Sentencia Penal Nº 254/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1096/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

jus_seccion16@madrid.org

TRA EBB

37051530

N.I.G.:28.045.00.1-2017/0002037

Procedimiento Abreviado 1096/2021

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 334/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 16ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 1096/21

Origen: Procedimiento Abreviado número 334/17

Juzgado de Instrucción número 4 de Colmenar Viejo

SENTENCIA Nº 254/22

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 16ª

Don Francisco David Cubero Flores (Presidente)

Doña María Inés Diez Álvarez

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 9 de mayo de 2022.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1096/21 seguido por un DELITO DE ESTAFA, en el que aparece como ACUSADOS

Cristina, con DNI NUM000, nacida en Madrid el NUM001 de 1985,

Juan Francisco, con NIE NUM002, nacido en Buenos Aires (Argentina) el NUM003 de 1990,

ambos sin antecedentes penales, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa del Rosario Campos Fraguas y defendidos por el Letrado Don Francisco Javier Albasanz Dafauce.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Don José Miguel Company Catalá, en ejercicio de la acción pública.

Como ACUSACIONES PARTICULARES han intervenido

TELEMARK BPO, SLU, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Rodríguez Nogueira y asistida por la Letrada Doña Sheila Hidalgo Gutiérrez y

AIG EUROPE LIMITED, representadas por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Mansilla García y defendidas por el Letrado Don Miguel Noriega Díaz, sustituido en la vista oral por el Letrado Gregorio Ribert Arranz.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1 y 2 a), 249 y 250.1.5° en relación con el art. 74. 1 y 2 todos del Código Penal. Y de un delito de estafa del art. 248.1 y 2 c) y 249 del CP. Reputando como autora responsable a Cristina del primero de los delitos, y a Juan Francisco como autor del segundo de ellos, conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas:

- A Cristina, seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal, más costas.

- Para Juan Francisco, tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal, más costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Cristina indemnizara a TELEMARK BPO, SLU en la cantidad de 119.994 euros, y que Juan Francisco indemnizara a TELEMARK BPO, SLU en la suma de 3.000 euros. Más los intereses del artículo 576 de la LEC.

La ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por AIG EUROPE LIMITED calificó provisionalmente los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal e interesó idénticas penas. En concepto de responsabilidad civil, a favor de AIG EUROPE LIMITED, solicitó las sumas de 111.494 € a cargo de Cristina, y 3.000 euros a cargo de Juan Francisco, más intereses legales. Así como las costas, incluidas las de la acusación particular.

La ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por TELEMARK BPO, SLU, al igual que la mencionada entidad aseguradora, calificó provisionalmente los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y solicitó la imposición de similares penas. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que se condenara a los acusados a abonar solidariamente una indemnización a su favor de la cantidad de 8.500 euros, la suma de 114.494 euros a favor de AIG EUROPE LIMITED, más intereses legales. Más las costas, incluidas las costas de la acusación particular.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente, solicitó que no se calificaran los hechos conforme al artículo 250.1.5º del Código penal, por no superar la cantidad supuestamente defraudada la cifra de 50.000 euros. Asimismo, interesó la aplicación de la atenuante de reparación del daño y de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por lo que procedería la rebaja de la pena en dos grados.

SEGUNDO.Señalada la vista oral, se celebró los días 20 y 27 de abril de 2022 con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en lo relativo a la pretensión en concepto de responsabilidad civil, según consta en acta. Manteniendo el resto.

El resto de partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. La acusada Cristina, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio, siendo empleada de la empresa TELEMARK BPO SLU, entidad encargada de la atención telefónica de los clientes del Banco BANKINTER para gestión de sus productos financieros, como Centro de Atención de sus clientes en Internet, y que por ello disponía del uso de claves de acceso a su sistema informático, denominado 'Usuario Maestro' con número NUM004, salvando los sistemas de autorización y control del banco, realizó las siguientes operaciones financieras prohibidas:

a) Dando de alta con su 'Usuario Maestro' con número NUM004, a su nombre, tres tarjetas de crédito:

- Tarjeta VISA ORO, Cuenta de Tarjeta n° NUM005 dada de alta en fecha 12/09/16, asociada a la cuenta de la que era titular n° NUM006, aumentando los límites de disposición en fecha 14/09/16, lo aumenta a 6.000€, el día 3/10/16 a 9.000€, llegando hasta los 12.000€ en fecha 9/03/17, gastando con ella un total de 11.594€.

- Tarjeta VISA ORO, Cuenta de Tarjeta n° NUM007, asociada a la cuenta de la que era titular n° NUM006, dada de alta en fecha 20/10/16, aumenta el límite de crédito en fecha 12/12/16 a 6.000€, al día siguiente, el 13/12/16, a 7.000€, el día 30/12/16 a 9.000€, hasta la fecha 9/03/17 en la que disponía de un límite de 12.000€, con un gasto total de 11.835 €.

- Tarjeta VISA ORO Cuenta de Tarjeta n° NUM008, dada de alta en FECHA 30/01/17, aumentó el límite el día 1/03/17 a 6.000 €. Con la que llegó a gastar un total de 7.499 €.

Disponiendo la acusada de una tarjeta de crédito propia con n° NUM009, desde el año 2008, con ella del mismo modo y con idéntica intención, también aumentó límites de crédito en varias ocasiones entre el 16/06/11 hasta 3.01.2015, hasta un límite de 12.000€, llegando a serle bloqueada por la entidad bancaria, por impago de cuotas, consiguiendo desbloquearla y seguir utilizándola con un saldo dispuesto de 11.673 €.

Asimismo la acusada, habiendo obtenido un préstamo bancario con n° n° NUM010 el día 3/12/2012 de 36.000€ realizó disposiciones de efectivo por el importe que iba amortizando, ingresándolo en su cuenta o realizando carencias con capitalización de intereses, para no pagar cuotas en un periodo de tiempo, modificaciones contractuales no permitidas que efectúa directamente, todo ello sin autorización de la entidad financiera. Llegando a disponer de un total de 35.994€.

