Sentencia Penal Nº 257/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 388/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 388/2011.-

PROC. ABREVIADO Nº 24/2008 DEL J. INSTR. Nº 1 DE MOTRIL.-

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de MOTRIL (ROLLO Nº 561/2008).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 257-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a tres de mayo de dos mil doce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 24/08, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Motril, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Motril, Rollo nº 561/08 por un delito de estafa, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Matías y Jose Ignacio , representados por el Procurador Sr. García Ruano y defendidos por la Letrada Sra. Fuentes González y como apelados Julieta y Aureliano representado por la Procuradora Sra. Bustos Montoya y defendidos por la Letrada Sra. García Moral, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez sustituto del Juzgado de lo Penal número 1 de Motril se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2.011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en Motril, el día 28 de marzo de 2003 el acusado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante legal de la mercantil " Construcciones Pérez Bueno e hijos S.L. " concertó un contrato de compraventa con Aureliano y Julieta por el cual aquel vendía a estos una plaza de garaje con el nº NUM000 sita en NUM001 de C/ DIRECCION000 del EDIFICIO000 de esta ciudad a cambio de 4.820,11 euros que se fijo de precio.

Una vez establecido el precio y la forma de pago, entregaron los compradores 600 euros a la firma del contrato y el resto en recibos mensuales de 215 euros, fijándose igualmente en el contrato el compromiso de ambas partes de elevar a escritura publica el mencionado contrato en el plazo de 10 días desde el vencimiento del ultimo recibo pagado.

Pese a que el día 5 de marzo de 2005 se produjo el vencimiento del ultimo pago, que se había venido efectuando con regularidad y en su totalidad por los comparadores, y pese a que los compradores habían efectuado numerosos requerimientos a partir de esa fecha al primero de los acusados para otorgar las escrituras, requerimientos que este siempre había desatendido con numerosas excusas y evasivas, el acusado en su propio nombre y de común acuerdo con el también acusado Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único que era de la mercantil " Construcciones Pérez Bueno e Hijos S.L. " procedieron con fecha 18 de noviembre de 2005 en perjuicio de los compradores y sabiendo que se trataba de una finca vendida por previo contrato privado y cuyo precio estaba íntegramente desembolsado, a gravar el mencionado inmueble, entre otros que eran propiedad de la empresa, así como una cochera también propiedad de un familiar del acusado Jose Ignacio , con una hipoteca a favor del Banco de Andalucía por importe de 11.000 euros, (la cochera), con la intención de facilitar la realización de una operación bancaria que sirviera para auxiliar a la delicada situación económica de la empresa.

Una vez que los compradores tuvieron conocimiento de lo ocurrido se pusieron en contacto con el acusado Sr. Jose Ignacio , intentando llegar a algún tipo de solución, no habiendo sido ello posible al no habérsele ofrecido por los acusados alternativa alguna, provocando que más de seis años después la finca siga gravada y no se haya otorgado la escritura de compraventa de la citada cochera.".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio y a Matías como autores responsables cada uno de ellos de un delito de estafa en su modalidad de constitución de gravamen posterior a venta del art. 251. 2º del C. Penal , en grado de CONSUMACIÓN y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al abono de las costas procesales, incluidas expresamente las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil los condenados deberán otorgar escritura de propiedad a favor de Julieta y Aureliano sobre el bien inmueble Plaza de garaje nº NUM000 del EDIFICIO000 en la C/ DIRECCION000 de la localidad de Motril y debiendo estipularse que dicha adquisición se lleva a cabo libre de cargas y gravámenes, debiendo esta sentencia servir de título suficiente a los mismos para acudir a los correspondientes Registros de la Propiedad y Notarías a los efectos de que se modifique la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre los acusados y el Banco de Andalucía para retirar de la misma la finca propiedad de los denunciantes y posteriormente proceder a su inscripción registral. En caso de que la formalización de la compraventa de la finca libre de cargas y gravámenes no fuera posible, los acusados deberán indemnizar a los denunciantes en el valor actual de mercado a la fecha de la presente resolución de dicha plaza de garaje, cantidad que, una vez determinada generará los intereses legales establecidos en el Art. 576 de la L.E.C .

