Sentencia Penal Nº 265/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 908/2020 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: BM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000908/2020

NIG: 3802343220180000999

Resolución:Sentencia 000265/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000113/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Anton; Abogado: Fernando Martin Yanes; Procurador: Maria Teresa Asin Jimenez

Encausado: Arturo; Abogado: Fernando Martin Yanes; Procurador: Esther Maritza Hernandez Davila

Encausado: Belarmino; Abogado: Tomas Lorenzo Garcia Miranda; Procurador: Haydee Hernandez Correa

Encausado: Bernardo; Abogado: Maria Vanessa Martin Miranda; Procurador: Alicia Luque Siverio

Encausado: Cayetano; Abogado: Maria Del Pilar Fumero Benitez Davila; Procurador: Maria Del Pilar Medina Palazon

Encausado: Íñigo; Abogado: Tomas Lorenzo Garcia Miranda; Procurador: Haydee Hernandez Correa

Encausado: Jesús Luis; Abogado: Mario Zurita Arnay; Procurador: Maria Montserrat Padron Garcia

Encausado: Juan Ignacio; Abogado: Javier Alejandro Martinez Garcia; Procurador: Alicia Luque Siverio

Encausado: COMERCIAL OSGOZON SL; Procurador: Maria Montserrat Padron Garcia

Encausado: COMERCIAL MAITREYA SLU; Procurador: Alicia Luque Siverio

Encausado: COMERCIAL MIRABAL FERNER SL; Procurador: Alicia Luque Siverio

Interviniente: Rollo 96/2020 (b)

Apelado: Tesorería General de la Seguridad Social; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social SCT

Apelante: Miguel Ángel; Abogado: Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano; Procurador: Alicia Luque Siverio

Apelante: Alfonso; Abogado: Pedro Vicente Padilla Garcia; Procurador: Maria De Los Angeles Patiño Beautell

Apelante: Anselmo; Abogado: Alejandro Gonzalez Machin; Procurador: Alicia Luque Siverio

Apelante: Rafaela; Abogado: Maria Vanessa Martin Miranda; Procurador: Haydee Hernandez Correa

Apelante: Rocío; Abogado: Jose Santiago Martinez Martinez; Procurador: Alicia Luque Siverio

Apelante: Sabina; Abogado: Jose Santiago Martinez Martinez; Procurador: Alicia Luque Siverio

Apelante: Socorro; Abogado: Alejandro Gonzalez Machin; Procurador: Francisco Jesus Paz Menendez

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. EMILIO MORENO Y BRAVO

D./Dª. BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCIÓN (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

' PRIMERO.- Entre los años 2006 a 2011, Miguel Ángel, mayor de edad, nacido el NUM000.1958, dejó de ingresar en las arcas de la Tesorería de la Seguridad Social, deliberadamente y a sabiendas de que él era el obligado y responsable al pago, las siguientes cantidades vigentes y exigibles, con expresión de los periodos y conceptos que se enuncian a continuación:

1).- Los importes de la deuda vigente y exigible de COMERCIAL OSGOZÓN S.L., con CIF B38523155, ccc 38/104586081, son los siguientes:

Por el periodo de enero a diciembre del año 2006, el importe final de 131.011 euros. Se desglosa aquel importe en cuotas 85.150Â?67 euros, intereses 28.830 euros, y recargos 17.030Â?13 euros.

Por el periodo de enero a diciembre del año 2007, el importe de 134.497 euros. Se desglosa aquel importe en cuotas 90.692Â?2 euros, intereses 25.152Â?03 euros, y recargos 18.652Â?72 euros.

Por el periodo de enero a diciembre del año 2008, el importe de 125.537Â?77 euros. Se desglosa aquel importe en cotizaciones 89.925Â?08 euros, intereses 17.292Â?39 euros, y7 recargos 18.320Â?23 euros.

Por el periodo de enero a diciembre del año 2009, el importe de 127.891Â?05 euros. Se desglosa aquel importe en cotizaciones 96.258Â?86 euros, intereses 11.579Â?33 euros, y recargo 20.052Â?86 euros.

Por el periodo de enero a diciembre del año 2010, el importe de 123.827Â?10 euros. Se desglosa aquel importe en cotizaciones 98.535 euros, intereses 5.324Â?14 euros, y recargo 19.967Â?96 euros.

Esta sociedad se constituyó con fecha 2 de febrero de 1999 con un capital social inicial de 3.005,06 euros. El domicilio se sitúa en la Calle Catedral n.º 7 esquina Prolongación calle Consistorio número 7 de San Cristóbal de la Laguna, hasta que se cambió a la Crr. Gnral Norte 421 Los Naranjeros, Tacoronte, en fecha 24.9.2007. Obra como administrador único y formal de esta sociedad desde su constitución Humberto, quien no consta que tenga vínculo alguno con la gestión, dirección o ingresos de la misma. No se han depositado las cuentas ni estados financieros ante el Registro Mercantil desde su misma constitución, en el año 1999, por lo que consta el cierre de la correspondiente hoja registral.

El Pub Kapitel era gestionado por esta sociedad, de la que obtenía los trabajadores. Al frente se encontraba el finado Sr. Jon, quien rendía cuentas y acataba las órdenes del señor Miguel Ángel (en lo sucesivo EGR). El negocio Café Don Tito también era gestionado mediante la mercantil Comercial Osgozón, S.L. Frente a este negocio el Sr. Miguel Ángel puso a Anton como persona de confianza a fin de que llevara la gestión ordinaria y diaria del negocio. Si bien, éste recibía las órdenes y acataba las instrucciones de quien era el auténtico titular del negocio, EGR. Los negocios Cafetería Royal y Varadero, sitos en la Calle Marqués de Celada 105 (San Cristóbal de La Laguna), también eran gestionados por la mercantil Comercial Osgozón, S.L. Si bien, no ha quedado acreditado que al frente de este negocio ante terceros se situara Porfirio.

La cafetería Tasca El Obispado era gestionada por las mercantiles Barmen Isra, S.L. y Comercial Osgozón, S.L. Al frente de este negocio Tasca, Miguel Ángel colocó bajo sus directrices al Arturo, quien llevaba la gerencia ordinaria del negocio.

2).- COMERCIAL MAITREYA, S.L.U con CIF B38591798 y ccc 38/ 1054334227:

Por el periodo de enero a diciembre del año 2006, el importe de 128.757Â?25 euros. Se desglosa este importe en: cuotas 83.704Â?25 euros, intereses 28.312Â?15 euros, y recargos 16.740Â?85 euros.

Esta entidad inició sus operaciones el 2 de junio del 2000, con un capital inicial mínimo de 3.100 euros. La social tiene su domicilio en la calle Dr. Antonio González, número 6, de San Cristóbal de la Laguna. Sólo se depositaron las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2000, 2001 y 2002 ante el Registro Mercantil. Con fecha 25 de noviembre del 2003 se inscribió en el Registro Mercantil la declaración de unipersonalidad, siendo a partir de ese momento el socio y administrador único, Juan Ignacio. No existen depósitos contables desde 2003,2004, 2005 y 2006, por lo que consta cierre de la hoja registral del Registro Mercantil desde el 26.11.2009.

Los negocios La Tasca Lagunera y la Discoteca Palco eran gestionados8 por esta mercantil bajo las directrices de Miguel Ángel.

3).- COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L. con CIF B38521506 y ccc 38/108575714:

Se constituyó el día 4.12.1998 por Jose Pedro y el acusado Íñigo, siendo éste el administrador único. Si bien en fecha 29 de mayo de 2002 se nombró como administrador único y por tiempo indefinido a EGR. Consta el domicilio social en la calle Catedral número 7 esquina prolongación calle Consistorio, de La Laguna, al igual que C. Osgozón S.L.. Consta al cierre provisional de su hoja registral al no existir depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil de los ejercicios 2014, 2015,2016, 2017 y 2018. Así mismo, la sociedad se encuentra de baja provisional en virtud de Mandamiento de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

La deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social a fecha 12 de septiembre del 2011 ascendía a 278.079,72 euros, por los periodos de liquidación desde el 10/2005 hasta superada la anualidad de 2010. Si bien, no han quedado acreditados los importes individualizados correspondientes a cada una de las anualidades objeto de estudio en esta causa.

El pub El Palco y el restaurante El Tablón de la Canela eran gestionados por la entidad Comercial Mirabal Ferner, S.L. Al frente de este último negocio Miguel Ángel puso a Belarmino como regente ante terceros.

4).- Miguel Ángel COMO AUTÓNOMO con ccc NUM001 y ccc NUM002, de baja el 31.12.2010,mantiene la siguiente deuda vigente y exigible:

Por el periodo de enero a diciembre del año 2006, el importe de 129.576Â?69 euros. Se desglosa este importe en: cuotas 84.123Â?61 euros, intereses 28.628Â?37 euros, y recargo 16.824Â?71.

Por el periodo de enero a diciembre del año 2008, el importe de 123.047 euros. Se desglosa este importe en: cotizaciones 88.845 euros, intereses 16.433Â?46 euros, y recargo 17.769 euros.

Por el periodo de enero a diciembre del año 2009, el importe de 141. 329Â?09 euros. Se desglosa este importe en: cotizaciones 107.356Â?52 euros, intereses 12.501Â?26 euros, y recargo 21.471Â?31 euros.

Por el periodo de enero a diciembre del año 2010, el importe de 142.125Â?1 euros. Se desglosa la suma en cotizaciones en 112.583Â?58 euros, intereses 6.399Â?57 euros, y recargos 23.141Â?95 euros.

El Sr. Miguel Ángel gestionaba como autónomo el Pub Mónaco, en cuyo frente puso de nuevo y bajo sus directrices, a Anton como regente para la gestión diaria del negocio.

SEGUNDO.- El control constante y efectivo de todas las sociedades y negocios anteriormente enunciados estaba centralizado y focalizado en el señor Miguel Ángel. Todas las personas que aparecían al frente de los diferentes negocios eran elegidos y controlados por el Sr. Miguel Ángel. Efectivamente, D. Miguel Ángel impartía las órdenes e instrucciones en todos los anteriores negocios, dirigiendo de un modo unitario los mismos y decidiendo la contratación de los trabajadores. Además, los encargados le rendían cuentas y era el Sr. Miguel Ángel quien asumía el riesgo empresarial, percibía los ingresos de las entidades y gestionaba los gastos de todas ellas; haciéndolo de un modo conjunto y dependiente.

El Sr. Miguel Ángel trató de ocultar de un modo sistemático a la Seguridad Social que él era el verdadero responsable y cabeza de estas entidades, pues dirigía en la sombra C. OSGOZÓN S.L. y C. MAITREYA S.L.U. (constando como administrador único desde 2003 de C. MIRABAL FERNER S.L. ). Para ocultar la verdadera dirección de las sociedades COMERCIAL OSGOZÓN y C. MAITREYA S.L.U. bajo su dominio, y frustrar así la acción recaudatoria del ente público, el Sr. Miguel Ángel utilizaba a personas como aparentes dirigentes de las entidades. Se valía para ello de la designación formal de administradores únicos, quienes se encontraban totalmente desvinculados del gobierno de las sociedades (como en el caso de C.Osgozón y C. Maitreya). Igualmente, el Sr. Miguel Ángel impartía indicaciones precisas a los encargados de los negocios sobre el modo de proceder ante la Inspección de Trabajo para no desvelar su mando.

Miguel Ángel utilizó la apariencia de las diferentes entidades que controlaba para así dificultar la labor de inspección de la Seguridad Social. Optó por no atender selectivamente a las obligaciones con la Seguridad Social frente a cada una de las mercantiles analizadas (Comercial Osgozón S.L., Comercial Maitreya S.L., Mirabal Ferner S.L., y Miguel Ángel como autónomo); y lo hizo calculando las cuantías que, a su criterio, debían de resultar impagadas sin alcanzar el límite inferior responsabilidad criminal en cada entidad y lapso temporal.

