Sentencia Penal Nº 256/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 8/2022 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000256/2022

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Ilmos. Sres. Magistrados

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

Doña María Almudena Congil Díez

Don Juan José Gómez de la Escalera

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En Santander, a 6 de septiembre del 2022.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa nº 182/20 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 8/22, seguida por delito de tenencia de pornografía infantil y seis delitos contra la intimidad, contra Fernando, cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por la Procuradora Sra. Macías de Barrio y defendido por el Letrado Sr. Collado Chomón. Responsable civil subsidiaria el Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS). Intervienen como acusación particular: Camino, como representante legal de la menor Carmela, representada por el procurador Sr. Martínez Rodríguez, defendida por el Sr. Sañudo Olmedo; Celestina, representante legal del menor Isidro, representada por la Procuradora Sra. Martínez Castanedo, defendida por la Sra. Álvarez Méndez; Elisenda y Jorge, representantes legales de la menor Estela, representados por el procurador Sr. Martínez Rodríguez, defendidos por el Sr. Gutiérrez Fernández.

Ha sido parte apelante en este recurso el acusado y apeladas, las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal. La letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria se adhiere al recurso de apelación.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 24 de septiembre del 2021 -aclarado por Auto de 04/10/2021- Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

'Hechos Probados:

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Fernando, con DNI N.º NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien desempeñaba en condición de personal laboral su trabajo como persona encargada de mantenimiento en el Centro de Atención a la Primera Infancia (CAPI) dependiente del Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS) sito en la AVENIDA000 de la ciudad de Santander.

En el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tortosa se tramitaron Diligencias Previas, en el curso de la operación conjunta llevada a cabo en el año 2017, por los Mossos d ÂEscuadra y el Grupo de Delitos telemáticos de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil de Madrid, en la que se procedió a desarticular a un grupo criminal, dedicado a la comisión de presuntos delitos de prostitución, corrupción de menores, abusos sexuales sobre menores de 13 años y de distribución y producción de pornografía infantil.

Iniciada una segunda línea de investigación enfocada en la comercialización del material de pornografía infantil por correo postal o internet, se comprobó que el acusado era cliente de la empresa ' DIRECCION000.' empresa dedicada a la producción y venta de contenidos de pornografía, entre los años 2011 a 2014, adquirió diverso material por correo postal, en su mayoría era pornografía de adultos, sin embargo también constaba la adquisición de DVDs donde aparecen referencias al nombre 'wankers', término empleado por los autores de la distribución del material, para identificar una serie de películas o DVD de contenido inequívocamente pedófilo, en los que menores aparecían masturbándose o bien manteniendo relaciones sexuales, siendo adquiridas para su uso sin que conste su difusión.

Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander se dictó Auto con fecha de 13 de Febrero de 2018, acordándose la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en el grupo DIRECCION001, AVENIDA000 nº NUM001 de Santander, registro que tuvo lugar el 20 de febrero de 2018, con la presencia del acusado.

Como resultado de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, le fueron intervenidos un disco duro interno Toshiba 500gb, un disco WD interno de 250gb , un disco externo LG de 500gb, una tarjeta sony de 16 gb, una tarjeta sd Panasonic 8 gb, una tarjeta sony 8gb, un pendrive PQI 4 gb, un pendrive philips 32 gb, un pendrive emtec 32 gb, un pendrive attache 2 gb, así como algunos DVD de películas de DIRECCION000 y una Tablet Woxter.

Posteriormente se procedió al volcado y estudio técnico de la información almacenada en tales dispositivos donde se encontraron imágenes de menores de edad desnudos o semidesnudos en poses eróticas o sugerentes, o bien manteniendo relaciones sexuales.

Igualmente, el acusado guardaba en los mencionados dispositivos multitud de fotos tomadas al descuido en la vía pública o la playa en las que aparecían menores no identificados en algunos casos desnudos y en otros enfocando especialmente sus nalgas y genitales tapados por ropa o bañadores.

También del examen de la información obtenida de los dispositivos interceptados en el domicilio del acusado, se encontraron fotografías de muchos niños menores de 3 años, que habían sido realizadas entre los años 2012 y 2017 en el Centro de Atención a la Primera Infancia (CAPI), donde como se ha admitido prestaba sus servicios como personal laboral de mantenimiento.