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado instructor, para la practica de las anotaciones oportunas.".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Matías , en base a los siguientes motivos: que se deje sin efecto la imputación a su defendido y solicitar su libre absolución y por la representación de Jose Ignacio en base a los siguientes motivos: errónea consignación de los hechos probados, aplicación indebida del artículo 251.2 del CP y quebrantamiento del principio de presunción de inocencia.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su vista, deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de 2012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se modifica en el sentido de suprimir la frase "el acusado en su propio nombre y de común acuerdo con el también acusado Matías , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador único que era de la mercantil "Construcciones Pérez Bueno e hijos S.L."

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la resolución de los recursos presentados debe precisarse que en la causa no consta acta del juicio oral levantada por el Sr. Secretario tal y como exigen los artículos 743 y 788.6 de la LECRIM y 146 de la LEC . Al folio 180 aparece una certificación del Sr. Secretario haciendo constar que dicho acto ha quedado grabado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido mediante un "sistema que garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado". Sin embargo, ni se identifica que sistema se ha utilizado ni en que consiste el mismo. Por ello debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 743, nº 3 de la LECRIM que dispone que si los mecanismos de garantía previstos en el párrafo anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta los siguientes extremos: número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración, asistentes al acto, peticiones y propuestas de las partes, en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

Al no haber levantado tal acta, concurriría la causa de nulidad prevista en el artículo 225, nº 5 de la LEC (en el mismo sentido, el artículo 238.5 de la LOPJ ): cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial. Pero este Tribunal no puede declarar tal nulidad de oficio puesto que lo impide la redacción del artículo 227, nº 2 de la LEC y el 240.2 de la LOPJ , los cuales precisan que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal. Por ello pese a la irregularidad que supone la ausencia de acta, solo la eventual petición de alguna de las partes podría dar lugar a la declaración de nulidad.-

SEGUNDO.- La sentencia ahora recurrida condena a Matías y a Jose Ignacio como autores responsables de un delito de estafa presentándose por la defensa de ambos sendos recursos de apelación en solicitud de su libre absolución.

El presentado por Matías alega, en primer lugar, que debe dejarse sin efecto la imputación de su defendido toda vez que tal posibilidad precluyó al dictarse el auto de apertura de juicio oral que se dirigió exclusivamente contra el otro imputado, Jose Ignacio .

Examinadas las actuaciones consta que, con fecha 7 de abril de 2008 se dictó auto de incoación de PA el cual se dirigía solo contra Jose Ignacio ; tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular se presentaron escritos de acusación dirigidos contra éste dictándose auto de apertura de juicio oral con fecha 12 de junio de 2008. Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal se señaló día y hora para la celebración del plenario.

Al inicio del mismo y tras las manifestaciones del imputado, el Juez acordó la realización de una instrucción complementaria consistente en recibir declaración como imputado a Matías con la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción el cual tras recibir dicha declaración, dictó nuevo auto de incoación de PA en el cual constaban como imputados Jose Ignacio y Matías y, tras formularse escritos de acusación se dictó nuevo auto de apertura de juicio oral.

Con carácter general la jurisprudencia del TS ha venido declarando que como excepción del principio general proclamado en el artículo 744 de la LECrim , conforme al cual, abierto el juicio oral, continuará ininterrumpidamente durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, el artículo 746 LECrim recoge hasta seis causas de suspensión del referido juicio, la última de las cuales presenta la singularidad de exigir un retroceso a la fase instructora, clara excepción al principio de preclusión que en el proceso ordinario por delito se caracteriza por la existencia de fases del mismo, y ello gracias a que revelaciones (con cuya palabra se significa el conocimiento de algo hasta entonces desconocido) o retractaciones (rectificaciones de lo antes declarado) inesperadas (lo que viene a significar sorpresivamente) han producido alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los cuales, tanto las partes acusadoras como acusadas, formularon sus conclusiones provisionales fijando el thema decidenci del concreto proceso. Hay que destacar que la necesidad (ante tales revelaciones o retractaciones inesperadas) de aportar nuevos elementos de prueba o alguna sumaria información suplementaria, suspendiendo las sesiones del juicio oral, incumbe exclusivamente al tribunal de instancia, el cual, conforme a su prudencial criterio, lo que es tanto como decir discrecional y facultativamente, podrá decidir la pretendida suspensión o prosecución del juicio oral.