Estas entidades se crearon con un capital social mínimo, de modo que la titularidad formal de los bienes de los que se valía el Sr. Miguel Ángel para mantener en funcionamiento los negocios, la ostentaban personas diferentes de estas entidades. En consonancia con lo anterior, y con la finalidad de impedir la localización de bienes para frustrar la acción recaudatoria, los ingresos de tales negocios nunca se integraban en el patrimonio social de unas u otras, sino que iban a parar directamente a las arcas de Miguel Ángel, aun cuando a continuación no conste el paradero final que el Sr. Miguel Ángel pudo dar a tales ingresos y eventuales ganancias. Estas sociedades carecen de cuentas depositadas, no contabilizan o gestionan siquiera de un modo diferenciado pérdidas y ganancias, ingresos ni gastos, y se encuentran con cierre registral, pese a mantener muchos negocios en funcionamiento.

Además, con la finalidad de ocultar los hechos relevantes para la determinación de la deuda frente a la Seguridad Social, el Sr. Miguel Ángel presentaba por cuenta de estas entidades, los documentos relativos a los trabajadores afiliados a la Seguridad Social, haciéndolo de modo que tales declaraciones no reflejaban la realidad de las contrataciones, ni la totalidad de los trabajadores a su cargo. Así, impartía instrucciones a los encargados de cada uno de los negocios para que, de un modo sistemático, los numerosos trabajadores que no estaban dados de alta, se ocultasen a las visitas giradas por la Inspección de Trabajo, y alteraran la verdad en sus manifestaciones a los inspectores.

El señor Miguel Ángel tenía conocimiento expreso a través de sus diferentes encargados, de las múltiples actuaciones que la Inspección de Trabajo estaba realizando a10 las entidades por las infracciones apreciadas. Sin embargo, hacía caso omiso a las mismas de un modo permanente, pues no se daba por citado tampoco en ninguno de los domicilios sociales, ni de actividad, facilitados por las entidades y que constaban en los diferentes expedientes administrativos. En consonancia, nunca durante los cinco años analizados, remitió la documentación requerida, ni hizo el más mínimo esfuerzo en que concurriera ningún representante de las entidades ante la Inspección de Trabajo para interesarse por la regularización de la situación.

Existían empleados que trabajaban simultáneamente para varias de las entidades y para Miguel Ángel como autónomo; trabajadores que, pese a estar dados de alta en una de ellas, prestaron servicio también en otra; trabajadores que fueron contratados por unas y otras entidades de un modo sucesivo; y empleados que se encargaban de un funcionamiento integrado del conjunto de todas ellas. De este modo, lo que determinaba el alta de un trabajador en una u otra mercantil no era la prestación efectiva de trabajo para esa determinada entidad, sino la búsqueda artificiosa de dispersión y elusión de las responsabilidades sociales y de la deuda vinculada a tales entidades, ante eventuales reclamos oficiales.

En definitiva, con estas maquinaciones, el Sr. Miguel Ángel dejó de abonar a la Seguridad Social, bien directamente, bien a través de aquellas sociedades, las siguientes cuantías por cuotas en las anualidades antedichas:

En el año 2006...252.978`53 euros por impago de cuotas.

En el año 2007...90.692Â?2 euros por impago de cuotas.

En el año 2008...178.770Â?08 euros por impago de cuotas.

En el año 2009...203.615Â?38 euros por impago de cuotas.

En el año 2010...211.118Â?58 euros por impago de cuotas

TERCERO.- En todo caso, no consta acreditado que Jesús Luis, Juan Ignacio; Arturo resultaran beneficiarios de los impagos a la Seguridad Social, ni que tuvieran constancia de que su intervención resultara relevante en orden a eludir el pago de cuotas en importes relevantes y superiores a 120.000 euros .

En el año 2010 Anton, como encargado del Pug Múnaco y de café Don TIto, trasmitía a los empleados el modo engañoso de proceder ante la inspección de trabajo, indicando que debían justificar su presencia como si acabaran de resultar contratados, cuando no era así, sin que conste acreditada ninguna otra actuación más relevante en los hechos.

Belarmino, como encargado de El tablón de la Canela, colaboraba conscientemente con EGR y subordinado a él para torpedear la actuación inspectora y ocultar la identidad de aquel como responsable de C.Mirabal Ferner S.L., mercantil cuyos impagos no han sido objeto de reproche penal.

No ha quedado acreditada la intervención de Rocío, Íñigo en tales impagos.

CUARTO.- El día 23 de noviembre de 2011, Anselmo, mayor de edad, nacido el día NUM003. 1968, se puso en contacto telefónico con Miguel Ángel para que éste procurara un contrato de trabajo falso en alguna de sus sociedades a su hija de nacionalidad colombiana, Socorro, mayor de edad, nacida el día NUM004. 1991, con el fin de que ésta obtuviera la nacionalidad española. El Sr. Anselmo facilitó los datos personales de su hija por encargo y/o consenso con ésta, y así se creó un supuesto contrato de trabajo con el que la mujer sería dada de alta en la Seguridad Social como trabajadora de la empresa Comercial Mirabal Ferner S.L., cuando en realidad no iba a trabajar en la entidad, aparentando de esta forma unas relaciones laborales inexistentes. Así, el mismo día, tras la conversación en la que D. Anselmo solicitó a D. Miguel Ángel 'un buen puesto' para su hija, el último ordenó que se dispusiera lo necesario para la elaboración de tal contrato mendaz. De este modo, se remitió por Rocío ( como secretaria del Sr. Miguel Ángel) un fax desde el despacho de d. Miguel Ángel al de d. Alfonso, con la instrucción de que se elaborara el susodicho contrato como camarera, junto con la documentación personal de Doña Socorro, facilitada por la última. Y dos días después, el día 1 de diciembre de 2011 a las 12.24 horas, se remitió desde el fax de D. Alfonso al de D. Miguel Ángel el contrato de trabajo mendaz a nombre de Dña. Socorro, de carácter indefinido, de fecha 1.12.2011 y de 40 horas semanales como camarera en Comercial MIRABAL FERNER S.L.

Dña. Socorro estuvo dada de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social por cuenta de la mercantil Comercial Mirabal Ferner, S.L. desde el 1 de diciembre del 2011 (sin fecha de baja a la fecha de la consulta, 7.02.2012) hasta el día 25.04.2013, cobrando la prestación social desde el día 26.04.2013 hasta el día 25.08.2013.

No ha quedado acreditado que, al cumplir las directrices de D. Miguel Ángel para la elaboración del documento mendaz, Rocío y Alfonso tuvieren conocimiento de que esta documentación no reflejaba la realidad.

QUINTO.- El día 12 de diciembre del 2011 Sabina, mayor de edad, nacida el día NUM005. 1979,llamó a su hermana Rocío, mayor de edad, nacida el NUM006.1970, a su centro de trabajo en el despacho de D. Miguel Ángel, y le pidió que le hiciera un contrato de trabajo ilusorio a su nombre y sin contraprestaciones efectivas, con duración 13 días, con la consiguiente cotización en la Seguridad Social, para poder percibir un subsidio social. Doña Rocío cumplió el encargo de su hermana bajo la aquiescencia de Miguel Ángel. Así, mediante un fax enviado poco menos que una hora después desde el despacho de D. Miguel Ángel, doña Rocío le encargó la elaboración del contrato fingido a Alfonso, dándole algunas indicaciones generales para su confección. A continuación, el último perfeccionó el contrato de Sabina completando mendazmente los datos no facilitados, y llevó a cabo su alta como trabajadora por cuenta de C. Mirabal Ferner S.L. ante la Tesorería12 General de la Seguridad Social el mismo día 12.12.2011. Al día siguiente D. Alfonso remitió los documentos al fax de D. Miguel Ángel. El contrato se extendía desde el 12.12.2011 hasta el 31.12.11, figurando Doña Sabina como encargada de limpieza de la entidad Comercial Mirabal Ferner, S.L, de 40 horas semanales y con duración 20 días.

En fecha 3 de enero de 2012 Doña Sabina presentó esta documentación para la solicitud de prestación contributiva de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, junto a un certificado de empresa emitido por COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L..

SEXTO.- En noviembre de 2011, Rafaela, mayor de edad, nacida el NUM007.1967, planeó y llevó a cabo, con la ayuda de Miguel Ángel y con la intermediación de una tercera persona, la confección de un contrato de trabajo y de nóminas no reales a su favor, pues no se correspondían con contraprestaciones efectivas algunas. Tal documentación se creó con el fin de emplearla para obtener financiación de diferentes entidades en favor de Doña Rafaela, ello al aparentar una solvencia económica de la que carecía. Financiación ésta que no le hubiere sido concedida conforme a su verdadera capacidad económica.

De este modo, en fecha 25. 11. 2011 Rocío, por encargo de D. Miguel Ángel, le dio las instrucciones a Alfonso para la elaboración de las nóminas irreales, señalando las entidades que, a su preferencia y a cuyo nombre debían confeccionar las nóminas: ya fuera en C. Mirabal Ferner, S.L. o Comercial Maitreya. Y para la elaboración de las nóminas ficticias, le remitió las fotocopias de los documentos necesarios a nombre de Rafaela que previamente le había facilitado ésta. Acorde a aquellas instrucciones, el 9 de diciembre de 2011 Alfonso creó y envió con al fax de D. Miguel Ángel la nómina ficticia de fecha 30. 11. 11 de Rafaela como empleada de COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L, haciendo constar a sabiendas un vínculo laboral irreal y una fingida antigüedad desde el año 2004.

Así, aparentando una solvencia de la que carecía, en fecha 15 de diciembre de 2011 Doña Rafaela facilitó aquella documentación para conseguir tarjetas de crédito de distintos comercios; realizó compras financiadas con las tarjetas obtenidas; y no atendió los pagos en los plazos inicialmente pactados. Concretamente, aprovechándose y presentando las nóminas mendaces, Doña Rafaela consiguió que El Corte Inglés le facilitara una tarjeta de crédito con nº NUM008, con la que financió diversas compras por un importe de 2.067Â?21 euros, no habiendo abonado a fecha 14 de marzo de 2012 ninguno de los plazos mensuales vencidos entonces, de 1.557 euros y 90 euros respectivamente.

De igual manera, en fecha 15 de diciembre de 2011, mediante la presentación de la documentación mendaz, Doña Rafaela consiguió una tarjeta de Cetelem (Financiera de ' SATURN') y realizó un gasto financiado de 2.958Â?42 euros, sin que a fecha 2 de abril de 2012 hubiere abonado ninguno de los plazos vencidos. Y finalmente, con el mismo proceder anterior y haciendo uso de las nóminas mendaces que reflejaban un relación laboral inexistente, en fecha anterior y próxima el 28 de diciembre de 2011, intentó conseguir financiación de la extinta Corporación Dermoestética. Si bien, no obtuvo crédito alguno al sospechar dicha entidad de la validez de los documentos anteriores que le fueron presentados.

No ha quedado acreditado que Rafaela tuviere intención de no pagar la deuda, pero sí que se valió de aquella documentación para obtener la financiación.

El Corte Inglés reclama los perjuicios causados, desconociéndose si a la presente fecha se ha satisfecho la deuda. Por su parte, Saturn no ha reclamado indemnización alguna, desconociéndose si a la presente fecha se ha satisfecho la deuda.