El Centro CAPI había recabado en la mayoría de los casos la autorización de los progenitores de los menores para realizarles fotografías en el ámbito diario de sus actividades educativas con el fin de elaborar un cuadernillo educativo para cada alumno, en el cual los educadores habían de pegar fotos de las distintas actividades realizadas por cada uno de los niños incluyendo hábitos cotidianos como comer, dormir o ir al aseo, y actividades de especial relevancia como carnaval o Navidad, fotografías que también eran tomadas por el acusado con su propia cámara de fotos Canon, basada en la relación de confianza que mantenía con la dirección del centro, atribuyéndole otras funciones como recogida de los menores a las 7:30 horas de la mañana, cuidado en el patio o incluso acompañarles al baño.

Aprovechándose de la confianza depositada en su persona y las funciones que le permitían realizar, cuando acompañaba a los menores al baño, el acusado fotografió en incontables ocasiones a los niños del CAPI, excediéndose de forma clara, manifiesta y palpable de la autorización concedida por los padres para fotografiar a sus hijos e imágenes de los menores en situaciones y posturas carentes de cualquier interés educativo, enfocando directamente a sus genitales o ropa interior, no llegándose a ver ni la cara del menor en algunas ocasiones, las nalgas tapadas con la ropa interior de algunas niñas cuya falda se les levantaba jugando o sentadas.

El acusado, incluso con la anuencia de la directora del centro, llevaba a su domicilio las fotografías tomadas, con el fin de proceder a su almacenamiento, para posteriormente, ser seleccionadas y finalmente reveladas para hacer los cuadernillos mencionados.

Sin embargo, en aras de las funciones o atribuciones para hacer las fotografías que le habían concedido, el acusado aprovechaba diversas situaciones mas intimas de los menores o las provocaba para fotografiarlos, al margen de lo que se ha considerar como meramente educativo, y extralimitándose en sus funciones, no solo realizaba las fotografías sino que las custodiaba en su domicilio, manteniendo al margen de tal conducta tanto a la dirección del centro como a los padres, todos ellos desconocedores de todas las fotos e imágenes de los menores del centro que almacenaba en los dispositivos encontrados en su domicilio.

Junto con otros muchos menores, en muchos casos no identificados, consta que el acusado tomo varias fotos muy de cerca desde abajo a la niña María Virtudes, sentada en el retrete con la mano bajo la ropa interior, así como también tomo una foto semejante al niño Isidro.

De igual modo fotografió jugando a las niñas Carmela y Azucena, enfocando reiteradamente a sus braguitas mientras estaban sentadas o jugando, en algún caso tocándose casualmente los genitales por encima de la ropa.

Asimismo, el acusado fotografió enfocando su ropa interior mientras jugaba a Estela, a la cual además fotografió a escasa distancia sentada semi desnuda en el retrete al igual que a la niña Caridad, observándose sus genitales, pero no su rostro en una de las fotografías.

En el momento de la entrada y registro se hallaron en el domicilio del acusado multitud de prendas de ropa interior e íntima infantil, que este había cogido del CAPI donde trabajaba.

Mediante Auto de 26 de julio de 2018 se impuso al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del CAPI.

Mediante escrito de 18 de julio de 2018 por el Ministerio Fiscal se formuló denuncia expresa por estos hechos en relación con los menores de edad.

Fallo:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Fernando como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de:

1.- un delito de delito de posesión de pornografía infantil tipificado en el Art. 189.5 del CP a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al artículo 192.1 del CP a la medida de libertad vigilada durante 5 años a cumplir después de la pena privativa de libertad, y conforme al artículo 192.3 del citado texto legal, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 4 años.

2.- Seis delitos contra la intimidad del artículo 197.1 y 197.5 (197.6 en la redacción previa a LO 1/15) del Código Penal, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de reparación del daño del Art. 21.5 del CP, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de dieciocho meses de multa con cuota diaria de 8€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 de Código Penal, por cada uno de ellos.

Con aplicación del Art. 76 del CP, siendo la pena a imponer como limite el triple de la mayor, correspondiendo tres años de prisión, el límite legal seria nueve años de prisión.

Conforme al artículo 56 del Código Penal la inhabilitación especial para el desempeño de cualquier empleo, cargo profesión que conlleve relación habitual con menores de edad durante 5 años, así como conforme al artículo 57.1 del Código Penal pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros del Centro de Atención a la Primera Infancia (CAPI) sito en AVENIDA000 de Santander durante 5 años, por cada uno de los delitos.