Sin embargo, no se trata, de que se haya reabierto con todas sus consecuencias la fase de instrucción y que, por lo tanto, haya que cerrarla de nuevo con alguna de las resoluciones contempladas en el art. 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción aplicable a este proceso, sino que la instrucción suplementaria tiene el limitado alcance contemplado en el núm. 6º del art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se remite el 749 de la misma Ley para el procedimiento abreviado, según el cual se podrá suspender el juicio y llevar a cabo tal instrucción, que el legislador califica expresamente de sumaria, "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios".

En esta tesitura, tiene razón la defensa de Matías cuando afirma que fue traído a la causa de forma extemporánea puesto que ya se había dictado auto de incoación de Procedimiento Abreviado sin que la instrucción suplementaria tenga como objeto la inclusión de nuevos imputados. Y sobre todo porque, ante las nuevas revelaciones, los perjudicados podían haber presentado nueva denuncia, esta vez, contra Matías .-

TERCERO.- En cuanto al recurso presentado por Jose Ignacio alega, error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 251.2 del CP . Sostiene en el recurso que todo se debió a un error puesto que él entregó un listado de fincas al Banco para constituir la hipoteca entre las cuales no estaba la de los denunciantes, que el Banco debió incluirla y no se apercibió del error en el momento de la firma de la escritura.

Sin embargo tal argumentación no puede ser atendida toda vez que lo cierto es que se constituyó la hipoteca y se incluyó la plaza de garaje vendida a los denunciantes y la escritura le fue leída por el Sr. Notario en el momento de la firma no siendo creible que sea la entidad bancaria la que indica qué fincas son las que deben incluirse o no; en todo caso, el imputado debió cerciorarse de que los bienes que hipotecaba le pertenecían. Tampoco excluye su responsabilidad que la hipoteca abarcase más fincas puesto que no es un número tan grande que impida conocer la situación de cada una de ellas.

Si tiene razón el recurrente al afirmar que no se ha cometido un delito de los previstos en el artículo 251.2 del CP puesto que la finca ya se había entregado a los denunciantes y el mencionado artículo exige que el gravamen se hubiese constituido "antes de la definitiva transmisión al adquirente".

La S.T.S. núm. 1927/02, de 19/11 , con cita de la S. 1193/02 , argumenta que "los dos párrafos del art. 531 del CP . Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la traditio, entendiendo que existe un derecho de crédito del comprador frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973), permite distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta , al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal aplicable a los hechos".

Doctrina consolidada en la redacción actual del art. 251 CP. , cuyo apartado 1º, además de variar la redacción del art. 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había vendió planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio .

Y teniendo en cuenta que la traditio puede ser real (con la entrega material de la finca) o ficticia (otorgamiento de escritura pública), en ambos casos se consuma la compraventa por lo que no sería aplicable el nº 2 del artículo 251 sino el nº 1, pero ellos es indiferente puesto que se trata de delitos homogéneos que tienen señalada la misma pena.

Y resulta indiferente que los denunciantes continúen en poder de la plaza de garaje puesto que, según la STS de 28 de junio de 2004 que no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado."

Por ello, su recurso debe ser desestimado declarando de oficio las costas causadas.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. García Ruano, en nombre y representación de Jose Ignacio y estimando el presentado por el mismo Procurador en nombre y representación de Matías , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril en el rollo 561/08 en el solo sentido de absolver a éste del delito por el cual venía condenado, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia y con declaración de oficio de las costas del recurso.-

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que la misma es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-