SÉPTIMO.- En aquella época, Íñigo, mayor de edad, nacido el día NUM009.1959, figuraba como apoderado de COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L. en los contratos de trabajo que se confeccionaban en representación de la anterior entidad. No obstante, no ha quedado acreditado que dispusiere o advirtiere que las contrataciones laborales analizadas y realizadas por cuenta de aquella entidad resultaren ficticias.

En aquellas fechas, Jesús Luis figuraba como administrador único y apoderado de COMERCIAL OSGOZÓN S.L. en los contratos de trabajo que se elaboraban por cuenta de la anterior empresa; y Juan Ignacio constaba como el administrador único de Comercial Maitreya S.L.U. No obstante, no ha quedado acreditado que dispusieren o advirtieren ninguna contratación laboral ficticia por cuenta de aquellas entidades.

No ha quedado acreditado que Cayetano, mayor de edad, nacido el día NUM010. 1976, actuara en aquella época como encargado de la búsqueda de personas que demandaban contratos de trabajos ficticios en detrimento de terceros.

No ha quedado acreditado que Anton y Belarmino e Arturo, como encargados de los diferentes negocios, participaren en aquella época en la elaboración de contratos de trabajo ficticios.

En aquella época Bernardo, mayor de edad, nacido el día NUM011.1972, ofrecía a Miguel Ángel la celebración de contratos laborales mendaces a cambio de una comisión. Sin embargo, no ha quedado acreditado que tales contrataciones tuvieren una trascendencia externa, ni que se hicieran en concreto detrimento de terceros.

OCTAVO.- La investigación de la causa ha avanzado lentamente y ha sufrido paralizaciones relevantes. Si bien, han devenido importantes retardos provocados por la actuación procesal extralimitada y absolutamente obstaculizadora del Sr. Miguel Ángel. Por otro lado, la prolongación temporal del procedimiento también se ha causado por la necesidad de resolución de innumerables y reiterativos obstáculos procesales, presentados principalmente por el señor Miguel Ángel y por el Sr. Alfonso. La presente causa ha estado paralizada injustificadamente parte de este plazo de marzo de 2013 a noviembre de 2014, fecha en la que se dictó un extenso auto motivado tras el análisis minucioso de la causa y del resto de piezas. Posteriormente, desde el dictado del Auto de procedimiento abreviado el 15 de febrero de 2018, los escritos de acusación se demoraron por plazo aproximado de 7 meses.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

'CONDENO a Miguel Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito de fraude a la Seguridad Social correspondiente a las anualidades 2006, 2007, 2008 y 2009, previsto y penado en el art.. 307 del C.P, en su redacción actual, devenida de la reforma operada por la L.O. 7/ 2012 de 27 de diciembre, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DEL TRIPLE Y MEDIO DE LA CUOTA DEFRAUDADA (3Â?5x, siendo 'x' el sumatorio de la cuota defraudada durante todos estos años), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad por cada 50.000 euros impagados; aabonar a la Seguridad Social las cantidades contenidas en el fundamento 30; y las costas conforme al fundamento 31 de la presente resolución.

CONDENO a Miguel Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito de fraude a la Seguridad Social correspondiente a la anualidad 2010, previsto y penado en el art.. 307 del C.P, en su redacción actual, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DEL TRIPLE Y MEDIO DE LA CUOTA DEFRAUDADA (3Â?5y, siendo 'y' la cuota defraudada durante ese año 2010), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad por cada 50.000 euros impagados.

CONDENO a Miguel Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental, previsto en los art.. 392, y. 390.1.2º del C.P, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO, ONCE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago.

CONDENO a Alfonso, como cooperador necesario criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental, previsto en los art.. 392, y. 390.1.2º del C.P, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, con la148 concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago, y a las costas conforme al fundamento 31..

CONDENO a Rocío, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental, previsto en los art.. 392, y. 390.1.2º del C.P, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de carácter cualificado, a la pena de DIEZ MESES Y VEINTE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CUATRO MESES Y DIECISIETE DÍAS DE MULTA , CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago, y a las costas conforme al fundamento 31.

CONDENO a Anselmo y a Socorro, como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento oficial o público, previsto en los art.. 392, y. 390.1.2º del C.P, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada, cada uno de ellos, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago, y a las costas conforme a lfundamento 31.

CONDENO a Sabina, como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial o público, previsto en los art.. 392, y. 390.1.2º del C.P, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada, la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago; y a las costas conforme al fundamento 31.

CONDENO a Rafaela, como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado, previsto en los art.. 395 del C.P, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada, la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a las costas conforme al fundamento 31..

ABSUELVO a Jesús Luis, Juan Ignacio, Belarmino, Arturo, Anton, Rocío Y Íñigo de los delitos contra la Seguridad Social por los que venían siendo acusados.

ABSUELVO a Jesús Luis; Juan Ignacio; Íñigo; Belarmino; Arturo; Anton; Bernardo, a Cayetano del delito continuado de falsedad en documento público u oficial del que venían siendo acusados.

ABSUELVO a Miguel Ángel, Rocío, a Rafaela, y a Alfonso del delito de estafa por el que venían siendo acusados.

ABSUELVO a C. OSGOZÓN S.L, C. MAITREYA S.L.U. Y C. MIRABAL FERNER S.L. de estos hechos por retirada de acusación.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se formalizará ante este juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para su resolución ante la Audiencia Provincial de TENERIFE. Notifíquese igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.

Se declaran el resto de costas de oficio.'.

Mediante auto de fecha 29 de junio de 2020 se acordó subsanar la referida sentencia en los siguientes términos:

' Procede subsanar la Sentencia dictada el día 3 de junio de 2020 en la causa seguida contra Miguel Ángel, Anton, Arturo, Alfonso, Belarmino, Anselmo, Bernardo, Cayetano, Íñigo, Jesús Luis, Rafaela, Rocío, Juan Ignacio, Sabina, Socorro, COMERCIAL OSGOZON SL, COMERCIAL MAITREYA SLU y COMERCIAL MIRABAL FERNER SL, en el sentido de, donde dice en los hechos probados por error de transcripción:

' Los negocios La Tasca Lagunera y la Discoteca Palco eran gestionados por esta mercantil bajo las directrices de Miguel Ángel.' - folio 8 in fine-, ha de decir :

'El negocio La Tasca Lagunera era gestionado por esta mercantil bajo las directrices de Miguel Ángel'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Miguel Ángel, Alfonso, Anselmo, Socorro, Rafaela, Rocío y Sabina, que fueron admitidos a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, y se elevaron a este Tribunal que en el Rollo 908/2020, celebrándose vista de apelación interesada con fecha de 23 de mayo de 2022, señalándose día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

Se ACEPTAN PARCIALMENTE los hechos probados recogidos en la sentencia si bien se modifica el HECHO QUINTO que quedará redactado de la siguiente manera:

' QUINTO.- El día 12 de diciembre del 2011 Sabina, mayor de edad, nacida el día NUM005. 1979,llamó a su hermana Rocío, mayor de edad, nacida el NUM006.1970, a su centro de trabajo en el despacho de D. Miguel Ángel, y le pidió que le hiciera un contrato de trabajo ilusorio a su nombre y sin contraprestaciones efectivas, con duración 13 días, con la consiguiente cotización en la Seguridad Social, para poder percibir un subsidio social. Doña Rocío cumplió el encargo de su hermana si bien no ha quedado acreditado que actuara bajo la aquiescencia de Miguel Ángel.

Así, mediante un fax enviado poco menos que una hora después desde el despacho de D. Miguel Ángel, doña Rocío le encargó la elaboración del contrato fingido a

Alfonso, dándole algunas indicaciones generales para su confección. A continuación, el último perfeccionó el contrato de Sabina completando mendazmente los datos no facilitados, y llevó a cabo su alta como trabajadora por cuenta de C. Mirabal Ferner S.L. ante la Tesorería12 General de la Seguridad Social el mismo día 12.12.2011. Al día siguiente D. Alfonso remitió los documentos al fax del despacho D. Miguel Ángel. El contrato se extendía desde el 12.12.2011 hasta el 31.12.11, figurando Doña Sabina como encargada de limpieza de la entidad Comercial Mirabal Ferner, S.L, de 40 horas semanales y con duración 20 días.

En fecha 3 de enero de 2012 Doña Sabina presentó esta documentación para la solicitud de prestación contributiva de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, junto a un certificado de empresa emitido por COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L..'.

Fundamentos

RECURSO DE Miguel Ángel:

PRIMERO: NULIDAD DEL JUICIO POR INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES QUE CAUSARON INDEFENSIÓN DEL RECURRENTE Y POR VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTO AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LEY PROMULGADO EN EL ARTÍCULO 24.2 CE: INCOMPETENCIA DEL JUZGADO DE LO PENAL.

El primero de los motivos de impugnación invocados por el recurrente Miguel Ángel se refiere a la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife para enjuiciar y, por tanto, sentenciar los hechos que fueron sometidos a su consideración.

Sostiene el apelante que en la sentencia de instancia se admite la existencia de circunstancias que pudieran suponer la aplicación de subtipo agravado del artículo 307 bis del Código Penal pero como tal calificación provocaría la pérdida de competencia objetiva del Juzgado a quo puesto que la pena prevista para tal delito es de 2 a 6 años, la juzgadora optó por mantener su propia competencia prescindiendo de la aplicación de dicho precepto.

El motivo no puede ser estimado. La resolución de esta cuestión exige abordar las modificaciones legislativas que han afectado a la configuración de los delitos de defraudación a la Seguridad Social previstos en los artículos 307 y siguientes.

En efecto, partiendo del contenido de los escritos de acusación pública y particular el recurrente, a través del entramado de empresas creadas al efecto, habría dejado de ingresar en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social diversas cantidades devengadas entre los años 2006 y 2011.

Ciñéndonos a dicho relato fáctico, en dichos años, estaría en vigor el tipo delictivo de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal según el cual:

'1 . El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía'

Dicho artículo fue modificado tras la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año según la cual:

'1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.'.

Sin embargo no puede obviarse que este delito sufrió una importante modificación legislativa tras la reforma operada por la LO 7/2012 de 27 de diciembre que dio una nueva redacción al artículo 307 del Código Penal e introdujo, entre otros, el artículo 307 bis del Código Penal, con la siguiente redacción:

'1.-El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años

A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.'

Además, la referida LO 7/2012 intrudujo el artículo 307 bis del Código Penal con la siguiente redacción:

'1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.'.

La cuestión planteada por el recurrente fue abordada por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero de la mentada resolución para advertir, de un lado, que la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal para el conocimiento de esta asunto se determinó tras la formulación por parte de la acusaciones de sus correspondientes escritos en los que, a propósito de la defraudación a la seguridad social, se calificaron los hechos de conformidad con el artículo 307 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los mismos, esto es, antes de la entrada en vigor de la LO 7/2012. Y dichas conclusiones se mantuvieron hasta la propia celebración del juicio oral cuando, en fase de conclusiones definitivas, se ratificó dicha calificación. Así teniendo conocimiento los acusados que los hechos habían sido calificados de conformidad con la redacción anterior a la entidad en vigor de a LO 7/2012, ninguna objeción formalizaron al respecto.

De otro lado, la sentencia de instancia analiza el posibilidad de que la nueva redacción de los artículos 307 y 307 bis del Código Penal pudiera ser más beneficiosa para el acusado puesto que, ciertamente, de la misma podría desprenderse que lo defraudado en un período determinado cuatrienal, integra un solo delito; con la única matización de que si sobrepasa los 120.000 euros incurre en el tipo agravado del artículo 307 bis; pero elude en ese cuatrienio, cualesquiera que sea el número de defraudaciones perpetradas, que resultarían calificadas en concurso real (o eventualmente en su caso, como delito continuado); siendo así que, según el recurrente, resultaría más beneficioso ser condenado por un delito continuado contra la seguridad social del artículo 317 bis del Código Penal (con una pena máxima de 6 años) en lugar de por cuatro delitos contra la seguridad social, con penas de entre 1 y 5 años cada uno de ellos. Y la aplicación de dicho precepto (el artículo 307 bis del Código Penal ) supondría que el conocimiento del asunto le estaría vedado al Juzgado de lo Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 14. 3 y 4 de la LECr.