La acusada, además, dio de alta con su usuario maestro otras 3 tarjetas de crédito con n° NUM011, NUM012, NUM013 a nombre de su suegra, Milagrosa, en fechas 1/03/2014, 2/02/2016 y 14/09/2016, aumentando el límite del crédito, hasta 12.000€ las tres tarjetas, llegando a disponer de las dos primeras el saldo total de 12.000 euros y de la tercera con n° NUM013 10.915 euros, creando así un total de 34.915€.

Por último, la misma acusada consiguió el alta de otra tarjeta de crédito con n° NUM014 a favor de su marido, Eliseo, en fecha 28/01/2016, aumentando igualmente su límite de crédito hasta 9.500€, haciéndose con un gasto total de 9.484€. Uno de los incrementos sobre el crédito de esta tarjeta, hasta 3.000€, fue realizado el día 5/05/2016 por el acusado Juan Francisco, mayor de edad, con NIE NUM002, nacido en Argentina, en situación regular en nuestro país, sin antecedentes penales, cuñado de la acusada, hermano de Eliseo; el acusado simuló una llamada de su hermano al servicio de atención telefónica del que él se ocupaba laboralmente como empleado de TELEMARK BPO, SLU, aumentando dicho límite sin la autorización previa y obligatoria de la entidad bancaria citada.

SEGUNDO. En total, los acusados defraudaron a la entidad bancaria BANKINTER la suma de 122.994€.

De esa cantidad AIG EUROPE LIMITED, aseguradora de TELEMARK BPO, SLU, abonó a BANKINTER 114.494 €.

A su vez, TELEMARK BPO, SLU abonó a BANKINTER la cantidad de 8.500 € en concepto de franquicia.

TERCERO. El 28 de abril de 2017 se dictó auto de incoación del procedimiento de diligencias previas.

El juicio oral se ha celebrado los días 20 y 27 de abril de 2022.

Fundamentos

PREVIO.SOBRE LA POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 324 LECRIM

La defensa sostiene que, en virtud del artículo 324 de la LECRIM, concurriría nulidad de las actuaciones practicadas con posterioridad al día 1 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta que en el presente caso se dictó auto, con fecha 13 de noviembre de 2017, por el que se decretó no haber lugar a declarar la causa compleja.

El Ministerio Fiscal, en la fase de informe, calificó de sorpresiva la queja de la defensa, teniendo en cuenta que durante la tramitación del procedimiento no se habría realizado discrepancia al respecto y que en la vista oral, de manera incoherente, la defensa habría valorado la prueba respecto de la que se solicita la nulidad.

Las acusaciones particulares se adhirieron a las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal.

En el presente caso, efectivamente, tras la solicitud de Fiscalía en orden a declarar compleja la instrucción (solicitud efectuada mediante escrito fechado el 16 de octubre de 2017, con sello de entrada 19 de octubre de 2017 - folio 153 -), previos los trámites que constan en autos, con fecha 13 de noviembre de 2017 (folios 166 y siguientes) se dictó auto que acordó no declarar la instrucción compleja, dejando clara la validez de las diligencias ya acordadas aunque fueran recibidas con posterioridad.

Para resolver la cuestión planteada debemos tener en cuenta la doctrina de la Sala Segunda respecto al artículo 324 de la LECRIM.

Según el Tribunal Supremo '[anterior] La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazosde duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda ' por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa' o '(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o

10. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -.

Consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras

11. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -.

13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

(...) la cuestión de la utilizabilidad debería situarse en el momento procesal y la finalidad para la que la ley lo prohíbe: la decisión de prosecución consecuente al cierre, por expiración del término, de la fase previa.

Cuestión que no se planteó por la hoy recurrente hasta la formulación del recurso de apelación ante el Tribunal Superior. Ni recurrió el auto de prosecución alegando uso indebido de datos sumariales incorporados intempestivamente a la fase instructora ni, tan siquiera, introdujo dicha objeción como cuestión previa en el acto del juicio oral.

A diferencia del caso analizado por esta Sala en la STS 455/2021 , en el que por el Juzgado de Instrucción se decidió la prosecución del proceso tomando exclusivamente en cuenta informaciones sumariales incorporadas una vez transcurrido el término de la investigación, en el caso que nos ocupa, antes del transcurso del término de instrucción, el 10 de noviembre de 2016, ya se habían practicado un notable número de diligencias de investigación que arrojaban un potencial inculpatorio significativo -declaración de la Sra. Verónica, de la hoy recurrente y del Sr. Horacio, aportaciones documentales, análisis periciales de los flujos de intercomunicación mediante los números telefónicos utilizados tanto por la denunciante como por la hoy recurrente, informe pericial sobre el contenido y origen de los mensajes remitidos, mediante redes sociales, desde los diferentes terminales utilizados-.

Dicha circunstancia procesal hace extremadamente difícil que en este caso pueda, per saltum, en este estadio del proceso, revisarse la consistencia del juicio de inculpación, desagregando, primero, aquellas informaciones aportadas intempestivamente que pudieron tomarse en cuenta para, a continuación, 'pesar' la calidad indiciaria de las informaciones tempestivas para fundarlo. Si bien, en un ejercicio puramente hipotético de valoración, cabe apuntar que el peso indiciario de las diligencias tempestivas era particularmente alto, lo que reduce muy significativamente el riesgo de que la inculpación se decidiera sobre datos sumariales inutilizables.

No hay lesión, por tanto, de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías'( STS 836/21, de 3 de noviembre, Ponente Javier Hernández García).

Los subrayados, a efectos aclaratorios, son nuestros.

...

Revisemos el procedimiento, para tener en cuenta las diligencias de investigación acordadas y practicadas, a tenor de la jurisprudencia expuesta:

- Auto de incoación de diligencias previas el día 28 de abril de 2017 (folios 13 y siguiente). Acuerda practicar diligencias:

o Declaración del legal representante de TELEMARK BPO, SLU

o Declaración como investigados de Juan Francisco y Cristina

o Requerimiento a TELEMARK BPO, SLU para la aportación de relación de daños, presupuesto o factura.

