Sentencia Penal Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 312/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELON

Sección Quinta.

Rollo Apelación: 312-13

P.A.: 88-13

J.Penal:BCN 16

Sentencia : 30/9/2013

Apelante: Gonzalo

Ilmos Srs:

Dª. Elena Guindulain Oliveras

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª Carmen Guil Román.

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona, a 27 de Marzo de 2014.

Vista, en grado de apelación, por los citados Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial señalados en el encabezamiento, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delito de Robo con violència, contra Gonzalo , la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nominado en el encabezamiento frente a Sentencia dictada el día, en el mismo lugar indicado, por la Sra. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA a Gonzalo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso a la pena de 3 años y 6 meses de prisión condenándole asi mismo a las costas del procedimiento y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice en ejecución de sentencia a la companyia asseguradora de la Sra. Virginia con 400 euros y las costas.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal del acusado recurso de apelación, admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma- con impugnación del M. Fiscal,, se elevaron los autos originales a la Audiencia y, por turno de reparto a esta sección dónde se formó Rollo.

TERCERO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Guil Román, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

UNICO.- No se aceptael relato de hechos de la sentencia recurrida, en el cual se efectúan las siguientes modificaciones:

1.- En la primera línea del primer párrafo , se suprime ' Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales' y, en su lugar, son sustituidas por lo siguiente: ' un individuo no identificado SIN QUE RESULTE ACREDITADO que lo fuere (el acusado)'. El resto del primer párrafo se mantiene.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el acusado Gonzalo se basa, en primer lugar, en vulneración de normas y garantías procesales, en segundo lugar por denegación de la prueba solicitada y entrando en el fondo de la cuestión, un supuesto error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, en relación a la identidad del autor del delito de robo con intimidación perpetrado en la farmacia sita en la calle Dr. Ferran Clua de Cornella de Llobregat, sobre las 13.30 horas del día 3.02.12.Incluye infracción de ley por indebida aplicación de los art. 237 y 242.1 y 3, pero su argumentación reincide en la valoración de la prueba.

A continuación dedica a exponer ampliamente las contradicciones, a su juicio, existentes.

SEGUNDO.-En relación a la vulneración de las normas y garantías procesales la misma se basa en la denegación de la suspensión de la vista que había solicitado basada en la necesidad de practica de la prueba pericial morfofisiológica que interesó en fecha 22-8-2013 y que interesó al inicio del juicio oral y que fueron denegadas por extemporáneas.

Examinadas íntegramente las actuaciones y el video del juicio oral esta Sala considera que dicha diligencia era necesaria y debiera haber sido practicada, aun cuando era una diligencia de instrucción, si bien la defensa debiera haberla interesado en el escrito de conclusiones provisionales dado que en aquel momento ya disponía de dicha información, en concreto de los fotoprinters incorporados a los folios 91 a 94 en relación a los dos robos con intimidación acaecidos en la Farmacia Nuria Andres de Cornellà.

Por otra parte, decae parcialmente el interés de dicha diligencia cuando el Ministerio Fiscal retira la acusación como cuestión previa en el acto de juicio oral en relación al robo con intimidación acaecido según el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal obrante al folio 132 de la causa.

Las alegaciones del recurrente al respecto permiten a esta Sala mencionar los palmarios déficits procesales constatados en la tramitación de la presente causa. En primer lugar tanto el atestado como el propio Ministerio Fiscal en su informe hacen mención de los 'delitos cometidos por el acusado cuando era menor de edad', especificándose a los folios 9 a 11 la 'actividad delictiva del Sr. Gonzalo ' y citando diligencias desde el 2007 y 2008, cuando el acusado tenía entre 15 y 18 años. Ello supone una clara trasgresión de lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2000 que regula la responsabilidad penal de los menores de edad y el Reglamento derivado de la misma ( Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio) que en su artículo 2.8 . dispone ' Los registros de menores a que se refiere este artículo no podrán ser utilizados en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicada la misma persona.'