En relación a esta cuestión, la juzgadora a quo, teniendo en cuenta la doctrina establecida a través de la STS de 5 de octubre de 2017, concluye que no puede considerarse que la legislación que entró en vigor tras la reforma operada por la LO 7/2012 fuera más favorable y, en cualquier caso, aplicando el contenido de dicha sentencia, la nueva regulación exigiría, en todo caso, imponer un pena que no pudiera ser superior a la correspondiente de conformidad con la redacción anterior, esto es, dentro de la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal.

Pues bien, en este punto, esta Sala debe traer a colación el contenido del auto de la AP de Barcelona de 21 de marzo de 2019 que si bien fue dictado a propósito del delito de defraudación tributaria del artículo 305 del Código Penal, sus conclusiones podrían extrapolarse al tipo delictivo del artículo 307 del Código Penal en la medida en que la LO 7/2012 también supuso una modificación del referido precepto en similares términos al aquí aplicado.

Según dicho Auto de 21 de marzo de 2019: 'En la fecha de comisión de los hechos, el artículo 305 del Código Penal vigente castigaba las conductas tipificadas en él con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía obtenida o defraudada. Y se establecía que las penas indicadas se aplicarían en su mitad superior cuando la defraudación se cometiera concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario; b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo el importe defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

De acuerdo con lo dispuesto en el actual y vigente Código Penal los expresados hechos efectivamente podrían ser sancionados, de acuerdo con el artículo 305 bis -según redacción dada por la Ley Orgánica nº 7/2012, de 27 de diciembre -, con las penas de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiera concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros; b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal; c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.

En primer lugar, tratándose la competencia objetiva de una cuestión de orden público, puede ser planteada, de oficio, por este Tribunal, siendo indisponible para las partes; de ahí que aunque todas las defensas consideren que un determinado Juez o Tribunal es el competente para el enjuiciamiento y fallo de una causa penal, debe prevalecer en todo caso la competencia objetiva que según nuestro ordenamiento jurídico corresponda.

Manteniendo el criterio seguido por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en precedentes análogos y que son compartidos, entre otras, por la Sección Segunda de esta misma Audiencia (Auto de 13 de octubre de 2016, Rollo de Sala nº 85/2016 ), se transcriben, por ser de aplicación al caso de autos, los razonamientos jurídicos adoptados en Auto de 12 de noviembre de 2018, recaído en el Procedimiento Abreviado nº 65/2018:

'A nuestro juicio, de acuerdo con la legalidad constitucional la competencia objetiva para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa es el Juzgado de lo Penal ya que era el competente -en exclusiva- para conocer de los hechos objeto de acusación en el momento que presuntamente se cometieron éstos. El Juez prederminado era ese órgano judicial.

En apoyo de esa afirmación debemos citar los artículos 24.2 , 117.3 y 4 de la Constitución y la interpretación dada por la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia nº 47/1983, de 31 de mayo de 1983 , que declara literalmente lo siguiente:

'Segundo: El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, consagrado en dicho artículo, exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial , y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional.'

Por su parte, la STC 101/1984, de 8 Nov ., ha afirmado que 'la predeterminación legal del Juez significa que la Ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, pero, como es obvio, no a cualquiera de ellos en cualquier caso, sino en cada uno de éstos a aquel órgano judicial que resulte predeterminado por las leyes 'según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan'. La interpretación sistemática entre el art. 24.2 y el 117.3, ambos de la Constitución , pone de manifiesto que la garantía de la independencia e imparcialidad de los Jueces... radica en la Ley. La generalidad de los criterios legales garantiza la inexistencia de Jueces ad hoc; la anterioridad de tales criterios respecto al planteamiento procesal del litigio garantiza que una vez determinado en concreto el Juez de un caso en virtud de la aplicación de los criterios competenciales contenidos en las Leyes, el Juez del caso no podrá ser desposeído de su conocimiento en virtud de decisiones tomadas por órganos gubernativos.'

En definitiva, no siendo controvertido por las partes, y no cabiendo duda alguna de que, en el momento en que presuntamente se cometieron los hechos objeto de acusación, la competencia para el enjuiciamiento y fallo de éstos le correspondía al Juzgado de lo Penal, debe mantenerse esa competencia. Aunque esa previsión constitucional se haya declarado y sea un derecho fundamental de los justiciables, una vez declarado, y determinándose mediante previsión de legalidad ordinaria, anterior a los hechos enjuiciados, una única y exclusiva competencia, el que los justiciables consideren que el enjuiciamiento por esta Audiencia les dota de mayores garantías resulta indiferente.

Sentado lo anterior no haría falta acudir a razones o motivos de legalidad ordinaria. Pero es que, a nuestro juicio, también esa legalidad apoya nuestro criterio que el órgano competente es el Juzgado de lo Penal.

De acuerdo con la legalidad ordinaria también llegamos a la misma conclusión.

En efecto, el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente dispone que:

'3. Para el enjuiciamiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señala pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía . . .el Juez de lo Penal . . . '.

En primer lugar debemos señalar que Ley aplicable a los hechos (la vigente en el momento de su comisión) la pena de prisión no excedía de cinco años.

En segundo lugar, consideramos que la finalidad de esta norma, por un lado es que el Juez de lo Penal no imponga penas superiores a esos cinco años, y por otro que pudiendo corresponder en su caso una pena superior no la pueda imponer por tener esa limitación.

En el caso de autos siendo la pena máxima de prisión imponible (en abstracto), aplicando el Código Penal vigente en el momento de la presunta comisión de los hechos, la de cuatro años, ni el Juzgado de lo Penal, ni tampoco este Tribunal de la Audiencia Provincial de Barcelona, podría en ningún caso imponer una pena superior a los cuatro años de prisión. Por ello, aquel Juzgado de lo Penal incluso aplicando, si lo entiende procedente, el Código Penal -actualmente vigente- se ve impedido a imponer una pena de prisión superior a los referidos cuatro años (es evidente que no puede resultar más favorable a los acusados la imposición de penas de prisión de más de cuatro años considerando nuestro vigente ordenamiento jurídico, y su interpretación, que no impide se ejecuten las penas de forma indiferente sea uno u otro el Código Penal aplicado).

Por otro lado, no consideramos exista prohibición alguna de que el Juzgado de lo Penal aplique, en su caso, la nueva redacción del Código Penal, que establece una pena mínima (en abstracto) de dos años, que sí resultaría en principio más favorable a los acusados.

Así pues, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene competencia aquel órgano judicial -el Juzgado de lo Penal- que puede aplicar en toda su extensión las penas previstas (y que además sean efectivamente imponibles), no pudiendo ser en el presente caso ni prevista (ni imponible) una pena de prisión superior a cuatro años de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 del Código Penal , que dispone '1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por la Ley anterior a su perpetración'. Pero sí se podrá castigar con la pena inferior, a partir de dos años, no prevista en el día de los hechos por aplicación del artículo 2.2 del repetido Código Penal .

En definitiva la 'Ley' a que se refiere el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no sólo es el artículo 305 bis del Código, ahora vigente, sino también el artículo 2.1 del mismo texto (también actualmente vigente), que limita la pena prevista en aquél. En consecuencia, en caso de aplicarse el Código Penal actualmente vigente, el margen punitivo de la pena de prisión que puede aplicarse, a quienes hayan cometido las conductas residenciadas en el repetido artículo 305 bis, en fecha anterior a la entrada en vigor del expresado precepto -como es el caso de autos-, es de prisión de dos a cuatro años y ello por aplicación conjunta de los dos preceptos indicados (305 bis y 2.1 del CP )...'.

Dicha resolución fue confirmada en su totalidad por la STS de 26 de mayo de 2021 según la cual: 'La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó auto de fecha 21 de marzo de 2019, que confirmó mediante auto de fecha 13 de mayo de 2019, en el Rollo de Sala 121/2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 2574/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona por el que se declaró no competente para el enjuiciamiento y fallo de la causa, ordenando su devolución al Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona, para su enjuiciamiento y fallo.

Debe recordarse que, conforme señalábamos en la sentencia núm. 402/2020, de 17 de julio, 'es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que proclama que la competencia objetiva para el enjuiciamiento de unos hechos que revisten indicios racionales de criminalidad, viene determinada por la más grave de las acusaciones formuladas y, en consecuencia, de las pretensiones que han de ser resueltas. Y hemos dicho también que la competencia ante la Audiencia Provincial, cuando así se acuerde, ha de ser mantenida por más que se modifique la situación jurídico procesal con posterioridad a la apertura del juicio oral (perpetuatio jurisdictionis). Recordaba así nuestra reciente sentencia 1/2018, de 9 de enero, que 'determinada la competencia en el procedimiento abreviado en el auto de apertura del juicio oral, cualquier vicisitud procesal ulterior o cambio en la calificación, que determine el cese o alteración minorativa de la acusación por algún delito, incluso aunque fuere precisamente del que determinó la competencia de la Audiencia, no conlleva un cambio competencial; y así la carencia de una norma inversa a la establecida en el art. 788.5 LECRIM para el Juzgado de lo Penal, o el propio contenido del art. 48.3 LOTJ respetuoso con el mantenimiento de la jurisdicción en ese ámbito'.

En este sentido, a efectos de decidir sobre la competencia, debemos partir de la pretensión penal deducida por las acusaciones y conforme a la cual se ha acordado la apertura del juicio oral. Sobre esos hechos (con independencia de que luego puedan probarse o no, o puedan surgir cuestiones diferentes) hay que proyectar las normas de competencia.

Los hechos objeto de acusación se refieren a la defraudación de IVA de los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

Por ello, las acusaciones los calificaban como tres delitos contra la Hacienda Pública comprendidos en el art. 305.1, letras a) (utilización de persona o personas interpuestas) y b) (especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa) CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos. En las dos vistas celebradas, ante el Juzgado de lo Penal primero y ante la Audiencia Provincial después, han mantenido tales calificaciones entendiendo, en consonancia con ello, que la competencia para el enjuiciamiento de la causa correspondía al Juzgado de lo Penal.

La ley vigente para los ejercicios fiscales 2008 y 2009 se correspondía con la redacción dada al precepto por la LO Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que preveía la imposición para cada delito de una pena de prisión de 2 años y 6 meses a 4 años y multa (mitad superior de las penas señaladas para el tipo básico).

En la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aplicable al ejercicio fiscal de 2010, la pena de prisión prevista para el tipo agravado pasó a tener una extensión de 3 a 5 años y multa.

Mediante LO 7/2012, de 27 de diciembre, tuvo lugar una nueva modificación de este precepto. Las agravaciones contenidas en las letras a) y b) del ap. 1º del art. 305 CP pasaron a integrar un nuevo precepto, art. 305 bis CP.

Las nuevas penas previstas para este tipo son de 2 a 6 años de prisión y multa. De esta forma se ha minorado en un año el límite mínimo y aumentado en un año el límite máximo.

Además, se fijó en 600.000 euros la cantidad a partir de la cual procede la agravación por razón del importe de lo defraudado.

La última reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, vigente en la actualidad, mantiene las mismas penas y límite de la cuota defraudada a efectos de la agravación.

Conforme a ello, el Juez de Instrucción acordó la apertura de Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal por ser las penas máximas imponibles a los hechos que eran objeto de acusación, conforme a la ley vigente al tiempo de su comisión, de 4 y 5 años de prisión ( art. 14.3 LECrim).