- Ofrecimiento de acciones a TELEMARK BPO, SLU el 21 de junio de 2017 (folios 55 y siguientes). Consta que dicha entidad:

o Reclama.

o Aporta informe de auditoría de BANKINTER, elaborado por los auditores, Adoracion y Lázaro; supervisor, Leonardo (folios 65 y siguientes).

- Declaración sumarial de Cristina el 21 de junio de 2017, folios 82 y siguientes

- Declaración sumarial de Juan Francisco el 21 de junio de 2017, folios 87 y siguientes

- Escrito de TELEMARK BPO, SLU (folios 93 y 94) solicitando testificales de Melchor, Begoña, Benita y Leonardo. Interesa asimismo librar oficio a BANKINTER para que aporte documentación:

o Relación de cambios efectuados por Cristina en cuenta tarjeta NUM009 referidos en el informe de BANKINTER.

o Extracto del manual de BANKINTER respecto de la operativa en cuanto a tarjetas VISA, así como respecto de los préstamos bancarios.

o Muestra de 'partes' que puedan haber sido gestionados por Cristina y Juan Francisco preservando controles y autorizaciones oportunas.

- Providencia de 20 de septiembre de 2017 (folio 99), mediante la cual se acuerda:

o Recibir declaración como testigos a Begoña, Benita y Hortensia.

o Requerir a BANKINTER la documentación interesada, en relación con Cristina.

o Requerir a TELEMARK BPO, SLU indicación de actividades que se prohíben a los trabajadores.

o Dar traslado al Ministerio Fiscal, a los efectos del artículo 324 de la LECRIM.

- Escrito de TELEMARK BPO, SLU aportando documental (folio 106 y siguientes):

o Manual de operativa banca telefónica medios de pago y préstamos (folios 118 y siguientes).

o Escrito recordatorio, fechado el 11 de abril de 2017, entregado a los trabajadores tras el despido de los acusados (folios 108 y siguientes).

- El Ministerio Público solicitó el 16 de octubre de 2017 que se declarase compleja la instrucción, fijando nuevo plazo máximo de 18 meses (sello de entrada 19 de octubre de 2017) (folio 153).

- Providencia de 23 de octubre de 2017 acuerda citar como testigo a Hortensia y da traslado a las partes del informe del Ministerio Fiscal solicitando la declaración de instrucción compleja (folio 154).

- Declaración testifical de Benita el 30 de octubre de 2017 (folio 163).

- Testifical de Begoña el 30 de octubre de 2017 (folio 164).

- Declaración testifical de Hortensia el 4 de diciembre de 2017 (folio 173).

- Escrito de BANKINTER aportando la documentación requerida por oficio correlativo a la providencia de 20 de septiembre de 2017 (folio 176 y siguientes)

Por tanto.

En caso de que, en fase de instrucción, no se hayan practicado determinadas diligencias de investigación durante el tiempo determinado por el artículo 324 de la LECRIM, no veda el inicio de la fase intermedia conforme al artículo 779.1, 4ª de la ley rituaria, siempre que las diligencias válidamente practicadas hasta ese momento sostengan indiciariamente el pronunciamiento frente al investigado. Los investigados, en este caso.

El hecho de que se hayan practicado, además de diligencias instructoras con respeto a los términos del artículo 324 LECRIM, otras diligencias de investigación sin observar los términos de dicho precepto, no impide que las partes puedan proponer medios de prueba sobre esos datos para su práctica en juicio oral, con arreglo a lo establecido por el legislador.

En el procedimiento abreviado, esa facultad es posible no sólo en los escritos de calificación provisional sino, con arreglo al artículo 786.2 LECRIM, incluso al inicio del juicio oral.

En lo que al procedimiento que nos ocupa se refiere, en línea con lo establecido por la Jurisprudencia (aunque, como apunta el representante del Ministerio Fiscal, de manera incoherente con la denuncia de nulidad que nos ocupa) el Letrado de la defensa, así como el resto de partes, han aludido, interpretado y valorado, sin restricción alguna, todo el material obrante en autos.

Lógico, procesalmente hablando.

Con arreglo a la doctrina expuesta, las partes pueden, deben, valorar toda la prueba practicada, desde sus respectivas posiciones y pretensiones.

Al igual que nosotros, con arreglo a los principios y normas que rigen nuestra tarea de enjuiciamiento.

Los medios de prueba que seguidamente analizaremos fueron propuestos por las partes para su práctica en el juicio oral. Con independencia de cuáles fueron las diligencias de investigación practicadas en instrucción, que permitieron el dictado del auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, el día 12 de diciembre de 2017 (folio 190 y siguientes).

Por lo que debemos rechazar la solicitud de nulidad planteada al inicio del juicio oral.

Solicitud que, sin resultar lo extemporánea que apunta el Ministerio Fiscal, tal como valora la jurisprudencia analizada, ciertamente pudo haberse planteado con anterioridad. Ya desde el momento en que se dictó el auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, con respecto al cual todas las partes, incluida la defensa, se aquietaron.

PRIMERO.HECHOS COMETIDOS POR Cristina

Los hechos declarados probados cometidos por Cristina son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 a), 249 (cuyos criterios tendremos en cuenta en el momento de calcular la pena a imponer) y 250.1,5º, en relación con el artículo 74.1 y 2, preceptos todos ellos del Código penal .

Según el artículo 248 del Código penal ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'.

La jurisprudencia es unánime en admitir que exige una serie de elementos o requisitos necesarios para la existencia del delito de estafa, y que con la STS de fecha 1-4-2003, entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: ' La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo , 17 de noviembre de 1999 y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 , entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa :

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1983 ( y 1588) y el Código Penal de 1995 ( y ), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima'.