En concepto de responsabilidad civil, Fernando es condenado a abonar y el ICASS como responsable civil subsidiario a los padres de los menores María Virtudes, Isidro, Azucena, Estela y Caridad la cantidad de 6.000€ a cada uno de ellos, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de todos los dispositivos y efectos intervenidos al acusado.'

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal tuvo por acreditado que el acusado estaba en posesión de pornografía infantil y que, durante el desarrollo de su trabajo habitual, tomó fotografías íntimas a varios menores de edad, en número de seis, que guardó en su ordenador. En consecuencia, condena al recurrente como autor de un delito de posesión de pornografía infantil y seis delitos contra la intimidad.

Recurre el condenado Fernando la sentencia del Juzgado de lo Penal.

1. En cuanto a la CONDENA POR POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, alega que la gran mayoría del material incautado se refería a mayores de edad; para la condena, la mayoría del material tendría que ser infantil. Hay otro material donde no se conoce la edad. La sentencia no señala cuál era ese material concreto. Habría que distinguir si es pornografía infantil o material de carácter erótico.

2. Respecto de la CONDENA POR DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, se refiere a la finalidad exigida por el delito pues debe hacerse 'para vulnerar la intimidad' y ello no sucede en el caso. Se trataba de seleccionar las que formarían parte de un álbum que, al final de curso, se entregaba a los padres. Debe hacerse 'sin su consentimiento' pero la guardería tenía autorización para tomar fotografías; ha actuado siempre como trabajador de la guardería. El perjuicio exige que se trate de un dato sensible por ser inherente al ámbito de la intimidad más estricta, debería acreditarse un daño en su indemnidad sexual. Se han expuesto una mínima parte de las fotografías intervenidas. El tipo exige la utilización de artificios técnicos. Se refiere a la posesión de prendas. Tampoco admite el tipo agravado del artículo 197.5 del Código Penal. Impugna las indemnizaciones.

3. Alega las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

El GOBIERNO DE CANTABRIA se adhiere al recurso en cuanto a las indemnizaciones.

El MINISTERIO FISCAL y las acusaciones particulares impugnan el recurso y piden su desestimación. El Fiscal se refiere a que hay un cierto número de fotos absolutamente ajenas al contexto académico y tomadas sin consentimiento ni conocimiento en poses o situaciones rechazables; no es cierto que estén tomadas con fines educativos; no fueron entregadas al centro. Las fotos tienen naturaleza íntima. En el mismo sentido, las acusaciones particulares de Celestina, Jorge Y Elisenda y de Camino han presentado escritos en que piden la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación de los recursos.

SEGUNDO.- CONDENA POR EL DELITO DEL ARTÍCULO 189.5 DEL CÓDIGO PENAL.

Se condena al recurrente por posesión de pornografía infantil. En los hechos probados se hace constar que el acusado era cliente de una empresa que vendía contenidos pornográficos, incluidos unos DVDs donde aparecen referencias al nombre de 'Wankers', término empleado para identificar material pedófilo en que aparecían menores masturbándose o manteniendo relaciones sexuales. En el volcado de los discos poseídos por él se encontraron imágenes de menores de edad desnudos o semidesnudos en poses eróticas o sugerentes o bien manteniendo relaciones sexuales. También guardaba multitud de fotos tomadas al descuido en la vía pública o la playa en que aparecían menores no identificados en algunos casos desnudos y en otros, enfocando especialmente sus nalgas y genitales tapados por ropa o bañadores.

A la vista de lo actuado, resultan los siguientes elementos indiciarios relevantes para llevar a la conclusión probatoria apuntada por la sentencia de instancia:

-Al f. 60, figura su nombre con ficha de cliente en ' DIRECCION000.'.

-En f. 136 y ss., se hace constar el listado de pedidos realizados a dicha empresa con títulos como Fuck fever, Backdoor Boys, Bareback Mexican twinks, Boysaft 1, Hipolito& Lucía, Breaking him in, ... En total, se contabilizan 56 pedidos.

