayectoria anterior satisfactoria tuvieran motivos para cuestionarlas, resultando evidente que aquellos no hubieran efectuaban las entregas de las cuantiosas cantidades que se recogen, basándose como pretende el recurrente en la única confianza y garantía personal del acusado, sino como aquellos afirmaron y recoge la sentencia impugnada en la confianza derivada de una larga relación personal y profesional con el acusado, en la apariencia generada por su condición de agente de Bankinter conforme a la cual las operaciones aparecían estar respaldadas por dicha entidad y por la descripción de una posibilidad de inversión verosímil.
Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectue una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un exhaustivo análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado ,permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.
La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras muchas, de 7 de mayo y 9 /12/2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12/12/2011, 13/11/2013, 27 de noviembre, 3 y 9/12/2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23/9/2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13/10/2016 y 20/12/2018) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia dela mencionada disposición ( Sentencia de 3 de febrero de 1993); e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.
La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general.
No obstante, lo anterior en la SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, se especifica como la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño'.
A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 28/9/2.018, indica que el delito de estafa 'exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.
Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio ).
En esta línea, la reciente STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS Tribunal Supremo 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaba que: 'sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:
1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados
5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.
4. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12/7/1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12/5/1998 y 17/9/1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270CC). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.
Finalmente las SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, recuerdan como las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél'.
Sentado lo anterior ateniéndonos a estos últimos dado el cauce impugnatorio elegido, infracción legal, que sabido es exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos declarados probados ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).en los mismos se recoge que el acusado
Las entregas de capital se documentaban en ocasiones mediante el otorgamiento de un préstamo simulado al acusado, fijándose un interés que en realidad correspondía el rendimiento prometido a los inversores; en otras ocasiones, o conjuntamente con el otorgamiento del referido préstamo, el acusado entregaba a los inversores un pagaré o un cheque contra una cuenta suya personal de la entidad Deutsche Bank, por un importe equivalente a la suma invertida y, en ocasiones, el interés prometido. Finalmente, en alguna ocasión, se otorgaba un contrato simulado de arras, por el que el acusado fingía haber recibido la cantidad entregada en tal concepto, obligándose a restituirla. El acusado no destinó las sumas así recibidas a la operación prometida, en realidad inexistente, y las aplicó a fines distintos no acreditados, no restituyendo a los querellantes el principal recibido y no abonando los intereses pactados. Los efectos entregados por el acusado han resultado impagados. 3 De esta forma, en virtud de la maquinación referida, el acusado logró de los querellantes la entrega de las siguientes cantidades: a) D. Eleuterio, entregó al acusado en metálico en fecha no acreditada la suma de 50.000 euros. En consecuencia el acusado prometió al Sr. Eleuterio el pago de un interés del 8% anual, que efectivamente le estuvo abonando en metálico cada seis meses durante 8 o 9 años. Para documentar la operación, el acusado entregaba al Sr. Eleuterio, cheques o pagarés que renovaba semestralmente, el último un pagaré emitido el 20/10/2015 con vencimiento el 20/4/2016, que presentado al cobro resultó impagado, habiendo aplicado el acusado la suma recibida a fines no acreditados distintos al prometido al Sr. Eleuterio .
Por su parte, en los fundamentos jurídicos se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1 5 del Código Penal (en la redacción resultante de la reforma operada por LO 5/10 de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos) y 74.1 del Código Penal, argumentando como el acusado 'se sirvió para obtener el dinero entregado por los querellantes de un ardid, mediante la afirmación de un instrumento de inversión realmente inexistente al que se comprometió mendazmente a aplicar el capital recibido. Este engaño fue ciertamente posible como consecuencia de la confianza generada por el acusado con sus clientes por su vinculación con una entidad financiera solvente, como Bankinter, S.A. así como por la larga relación profesional y de amistad que les unía.
Resulta así que al tiempo de recibir la suma objeto del delito el acusado carecía ya de la voluntad de destinarla al fin propuesto, en realidad inexistente, y, al menos de forma eventual, carecía también de la intención de restituirla, como efectivamente ocurrió. Se da así en el acusado el denominado 'dolo antecedente' propia de las estafas cometidas en el ámbito negocial, en las que se concierta un negocio jurídico aparente, respecto del que el sujeto activo carece de intención de cumplir. Añadiendo 'se da ciertamente en el supuesto examinado, como acertadamente apunta la representante del Ministerio Fiscal, la peculiaridad de que las sumas entregadas al acusado lo fueron, en no pocas ocasiones, con anterioridad a la operación fraudulenta, en virtud de acuerdos de inversión de cuya licitud no se duda y que funcionaron a satisfacción de los clientes del Sr. Balbino. Sin embargo, reconducimos el fraude a partir del momento en el que tales operaciones se novaron ya en base al error generado en los querellantes por la maquinación fraudulenta descrita. Ya sea la efectiva aportación de dinero efectivo o la novación de los créditos concertadas con el acusado, constituyen los concretos actos de disposición que consuman la infracción.
Entendemos así que el engaño ha sido precedente al concreto acto de disposición causante del perjuicio patrimonial'.
Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, al apreciarse en la actuación del acusado, recogida en los hechos declarados probados, todos los elementos del tipo de estafa aplicado, describiéndose efectivamente como el acusado se sirvió de un artificio, ofreciendo a los perjudicados un instrumento de inversión inexistente al que se comprometió mendazmente a aplicar el capital, produciendo error en los querellantes, quienes creyeron que aquel destinaria sus fondos a la inversión referida, a consecuencia del cual efectuaron los actos de disposición recogidos en la sentencia impugnada, que les genero un evidente perjuicio, derivándose el ánimo de lucro de la propia mecánica de los hechos.
