Sentencia Penal Nº 257/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 570/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MHR123

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0164591

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 570/2022

Origen: Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 370/2018

Apelante: D./Dña. Sixto

Procurador D./Dña. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO

Apelado: D./Dña. María Luisa y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

Letrado D./Dña. RICARDO FEITO GARCIA

ILMOS SEÑORES MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 16

DOÑA PILAR ALHAMBRA PEREZ

DON FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

DOÑA ANA MARÍA PEREZ MARUGÁN (PONENTE)

S E N T E N C I A Nº 257/2022

En Madrid a 10 de mayo de 2022 .

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección decimosexta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm.370/2018, procedente del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, El recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Virgilio José Navarro Cerrillo en nombre y representación de Sixto

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintiséis de noviembre de dos mil veintidós en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra. Magistrada del referido Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS

PRIMEROSon hechos probados y así se declaran que el acusado Sixto, mayor de edad y sin antecedentes penales, es administrador único de la sociedad SISTEMAS IBÉRICOS SL.

Resulta probado que María Luisa, nacida el NUM000 de 1952, de 64 años empleada de la empresa 'Sistemas Ibéricos sl', con categoría profesinal de personal de limpieza, en virtud de contrato suscrito con dicha empresa de fecha 1 de diciembre de 2014, el día 2 de febrero de 2016 se encontraba trabajando pro cuenta de su empresa, en la limpieza de la nave 116 3º planta de la Avenida de Manoteras 22 de Madrid, la cual era la primera vez que la limpiaba desconociendo las condiciones de seguridad.

La empresa sistemas Ibéricos sl tiene por actividad el alquiler de locales de su propiedad y con esta finalidad se le había ordenado a la trabajadora María Luisa la limpieza a fondo del ocal sito en la Avenida de Manoteras 22 de Madrid.

Sobre las 10.15 horas llegó al citado local comenzando la limpieza del mismo, el cual se encontraba vacío de muebles. En hora no determinada, con anterioridad a las 15.00 horas la trabajadora se encontraba limpiando las ventanas del local que dan a un tragaluz y patio interior por su parte exterior, para lo cual se situó en el alfeízar de la ventana ( que tenía una anchura de 23 cm y estaba situado a un metro del techo del tragaluz e inclinado en sentido descendente) , cuando en un determinado momento, se precipitó atravesando los vidrios del tragaluz que se rompieron y ele falso techo de una cocina del local inferior desde una altura de 5,30 metros.

En el lugar se encontró una escalera de mano de 64 cm utilizada por la trabajadora para salvar la altura del alfeízar.

La empresa no había hecho una evaluación de riesgos laborales del trabajo, que hubira incorporado un procedimiento seguro para las tareas de limpieza de las ventanas del patio y la trabajadora no tenía información sobre las condiciones del local ni sobre el modo de limpiar los cristales con seguridad.

A la trabajadora no se le facilitaron los medios de trabajos seguros, como hubiera sido la instalación de una plataforma sólida y estable desde donde hubiera efectuado la limpieza de ventanas y cristales o de un equipo de trabajo adecuado. Tampoco se le facilitó EPI adecuado, como hubiera sido un arnés y o cinturón de seguridad debidamente anclado a la línea de vida.

El acusado Sixto, gerente y consejero delegado de la empresa, con facultades de decisión, ejecución y control de los trabajos, ordenó a la trabajadora la limpieza del local, sin facilitarle las medidas de seguridad adecuadas, sin informarle de los riesgos que exponía la limpieza de ventanas por fuera. Tampoco se elaboró el plan de seguridad de prevención de riesgos donde se estableciera un procedimiento de trabajo seguro para la limpieza de cristales por la parte exterior, permitiendo que la trabajadora accediera al a alfeízar de la ventana y limpiara los cristales sin las debidas medidas de seguridad, poniendo así en grave peligro su vida e integridad física del trabajador, lo que desembocó en el accidente descrito.