Respecto a la modalidad prevista en el artículo 248.2 a) del Código penal , tal como ha declarado el Tribunal Supremo ' 1º-No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante.

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por:

a) no ser consentida por la persona con facultades para ello;

b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial, susceptible de ser 'transferido' y

c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro' ( STS 622/13, de 9 de julio).

En esa misma resolución, la Sala Segunda declara que ' la defraudación tipificada en el artículo 248.2 a) del Código Penal no se consuma por la apropiación definitiva de lo transferido, sino por la mera transferencia, cuando ésta no es dispuesta por un tercero por error derivado del engaño causado por el autor, sino por la utilización de una manipulación informática como medio de ataque patrimonial'.

La redacción vigente hasta la reforma de 2015 es similar, pues establecía ' 2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'.

Concurren, asimismo, los elementos constitutivos de la modalidad agravada de estafa prevista y penada en el artículo 250.1 , 5º del Código penal , que prevé una pena incrementada cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

El delito continuadoestá regulado en el artículo 74 del Código penal , que establece ' 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

Como hemos declarado con anterioridad ' 'la doctrina legal considera como tal, según el artículo 74 del Código Penal , aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( SSTS 523/2004 de 24.4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 , entre otras muchas).

Se trata, en efecto, del concurso de infracciones punibles que agrupan en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y,

f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines'( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 206/21, de 23 de abril, Recurso nº 39/21)

Dichos elementos concurren en el presente caso, en que la prueba practicada acredita que Cristina, emplando de manera inadecuada y por un procedimiento no autorizado, a sabiendas de lo irregular de su utilización, las claves de acceso al sistema informático de que disponía por el cargo que desempeñaba en TELEMARK BPO, SLU, dio de alta las tarjetas bancarias, dispuso de manera irregular y fraudulenta de las cantidades declaradas probadas con cargo a dichas tarjetas y al préstamo bancario, en la acreditada suma indicada, superior a 50.000 euros.

No hay duda de la continuidad delictiva, pues la acusada empleó la misma dinámica delictiva, con lesión de idéntico bien jurídico, coincidente perjudicado y aprovechamiento de idénticas condiciones. Todas sus acciones estaban dirigidas al mismo fin y ofendieron el mismo precepto penal, por lo que aparece la continuidad delictiva.

Sin embargo, ya lo avanzamos, el carácter continuado no debe llevar a una doble agravaciónpor aplicación yuxtapuesta de los artículos 250 y 74 del Código penal.

Como recuerda la Sala Segunda, ' la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial; esto es, cuando la agravación contemplada en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar (36.000 euros según la consideración jurisprudencial) o la defraudación superior a 50.000 euros que ahora contempla el subtipo agravado, se hubieren alcanzado por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74, vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues, de un lado, se habría tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º (hoy 250.1.5º), con la consiguiente elevación de la pena, y, de otro lado, se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente ( SSTS 950/2007 ; 28/2008, de 26 de mayo ; 764/2008, de 20 de noviembre ; 860/2008, de 17 de diciembre ; 365/2009, de 16 abril ; 581/2009, de 2 de junio o 22/2013, de 17 de enero )' ( STS 274/17, de 19 de abril).

En igual sentido, ' la Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249' ( STS 499/19, de 23 de octubre; 256/20, de 28 de mayo).

Explica el Tribunal Supremo que ' la existencia de actos defraudatorios que individualmente excedían de 50.000 euros, hace que la pena imponible al hecho más grave en sí mismo considerado, fuera la prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal . A partir de ahí, la reiteración de conductas defraudatorias y su acumulación a un hecho penado como estafa agravada por su cuantía, conduce a aplicar la regla penológica del artículo 74.1 del Código Penal , precisamente en consideración a la continuidad delictiva. Dicho de otro modo, la comisión de un fraude que él solo, por superar los 50.000 euros, entraña la aplicación de la pena prevista en el artículo 250.1.5 del Código Penal (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), comporta que deba imponerse en su mitad superior (art. 74.1) cuando vaya acompañada de otra pluralidad de infracciones que se añadan a aquella en continuidad delictiva, determinando que la pena deba discurrir entre los 3 años, 6 meses y un día de prisión como umbral mínimo, hasta los 9 años en los que termina la mitad inferior de la pena privativa de libertad superior en grado. Y en lo que respecta a la pena pecuniaria acumulativa, entre los 9 meses y un día de duración mínima, y los 18 meses de duración máxima' ( STS 371/19, de 23 de julio).

HECHOS COMETIDOS POR Juan Francisco

En cuanto a los hechos probados cometidos por Juan Francisco son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 2 c ) y 249 del Código penal .

Damos aquí por reproducidas las referencias relativas a los artículos 248.1 y 249 del Código penal, aplicables a la conducta llevada a cabo por Juan Francisco.

El artículo 248.2 c) considera reos de estafa a 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.

El acusado, de manera irregular, sin observar los protocolos establecidos y que, en su condición de empleado de TELEMARK BPO, SLU, conocía que debía observar, empleando de manera inadecuada su clave de usuario, realizó una operación sobre la tarjeta de crédito titularidad de su hermano, a la sazón esposo de la acusada, incrementando hasta 3.000 euros el límite establecido en el título.

SEGUNDO. La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Juan Francisco y Cristina en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe prueba de cargo válida, adecuada y suficiente. Ya ' la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia' ( ATS 341/19, de 14 de febrero).

La prueba de cargo, en el presente caso, consiste en las testificales de Nazario (representante de TELEMARK BPO, SLU), Benita, Begoña, Hortensia y Leonardo; la pericial elaborada por el Perito Judicial Raimundo (folios 381 y siguientes); la documental obrante en autos, que iremos desgranando según la analicemos; y, en parte, la declaración de ambos acusados.

...

Un inciso.

Para recordar (ante el reiterado uso que, de manera imprecisa, durante el juicio oral se ha hecho al respecto) la diferencia entre una diligencia de investigación y un medio de prueba.