Y esta realidad no ha cambiado.

El principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal que es completado en el Código Penal por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. De esta forma, el art. 2.2 CP reconoce el efecto retroactivo de las normas penales más favorables al reo.

En aplicación de estos principios, es evidente que cualquiera que sea la ley finalmente aplicable a los hechos que han de ser enjuiciados, no podrá imponerse pena de prisión superior a 4 años en relación a los ejercicios fiscales de 2008 y 2009, ni de 5 al ejercicio fiscal de 2010. En otro caso, se estaría aplicando retroactivamente una ley penal claramente gravosa para los acusados. No es esto lógicamente lo que pretenden las defensas cuando invocan la aplicación de la ley vigente.

Por ello, como sostiene la Audiencia Provincial, el Juez delo Penal nunca podría imponer pena superior a los 4 ó 5 años de prisión.

Cuestión distinta es que si como consecuencia del precepto actualmente vigente pudiera llegarse a fijar una pena de prisión en extensión menor (hasta 2 años) a las señaladas como límites mínimos en las anteriores redacciones (LO 15/2003: 2 años y 6 meses y LO 5/2010: 3 años), determinación que se encuentra dentro de la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.'.

Pues bien, aplicando la doctrina anterior al caso de autos tenemos que calificados los hechos por todas las acusaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 307.1 a) del Código Penal en su redacción vigente antes de la entrada en vigor de la LO 7/2012, se dictó auto de apertura de juicio oral con fecha de 26 de octubre de 2018, declarándose la competencia para el enjuiciamiento a favor de los Juzgado de Lo Penal de Santa Cruz de Tenerife. En ese momento, ya estaba en vigor la nueva redacción de los artículos 307 y 307 bis del Código Penal sin que por el acusado se hubiera formulado objeción alguna, presentándose por el mismo su correspondiente escrito de defensa.

Y es que, realmente, nada ha cambiado puesto que la prohibición de irretroactividad de la ley penal consagrada en el artículo 2.2 del Código Penal determina, como hizo finalmente la juzgadora a quo, que cualquiera que fuera la normativa aplicable, la vigente en el momento de los hechos o la actual, de ninguna manera pudiera imponerse una pena superior a la prevista para el tipo delictivo vigente en el momento de comisión de los hechos. Y como ya hemos hecho constar esto fue lo que ocurrió en el caso de autos. Así en el fundamento jurídico vigésimo sexto de la sentencia de instancia relativa a la calificación jurídica de los hechos, se hizo constar expresamente que se aplicaba la redacción del artículo 307 del Código Penal operada tras la reforma de la LO 7/2012, porque así lo habían pedido, precisamente las defensas, y en el fundamento jurídico vigésimo noveno, a propósito de las penas, la juzgadora de instancia detalla y fundamenta la individualización de las penas impuestas al recurrente, haciendo una comparativa penológica entre las diferentes redacciones del artículo 307 del Código Penal, concluyendo que sería de aplicación más beneficiosa la nueva redacción del artículo 307 del Código Penal, modulando la misma, eso sí, en atención al importe defraudado, y descartando en cualquier caso la aplicación del artículo 307 bis del Código Penal puesto que el arco de pena del mismo ( 2 a 6 años de prisión) excedería de los límites competenciales impuestos a los Juzgados de lo Penal de conformidad con lo previsto en el artículo 14.3 de la LECr.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- NULIDAD DEL JUICIO POR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN EL ARTÍCULO 24.1 CE (DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) Y ARTÍCULOS 9.3 CE Y 24.2 CE (DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS) Y DEL PRINCIPIO DE PROSCRIPCIÓN DE LA INDEFENSIÓN, LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICAS ASÍ COMO EL DERECHO DE DEFENSA:

2.1) DENEGACIÓN DE SUSPENSIÓN POR INEXISTENCIA EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL DE GRAN PARTE DE LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN (VULNERACIÓN Dº DE DEFENSA):

El recurrente, Miguel Ángel, alega la vulneración de lo previsto en el artículo 688 de la Lecr según el cual las piezas de convicción del procedimiento deben encontrarse a disposición de las partes durante la celebración del juicio oral, lo que relaciona con el artículo 712 de la lecr, como derecho de las partes a pedir a los testigos que reconozcan los efectos o instrumentos del delito.

En síntesis, el apelante advierte que la documentación incautada como consecuencia de la entrada y registro llevada a cabo el día 6 de febrero de 2012 en su despacho profesional sito en Plaza La Milagrosa nº 28 de La Laguna no fueron remitidas al Juzgado de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenerife. Se trata de documentación que, según el recurrente, se encuentra en la causa, en concreto, se trataría de los folios 1469 a 1511 B, del Tomo III de la Pieza 21 de la DP 910/2010 hoy PA 113/19 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna cuya remisión al Juzgado de lo Penal nº 9 fue interesada por el recurrente, si bien no fue hasta el día 14 de enero de 2020 cuando se certificó por parte del LAJ del Juzgado de lo Penal que faltaban las cajas 42, 43 y 44, siendo así que mediante diligencia de 3 de febrero de 2020, finalizando las sesiones del juicio oral, se volvió a certificar por parte del LAJ que faltaban 17 cajas, lo que generó indefensión por vulneración del derecho de defensa puesto que, según el recurrente, dicha cajas contenían, precisamente, los documentos que podrían contrarrestar los indicios que fueron tenidos en cuenta por la juzgadora para dictar sentencia condenatoria y considerar al acusado autor de los delitos por los que, finalmente, ha resultado condenado.

El motivo no puede ser estimado. El concepto de ' pieza de convicción ' remite, a su vez, a la regulación del cuerpo del delito y consiguiente obligación del instructor de recogida, en los primeros momentos, sin perjuicio de ulteriores aportaciones, de 'armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito' y que se hallen en el lugar donde se cometió y en sus inmediaciones o en poder del reo o en otra parte conocida ( art. 334 y ss. LECrim ).

En la fase intermedia, la LECrim se refiere nuevamente a las piezas de convicción , que habrán de ser remitidas, por el instructor, al tribunal ( art. 622 ); examinadas por el ponente y las acusaciones ( arts. 626 y 627 ); devueltas al Juzgado de Instrucción, en caso de revocación del auto de conclusión del sumario, si fueren necesarias para la práctica de nuevas diligencias ( art. 631 ); archivadas, en caso de sobreseimiento ( art. 634 ); devueltas, si su dueño fuese conocido; retenidas si existiese acción civil entablada sobre ellas o destruidas, si entrañasen peligro, en ese mismo supuesto ( art. 635 ) y, finalmente, entregadas a las partes a efectos de calificación ( art. 654 ).

En fase de plenario, el art. 688 impone que 'en el día señalado para dar principio a las sesiones se colocarán en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubiesen recogido'.

Ninguna referencia expresa se encuentra a su consideración como medio de prueba, salvo, precisamente, en el 726 LECrim , cuya lectura propicia una inicial respuesta afirmativa a la cuestión que se plantea. Sin embargo, el citado precepto, integrado en una Sección Cuarta cuyo epígrafe es 'De la prueba documental y de la inspección ocular', utiliza, en realidad, como término genérico, el de piezas de convicción y no el de prueba documental, al aludir a 'los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción '. En este sentido, cabe la interpretación de que los 'documentos' a que se refiere el precepto, no son los que integran, propiamente, la prueba documental, sino sólo aquéllos que constituyan, a la vez, pieza de convicción , como cuerpo del delito.

La ausencia de toda mención expresa de la pieza de convicción como 'medio de prueba' no impide su tratamiento como tal, para empezar, porque, ni en el proceso penal, ni en el proceso civil, rige un sistema de numerus clausus .

Pueden ser, por tanto, un medio de prueba. La cuestión es si necesariamente han de ser tratadas de este modo y sometidas, por tanto, a los principios de aportación de parte, contradicción e inmediación. Y, en caso afirmativo, si la regulación a que ha de acudirse es la propia de la prueba documental.

Sobre su conceptuación como medio de prueba, su necesaria presencia al inicio de las sesiones del juicio oral constituye un primer argumento a favor de esta tesis, aunque se entienda que tal aportación es imperativa y no sujeta a la petición de parte ( STS 19.7.07 : 'la presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba'). Se pretende que esté a disposición de las partes, que pueden solicitar su exhibición a acusados, testigos ( art. 712 ) o peritos, a la vista del público y, también, en la medida en que se le autoriza a participar de manera residual en la práctica de las pruebas personales, del propio presidente o juez, 'dada la utilidad evidente que su examen puede reportar', pero, también, en aras de 'la facilitación del derecho de defensa como factor integrante del proceso justo, con todas las garantías, que prescribe y ampara la Constitución ' ( STS 10.2.95 ).

No obstante, la jurisprudencia ( SSTS 1.10.94 , 392/1996 , 26.6.00 , 17.2.09 ) ha señalado que, el incumplimiento de este requisito de aportación al plenario, 'sólo supone una mera irregularidad cuando nada se articula ni argumenta que tal ausencia haya podido ser relevante por su incidencia en la solución del caso, y aquí nada se ha argumentado' y no constituye, por sí, motivo de casación por quebrantamiento de forma ( SSTS 1.2.83 , 23.3.84 , 2.6.86 , 6.6.87 , 18.9.90 , 16.11.94 , 10.2.95 , 7.6.95 , 26.9.95 , 3.5.96 , 26.6.00 y 19.7.07 ), salvo en determinados casos, en que puede ser articulada por denegación de prueba, exigiéndose que las piezas estén incorporadas a la causa, petición de parte para completar otras pruebas personales, protesta motivada en el acto del juicio, exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes y necesidad de la prueba ( SSTS 6.4.87 , 8.7.05 , 19.7.07 , ATS 14.1.00 , entre otras). De manera consecuente, la carencia de tales efectos en el local a disposición del Tribunal puede producir la nulidad de las actuaciones siempre que con ello se produzca indefensión ( STS 25.6.90 ). Así, el TC, en sentencia de 26.2.01 , otorga relevancia a la ausencia de protesta de la parte por la no incorporación de la pieza , pero, también, al carácter imposible de la prueba que sobre aquélla se pretendía practicar.

Así, distintas resoluciones se ocupan de valorar la efectiva indefensión causada por dicha ausencia de piezas en la vista, para lo cual sería relevante conocer si el fallo pudo haber sido otro en el caso de la presencia física de esas piezas o si aquello que se hubiera pretendido probar con ellas estaba ya suficientemente acreditado por otros medios ( SSTS 18.11.92 , 10.2.95 , 26.6.00 ).

Por consiguiente, la inexistencia de los documentos invocados por el recurrente, en tanto piezas de convicción, tendrían relevancia para el supuesto en que dicha falta pudiera generar indefensión al mismos, que no debe ser meramente formal sino real y efectiva.

En este sentido y de conformidad con lo previsto en la STS de 24 de noviembre de 2021: 'como hemos recordado en recientes SSTS 461/2020, de 9-9; 655/2020, de 3-12; 84/2021, de 3-2, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba -o de acceso a los recursos procedentes en este caso-, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): 'el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)' . Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que 'Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) .

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación.'.

Pues bien, la cuestión sometida a la consideración de esta Sala fue abordada por la sentencia de instancia en los fundamentos jurídicos primero y segundo, concluyendo que no se accedió a la suspensión del juicio oral solicitada porque todos los acusados tuvieron acceso a la totalidad de la documentación obrante en autos y porque la falta de algunas cajas de documentación no han generado indefensión material alguna.