La trabajadora María Luisa, a consecuencia de la caída, sufrió TCE severo (Glasgov 8), traumatismo torácico con múltiples fracturas costales en arcos costales posteriores 3º, 5º, 8º y 10, traumatismo raquídeo dorsal con fractura aplastamiento en cuerpos vertebrales D8 Y D9 del platillo inferior D7, con invasión del canal medular D8 que precisó de 494 días de los cuales:

-20 días fueron de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida muy grave

-328 días de perjuicio por pérdidad temporal de calidad de vida grave

-137 días de perjuicio temporal por perdida de calidad de vida moderada

-y perjuicio personal particular por cinco intervinientes quirúrgicas

A consecuencia del accidente le quedaron como secuelas

-Lesión medular ASIA D incompleta nivel T3 asimilada a paraparesia leve (afección del control de esfínteres (40 puntos)

-Parálisis de VI par craneal izquierdo diplopía ( 25 puntos)

-deterioro cognitivo leve asociado a disfunción neurológica ( 20 puntos)

-perdidas de sustancias ósea craneal que requiere cranoplastia (15 puntos)

-trastorno depresivo mayor crónico moderado en control y tratamiento (15 puntos)

-material de osteosíntesis en columna dorsal (15 puntos)

-diábetes insípida

-perjuicio estético importante, hundimiento de calota craneal con zona cicatricial extensa en cuero cabelludo, hundimiento calota craneal y área de cicatrización extensa, cicatriz extensa, cicatriz redondeada de unos 0,5 cm a 1 cm de hemitoráx, cicatriz arqueada de unos 15 cm en región dorsal derecha, cicatriz irregular de 20 cm en región dorsal izquierda, deambulación con silla de ruedas en los desplazamientos exteriores y en los prolongados.

-Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionadas por secuelas graves (pérdida de autonomía para realizar parte de la vida diarias, incapacidad permanente par actividad laboral)

-daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial

-Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares lesionados

-Gastos previsibles de asistencia en el futuro, rehabilitación

-rehabilitación domiciliaria y ambulatoria

-Necesidad de prótesis y ortesis en ayudas técnicas, andador, muletas, silla de ruedas

-Necesidad de adecuación de vivienda

-Necesidad de ayuda por tercera persona

-Incapacidad absoluta para el desempeño de actividad laboral

María Luisa en el momento del accidente se encontraba casada con Fulgencio, de 63 años que se encuentra jubilado, y es con quien convive y atiende, y dos hijos Gumersindo, de 37 y Rocío de 35 años

En el momento de los hechos la empresa no tenía suscrita póliza de seguros de responsabilidad civil.

SEGUNDOLa causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde el auto de admisión de prueba de 17/10/2018 hasta la celebración del juicio oral el día 16/11/2021

Y contiene el siguiente

FALLO.-

Que debo condenar y condeno a Sixto como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del Código penal en concurso normativo del artículo 316 del c. penal ,con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena e inhabilitación para el ejercicio del cargo de gerente o consejero delegado de empresas durante el tiempo de la condena.

Debiendo abonar las costas, incluídas las de la acusación particular.

En materia de responsalbidad civil, el acusado Sixto deberá indemnizar a María Luisa, conforme al Baremo de la LEY 35/2015 de 22 de septiembre de valoración de los daños y perjuicios personales, incrementado en un 10 % en función a las circunstancias de los hechos en la cantidad de 757.092,116 euros; con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

De dichas cantidades deberá responder subsidiariamente la entidad SISTEMAS IBÉRICOS S.L.

.

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de D. Sixto interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, confiriéndose traslado al Ministerio fiscal y demás partes procesales que han impugnado el recurso

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, le ha correspondido el número de Rollo 570/2022 RAA, designándose como Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Hechos

SE ACEPTANlos hechos declarados probados que se recogen en al sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la representación procesal de DON Sixto,la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2021, dictada en las presentes actuaciones que le condena como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del Código penal, en concurso normativo del Art 8.3 CP, con un delito contra los derechos de los Trabajadores del artículo 316 del C. Penal, con la concurren-cia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Arguye que de las pruebas documentales se extrae que el accidente laboral objeto de enjuiciamiento tuvo su única y exclusiva causa en la actuación temeraria de la víctima, pues el acusado no ordenó ni pudo ordenar a Dª María Luisa, que trabajaba en su empresa, de la que él era administrador, realizando labores de limpieza, asumiera una maniobra tan evidentemente peligrosa como la que llevó a cabo, siendo la causa del accidente su temeraria decisión.