Recordemos la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

'Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos' ( STS 367/2014, de 13 de mayo; STS 158/2016, de 29 de febrero).

Los requisitos o exigencias tienen que ver, principalmente (supuestos de preconstitución de la prueba aparte), con la forma de introducción de diligencias de instrucción en el juicio oral.

Fuera de esos casos, en fase de instrucción se practican diligencias de investigación.

El juicio oral es el acto en el que se practican los medios de prueba.

Medios que pasamos a analizar.

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En sus declaraciones durante el interrogatorio, los acusados no niegan, en lo sustancial, los hechos.

Cristina reconoce que, en su condición de empleada de TELEMARK BPO, SLU (en adelante, TELEMARK), empleando su clave de usuario maestro, dio de alta las tarjetas bancarias, aumentó los límites, dispuso de cantidades con cargo al préstamo contratado que previamente había pagado. Explica que nadie me dijo que no se pudiera hacer. Asume que llevó a cabo esa operativa tanto para sí misma como, en tres tarjetas de crédito, a nombre de su suegra Milagrosa. Al igual que en cuanto a la tarjeta de su marido Eliseo, si bien puntualiza que, respecto a la misma, uno de los aumentos del límite lo llevó a cabo el coacusado Juan Francisco, hermano de Eliseo. Explica que lo hizo así porque el sistema permitía que lo hiciera, tanto las tarjetas emitidas a su nombre, como las disposiciones de cantidades con cargo al préstamo, al igual que las tarjetas a nombre de su suegra. En cuanto al aumento del límite de la tarjeta de su marido que llevó a cabo Juan Francisco, señala que se hizo previa llamada telefónica de su esposo Eliseo, en un momento en que la declarante no estaba trabajando.

La acusada justifica su actuación en el hecho de que así le habrían enseñado sus compañeros, debido a que no recibió información para ello ni manual de banca telefónica alguno.

Rechaza la declarante que, durante las operaciones encaminadas a realizar las reconocidas manipulaciones llevadas a cabo, el sistema informático diera aviso o alerta alguno. Asume a preguntas de la Letrada de TELEMARK que era formadora de la web, con acceso acotado a operaciones limitadas, en las que informaba a los clientes que telefoneaban sobre cómo proceder para llevar a cabo operaciones bancarias, como transferencias. A preguntas de su Letrado, rechazó que existieran límites o filtros para llevar a cabo las operaciones que realizó. Explicó que, a consecuencia de las operaciones que realizó, desde el año 2008 puede haber abonado unos 200.000 euros a la entidad bancaria emisora de las tarjetas. Negó haber utilizado códigos de compañeros para aumentar límites. Y precisó que los saldos iniciales de las tarjetas bancarias variaban, desde unos 1.200 euros hasta unos 6.000 euros.

...

Recordamos, para mejor comprensión de nuestro relato que, como consta en los Hechos Probados, los acusados eran empleados de TELEMARK, entidad encargada de la atención telefónica de los clientes de la entidad de banca BANKINTER.

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Por su parte Juan Francisco, en una declaración más breve, pero similar en cuanto a los argumentos justificativos de su conducta, asume haber elevado el límite de la tarjeta bancaria de su hermano, previa llamada telefónica de éste, introduciendo las claves que le facilitó el cliente. Negó que tuviera restricciones a la hora de realizar operaciones a familiares o a título personal. Explicó que el aumento de límite de tarjetas era una operación habitual. Rechazó haber dispuesto de suma alguna. Puntualizó que la operación de su hermano se autorizó automáticamente.

...

Los acusados, por tanto, dicen haber actuado en todo momento siguiendo las directrices permitidas por el programa informático, desconociendo que estuvieran llevando a cabo actuación irregular alguna, ignorando que no se debieran efectuar esas operaciones, tanto para sí mismos, como para sus familiares.

Ocurre que la prueba practicada permite considerar acreditado que ambos acusados actuaron conociendo plenamente lo irregular de su conducta.

Analizaremos a continuación la prueba testifical.

...

Nazario (representante de TELEMARK), durante su declaración testifical en la primera sesión del juicio oral, ratificó la denuncia interpuesta en su día por los hechos objeto de enjuiciamiento, en virtud de los cuales TELEMARK pagó a BANKINTER la suma reflejada en los informes, siendo indemnizada por la aseguradora en la suma total abonada, con excepción de la cifra de 8.500 euros, que reclama. El testigo dijo desconocer los aspectos relativos a la formación del personal de TELEMARK, si bien expuso que BANKINTER impartía esos cursos. No supo responder a preguntas concretas en materia de operaciones de su compañía, o acerca de los hechos llevados a cabo por los acusados.

Quienes sí han ofrecido un testimonio relativo a los hechos objeto de enjuiciamiento, tanto en cuanto a la operativa a seguir para llevar a cabo actuaciones como las llevadas a cabo y asumidas por los acusados, como respecto a la imposibilidad de ejecutarlas en la forma realizada por ellos, son las testigos Benita, Begoña y Hortensia. Testigos que, entonces, eran compañeras de trabajo de los acusados y (dato relevante en cuanto a la verosimilitud de su testimonio) sin vinculación alguna en la actualidad con TELEMARK. Las tres manifiestan de manera rotunda, tajante, clara y, por todo ello, de manera netamente incriminatoria que, para llevar a cabo las operaciones que ejecutaron los acusados era preciso seguir un protocolo que comenzaba por recibir una llamada telefónica del cliente. Y, tras ello, seguir los pasos necesarios para tramitar la solicitud que, sólo para cantidades muy inferiores a las de las operaciones que son objeto de enjuiciamiento, no requerían autorización del departamento de riesgos. A partir de 3.000 euros, precisa Begoña, era preciso cumplir ese trámite de autorización previa.

Las tres testigos, ex compañeras de Cristina, aseguran que la acusada conocía el protocolo a seguir. Son rotundas sobre el particular. Aseguran que Cristina disponía de usuario maestro.