-Al f. 143 y ss., notas manuscritas referidas a pedidos efectuados por Fernando, con fecha, nombre de los archivos y unas cantidades. Incluye una nota, f. 151, que se atribuye a Fernando, en que rellena un cupón en una hoja bajo el título 'Las mejores OFERTAS de DIRECCION000', donde incorpora sus datos, el pedido ('Fuck-Fever 2') y manuscrito 'perdona que no lo haya hecho primero estado ingresado en el hospital Un saludo'.

-Como se desprende de la totalidad del material intervenido en su día en ' DIRECCION000', una gran parte del mismo se refería a pornografía infantil y adolescente.

-En la interpretación del material adquirido (informe, f. 157), en los DVD comprados por el recurrente, se encuentra hasta cinco veces el comentario 'Wankers sí'; la palabra 'wanker' hace referencia, en el ámbito pedófilo, a un tipo de vídeos en que se puede observar a un varón joven que ha sido grabado masturbándose delante de una webcam. Entre el material intervenido se encontraron una serie de directorios preparados para ser grabados en DVD cuyo contenido muestra a menores masturbándose.

-En la entrada y registro practicada en el domicilio de Fernando, se encuentran algunos DVDs con el serigrafiado ' DIRECCION000', se hallan DVDs con pornografía protagonizada por varones jóvenes (f. 234, 240).

-También se encuentran imágenes de personas menores de dieciocho años, que parecen corresponderse con fotografías tomadas al descuido y en las que se aprecia a menores mostrando sus órganos sexuales. Así, al f. 260 a 262, 264, 265. También hay fotos de menores desnudos y mostrando sus genitales en f. 268 o 269 a 273, algunas con un contenido sexual. Más claras son aún las fotografías recuperadas en f. 275 y 276. Muestran a personas que no ofrece duda alguna que son menores de edad ejecutando actos de explícito e indudable contenido sexual. Lo mismo sucede con las imágenes en f. 286 a 289.

-Al f. 289, se aporta una postal remitida por uno de las personas a las que se imputa producir y distribuir el material pedófilo y en las que le manifiesta que le envía su pedido y le regala dos DVD de una colección muy especial: muy variados y ricos.

-En su declaración en instrucción, f. 483, Fernando reconoció la posibilidad de haberse excitado con las fotografías obrantes en f. 268 y ss.

En la valoración de todos estos elementos, se concluye la corrección de la sentencia recurrida en cuanto le imputa la posesión de pornografía infantil. En lo que se refiere a las alegaciones del recurso, es irrelevante que el recurrente estuviese en posesión de material pornográfico referido a mayores de edad puesto que tal posesión es impune. Aseverar, tal como hace el recurso, 'si estuviéramos ante un consumidor de pornografía infantil este sería el único o mayoritario material' poseído resulta una afirmación que no se comparte pues es ajena al tipo objeto de acusación: lo que se castiga es la posesión de ese material pornográfico referido a menores. El dato de que el acusado sea 'consumidor' mayoritario de pornografía de mayores o de menores no es lo decisivo.

En cuanto a que la sentencia de instancia no señale de forma concreta cuál sea el material, de entre el incautado, que justifica la condena, ya se han expuesto en los párrafos anteriores cuáles son los diversos indicios encontrados contra el recurrente, detallando los archivos referidos a pornografía infantil, y que justifican la condena. La sentencia de instancia mencionaba los indicios encontrados contra el recurrente. Esta Sala, a través de la apreciación que efectúa, comparte el criterio de la juez de instancia en cuanto considera que los menores que aparecen en las imágenes son, sin género de dudas, menores de edad -atendiendo a la apariencia externa, a su desarrollo, ausencia de vello, de musculación, aspecto aniñado, ...- y, para ello, no es necesario que se trate de bebés pues hay otros extremos del desarrollo que permiten afirmar esa edad menor de dieciocho años. Únicamente a mayor abundamiento debe recordarse la vigencia del artículo 189.1 a los efectos de considerar como pornografía infantil, entre otros, c) todo material que represente de manera visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. O la existencia de pronunciamientos tales como la STS 19/12/2013, 'asimismo es suficiente con examinar dichas fotografías, para inferir, por los rasgos infantiles y escaso desarrollo físico de las niñas que allí aparecen, que en la elaboración de ese material pornográfico fueron utilizadas niñas menores de edad (inferencia de la edad de las menores a partir del examen de las imágenes, admitida entre otras, por la STS 921/2007 de 6 de noviembre)'.