Afirma el recurrente que como tal administrador gerente de le empresa le facilitó los medios para realizar sus labores de modo seguro, y en modo alguno le ordenó abordar tareas que de modo claro, manifiesto y evidente que ni le correspondían, ni debía ni podía realizar así como, que de los medios de que la trabajadora de la limpieza disponía eran los adecuados para el desempeño seguro de su trabajo.

Alega que del informe de inspección ocular técnico policial (folios 39 a 62), extrae que Dª María Luisa se encaramó a la ventana y sacando al exterior todo el cuerpo, se puso a caminar por el alfeizar exterior, inclinado y lleno de polvo, y al escurrirse se precipitó en el lucernario que rompió, cayendo a pisos inferiores. Por lo que la causa del accidente única y exclusivamente fue la decisión personal y completamente temeraria de la trabajadora de subirse al alfeizar exterior para limpiar por fuera los ventanales del lugar.

Y cuestiona en consecuencia la valoración de la prueba que ha realizado la juez a quo en la sentencia, entendiendo que es errónea, respondiendo a una cadena de suposiciones que le lleva a considerar que el recurrente ordenó a Dª María Luisa realizar la limpieza de las ventanas tanto por dentro como por fuera, careciendo de toda lógica que él ordenara a dicha trabajadora que se saliese al exterior de la ventana y se subiese en el alfeizar para limpiar la misma.

SEGUNDOSentado lo anterior, en relación al error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración debe realizarse sobre la actividad desarrollada en el juicio oral, en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

La apreciación de la prueba practicada en el plenario que se lleva a cabo por la Juez 'a quo', conforme a lo dispuesto en el artº 741 de la Lecrim únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida..

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada por la juez a quo se ha llegado a la conclusión de que el acusado, gerente y consejero delegado de la empresa Sistemas Ibéricos Sl, la cual tiene por actividad el alquiler de inmuebles de su propiedad, a fin de alquilar el local anteriormente indicado, ordenó a la trabajadora la limpieza a fondo del mismo, hallándose este, desde hacía años sin limpiar.

Antes de ordenar dicha limpieza en profundidad, la empresa no había realizado una evaluación de riesgos del trabajo a fin de incorporar un procedimiento seguro para las tareas de limpieza de las ventanas , que daban al patio, y que debía limpiar por dentro y por fuera.

La trabajadora estaba sola y los materiales que tenia para realizar la limpieza no eran los adecuados para limpiar los cristales desde dentro a fuera, no facilitándose ninguno que cumpliera dicha finalidad, sin que se le hubiese impartido ninguna formación para efectuar dicha limpieza, ni información alguna.

La ventana daba a un patio externo, que contenía un lucernario a escasa distancia del alfeizar de la ventana, sin que nadie la informase de ello, ni se percibiese a simple vista por cuanto estaba completamente lleno de polvo, por lo que la trabajadora salió al citado alfeizar que como se ha dicho estaba lleno de polvo y resbaladizo, disponiéndose a limpiar la ventana, sin que el acusado la hubiese prevenido de ello, a pesar de no haberse evaluado el riesgo que suponía para la trabajadora salir al exterior a realizar la limpieza de los cristales cuando para ello debía subirse o bien al alfeizar o situarse encima del tragaluz cuya existencia, no podía ser apreciado por la misma; evaluación que no se hizo en ningún momento, cuando debería haberse hecho; y todo ello a pesar de la obligación que pesa sobre el empresario evaluar ese riesgo y tener aprobado un plan de riesgos laborales.

Además, la trabajadora realizaba estas funciones de limpieza a fondo de los locales que ofertaba la empresa en alquiler, no resultando lógica la versión del acusado de que no se le ocurrió decirla, por considerarlo obvio, que no saliese a limpiar por el exterior de la ventana, pues a todas luces la ventana, como explicó Dª María Luisa se limpian enterassin que quede la parte externa sin limpiar

Tampoco se ha acreditado que el acusado tuviese contrato alguno con una empresa de limpieza especializada en limpiezas de cristales, realizando, por el contrario, esta actividad la empleada Dª María Luisa, y repetimos sin que se la facilitase material adecuado para realizar dicha limpieza

TERCERO.

Conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la Sentencia de 26 de Julio de 2000, El delito que sanciona el artículo 316 del CP es un delito de peligro doloso y de omisión impropia, en el que se castiga no solo una obligación de medios -no facilitación de las medidas de seguridad -, sino también la infracción del deber de vigilancia y de control en la ejecución y cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias.