Las declarantes son igualmente contundentes acerca de que siempre se necesitaba una llamada del cliente para poder iniciar operativas como las llevadas a cabo por los acusados.

Benita y Begoña, además, han explicado que en dos ocasiones en las que, utilizándose su usuario maestro, se realizaron operaciones irregulares en una tarjeta emitida a favor de la suegra de la acusada (informe de auditoría, folios 75 dorso y siguientes), ambas testigos se encontraban trabajando junto a la acusada. Tal como las dos declarantes lamentan, en la confianza que generaba el trabajo en común, no era inhabitual que dejaran su tarjeta de usuario maestro a la vista, junto al equipo informático en el que trabajaban, incluso cuando abandonaban momentáneamente su puesto de trabajo, por ejemplo, para ir al aseo.

Leonardo, auditor de BANKINTER, ha ratificado su intervención en los hechos, incluyendo la elaboración de los informes de auditoría obrantes a los folios 65 y siguientes; y 279 y siguientes (provisional el primero y definitivo el segundo, tal como el testigo explica) en el que están cuantificados los perjuicios causados por los acusados, con arreglo a las técnicas operaciones y explicaciones en ellos contenidas.

El testimonio del auditor corrobora las declaraciones de las testigos, entonces empleadas de TELEMARK.

El testigo manifiesta que la operativa que debían llevar a cabo los trabajadores que, como la acusada, disponía de usuario maestro, requería de trámites y controles que Cristina efectuó saltándose controles de riesgos y normativa del banco. En el caso de Juan Francisco, expone el testigo que llevó a cabo la transacción antes de que el sistema scoring validaray añadió que lo hizo sin tener al cliente conectado. Corrobora la versión de las empleadas, en el sentido de que era preciso que existiera una llamada telefónica del cliente para operar; llamadas que, en los casos que nos ocupan, no se produjeron. Puntualiza el testigo que la acusada llevó a cabo los hechos por una vía inadecuada, la vía de mantenimiento, eludiendo las autorizaciones y trámites que hubiera debido seguir para dar la preceptiva y previa conformidad a las operaciones. El testigo es rotundo a la hora de explicar que, en ese método de trabajo, de cada operación tenemos trazabilidad, lo que no consta en los supuestos analizados.

...

Los medios de prueba ya analizados permiten considerar acreditados los hechos declarados probados.

Sobre los que, a mayor abundamiento, contamos con la pericial elaborada por el Perito Judicial Raimundo (folios 381 y siguientes).

La pericial no ha sido ratificada en juicio oral por el autor del informe.

Todas las partes renunciaron a su declaración, inicialmente propuesta.

Pese a lo cual podemos valorar su contenido.

Recordemos que, como ha declarado la Sala Segunda, ' si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 y 21 de enero de 2000 y 23 de octubre de 2000 .....). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999' ( STS 990/04, de 15 de septiembre).

En el presente caso, la prueba no fue impugnada por ninguna de las partes.

De hecho, en el escrito de calificación provisional presentado por la defensa en su día (folios 549 y siguientes), en el que no consta tacha alguna, se propuso la declaración del perito emisor del informe. Declaración a la que, como hemos indicado, se renunció por las partes. Defensa incluida.

Como consta en el informe, el enfoque multidisciplinar que este perito que rubrica ha realizado, y que abarca experiencia en áreas de valoración financiera, administración concursal, auditoría e implementación de controles internos (anti-fraude), nos permite un enfoque de valoración de transacciones, así como la realización de pruebas de auditoría para la detección de errores o irregularidades. El perito, tras la realización de los controles plasmados en su informe y la revisión de la documentación examinada, determina que el perjuicio derivado de la operativa objeto de enjuiciamiento coincide con la reflejada en el informe de auditoría de BANKINTER.

Esto es, los 122.994 euros, resultantes de las manipulaciones llevadas a cabo en las tarjetas y préstamo que constan en los Hechos Probados, tal como se relaciona al folio 418.

Sumas que coinciden con las indicadas en el informe de auditoría, plasmadas en los escritos de calificación provisional de las acusaciones.

A excepción de la relativa a la tarjeta número NUM009 que, sin duda por un lapsus numérico existente en los escritos calificatorios, que debemos corregir, no asciende a 11.763 sino a 11.673 euros.

La cantidad total son 122.994 euros que, con arreglo a lo expuesto, se considera acreditada.

...

Frente a los razonamientos indicados, netamente incriminatorios, es independiente que alguno de los medios crediticios, tarjetas y préstamo, emitidos y manipulados fraudulentamente, no fueran de la titularidad de los acusados, pues fueron ellos, los acusados, quienes generaron la capacidad crediticia derivada de sus manipulaciones y produjeron el perjuicio declarado probado. En ningún momento se ha planteado que los titulares de algunas de las tarjetas (la suegra y el marido de la acusada, a la sazón madre y hermano del acusado) fueran conocedores de que en las operaciones llevadas a cabo por los acusados existía irregularidad alguna. No se ha acreditado, ni invocado, que esos terceros al procedimiento no hayan sido usuarios de buena fe del sistema de banca cuya operativa alteraron criminalmente los acusados.

...

Existe, además, una idea que gravita alrededor los hechos objeto de enjuiciamiento, en relación con las conductas llevadas a cabo por los acusados. Razonamiento que desmiente su invocada ignorancia acerca de los trámites a llevar a cabo en el marco de sus competencias profesionales. Y que impide alcanzar una inferencia que no sea el pronunciamiento incriminatorio y, por ende, de condena.

Es el siguiente.

En el hipotético caso de que, en su condición de profesionales empleados de TELEMARK, los acusados hubieran actuado en la creencia de que la operativa desarrollada no fuera incorrecta, sin duda habrían llevado a cabo un sinnúmero de operaciones similares, irregulares, para otros clientes distintos de sí mismos y de sus familiares.

No en cuanto al requisito inicial de la preceptiva llamada telefónica del cliente, sino en cuanto a los pasos a seguir durante la tramitación de la operativa.