Esta sala comparte los argumentos expuesto por la juzgadora a quo. En efecto, tal y como se hizo constar en la resolución recurrida y como se desprende de las diferentes diligencias de ordenación obrantes en autos, desde que tuvo lugar el levantamiento del secreto de sumario con fecha de 17 de noviembre de 2014 (folios 2187 b y siguientes) los acusados tuvieron pleno acceso a la totalidad de los documentos y piezas de convicción obrantes en la causa, incluyendo las obtenidas como consecuencia de las entradas y registro practicadas en el despacho profesional del recurrente con fecha de 6 de febrero de 2012.

No consta que, en fase de instrucción, el recurrente o su representación procesal hubieran solicitado al Juzgado instructor la exhibición de dicha documentación y que por parte de dicho órgano se hubiera denegado el acceso. No siendo hasta la presentación de su escrito de defensa cuando la representación de Miguel Ángel interesó, expresamente, que se remitieran al órgano enjuiciador, como piezas de convicción, las halladas como consecuencia de las diligencias de entrada y registro practicadas.

Igualmente, en la sentencia de instancia se recoge de manera detallada todas las actuaciones que fueron llevada por parte del Juzgado a quo para que los acusados tuvieran acceso a la totalidad de documentación que fue remitida a dicho juzgado. Consta diligencias de ordenación de 10 de enero de 2020, 13 de enero de 2020, 14 de enero de 2020 y 15 de enero de 2020 dictadas como consecuencia de las ocasiones en las que algunas de las representaciones procesales de los acusados acudieron al juzgado de lo penal para que le fueran exhibidas cajas de documentación, extendiendo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia las correspondientes diligencias; luego todas las partes han tenido acceso a la totalidad de la documentación remitida al órgano de enjuiciamiento sin que ninguna indefensión se haya producido, no pudiendo considerarse causa de nulidad el hecho de que no haya sido posible digitalizar la totalidad del procedimiento puesto que el recurrente, y el resto de acusados, han tenido a su disposición toda la documentación del procedimiento.

Igualmente, el fundamento jurídico tercero de la resolución de instancia aborda la cuestión de la falta de documentación, admitiendo que, efectivamente, se detectó la ausencia de las cajas enumeradas como nº 42, 43 y 44. Según el recurrente se trataría de toda la documentación que fue incautada como consecuencia de la entrada y registro practicada en el despacho profesional de Miguel Ángel con fecha de 5 y 6 de febrero de 2012 y, como indica la sentencia de instancia, el juzgado instructor comunicó que había remitido toda la documentación que tenía en su poder en relación con dicha causa. Además, ni en aquel momento ni a través del presente recurso el apelante ha justificado la pertinencia de dicha documentación en el presente procedimiento más allá de afirmar, de manera genérica, que en dichas cajas se contenían los elementos de pruebas de descargo que sustentarían la legalidad de la actividad que llevaba a cabo el recurrente.

En realación a esta cuestión, es preciso recordar la doctrina contenida en la STS 489/2009 de 22 de mayo : 'La doctrina de esta Sala sobre el incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 688 LECrim ( SS 1-10-94 , 205/95, de 10- 2 ; 954/95, de 26-9 ; 392/96, de 3-5 y 1143/2000 , de 26-6) que puede ser debido a diversas causas, no supone, en principio, quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación. Únicamente puede resultar relevante la omisión cuestionada cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción en el local del Tribunal y cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión. Y también hemos dicho que para que acceda esta cuestión a la casación se requiere:

1º Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa.

2º La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial).

3º Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes.

4º Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión.'.

Por consiguiente, no habiendo quedado acreditada la pertinencia o utilidad de la documentación contenida en dichas cajas o Tomos que no fueron remitidos al Juzgado de lo penal para su enjuiciamiento y que, por tanto, nunca tuvieron la consideración de 'prueba' más allá de tratarse de documentación incautada pero nunca analizada ni valorada por ninguna de las partes, ni acusadores ni defensas, el motivo debe ser desestimado.

2.2) VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EN SU CONTENIDO DE DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y DEL PRINCIPO DE PROSCRIPCIÓN DE LA INDEFENSION, LEGALIDAD Y SEGURIDAD ASÍ COMO EL DERECHO DE DEFENSA A SER INFORMAD DE LA ACUSACIÓN FORMULADA Y A UN PROCESO PÚBLICO CON TODAS LAS GARANTÍAS PROCLAMADAS EN LOS ARTÍCULOS 9.3 Y 24.2 DE LA CE. INCONGRUENCIA OMISIVA:

Bajo este epígrafe, el recurrente denuncia la falta de traslado de las grabaciones de las conversaciones existentes en la causa antes del plazo otorgado para presentar el correspondiente escrito de conclusiones provisionales.

Dicha cuestión fue resuelta en relación al mismo apelante por la Secc 5º de la AP de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 5 de junio de 2019, dictada con ocasión del enjuiciamiento de la los autos de Procedimiento Abreviado 910/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna, confirmada en este extremo por la STS de 23 de julio de 2021, siendo así que con ocasión de la celebracón de dicho juicio oral se plantearon y resolvieron, ya de manera firme, alguna de la cuestiones que fueron abordadas y resueltas en la sentencia de instancia ahora analizada y que se han reproducido con ocasión de la formulación del presente recurso de apelación.

Así el fundamento sexto de la sentencia dictada por el TS con fecha de 23 de julio de 2021 abordó esta misma cuestión, esto es, la falta de traslado al recurrente de las grabaciones contenidas en la causa así como la falta del foliado de las actuaciones con anterioridad a la formulación por parte del apelante del correspondiente escrito de conclusiones provisionales. Y en dicho fundamento se hizo constar lo siguientes:

'Por la misma vía casacional que el motivo anterior en el ordinal sexto se denuncia la vulneración del derecho a ser informado de la acusación. Se alega que esta defensa pidió el foliado del expediente y copia de las grabaciones realizadas con suspensión del trámite para calificación, siendo denegada esa petición por diligencia de 25/07/2018, por lo que el escrito de defensa se hizo sin poder señalar los folios correspondientes que se querían destacar o impugnar y sin que se tuviera acceso a parte fundamental de las diligencias como las conversaciones intervenidas. Esta deficiencia fue planteada al inicio del juicio y en el auto de cuestiones previas de 28/05/2018 no se dio respuesta a esta cuestión ya que se solicitó la nulidad de actuaciones por la imposibilidad de presentar en tiempo y forma escrito de conclusiones provisionales, con solicitud de la prueba imprescindible para la defensa del recurrente.

Aun cuando pudiera haber existido alguna deficiencia en el traslado de la documentación obrante en autos para evacuar el trámite de presentación del escrito de calificación de la defensa, lo cierto es que, según se reconoce en el propio recurso, toda la documentación fue entregada el 13 de noviembre de 2017, celebrándose el juicio 1 año y cuatro meses después de esa fecha (en marzo y abril de 2019), sin que conste que por consecuencia de esta cuestión se haya visto limitado en modo alguno el derecho defensa, por la imposibilidad de proponer y practicar pruebas distintas de las solicitadas. No consta que se produjera petición en tal sentido y que fuera por el tribunal, debiéndose añadir, a mayor abundamiento, que la documentación obrante en autos, incluidas las grabaciones, estuvo a disposición de las partes desde que se produjo el levantamiento de la declaración de secreto por lo no apreciamos la existencia de indefensión alguna que justifique y exija, conforme a lo previsto en el artículo 238.3 de la LOPJ, la pretendida declaración de nulidad de lo actuado'.

Aplicando la doctrina anterior al presente supuesto, esta Sala concluye que, tampoco en el caso de autos, se ha producido indefensión alguna al recurrente quien, como refiere la sentencia de instancia, ha tenido a su disposición la totalidad de la documentación del procedimiento, incluidas las citadas grabaciones, desde el momento en el que acordó el levantamiento del secreto de sumario el 17 de noviembre de 2014; luego ninguna vulneración material y efectiva del derecho de defensa se ha podido apreciar.

TERCERO.- NULIDAD DEL JUICIO POR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN EL ARTÍCULO 24 CE: DERECHO DE DEFENSA, DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS, EN RELACION CON LA INFRACCIÓN DE LOS DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA AUTODETERMINACIÓN NORMATIVA Y DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES, PORQUE SE HAN VALORADOS PRUEBAS OBTENIDAS CON VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES.

A)NULIDAD DE LA TOTALIDAD DE LAS ACTUACIONES POR VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 18.1 Y 18.4 CE:

A través de este motivo de impugnación, el recurrente denuncia que las diligencias matriz del presente procedimiento se iniciaron como consecuencia de la presentación por parte de Javier de una denuncia ante el Grupo de Delitos Económicos relacionados con la Corrupción el día 24 de febrero de 2010; denuncia que se acompañó de la transcripción de una conversación que, al parecer, dicha persona había tenido con quien, en aquel momento, ostentaba un cargo público en el Ayuntamiento de La Laguna. En dicha grabación, según el recurrente, se hablaba de una persona que había tenido una reunión en un domicilio particular donde se dijo que otro individuo a quien se identificó como ' Miguel Ángel pretendía quedarse con locales de la zona y blanquear capitales', tal y como se recoge literalmente en el escrito de recurso.

Según el recurrente dicha conversación subrepticia, mendaz y, por lo tanto, sin posibilidad de ser fundamento de indicio o prueba alguna de la comisión de hechos delictivos, sirvió de base para que la Fiscalía incoara diligencias de investigación de fecha 23 de julio de 2009, ordenado a la Policía Judicial el inicio de la correspondiente investigación, lo que dio lugar al informe 7910/2010 BPPJ-61 de 25 de febrero de 2010 (folios 491 y siguientes) que determinó que el Juzgado de Instrucción dictara auto de 16 de marzo de 2010 de incoación de las correspondiente diligencias previas dictándose, posteriormente, el auto de 21 de abril de 2010 de intervención de las comunicaciones.

Entiende el recurrente que el propio auto de incoación de 16 de marzo de 2010 adolecería de nulidad por cuanto tiene su fundamento en una grabación subrepticia que lo invalidaría y dicha nulidad se trasladaría a todas y cada una de las diligencias que posteriormente se practicaron de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ.

La sentencia de instancia aborda esta cuestión en su fundamento jurídico cuarto descartando la existencia del motivo de nulidad invocada. La juzgadora a quo advierte que la citada grabación y su transcripción no fueron incorporadas a este procedimiento como material probatorio donde solo existía un testimonio de la transcripción al inicio de las diligencias. Igualmente, refiere que, prescindiendo de dicha grabación y su contenido, lo cierto es que las diligencias de investigación preprorcesales iniciadas por la Fiscalía tuvieron su fundamento en la referida denuncia, lo que determinó que se interesara la correspondiente investigación por parte de la Policía Judicial que culminó en un informe de fecha 25 de febrero de 2010, debidamente ratificado por los agentes encargados del mismo, en el que se hacía constar una relación de empresas en la que el acusado figuraba como apoderado o administrador, además de otras entidades en las que figuraban como administradores otras de las personas acusadas , poniendo de manifiesto que el recurrente había sido investigado con anterioridad por la presunta comisión de delitos de insolvencia punible y contra la seguridad Social, si bien no había sido ni detenido ni condenado, destacando, además, su elevando y sospechoso patrimonio. Todo lo cual determinó que se acordara por el Juzgado Instrucción la incoación de diligencias previas a través del auto cuya nulidad ahora se pide y que la juzgadora a quo consideró que se ajustaba a derecho por basarse en indicios que apuntaba a la posible comisión de ilícitos penales por parte de Miguel Ángel.