Se halla integrado por diversos elementos normativos que han de ser llenados de acuerdo con normas ex-trapenales, siendo por tanto un precepto de los denominados en blanco cuyo contenido viene determinado por remisión a otras disposiciones específicas, en este caso pertenecientes al orden social o laboral, siendo la normativa clave que conforma el eje central del sistema la Ley 8 de Noviembre de 1.995 , sobre prevención de riesgos laborales, así como el Texto Refundido de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (y en el marco de la actividad de la Construcción el Real Decreto 1627/1.997, de 24 de Octubre, en el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud aplicables a las obras de construcción - ya sean públicas o privadas), así como el Real Decreto 486/1997, de 14 de Abril que establece las disposiciones mínimas de seguridad en los lugares de trabajo.

Se trata de un tipo de omisión impropia que consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y esta omisión, debe suponer, en sí misma, el incumplimiento, con plena conciencia y voluntad - ya que se trata de una infracción dolosa -, de normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral, a lo que en la descripción legal del tipo se alude en su comienzo diciendo: 'con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales'. Y por último, es preciso, para la integración del tipo que, con infracción de aquellas normas de cuidado y la omisión del cumplimiento del deber de facilitar los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene, se ponga en concreto peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se materialice en una lesión efectiva puesto que el delito en cuestión es un tipo de riesgo o de mera actividad (ver STS de 12 de Noviembre de 1.998 ).

Para eludir la aplicación del tipo penal, no basta con que las empresas cumplan formalmente con la adopción de las medidas exigibles y en concreto con la obligación de facilitar o dotar a los trabajadores a su servicio de medios o de medidas de seguridad, tanto individuales como colectivas, sino que su actuación preventiva y de los distintos encargados de garantizar, dentro de la cadena de mando existente en las empresas involucradas, debe ir dirigida a que el trabajo se realice en condiciones de seguridad y esa obligación debe ser examinada desde un punto de vista dinámico o activo, porque se hace preciso comprobar que en el desarrollo de los trabajos dichas medidas, efectiva y materialmente, se cumplen. Y especialmente en un ámbito de actividad como el laboral en el que conforme nos enseña la doctrina y Jurisprudencia rige entre los trabajadores y responsables de las obras y de la Dirección Técnica, el principio de la desconfianza en el trabajador y de imprudencia profesional, porque la misma es inherente y habitual a los trabajadores, pues se ha aceptado comúnmente que la habitualidad y constante práctica del trabajo crea costumbres y actuaciones profesionales que pueden ser algo negligentes, ya que son como la segunda naturaleza del trabajo que permanentemente se realiza ( STS de 23 de Junio de 1978 ), y que el trabajador por comodidad o por esta acostumbrado al riesgo, incumplirán las medidas de seguridad. Esa desconfianza que rige la actividad se extiende también a la afirmación del trabajador que al ser contratado dice poseer experiencia en el sector o ramo de que se trate y aceptación del riego que comporta la tarea o puesto de trabajo asignado, pues el consentimiento así prestado, al estar sustentado en la necesidad de obtener un puesto de trabajo, se presenta muchas veces viciado y no excusa del deber de vigilancia que incumbe a los responsables de la empresa.

Es por ello que el círculo de sujetos activos del delito no queda limitado exclusivamente al ámbito puramente administrativo o social en el que la responsabilidad se focaliza, como una obligación principalmente de puesta a disposición de medios o medidas de seguridad, de modo exclusivo sobre el empresario o empresarios afectados.

El sujeto activo de este delito está constituido por todas aquellas personas que se hallan legalmente obligadas a facilitar a los trabajadores los medios necesarios para que ejecuten su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene, conducta que no se circunscribe exclusivamente a una obligación de medios, como se ha dicho anteriormente, entendida esta como de facilitar medidas de seguridad colectivas e individuales en las obras, sino que abarca también el deber de control y de vigilancia en la utilización de tales medidas o en la falta de las mismas e incluso acudiendo si fuera preciso, para que tenga lugar su observancia, a su exigencia coactiva al trabajador y si conllevase un peligro manifiesto, a la paralización de las obras. Tal condición no se extiende exclusivamente al empresario, ya sea persona física o jurídica (en este último caso la responsabilidad personal viene recogida en el artículo 318 y 31 del CP y corresponde), sino a toda las personas que trabajan a su servicio y que se hallan encargadas, directa y personalmente, de la seguridad de las obras o tengan mando o ejerzan cualquier tipo de dirección sobre las mismas, de modo que puedan exigir el cumplimiento y observancia de las medidas de seguridad exigibles y dentro de estos sujetos responsables se halla el empresario subcontratista.