En segundo lugar, debe constatarse que el auto de acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado de 19-3-2012 -folios 65 y 66- solo hacía mención del hecho de 3-2-2012 si bien, al acusado se le habían imputado los dos hechos en su declaración ante el Juzgado de Instrucción -folio 40-. Tras la práctica de diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal se formula acusación por ambos hechos y se acuerda la apertura de juicio oral por ambos robos -folio 135-, sin que la defensa efectuara en su escrito de conclusiones objeción a tal cuestión.

Habiéndose acordado la apertura de juicio oral respecto a ambos robos con intimidación -el de fecha 12 de septiembre de 2011 y el de 3 de febrero de 2012- la retirada de acusación como cuestión previa por el Ministerio Fiscal resulta cuando menos irregular por los motivos alegados - se está siguiendo otra causa sobre dichos hechos en otro Juzgado de Instrucción de Cornellà- pero en cualquier caso, debiera haber dado lugar a un pronunciamiento absolutorio en la sentencia impugnada.

El Tribunal Supremo entre otras en St. de 24/2/2001 en un caso idéntico en el que la retirada de acusación no determinó la expresa absolucióndel delito al amparo del principio acusatorio, señala: 'Es cierto que el artículo 793 LECrim . no prevé expresamente como cuestión previa la cuestión aquí suscitada, pero también lo es que una práctica procesal que se acoge a los principios de celeridad y concentración que rigen en el Procedimiento Abreviado alumbra en dicho estado procesal la modificación de las conclusiones provisionales, como son los supuestos de retirada de la acusación, siempre y cuando ello no vulnere el derecho de defensa del acusado en su más amplio sentido. Desde esta perspectiva, iniciado ya el juicio oral, la respuesta a dicha cuestión debe plasmarse en la sentencia mediante un fallo absolutorio, pues en dicho trance procesal no cabe distinto pronunciamiento, y en rigor así debió hacerse al objeto de alcanzar la salvaguarda del efecto de la cosa juzgada, como refiere el propio recurrente, impidiéndose de esta forma el ejercicio de una nueva acción penal por los mismos hechos.

No obstante lo anterior, tampoco cabe entender irrelevante el contenido del escrito de modificación de conclusiones incorporado al acto del juicio oral desde la perspectiva propia de la cosa juzgada, si tenemos en cuenta que dicha retirada de la acusación equivale a una renuncia del ejercicio de la acción penal en relación con los hechos que constituyen su objeto, renuncia que alcanza a la pretensión de fondo, pues no se trata de un mero desistimiento, y en este sentido su alcance no puede ser otro que el que se deduce de la renuncia a los derechos ( artículo 6.2 C.C .), declaración de voluntad unilateral y no recepticia que determina la pérdida o abandono de la titularidad de un derecho subjetivo, facultad o acción, pudiendo ser tácita o incluso implícita. Además, es innegable la relación entre dicha retirada de la acusación y la doctrina de los actos propios. La vigente L.E.C. de 7/1/00 regula específicamente en relación con el poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones los efectos de la renuncia y el desistimiento, artículo 20 de la misma, ordenando precisamente al Tribunal dictar sentencia absolviendo al demandado cuando se trate de la primera.

Sin embargo, el recurrente en este caso no solo no ha alegado la incongruencia omisiva de la sentencia en relación a la falta de pronunciamiento absolutorio respecto al delito de robo perpetrado en fecha 12-9-2011 , sino que incluso 'aplaude' la retirada de acusación del Ministerio Fiscal, aunque añade que le causa indefensión, sin exigir el dictado de una sentencia absolutoria respecto al mismo, solo la nulidad, por lo que esta Sala tiene vetado entrar en dicha cuestión pese a lo expuesto.

Volviendo a la cuestión planteada de la indefensión ocasionada a la parte por la negativa a la práctica de la prueba interesada, examinadas el resto de alegaciones del recurso y en concreto la valoración de la prueba contenida en la sentencia y los efectos de la misma que se dirán, se DESESTIMA EL MOTIVO.