Sobre si se trata de material erótico o pornográfico, existe una definición legal de lo que sea pornografía infantil, como se acaba de mencionar en el artículo 189.1. Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003 consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse. La STS 8-3-2006 señala 'aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el Código Penal, lo cierto es que comporta, un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas'; se vienen considerando pornográficas aquellas obras que pretenden la excitación libidinosa y en la que estén ausentes cualquier valor literario o artístico; la STS 5-2-1991 dice que se trata 'de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes'; conforme con esta interpretación la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil. En la STS 1058/2006, de 2-11, se declara que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

En el presente caso, no ofrece duda que imágenes como aquella en que un varón baja el calzón a otro (f. 273) o unos niños ejecutan actos de contenido sexual, así en f. 275 a 277, exceden obviamente del significado del término 'erótico' para constituir la demostración de la ejecución de actos de contenido sexual con utilización a tal fin de sus órganos sexuales externos.

Frente a lo señalado por el recurso, no se puede considerar veraz al recurrente cuando el mismo manifiesta que nunca ha pedido o consumido material pornográfico-infantil porque, tanto por el material intervenido como por el que constaba solicitado y recibido de ' DIRECCION000', se demuestra lo contrario. Por otro lado, ya se han referido determinadas imágenes encontradas en el ordenador donde se aprecia ese material pornográfico referido a menores de edad.

Por lo expuesto, no prospera este motivo del recurso.

TERCERO.- CONDENA POR EL DELITO DEL ARTÍCULO 197.1 Y 5 DEL CÓDIGO PENAL.

Se impone la interpretación del artículo 197.1 del Código Penal para determinar si las distintas fotografías que se encontraron en los dispositivos del recurrente y que mostraban escenas de varios menores de los que acudían al lugar donde el mismo desarrollaba su trabajo son susceptibles de ser incluidas en el ámbito del mismo.

La sentencia recurrida entiende que las fotografías almacenadas en el ordenador del acusado exceden del ámbito educativo, no están autorizadas, fueron poseídas por el recurrente en su domicilio durante varios años y vulneran de modo evidente la intimidad de los menores, a lo que se añade el ánimo libidinoso o la posesión de prendas de los menores.

Dejando aparte la posesión de prendas de los menores, que no aparece como un hecho delictivo, deben recordarse los requisitos que deben cumplir las conductas objeto de sanción en el delito del artículo 197 del Código Penal.

La jurisprudencia ( SSTS 412/2020, de 20-7; de 23-7-2018, 11-12-2017, 19-5-2017, 21-6-2016, 18-10-2012) viene entendiendo de manera consolidada que el art. 197 CP protege el derecho a la intimidad de las personas, garantizado en el art. 18 de la Constitución, derecho que consiste en una esfera de privacidad de cada persona que cabe considerar secreta, en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. Considera así la idea de secreto como conceptualmente indisociable de la intimidad: ese 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás' ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y se rechaza que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, puesto que el apartado 5 del precepto agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de mayor relieve. Por consiguiente, los datos tutelados en el tipo básico serían los que no afectan al núcleo duro de la privacidad.

La STS 351/2021, de 28-4, refiere que el artículo 197.1 del Código Penal describe una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto o vulnerar la intimidad; el otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. La STS 597/2022 señala que lo relevante es que se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o en el presente caso, de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilización del sistema de grabación de la imagen (elemento objetivo) con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), es decir, el tipo básico se consuma por el solo hecho de la captación de las imágenes de la víctima, con la finalidad de vulnerar la intimidad. Por ello se le ha calificado como delito intencional, de resultado cortado, cuyo agotamiento tendría lugar -lo que da lugar a un tipo compuesto- si dichas imágenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto de agravación previsto en el apartado 3.1 del mismo precepto, lo que conlleva la realización previa del tipo básico.

Conforme a la misma STS 597/2022, el apartado 1º del artículo 197 contiene en realidad dos tipos básicos, definidos por modalidades comisivas distintas, como son el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, o la interceptación de las telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, 2º inciso de dicho párrafo, que es el aplicado en este caso en su modalidad comisiva de utilización de artificios técnicos para la reproducción de la imagen. Según la STS 358/2007 de 30.4, se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere, sin embargo, un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal. Y según la STS 1291/2004, de 10.12, basta la utilización del sistema de grabación o reproducción del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la finalidad señalada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), es decir, en el presente caso el tipo básico se consuma por el sólo hecho de la captación de las imágenes del denunciante con la finalidad de vulnerar su intimidad.