El motivo de apelación no puede ser estimado. Siguiendo, entre otras, la STS de 22 de marzo de 2013: ' La investigación directa de los hechos con una función que es en parte inquisitiva y en parte acusatoria -dirigida frente a una determinada persona- es la que pueda considerarse integrante de una actividad instructora. Para ello la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito ( SSTC. 169/90 , 32/94 ). La finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 LECrim .). El cumplimiento de tales fines, basados en un indudable interés público, hace que la Ley autorice con las garantías necesarias la imposición de determinadas restricciones en los derechos fundamentales, de manera que se posibilite la investigación y se impida la frustración de los fines que la misma persigue. En la medida en que las diligencias acordadas en el curso de una investigación criminal se inmiscuyan o coarten los derechos fundamentales y libertades públicas de una persona, habrán de estar debidamente motivadas en la resolución judicial que así las acuerde, ser necesarias y adecuadas al fin que con las mismas se persigue y practicarse con todas las garantías constitucionales, pues, de lo contrario, se estaría legitimando, con la excusa de seguirse una instrucción criminal una suerte de inquisición general incompatible con los principios que inspiran el proceso penal de un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución Española.

Por ello es una manifestación del principio de oficialidad -o de necesidad o de legalidad- que el proceso penal debe comenzar cuando llega a conocimiento del Juez una conducta con apariencia delictiva, esto es, cuando tiene noticia, por cualquier medio típico o no de un hecho que reviste caracteres de delito, aunque se desconozca la persona de su autor. La razón de ser de esa manifestación descansa en el prevalente interés público en reprimir las conductas delictivas. Este interés explica, en efecto, que su tutela sea asumida por el Esta do y consecuentemente, que la persecución de aquellas conductas se erija en deber para los órganos oficiales de la persecución penal - esta competencia originaria sobre las diligencias de investigación es compartida por el Juez en nuestro actual ordenamiento con otras autoridades, que puedan actuar por delegación suya, con la Policía Judicial, actuando bajo su dependencia o la del Ministerio Fiscal, y con el mismo Ministerio Público-.

Por tanto, la notitia criminis puede tenerse por un presupuesto o procedibilidad del proceso penal, en la medida en que éste condiciona su inicio a la existencia de un hecho o conjunto de hechos concretos y de fisonomía delictiva, bien entendido que debe tenerse en cuenta que el uso de los poderes inquisitivos que la LECrim, coloca en manos del Instructor puede abocar al descubrimiento de hechos distintos de aquellos que dieron lugar a la incoación del proceso y/o a la implicación de personas distintas de aquellas sobre las que inicialmente recayeron las sospechas. En estos casos aquellos poderes comprenderán también estos otros nuevos hechos, así como las posibles personas implicadas en su comisión.

En efecto, la pretensión de que desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible con los derechos del art. 24 C.E . ( SSTC 173/1987 , 145/1988 , 186/1990 , 32/1994 ). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente ( SSTC 135/1989 , y 41/1997 ).

En cuanto a las diligencias preprocesales de investigación del Ministerio Fiscal:

a) El art. 773, apartado I LECrim , establece entre otras funciones, que corresponde al Ministerio Fiscal, dentro de su función de impulso y simplificación del procedimiento, dar a la Policía Judicial instrucciones generales o particulares para el más eficaz cumplimiento de sus funciones, interviniendo en las actuaciones, 'aportando los medios de prueba de que pueda disponer o solicitando del Juez de Instrucción la practica de los mismos. Es evidente que el Fiscal para poder aportar esas pruebas ha de obtenerlas previamente y que para ello ha de recurrir a algún mecanismo de averiguación y obtención de las mismas, mecanismo que no puede ser otro que su propia actividad o el auxilio de la Policía Judicial que constitucionalmente - art. 126 CE -, y legalmente -art. 4.4 OEMF- de él depende.

Asimismo en el apartado 2 del mismo precepto previene que cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente, o por serle presentada una denuncia o atestado, 'practicará el mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los participes en el mismo...'.

Pues bien, en el caso de autos, tal y como se hizo constar en la resolución recurrida las diligencias origen del presente procedimiento se iniciaron como consecuencia de la comparecencia de Jose Daniel ante la Fiscalía Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 6 de marzo de 2009 (folios 10 y siguientes, Tomo I común). Según dicho denunciante un agente de la Policía Local de La Laguna le había reclamado dinero a cambio de no levantar actas por sanción en los locales de ocio que el mismo regentaba en la zona de La Laguna, hecho del que tendría conocimiento quienes eran responsables municipales que además mantenían amistad con Miguel Ángel, propietario de otros locales, circunstancia que provocaba que se beneficiara a dichos establecimientos.

Consta que, en durante esa comparecencia, Jose Daniel aportó la transcripción de una grabación que supuestamente había sido mantenida entre quien era en aquel momento ostentaba un cargo público en el Ayuntamiento de La Laguna , el propio Jose Daniel y otra persona Ángel (folios 31 y siguientes, Tomo I común).

Como consecuencia de la anterior denuncia se dictó, con fecha de 23 de julio de 2009 por la Fiscalía, Decreto de Inoación de Diligencias Preliminares ordenando remitir la documentación aportada por el denunciante a la Brigada Provincial de la Policía Judicial, Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, a efectos de proceder a su investigación (folios 486 y siguientes, Tomo I común).

Por consiguiente, la Fiscalía Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en ejercicio legítimo de las funciones que le han sido atribuidas de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal y de conformidad con lo previsto en el artículo 773.1 de la LeCr acordó oficiar a la Policía Judicial a efectos de proceder a realizar la oportuna investigación lo que culminó con la presencia del informe policial 7910/2010 de 25 de febrero (folios 491 y siguiente, Tomo I común).

Como ya se indicó anteriormente, y ratificó durante el plenario el Funcionario del CNP NUM012, Inspector Jefe del Grupo, en dicho informe se exponían determinados indicios de los que se desprendería la posibilidad de que, entre otras personas, el recurrente pudiera estar implicado en la comisión de hechos delictivos.

Esta circunstancia determinó, como no podía ser de otra forma, que el Ministerio Fiscal, en cumplimento de sus legítimas funciones y ante la posibilidad de que los hechos inicialmente investigados pudieran ser constitutivos de un ilícito penal, pusiera en conocimiento del Juzgado de Instrucción el informe policial, lo que, a su vez, determinó que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna se dictara auto de 16 de marzo de 2010 acordando la incoación de las correspondientes diligencias previas a efectos de proceder a iniciar la investigación de los hechos denunciados. Y dicha resolución debe considerarse plenamente ajustada a derecho teniendo en cuenta los fines constitucionalmente atribuidos a los Juzgados de Instrucción dirigidos a la investigación de hechos y determinación de responsables de hechos presuntamente delictivos.

Dice el recurrente que dicha resolución tuvo su fundamento principal en una conversación subrepticia grabada por parte de Raimundo que debe ser considerada mendaz e ilegal.

En relación al valor de las grabaciones subrepticias, la STS de 15 de julio de 2016 advierte lo siguiente:

'Lo primero que debe reseñarse, en relación con esta impugnación, es que la prueba consistente en esta grabación es prácticamente irrelevante, ya que los hechos se encuentran plenamente acreditados por otras pruebas diferentes y no relacionadas con el contenido de la grabación aportada. En consecuencia, la alegada nulidad de esta prueba carecería de efecto alguno respecto del motivo de recurso analizado por presunción de inocencia.

En segundo lugar, procede asimismo señalar que la aportación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación ( STC 114/1984, de 29 de noviembre y STS de 9 de julio de 1993 , entre otras).

La parte recurrente invoca el derecho a un proceso con todas las garantías y cita en su favor la sentencia de esta Sala núm. 178/1996, de 1 de marzo , que estimó que una grabación subrepticia no puede valorarse como prueba de confesión pues desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables. La cita de la parte recurrente se realiza erróneamente, pues le atribuye a la sentencia el número 178/1997, de 1 de marzo , cuando la sentencia es de 1996, error que ha impedido al Ministerio Público localizar la sentencia citada, para rebatir las alegaciones de la parte recurrente.

En cualquier caso esta resolución es recogida también en la mas reciente STS núm 421/2014, de 16 de mayo , que realiza un análisis muy minucioso del tema. Análisis que, por su interés, estimamos conveniente reproducir íntegramente: ' 1. En los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y décimo, al amparo de los arts. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , denuncia la parte recurrente la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la intimidad, a no declarar contra sí mismo, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( arts. 18 y 24 de la CE y 11.1 de la LOPJ ), todo ello orientado a que se declare la nulidad de la grabación subrepticiamente realizada en el despacho del recurrente por ...., sin que contaran éstos de ninguna autorización judicial que legitimara la limitación de los derechos fundamentales afectados.

La relación que guardan entre sí estos motivos nos obliga a tratarlos de forma conjunta en el presente fundamento de derecho, respondiendo así a varias impugnaciones que tienen un mismo objetivo: la nulidad de la prueba obtenida mediante la grabación de la conversación que mantuvieron ... y el coacusado ... el día 27 de enero de 2009, en el despacho del primero, con los empresarios denunciantes del Grupo La Raza.

2. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que es la procesalmente recurrida, consideró lícita la grabación de la conversación. El Tribunal de apelación argumentó que la grabación subrepticia de una conversación privada por un interlocutor que participa en la misma no puede considerarse obtenida ilícitamente por cuanto no puede vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones quienes son destinatarios de las mismas . También reseñó que las grabaciones solo pueden servir como ' notitia criminis' en tanto que contengan manifestaciones autoinculpatorias de hechos delictivos sucedidos con anterioridad, pues ello supondría vulneración del derecho a no confesarse culpable. Y, por último, señaló que si la grabación registra el hecho mismo de la comisión de un delito, sí puede ser utilizada como un medio legítimo de prueba, sin perjuicio del control de su autenticidad y de la valoración que en concreto se haga, particularmente como refuerzo de la declaración testifical de quien la aporta.

Comenzando por la denuncia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, es claro que su rechazo por parte del Tribunal Superior se ajusta tanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como a la de esta Sala. Pues ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre , después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo , se estableció que 'no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana'.

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).

En el caso que se juzga no cabe duda, pues, que no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que la conversación fue grabada por dos de los cuatro interlocutores que intervinieron en ella.'.

En el presente supuesto, como se hizo constar en la sentencia recurrida, la citada conversación no forma parte del acerbo probatorio que ha sido objeto de valoración. Únicamente consta aportado en autos un testimonio de la transcripción de la misma y sus interlocutores jamás han sido llamados a este procedimiento para ratificarse en su contenido. No habiendo tenido la consideración de prueba, carece de sentido determinar si ha sido válidamente obtenida.

Podría decirse que dicha grabación ha sido utilizada en un procedimiento penal y, desde ese punto de vista, analizar su validez; sin embargo, no puede obviarse que en el caso de autos dicha grabación solo fue tenida en cuenta como base para interponer una denuncia que, tras ser recibida en la Fiscalía, determinó que se practicaran diligencias de investigación de carácter preliminar que culminaron con el informe policial de 25 de febrero de 2010. Fue ese informe el que arrojó los primeros indicios que apuntaba a la implicación del recurrente en hechos que, indiciariamente, podría tener relevancia penal, lo que se reflejó en el auto de 16 de marzo de 2010 a través del cual se acordó la incoación de las correspondientes diligencias previas. Dicho auto apuntó la posibilidad de que existiera una posible trama de corrupción por parte de autoridades y funcionarios del Ayuntamiento de La Laguna para favorecer los locales de un determinado empresario, en este caso el recurrente, en detrimento de otros. Como indicio de dicha conclusión se tuvo en cuenta las diligencias de averiguación policial contenidas en el atestado de 25 de febrero de 2010, en concreto la denuncia efectuada por Jose Daniel, la documentación aportada por el mismo, incluyendo la grabación pero también las diligencias de investigación patrimonial llevadas a cabo por la Policía Judicial en relación, entre otras personas, a Miguel Ángel (folios 549 y siguientes, Tomo I, común). Luego , el valor de dicha grabación no dejó de ser meramente auxiliar al inicio de la investigación principal de los hechos denunciados, no teniendo ningún valor respecto a los que, finalmente, han sido declarados probados en el presente procedimiento que, además, son independientes de la trama de corrupción inicialmente investigada.