De haber existido operaciones irregulares similares, bien las acusaciones, bien la defensa (evidentemente, es a quien más le hubiera interesado) habrían efectuado alegaciones al respecto.

Ello hubiera compuesto un importante elemento de descargo.

Habría sido revelador, tanto de un auténtico desconocimiento de la operativa, como de una indebida ignorancia de los trámites a seguir para realizar debidamente su trabajo. Llevado a cabo durante años y, según explican ambos acusados, en extensas jornadas de trabajo.

Sensu contrario, el hecho de que las actuaciones irregulares de los acusados se acoten, con precisión quirúrgica, a las manipulaciones de productos bancarios relacionados consigo mismos y sus familiares directos, revela el inequívoco contenido criminal de su conducta.

También, como hemos indicado, es nítido el rédito incriminatorio en lo relativo a las operaciones llevadas a cabo con los códigos de acceso de las testigos Begoña e Benita, teniendo en cuenta sus testimonios y el hecho de que la suegra de la acusada fuera la beneficiaria de las operaciones, ejecutadas en momentos en que las testigos compartían tiempo de trabajo con Cristina.

Todo lo anterior, con independencia de que, con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, tras el despido de los acusados, según expuso TELEMARK en fase de instrucción y documentó al respecto, los trabajadores (incluyendo las tres testigos, entonces empleadas de TELEMARK) recibieran un recordatorio de prevenciones relacionadas con la utilización de los 'medios de acceso' (folios 108 y siguientes).

En definitiva.

Lo expuesto permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Juan Francisco y Cristina son criminalmente responsables de los mismos en concepto de autores, por su respectiva participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos expresados.

TERCERO. Se invoca por la defensa la atenuante de reparación del dañodel artículo 21.5 del Código penal.

Dicho precepto establece como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Ha declarado el Tribunal Supremo que, por su fundamento político criminal, se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 809/07, 11 de octubre). La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 398/08, de 23 de junio; 78/09, de 11 de febrero; 1346/09, de 29 de diciembre).

En el presente caso, la defensa solicita la apreciación de la atenuante argumentando que, como se sostuvo ya en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo, la acusada habría hecho frente a pagos derivados de las tarjetas bancarias relacionadas con los hechos objeto de enjuiciamiento por elevados importes.

Casi 117.000 euros según el escrito de calificación provisional.

Alrededor de 220.000 euros, según indicó el Letrado por vía de informe.

Cantidades, se sostiene, derivadas de una ganancia cercana al 30 %, por parte de la entidad crediticia.

La pretensión es improcedente y el enfoque inadecuado.

Nos explicamos.

La cuantía defraudada, como elemento objetivo de los delitos objeto de enjuiciamiento, asciende a la cifra indicada, 122.994 euros.

Ese es el importe del que se dispuso (con algunos matices que abordaremos en materia de responsabilidad civil) a consecuencia de la ilícita conducta desarrollada por los acusados.

El hecho de que, debido a la contratación irregular de tarjetas y disposición del préstamo, la acusada se vea obligada a devolver a BANKINTER (con intereses añadidos por impago) las sumas derivadas de la contratación (aunque irregular) de esos productos, no altera el hecho de que el importe defraudado se eleva a la cifra de 122.994 euros indicada.

Cantidad que TELEMARK abonó a BANKINTER.

Y en la que a su vez, AIG EUROPE LIMITED indemnizó a TELEMARK, con excepción de la cifra de 8.500 euros en concepto de franquicia y que soportó TELEMARK (finiquito a los folios 204 y siguientes).

Esos son los perjuicios causados a las perjudicadas que intervienen en el presente procedimiento.

Las partes han tenido a bien conformar una relación jurídico - procesal como la establecida en el asunto que nos ocupa, sin que la entidad bancaria BANKINTER haya sido parte en el procedimiento. De hecho, se realizó el ofrecimiento de acciones el día 22 de noviembre de 2018 (folios 309 y siguientes) y su legal representante manifestó que nada reclamaba en el presente procedimiento.

El hecho de que la acusada haya hecho frente al pago de determinada suma como consecuencia de las obligaciones contraídas podría tener consecuencias en materia de responsabilidad civil, en los términos que indicaremos en el correspondiente Fundamento Jurídico.

Pero la acusada no ha efectuado pago alguno que permita inferir que, con respecto a la deuda contraída a raíz de los hechos objeto de este procedimiento para con TELEMARK y AIG, pueda existir indicio alguno de la circunstancia modificativa de reparación del daño invocada, que debemos rechazar.

Sobre la atenuante de dilaciones indebidasdel artículo 21.6 del Código Penal.

Hemos expuesto en resoluciones precedentes que, ' resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60), y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia'.( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 683/19, de 20 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, n º 425/20, de 4 de noviembre).

Examinado el procedimiento que nos ocupa, no apreciamos paralizaciones significativas. Tan sólo existe un tiempo de interrupción superior a cinco meses, desde que el perito contable acepta el cargo para la elaboración del informe (comparecencia el día 20 de enero de 2020, folio 377) hasta que el Juzgado de Instrucción lo tiene por recibido (providencia de 6 de julio de 2020). Paralización que debe aquilatarse en relación con el motivo de estancamiento procesal. Esto es, la elaboración del técnico dictamen aportado a las actuaciones, de cierta entidad, que impide reputar desproporcionado el tiempo empleado para la confección de la pericia.

No obstante.

Lo cierto es que el auto de incoación del procedimiento de diligencias previas es de fecha 28 de abril de 2017 (folios 13 y siguiente) y el juicio oral se ha celebrado casi cinco años después, los días 20 y 27 de abril de 2022. Tiempo ligeramente desproporcionado en relación con la entidad del procedimiento.

En consecuencia, concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas, artículo 21.7, en relación con el artículo 21.6, ambos del Código penal

CUARTO.Para individualizar la pena se debe tener en cuenta lo expuesto, así como la pena a imponer.