En cuanto al ámbito de posibles conductas objeto de sanción, la STS 15.9.2020 dice que el artículo 197.1 CP castiga, entre otras conductas, la grabación de imágenes sin consentimiento; la captación de imágenes de un menor de edad, desnudo o con un contenido explícitamente sexual es inequívocamente una intromisión susceptible de lesionar los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los afectados ( STS 445/2015, de 2 de julio).

Sobre el posible consentimiento, dice la misma STS 15.9.2020, el artículo 3º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone que 'el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil'. La naturaleza y gravedad de la intromisión realizada, la grave afectación que podría conllevar la publicidad de imágenes de este tipo y la relevante menor edad de los afectados pone de manifiesto que cuando se hizo la grabación y los fotografías los menores carecían de la madurez necesaria para consentir.

Pues bien, en el presente caso, deben efectuarse los siguientes razonamientos:

Primero, la obtención de fotografías resulta una vía típica en cuanto es susceptible de ser incluida en la utilización de un artificio técnico para la reproducción de la imagen.

Segundo, la finalidad típica que guía la acción no necesita ser conseguida -pues ello formaría parte del agotamiento del delito-y consiste en vulnerar la intimidad. Pues bien, cuando la persona ahora recurrente, tomó las fotografías estaba plasmando situaciones o actos íntimos de los menores. Se referían a momentos en que, inocentemente, tocaban una parte de su cuerpo o se bajaban la ropa interior para hacer sus necesidades fisiológicas, o mientras jugaban ingenuamente o posaban ajenos a la finalidad del autor de la fotografía de reflejar sus prendas íntimas o lo que estas ocultaban.

Tercero, en ningún caso cabe interpretar que el consentimiento de los padres a obtener fotografías de sus hijos pudiese extenderse a aquellas que reflejaban actos íntimos de estos. Prueba de ello es que estas fotografías no se destinaron a álbumes del centro educativo ni fueron mostradas o puestas en conocimiento de terceras personas, singularmente la directora del centro. En ese sentido declaró esta y su declaración no viene desvirtuada por ningún otro elemento probatorio ni hay razón para no considerarla creíble.

A partir de lo expuesto, este tribunal no encuentra error en el encaje de los hechos en este tipo penal. En cuanto a lo expuesto en el recurso, no es cierto que se trate de una doble condena por un mismo hecho. Es verdad que, de no haberse realizado la entrada y registro por el delito de posesión de pornografía, muy probablemente no se hubieran conocido las fotografías que el recurrente guardaba de los menores de la guardería. Ahora bien, ello lo que llevaría a analizar es la corrección de la entrada y registro y la consideración de este material como propio de dicha entrada a la vista del objeto de la misma y de la relación entre uno y otro hecho. Una vez que no se impugna la validez de la decisión y ejecución de la entrada y registro, resulta utilizable el material incautado en la misma y, sobre su calificación penal, se trata de dos hechos distintos y de dos delitos diferentes.

En cuanto a la aplicación del tipo agravado, dice la STS 30.9.2010, en efecto no puede negarse que un menor tiene derecho a la intimidad, es más, en el apartado 5 del art. 197 CP, se regula como supuesto agravado de descubrimiento y revelación de secretos que éstos conciernen a menores, siendo la razón de tal agravación la mayor vulnerabilidad y el mayor perjuicio que puede suponer el hecho de que se trate el secreto de un menor, en cuanto puede afectar el desarrollo de su vida futura, es decir, el libre desarrollo de su personalidad.

Para la STS 597/2022, el fundamento y la legitimidad político criminal de este motivo de agravación es el mayor menoscabo al bien jurídico intimidad, que se comete cuando los datos de carácter personal afectan al denominado núcleo duro de la privacidad. Tales son los datos relacionados con la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, que gozan de especial protección en el plano constitucional dentro del derecho a la intimidad ( artículo 18 Constitución Española), internacional ( artículo 8 del Convenio de Roma, artículo 9 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016) y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (artículo 9).