TERCERO.-En relación al error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, considera este Tribunal que, en realidad, lo que está alegando la defensa de Gonzalo es vulneración del Principio ' In dubio Pro reo' puesto que parte de la base de que hay prueba de cargo pero no suficiente.

E l derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria suficiente y excluyente, de forma que se requiere que el fallo condenatorio se apoye en verdaderos actos de prueba (por ejemplo, SsTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 , 111/1999 y 171/2000 ). En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

En relación al alegado ERROR es doctrina reiterada que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo. ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras),

Aplicadas tales Doctrinas y con la intención de ser claros y concisos, este Tribunal parte del fundamento jurídicos segundo de la Sentencia recurrida donde se ve que la prueba de cargo que ha sido tenida en cuenta por la Juez ' a quo' para condenar ha sido el poco contundente reconocimiento del acusado hecho por las empleadas de la farmacia y víctimas en juicio oral que la Juez considera prueba de cargo suficiente y que no resulta enervada por el resto de pruebas practicadas.

Pues bien, examinada la causa y oído íntegramente el acto de juicio oral, cabe concluir que las declaraciones de las víctimas Virginia , Flor y Ariadna acreditan sin lugar a dudas el hecho que se ha declarado probado pero en modo alguno es bastante para condenar al acusado como autor del mismo. Y no lo es porque, una vez escuchadas, sus declaraciones no resultan verosímiles y no vienen corroborada por ninguna otra prueba al respecto salvo los fotoprinters obrantes a los folios 91 a 94.

Ello es así porque:

1.- Pese a que la sentencia afirma que las tres reconocieron al acusado obvia datos fundamentales. La única que ha reconocido al acusado es Flor . La misma le reconoció fotográficamente con dudas -folio 21 y 22- y en rueda -folio 47 y 48-. En todas sus declaraciones reiteraba que era la misma persona en la sustracción de septiembre de 2011 y en la de febrero de 2012. Las otras dos testigos, Virginia y Ariadna , en el reconocimiento fotográfico, la primera reconoció al acusado -folios 18 y 19- y la segundo no reconoció a nadie. Sin embargo, en las ruedas de reconocimiento practicadas ante el Juzgado de instrucción, ambas reconocieron a otra persona (folios 43 a 46): reconocen a Pedro Antonio -num. 3- y no al acusado que ocupa el número dos.

Por tanto, realmente no hubo tal firmeza en el reconocimiento del acusado por parte de las testigos, sino únicamente por parte de Flor .

2.- Las tres víctimas reiteran hasta la saciedad que el individuo que entró en la farmacia provisto de un cuchillo en fecha 3 de febrero del 2012 era el mismo que el del día 12 de septiembre de 2011 en la misma farmacia. Desde luego ello justificada sobradamente conocer de ambos robos en la misma causa, independientemente de la parca instrucción alegada por la defensa en relación al hecho de septiembre, dado que es un claro supuesto de conexidad al amparo de lo dispuesto en el art. 17 de la L.E.Crim .

Pese a los esfuerzos de la Juzgadora instruyendo a las testigos sobre que solo se estaba enjuiciando al acusado por el hecho de febrero, lo cierto es que la convicción de las mismas en que era la misma persona interfiera claramente en su reconocimiento. Virginia lo afirma pese a que en febrero se encontraba en la rebotica, no en el mostrador, pero afirma que era el mismo y enumera 'utilizó las mismas frases, la misma voz, tenía la misma complexión'. Flor declara en el mismo sentido y afirma que 'era la misma persona ya que me dijo lo mismo'. Sin embargo, en su declaración en el juicio oral afirma que 'entró un chico con gafas de sol, me amenazó con un cuchillo,...abrí la caja y se llevó el dinero'. Especificando que fue un cuchillo jamonero. Examinados los fotoprinters incorporados a los folios 92 a 94 se evidencia que en los fotoprinters 1 al 13 correspondientes al día 3 de febrero de 2012, el individuo lleva puesta una gorra, pero no gafas. Sí en cambio lleva gorra y gafas el individuo del día 12-9-2011 -fotoprinters 14 y 15.