Respecto de Cristina, conforme a lo indicado en los artículos 248.1 y 2 a), 249, 250.1.5º (teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad), 74.1 y 2, y 61 del Código penal.

En cuanto a Juan Francisco, conforme a lo indicado en los artículos 248.1 y 2 c), 249 y 61 del Código penal. Preceptos que, como acertadamente apunta el Letrado de la defensa en vía de informe, no prevén la imposición de pena de multa.

Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 1ª del Código penal, por la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, que lleva a fijar las penas en su mitad inferior.

En consecuencia, se considera procedente imponer las siguientes penas:

- Para Cristina, teniendo en cuenta la importante suma de la que se apoderó (cantidad que supera el doble de la que hubiera sido precisa para alcanzar el elemento objetivo del delito) consideramos procedente imponer la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal).

Y nueve meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para su cálculo, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal, están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales. En el presente caso, no consta que la acusada se encuentre en situación de indigencia o miseria, para las cuales la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reservado el mínimo legal de dos euros. Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Añade la sentencia 553/2013, de 19 de junio, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros, que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías.

Por lo que, en el presente caso, resulta procedente imponer la cuantía de 5 euros.

- En cuanto a Juan Francisco. Su conducta se acotó a la defraudación de 3.000 euros, que supera con creces el elemento objetivo del tipo que permite deslindar la comisión de un delito menos grave y un delito leve, por lo que debemos rebasar el suelo legal. No obstante, está lejos de la cifra que hubiera sido preciso para la concurrencia del tipo agravado de estafa. Por lo que procede imponer la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal).

QUINTO. El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Tal como hemos indicado al abordar la invocada atenuante de reparación de daño, el importe defraudado por los acusados ascendió a 122.994 euros. Defraudación llevada a cabo por Cristina, en la que Juan Francisco participó de manera directa en la concreta operación de aumento de límite de tarjeta por importe de 3.000 euros de los que, como resulta acreditado por la prueba practicada, a la postre se dispuso.

Fiscalía, AIG (legitimada en su condición de perjudicada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 50/80 del Contrato de Seguro) y TELEMARK reclaman 114.494 euros para AIG y 8.500 euros para TELEMARK, conforme a lo pactado en el contrato y el contenido del finiquito de indemnización obrante a los folios 204 y siguientes.

Cristina debe responder de toda la suma defraudada. Esto es, 114.494 euros para AIG y 8.500 euros para TELEMARK.

Incluyendo en dichas sumas el abono, de forma solidaria con Juan Francisco, de los 3.000 euros derivados de la elevación de límite de tarjeta que llevó a cabo Juan Francisco. El principio de justicia rogada y el pedimento de solidaridad que al respecto efectúa TELEMARK permiten, a partir de ese dato, que nos pronunciemos en tales términos.

Debemos llevar a cabo algunas precisiones.

Juan Francisco sólo ha de hacer frente al abono de la cifra de 3.000 euros.

Siendo dos las entidades perjudicadas (AIG y TELEMARK) consideramos procedente que el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil contenga el prorrateo apuntado en conclusiones definitivas por Fiscalía. Prorrateo que, teniendo en cuenta el procedente pronunciamiento solidario, afectará sólo a la cifra que debe ser abonada por Juan Francisco.

Los cálculos son los siguientes.

El total adeudado es de 122.994 euros. De esa suma, el 93'08909% (114.494 euros) son para AIG y 6'91090% (8.500 euros) para TELEMARK.

Por tanto, Juan Francisco deberá abonar, en forma solidaria con Cristina, la cantidad de 2.792,67 euros (2.792,6727 es el 93'08909% de los 3.000 euros) para AIG; y a TELEMARK la suma de 207,33 euros (207,327 es el 6'91090% de 3.000 euros).

...

En definitiva, el pronunciamiento debe ser el siguiente.

En concepto de responsabilidad civil, Cristina debe indemnizar a la aseguradora AIG en 114.494 euros y a TELEMARK en 8.500 euros.

De esas cantidades, Juan Francisco indemnizará, de forma solidaria con Cristina, en 2.792,67 euros a AIG y en 207'33 a TELEMARK.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

Y sin perjuicio del alcance que el pronunciamiento de esta resolución pueda tener en la deuda que la acusada mantenga con la entidad bancaria, a resultas de la indemnización derivada de los hechos objeto del presente procedimiento que BANKINTER recibió en su día. Toda vez que la entidad bancaria ya fue indemnizada en su día, por AIG y por TELEMARK, en las cantidades que constan en los Hechos Probados

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que en el presente caso, en que se dirige acusación por un delito contra cada acusado, y se debe condenar a cada uno de ellos por la comisión del respectivo ilícito penal, procede imponer a Juan Francisco y Cristina el pago, a cada uno de ellos, de la mitad de las costas, incluidas las costas de la acusación particular. Como ha declarado el Tribunal Supremo, las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE CONDENA a Cristina como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA, anteriormente definido, con la concurrencia de la ATENUANTE ANALÓGICA DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Y NUEVE MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

SE CONDENA a Juan Francisco como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, anteriormente definido, con la concurrencia de la ATENUANTE ANALÓGICA DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL:

- Cristina indemnizará:

o A la aseguradora AIG EUROPE LIMITED en CIENTO CATORCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (114.494 €).

o A la entidad TELEMARK BPO, SLU en OCHO MIL QUINIENTOS EUROS (8.500 €).

- De esas cantidades, Juan Francisco indemnizará, de forma solidaria con Cristina:

o A la entidad AIG EUROPE LIMITED en DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2.792,67 €).

o A la mercantil TELEMARK BPO, SLU en DOSCIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (207'33 €).

- En todos los casos, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

Sin perjuicio del alcance que estos pronunciamientos en materia de responsabilidad civil puedan tener en la deuda que la acusada mantenga con BANKINTER, a resultas de la indemnización derivada de los hechos objeto del presente procedimiento que en su día recibió dicha entidad bancaria.

Todo ello con expresa imposición a cada acusado del pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las costas de las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución es recurrible en apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.