Engaño bastante, que fue posible dada la larga trayectoria profesional del acusado, la dilatada relación profesional y personal que mantenía con los perjudicados a lo largo de la cual, siempre había gestionado satisfactoriamente sus inversiones, entendiendo estas últimas que estaba respaldado por la entidad Bankinter, ante el marco en el que se producían las operaciones, dada la condición del acusado de agente autorizado de dicha entidad, y el que se realizaban en una sede que se anunciaba con el rotulo de agencia de la misma, ofreciéndoles además la posibilidad de una inversión verosímil. Sin que se aprecie confusión alguna en la sentencia, que como hemos expuesto delimita con claridad como en un principio y durante años el acusado dedico las cantidades de dinero que recibía a inversiones que le permitieron a abonar los intereses prometidos o incorporarlos como principal a la suma invertida, siendo a partir de las fechas que refiere, cuando para captar cantidades que concreta o para no restituir las debidas, despliega la actuación engañosa descrita. Reconduciendo el fraude a partir de dicho ofrecimiento, que provocó la aportación de nuevas cantidades en unos casos y en otros la novación de los créditos concertados con el acusado.
Al respecto recordar, como la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 17 de noviembre de 1999, 634/2000, de 26 de junio, 564/07, de 25 de junio o 162/12, de 15 de marzo, entre muchas otras), ha declarado también que, a la hora de estimar concurrente el elemento del engaño, es 'bastante' aquel que se muestra suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que debe ofrecer una suficiente entidad que permita apreciar -en la convivencia social- que actúa como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 344/13, de 30-4).
Indica la STS 162/2012, de 15 de marzo, que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.
A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.
Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) .... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).
En el mismo sentido la STS de fecha 24/3/2021, remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio, 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como 'la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:
1) que la dilación sea indebida;
2) que sea extraordinaria; y
3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial
En el presente supuesto, la sentencia impugnada en los hechos declarados probados recoge que 'la causa fué recibida en esta sede el 2/1/2019. Se señaló para la celebración del juicio oral el 16/122.019, fecha en la que se suspendió a instancia de la defensa del Sr. Balbino'
Por su parte, en los fundamentos jurídicos tras apuntar que la defensa entiende que la supuesta dilación no se habría producido en fase de instrucción, sino durante el periodo en el que la causa ha estado a disposición de esta Sección para su enjuiciamiento, deniega la aplicación de la referida atenuante ,indicando que si bien es cierto que se recibió en dicha sede la causa con fecha 2/1/2019 y que no ha sido enjuiciada hasta la fecha (junio de 2021) 'También lo es que se intentó la celebración del juicio oral el día 16/12/2.019, fecha en la que se suspendió al formular la defensa la misma cuestión previa que ahora analizamos. Es decir, que la vista señalada dentro de un término prudencial, no se celebró precisamente a instancia de la defensa. La dilación subsiguiente ha resultado de la tramitación del incidente relativo a la acumulación de causas al que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho primero. Por este motivo, se considera que las dilaciones que pudieran apreciarse, sí que están relacionadas con pretensiones de la defensa, por lo que no puede apreciarse la causa de atenuación pretendida'.
Argumentaciones compartidas por esta Sala, no concurriendo los elementos necesarios para la aplicación de la atenuante solicitada, teniendo en cuenta que efectivamente una vez que se remitieron las actuaciones para su enjuiciamiento, tras los trámites pertinentes se señaló la fecha de celebración del juicio oral en un tiempo prudencial para el día 16/12/2019, suspendiéndose precisamente a instancia de la defensa, quien como cuestión previa instó la acumulación del procedimiento a las diligencias previas 56/16, que derivaron en el PAB repartido para su enjuiciamiento en principio a la sección 6ª, siendo que la dilación subsiguiente en esencia se ha producido por la necesaria tramitación del incidente relativo a la acumulación solicitada por la defensa , acordada como hemos visto en virtud de auto de fecha 4/2/2020, estando por tanto plenamente justificada, no pudiéndose calificar de indebida.
En esta línea son significativas, las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello'.
En este sentido, partiendo como señala la sentencia impugnada que las cantidades defraudadas son las inicialmente entregadas por los querellantes al acusado y no las que resultarían de incrementarlas con los intereses sucesivamente prometidos 'siendo así que los referidos intereses no llegaron nunca a abonarse y no dejaron de ser una ficción vinculada en todo caso a los compromisos adquiridos por el acusado en el ámbito del contrato mercantil suscrito', aparece efectivamente de la documentación aportada (apuntada por el propio recurrente) (Folios 197 y siguientes del tomo T IV Bis), la escritura pública de préstamo simulado otorgada el 28 de enero de 2014 (f 197 T IV Bis), sucesivamente novado, en virtud de escrituras posteriores (de fechas 1/7/2014, 19/12/2014 y 25/6/2015) en virtud del cual el recurrente entrego al acusado las cantidades de 200.000, 250.000 y 425. 000 euros mediante tres cheques del Bankinter SA con fechas 14/2/2013, 12/3/2013 y 26/12/2013 respectivamente. Constando también distintos efectos mercantiles del Deutsche Bank entregados por el acusado (f 201, 206, 212, 216, 222,223 y 224 T IV Bis) emitidos por las cantidades entregadas, sucesivamente novados, incrementadas por los intereses prometidos y no abonados por aquel
Se evidencia pues la corrección del cálculo efectuado, correspondiendo la cantidad recogida en la sentencia 875.000 euros efectivamente al perjuicio causado al recurrente, puesto que se trata de la cantidad que como principal entregó al acusado, reinvertida con las novaciones efectuadas, como consecuencia de la actuación engañosa desplegada por este último.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.