Por todo ello, no puede concluirse que la seguridad mostrada por Flor en su reconocimiento sea suficiente como prueba de cargo única, dada la falta de reconocimiento del resto de testigos.

Además según se aprecia en los fotoprinters el rostro del acusado estaba parcialmente cubierto por una gorra en febrero, y por una gorra y unas grandes gafas de sol en septiembre, por lo que el reconocimiento no era en absoluto sencillo tal y como evidencian las contradicciones de las testigos en las ruedas de reconocimiento.

2.- Los agentes de Mossos d'esquadra con TIP NUM000 y NUM001 recogieron el cuchillo jamonero que el autor del hecho había tirado en la huida. En dicho cuchollo no había huellas -folio102-. El mismo corrobora la versión de las testigos sobre el hecho acaecido, pero en modo alguno sobre la intervención del acusado en el mismo.

3.- El acusado negó los hechos desde el primer momento en que prestó declaración con garantías legales tanto ante la policía como ante el juez-. El mismo se encontraba en la fecha del hecho -3-2-2012- trabajando en Mercabarna, lugar al que no existe servicio de transporte público y al que acudía en el vehículo de su hermano.

Los hechos se producen a una importante distancia de su lugar de trabajo y en otra población -Cornellà-. Si bien en informe emitido por la responsable de la empresa se afirma que 'no puede certificarse que así fue' -folio 121- , tanto el acusado como su hermano que declaró como testigo afirmaron que era su hora de comer y que no se ausentó.

Como decíamos al inicio de esta argumentación, de la conjunción del contenido de todas estas declaraciones, y los aspectos relacionados con el lugar de trabajo del acusado y la distancia y la hora del hecho, a este Tribunal le surgen dudas transcendentales sobre si el acusado tuvo participación en el robo

Todo ello unido a las dudas sobre el reconocimiento hecho por la víctima Flor (en las circunstancias expresadas: individuo con el rostro parcialmente cubierto y con la amenaza de un cuchillo jamonero) y las evidentes contradicciones con el reconocimiento efectuado en fase de instrucción tan solo 2 meses después de los hechos por las otras dos testigos - Ariadna y Virginia -, lleva a este Tribunal a plantearse la posibilidad de un ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR.

Ante estas dudas tan importantes , no queda sino acudir al Principio rector de valoración de la prueba dirigido al órgano de enjuiciamiento penal y denominado ' IN DUBIO PRO REO' con la consiguiente ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO.

El motivo SE ESTIMA.

SEGUNDO.-Al estimarse dicho motivo, resulta innecesario entrar a analizar el resto de los motivos del recurso.

TERCERO.-Consecuentemente, ESTIMAMOS el recurso de apelación y REVOCAMOS la sentencia impugnada y, en consecuencia, ABSOLVEMOS a Gonzalo del delito objeto de acusación.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada ( 240 L.E.Crim).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Gonzalo contra la Sentencia de fecha 30/9/2013 dictada por la Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal señalado en el procedimiento indicado de dicho Juzgado, REVOCAMOSla sentencia impugnada y, en consecuencia , ABSOLVEMOS al citado Don. Gonzalo del delito de robo con intimidación con uso de arma, por el que era acusado y fue condenado en primera instancia, con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia. Declaramos, también de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia quien procederá a remitir la nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes ( conforme circular del Ilmo. Presidente de esta Audiencia Provincial tras acuerdo por mayoría en Junta para unificación de criterios de todos los Ilmos. Magistrados del orden penal de la mencionada Audiencia).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su entrega por la Magistrada- Ponente, una vez firmada por los Ilmos. Magistrados que componen el Tribunal. Doy fe.

.