El acusado era consciente de que en el lugar en el que se iban a realizar los trabajos había cristales que daban al exterior y de la existencia del tragaluz, y a pesar de ello dio orden de limpiar a fondo el local sin adoptar medida alguna limitándose a mandar a limpiar el local a Dª María Luisa, sin advertirle de que no saliese al exterior y de la existencia de la claraboya de cristal no apto para pisar

De otra parte es obvio que el incumplimiento de las medidas de seguridad expresadas, además de constituir una infracción grave de las normas preventivas, no cabe duda que pusieron en concreto peligro la vida e integridad física de la trabajadora que resutó con graves lesiones incapacitantes , como se recoge en la sentencia recurrida .

El acusado era consciente del peligro y al menos a titulo de dolo eventual tuvo que representarse el peligro. Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de octubre de 2006 (RJ 2006705) indicaba:

'El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 [ RJ 1995 , 8214 ], 1531/2001 de 31.7 [ RJ 2001 , 8337 ], 388/2004 de 25.3 [RJ 2004, 3641]), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente'.

En suma es preciso analizar todos y cada uno de los elementos de seguridad existentes en la empresa para concluir si se observa una insuficiencia o defectuosidad en las medidas, es decir, si en general, la empresa cumplía con todas las medidas de seguridad exigidas en la construcción pero su aplicación fue defectuosa, en cuyo caso la conducta sería incardinable en el tipo imprudente, es decir, en el art. 317 CP , o si, por el contrario, se observa en la conducta del acusado una conciencia y voluntariedad del peligro, siquiera de manera eventual en cuyo caso la conducta es incardinable en el tipo doloso previsto en el art. 316 CP .

Pues bien como se apuntaba anteriormente, no existían en relación al peligro referido, medida alguna de protección, siendo conscientes el acusado de su ausencia, por lo que al menos a título de dolo eventual debió representarse el riesgo.

Dª María Luisa no conocía el local, era la primera vez que acudía a limpiar el mismo y desconocía la existencia del tragaluz de cristal, y no se la había dado formación alguna ni información sobre las circunstancias que concurría en esa concreta limpieza; no se la facilitaron por la empresa ni materiales adecuados ni medios de trabajo seguros.

Insiste el recurrente en que realizo cuantas obligaciones legales le incumbían, facilito el material adecuado, la trabajadora poseían la cualificación para llevar a cabo la limpieza y como quiera que no la ordenó limpiar el exterior no necesita de un Plan de Seguridad; si bien, la existencia del Plan es preceptivo, y a pesar de ello, ante el peligro evidente en la zona del accidente no se adoptó cautela alguna expresa al efecto.

En definitiva la inexistencia de las medidas de seguridad que eran adecuadas y necesarias, y cuya omisión esta conceptuada por la normativa aplicable como susceptible de ser objetivamente peligrosa, que no es igual a generadora de peligro o de riesgo concreto, comporte una probabilidad real y posible de causación de un accidente laboral con resultado de muerte o de lesiones para los trabajadores afectados, siendo indiferente si finalmente el resultado lesivo se produce o no, ya que como se ha dicho anteriormente se trata de un delito de peligro doloso y no de resultado, el cual si finalmente se produce puede dar lugar a situaciones de concurso ideal a solucionar por la vía del artículo 77 del CP o de Concurso de Leyes, cuando el peligro generado para la seguridad de los trabajadores y el resultado producido únicamente se proyecta en el trabajador accidentado y sea solamente uno de los resultados posibles, en cuyo caso habrá que acudir al criterio de la absorción y el delito de resultado absorberá al de peligro, por razón de la progresión delictiva ( STS de 14 de Junio de 1999 , RAJ 6180).

Asi las cosas se confirma la sentencia recurrida que ajustada a derecho.

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TERCERO.-No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado DON Sixto, contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2021, dictada en las presentes actuaciones, que se CONFIRMA íntegramente ,declarando las costas procesales de oficio.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de Casación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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