Sobre la aplicabilidad del tipo agravado, viene a sostener el recurso que no se da vulneración de la intimidad de los menores, pero entonces lo que sucedería es que no concurre el tipo básico, cuyo examen ya se ha realizado con resultado distinto del defendido por el recurrente. Una vez comprobado que, sin género de dudas, las personas reflejadas en las fotografías son menores de edad, en una edad muy temprana, resulta de aplicación el tipo agravado pues este se refiere a que, respecto de los hechos descritos en los apartados previos, 'la víctima sea menor de edad' y ello se cumple en el presente supuesto.

CUARTO.- ATENUANTES. Sobre la presencia de atenuantes, la de reparación del daño, existe al haber sido consignada la indemnización que solicitaba el Ministerio Fiscal y así ha venido a ser reconocido en la sentencia de instancia.

En cuanto a las dilaciones indebidas, la apreciación de dilaciones indebidas conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras). En la Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, el Tribunal Supremo declara que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Analizada la causa, se han apreciado los siguientes periodos de paralización:

Primero, entre la providencia de 13 de septiembre de 2018 en que se da traslado de una comunicación y el 23 de mayo de 2019 que acuerda dar traslado de un escrito a las demás partes.

Entre esta última fecha y el 9 de agosto de 2019 en que se emite informe por el Ministerio Fiscal.

Entre el 30 de octubre de 2019 en que se tiene realizado un poder apud acta y el 20 de febrero de 2020 en que se evacúa el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal.

Entre el 18 de septiembre de 2020 en que se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal y el 26 de mayo de 2021 en que se produjo la primera resolución del Juzgado de lo Penal.

Como se puede apreciar, las paralizaciones apreciadas exceden del periodo normal de tramitación. Carecen de la expresión de justificación. Suponen la paralización absoluta de la tramitación durante periodos prolongados cuya suma supera ampliamente el periodo de un año y que ha dado lugar a que, por ejemplo, la instrucción superase los periodos habituales previstos en el artículo 324 LECrim y que la duración de los trámites posteriores también se haya dilatado por un tiempo más largo del habitual. De esta forma, la duración total de la misma se ha prolongado durante un periodo de cuatro años, tiempo durante el cual el recurrente ha tenido que soportar la pendencia de un procedimiento penal dirigido en su contra sin conocer cuál sería el desenlace definitivo del mismo y sin que la complejidad de la tramitación justifique la duración pues la instrucción, una vez realizados los trámites básicos iniciales y el ofrecimiento de acciones, no tenía por qué prolongarse por un periodo relevante, algo que también sería predicable de la fase intermedia y preparación del juicio, carentes de una complejidad en su tramitación que pudiese justificar el periodo durante el que se prolongó.

Una vez que resultan de aplicación dos atenuantes, procede la rebaja penológica prevista en el artículo 66.1.2º del Código Penal, en uno o dos grados, en los delitos contra la intimidad. Pues bien, en el presente caso, se va a proceder a rebajar en un grado, si bien en un grado completo. Para ello, se atiende a los siguientes elementos:

En primer lugar, en cuanto a la decisión de reducir la pena en uno y no en dos grados, se atiende a la relevancia de las atenuaciones que, no siendo ni mucho menos desdeñable, no supone una menor gravedad en lo que fue el delito en sí. Ante ello, reducir más allá de un grado la pena supondría un elevado alejamiento penológico con el núcleo de la pena previsto en la ley, implicando una insuficiente consideración de la gravedad del delito objeto de sanción. Por otra parte, existen elementos -como aprovechar su desempeño laboral para la obtención de las fotografías- así como el hecho de que la conducta delictiva se dirigiese contra esos menores de edad que eran depositados confiadamente por los padres en el lugar del trabajo del recurrente, que también inciden en la gravedad de la conducta.

En segundo término, se reduce en un grado completo atendiendo a la escasa peligrosidad de la conducta más allá del propio recurrente. No se había producido -ni era previsible que tuviera lugar- una vulneración de la intimidad que llegase al conocimiento de terceras personas, ni se aprecia, por tanto, un peligro de difusión. Por otro lado, el hecho de que se trate de fotografías supone una imagen estática, muda, no comparable a lo que sucedería en el caso de captación por otros medios -como una grabación de vídeo por un teléfono móvil, elemento accesible a la generalidad de las personas en nuestra realidad social- dotados de una mayor peligrosidad por la posibilidad de mostrar mayores aspectos de la intimidad de los menores y ser susceptibles de una más fácil difusión.

En consecuencia, se fija la pena por cada uno de los seis delitos contra la intimidad en un año y tres meses de prisión. Permanecen sin modificar las penas accesorias de los artículos 56 y 57.1 al considerar que las mismas tienen una duración proporcional a la gravedad de los delitos y no suponen una relevante limitación de los derechos del condenado.

En cuanto a la penalidad del delito de posesión de material pornográfico, atendida la cantidad de material intervenido y la presencia de la atenuante indicada, no se encuentran motivos para imponer la pena de prisión por encima del mínimo legal en tres meses. Se rebaja también ligeramente el tiempo de la libertad vigilada y de la inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad, atendiendo a la atenuante apreciada si bien no en la misma proporción que la pena privativa de libertad teniendo en cuenta la específica utilidad de estas medidas en la protección de determinados ámbitos sensibles y su inferior efecto limitativo de los derechos y libertades del condenado.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. En cuanto a la responsabilidad civil, el recurso del condenado, al que se adhiere el Gobierno de Cantabria, como responsable subsidiario en el abono de las mismas, impugna las cantidades reconocidas a los perjudicados.

Este tribunal comparte la doctrina recogida en varias de las impugnaciones al recurso sobre el perjuicio susceptible de fluir de manera directa y natural del relato histórico de quien se ve implicado en la comisión de determinados delitos con el carácter de víctima, víctima que puede ser directa o que, incluso, puede ser entendida en un sentido amplio.

Si bien este tribunal no niega el derecho a ser indemnizados para aquellas personas que han sufrido el delito, entiende que deben cuestionarse alguno de los criterios que se desprenden de la sentencia de instancia. En concreto, la sentencia exterioriza, como primer elemento, que son los progenitores quienes han padecido los daños y perjuicios que pudieran causarse y, segundo, que ello sería por un sentimiento de culpabilidad. Pues bien, respecto del 'padecimiento' de los daños y perjuicios, sólo se podrá reconocer a los progenitores como víctimas en su condición de representantes de los menores pues, en realidad, son estos quienes han padecido el delito y no aquellos y, desde este punto de vista, se estima reconocible el perjuicio causado al entorno familiar íntimo del menor. Y sobre una posible 'culpabilidad' que hayan podido sentir los padres, es obvio que ninguna culpabilidad se encuentra en los progenitores por el hecho de que una persona completamente ajena a ellos, sin su consentimiento o intervención activa o pasiva, haya podido cometer un delito que ha tenido como víctimas a los menores; o sea, que estaríamos hablando de una especie de culpabilidad putativa que difícilmente justificaría una responsabilidad civil independiente.

Ante ello, una vez afirmada la falta de recuerdo por parte de los menores, ello no impide que se entienda justificada la indemnización por la necesidad de reparar el sufrimiento causado al entorno familiar, en particular por el descrédito sufrido en la confianza de este cuando los progenitores ponían sus hijos al cuidado de una institución dedicada a su protección y educación y a profesionales que ciertamente debían estar pendiente de los niños y no de servirse de ellos para la comisión de delitos. Ahora bien, la cantidad debe ser inferior a la reconocida en sentencia pues no se aportan elementos para una cuantía que es equivalente al padecimiento consciente de delitos más graves o al sufrimiento, por ejemplo, de unas secuelas físicas o psíquicas no desdeñables en los delitos de lesiones. En este sentido, se considera más adecuada una reparación en el importe de 2.500 euros por menor.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Fernando y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Santander de 24 de septiembre de 2021 a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes extremos:

Primero, se aprecia en todos los delitos la atenuante de dilaciones indebidas.

Segundo, por el delito del artículo 189.5 del Código Penal se impone una pena de prisión de tres meses e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la duración de la libertad vigilada se establece en tres años; la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, en tres años.

Tercero, por cada uno de los seis delitos de los artículos 197.1 y 5 del Código Penal, la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses.

Cuarto, la aplicación del artículo 76 del Código Penal a los delitos contra la intimidad, da lugar a una pena máxima de tres años y nueve meses de prisión.

Quinto, en concepto de responsabilidad civil, la indemnización a cada uno de los perjudicados será de 2.500 euros.

En lo demás, se confirma la sentencia objeto de recurso. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-

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