El motivo, por tanto, debe desestimarse.

B) DESAPARICIÓN DEL AUTO DE 21 DE ABRIL DE 2010:

A propósito de dicho argumento, el recurrente ataca el auto de 6 de marzo de 2015 dictado por el Jugado de Instrucción nº 1 de La Laguna sobre Reconstrucción de autos, resolución que se dictó como consecuencia de la desaparición del auto de 21 de abril de 2010 de intervención de comunicaciones.

Dicha cuestión ya fue abordada en la SAP de Tenerife de 5 de junio de 2019 donde se suscitó la misma cuestión y resultado de manera firme y definitiva por la STS de 23 de julio de 2021, cuyos argumentos damos por enteramente reproducidos.

En dicha resolución se hizo constar lo siguientes: ' 7. Incidente de reconstrucción de autos

7.1 En el ordinal séptimo de este recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , 9.3 y 24 de la CE , se reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su contenido de derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de proscripción de la indefensión, legalidad y seguridad jurídica, así como el derecho de defensa, a ser informado de la acusación formulada y a un proceso público con todas las garantías:

Este largo encabezamiento sirve de título para cuestionar el incidente de reconstrucción de autos cuya apertura se acordó por providencia de 25/11/2014.En el alegato se afirma que su tramitación ha causado indefensión; que el auto que cuya desaparición se pretendía reconstruir (auto de 21/04/21010, que autorizó inicialmente las intervenciones telefónicas) nunca existió; que el auto resolutorio incorpora afirmaciones que no se deducen de la diligencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia que dio cuenta de la desaparición de la resolución; que en la propia resolución se reconoce que el auto reconstruido es de otro fecha, 23/03/2010, y no se ha aclarado quien pudo dictar ese auto ya que en esa fecha la titular del juzgado había cambiado de destino por lo que existe, además, incertidumbre acerca de si las intervenciones se llevaron a cabo antes de que se dictara el auto ya que éstas se inician el día 21 y el auto es del día 23 y que la reconstrucción sólo procede cuando desaparecen los autos en situaciones excepcionales de pero no para incorporar algo que nunca ha estado en el procedimiento. Se sugiere en el recurso que es posible que la Magistrada se despistara en su último día en ese destino y no firmara el mencionado auto, del que nadie tenía conocimiento.

7.2 En fecha 24/11/2014 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción dio cuenta que tras haber finalizado la labor de foliado de las actuaciones constató que por razones desconocidas e inexplicables no figuraba físicamente en el expediente un auto de fecha 21/04/2010 que, sin embargo, aparece perfectamente reflejado en el sistema Atlante, siendo dicho auto de esa fecha.

El Sr. Magistrado, por providencia de la misma fecha, acordó iniciar un expediente de reconstrucción de autos, conforme a los artículos 232 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A tal fin convocó a comparecencia en la que se aportaron las siguientes pruebas: Copia de la resolución aportada por el Ministerio Fiscal, oficios para que la UDEF y las compañías telefónicas aportaran los oficios de solicitud y autorización de las intervenciones y pericial del catedrático Sr. Alejo. Practicada la prueba, el incidente se resolvió mediante un extenso y muy detallado auto de 06/03/2015, en el que se tuvo por reconstruido y se unió a autos el auto de 21/04/2010.

La sentencia de instancia se pronunció extensamente sobre la cuestión y a continuación reproducimos sus argumentos que hacemos nuestros:

'Con relación al primero de estos requisitos, se niega por las defensas la propia existencia de una resolución judicial habilitante. Esta alegación se funda en un hecho cierto y acreditado en el procedimiento: falta el original del referido auto de 21 de abril de 2010. En diligencia de constancia de fecha 25 de noviembre de 2014 así se acredita. En la misma fecha el Juzgado instructor ordena la tramitación en pieza separada de un incidente para la reconstrucción de autos conforme a lo dispuesto en los artículos 234 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este procedimiento contradictorio es resuelto por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 6 de marzo de 2015, ratificado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el 14 de septiembre de 2015. En la resolución de este expediente se acuerda la reconstrucción del mencionado auto de 21 de abril de 2010, en base a las copia de la resolución identificada en dicho procedimiento, pieza separada número 23 a disposición de este Tribunal enjuiciador.

El procedimiento se ha seguido conforme a las disposiciones del capítulo X, Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre 'Reconstrucción de los autos', artículos 232 y siguientes . Estas disposiciones legales han venido a sustituir en nuestro ordenamiento jurídico al Decreto de 23 de febrero de 1940, publicado en el BOE de 1 1 de marzo de 1 940, sobre 'Reconstrucción de autos y actuaciones judiciales', derogado expresamente en el punto 200 de la disposición derogatoria segunda de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (L. 1/2000). La norma derogada contenía específicas disposiciones que contemplaban la reconstrucción de autos y actuaciones en el proceso penal, al que expresamente dedicaba parte de su contenido. No existen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni en otras normas procesales u orgánicas disposiciones que para el proceso penal contengan una previsión específica. Por ello, constatada la pérdida de una actuación o de autos en un proceso penal, el procedimiento válido para ordenar su reconstrucción es el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que, con carácter general, opera como ordenamiento procesal supletorio - ex artículo 3 de la LEC - en defecto de disposiciones propias en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares. Como ya significaba este Tribunal en una resolución anterior que abordó el problema de la reconstrucción de autos (auto 552/2012), no pueden obviarse algunas de las diferencias entre el anterior procedimiento (aprobado en determinadas circunstancias históricas) y el actual, cuyo objeto viene determinado en los artículos 232, 233 y 235 de la norma procesal civil, a los que se atienen las resoluciones citadas. De acuerdo con estas disposiciones, en los estrictos términos del procedimiento de reconstrucción no se trata de suplir o subsanar la omisión de resoluciones inexistentes sino de reconstruir, en su contenido, actuaciones judiciales desparecidas, total o parcialmente, susceptibles de reconstitución conforme a determinados medios de investigación, entre los que se incluyen ' .. cuantos otros documentos pudieran ser útiles para la reconstrucción' (art. 233 in fine).

En concreto los autos dictados en la mencionada pieza 23, parten de la existencia de esta resolución, así lo razonan y valoran determinados medios de prueba que les permiten fijar, contradictoriamente, el contenido de la resolución desaparecida o extraviada.

No obstante, al margen de remitirnos al resultado de estas actuaciones, en respuesta a las alegaciones de las partes, el examen de las diligencias lleva a afirmar que dicha resolución habilitante existió y fue dictada en el procedimiento. Abundando en estos datos, como precedente inmediato de este auto, debemos remitirnos a la resolución de 16 de marzo de 2010 (f.549) que fija los hechos e indicios existentes, acuerda la práctica de determinadas diligencias y de manera expresa ordena indagaciones necesarias para la averiguación de las líneas utilizadas por los sujetos investigados, en particular las correspondientes al encausado Samuel. En respuesta a este requerimiento es presentado el oficio policial (analizado en la pieza separada) que dio lugar a la resolución de 21 de abril de 2010, conocidos los números de teléfono usados por los investigados. La constatación en autos de la ejecución de la intervención telefónica, con copias de los mandamientos entregados a la policía judicial, refuerzan la tesis de la existencia de esta resolución. De no menor relevancia es la expresa referencia incluida en el antecedente de hecho del auto de 20 de mayo de 2010 (f 662) o la existencia de una diligencia en el folio 697, alusiva a la entrega al Ministerio Fiscal de la copia del auto dictado el 21 de abril de 2010. Estas evidencias, junto con las sucesivas alusiones en las diligencias a dicha resolución, corroboran que la cuestionada resolución existió, como así se expresó en la resolución firme del proceso de reconstrucción'.

No apreciamos ninguna irregularidad en la tramitación del expediente y la prueba que a él se aportó acredita con suficiencia la existencia y contenido del auto reconstruido. Las pruebas incorporadas a este fin fueron los siguientes:

En primer lugar, una copia del auto aportada por el Ministerio Fiscal, entregada en virtud de diligencia de notificación (folio 697). En segundo lugar, los oficios librados por consecuencia de dicho auto a la fuerza policial y, por último, la existencia de una copia informática en la aplicación procesal.

Se alega que la incorporación del auto a la aplicación informática se produjo el 23/04/2010 pero en el auto que resolvió el incidente se explicó de forma muy detallada que en aquellas fechas no existía la obligación de utilizar la aplicación y que era perfectamente posible que el auto se incorporara a la aplicación dos días después de su fecha.

Desde el plano de la valoración probatoria no apreciamos irracionalidad alguna en admitir la existencia y reconstrucción de una resolución judicial extraviada una vez que el Ministerio Fiscal ha aportado copia de la misma, constando en autos la diligencia de notificación al Fiscal y los oficios expedidos por consecuencia de dicho auto.

Desde el plano normativo y aunque se ha discutido en el proceso si el expediente de reconstrucción debe utilizarse únicamente en casos de situaciones extraordinarias, la ley no establece semejante limitación.

En efecto, la regulación de este incidente tuvo su precedente en el Decreto de 23 de febrero de 1940 del Ministerio de Justicia y estaba pensado inicialmente para 'la reconstitución de actuaciones judiciales desaparecidas o sustancialmente mutiladas en los territorios y durante el tiempo en que la dominación marxista', si bien la práctica lo extendió a todos los supuestos de desaparición derivados de la Guerra Civil y por extensión y aplicación analógica a supuestos de extravío.

Este incidente fue introducido en la tramitación parlamentaria del Proyecto que dio origen a la actual LEC y, si bien es cierto que utiliza la terminología de la norma derogada, también lo es que permite la reconstrucción en supuestos de 'desaparición o mutilación', siendo indiferente la causa que la origine, así como si es total o a parte del expediente.

Por otra parte, no ofrece duda que el incidente de reconstrucción no permite la incorporación de nuevas actuaciones, es decir, la reconstrucción de lo que nunca ha estado en los autos, pero en este caso esa cuestión precisamente fue el objeto de la controversia. Algunas de las partes dudaban de la previa existencia del auto objeto de reconstrucción y la prueba aportada en el expediente acredita con suficiencia que el auto en cuestión existía y por causas desconocidas, entre las que no cabe excluir la actuación intencionada de alguna persona interesada en el expediente, desapareció por lo que nada cabe objetar a las actuaciones realizadas para llevar a cabo la reconstrucción.

El motivo, en consecuencia, se desestima.'.

Como ya se ha hecho constar anteriormente, esta sentencia fue confirmdada en segunda instancia, tratándose, por tanto de una resolución firme. La confirmación de la validez y legalidad de la reconstruccción acordada, teniendo por reconstruido tanto el auto de 21 de abril de 2010 como el oficio policial de la UDEF de la misma fecha, hace innecesario para esta Sala volver a resolver sobre la misma cuestión máxime cuando además de compartir en su integridad los argumentos expuestos en las resoluciones anteriormente mencionadas, no se ha aportado por el recurrente elementos nuevos que permitan llegar a una conclusión distinta a la declarada en las citadas sentencias.

Así las cosas, el auto de 21 de abril de 2010 existió, tal y como se desprende del resto de documentación obrante en autos, en concreto, del auto de 16 de marzo de 2010 que acordó , entre otras, librar los oficios oportunos a efectos de identificación de líneas telefonicas. Además, no puede obviarse la existencia de los mandamientos dirigidos a la Policía Judicial y a las compañías telefónicas para proceder a la intervención acordada, que no pudo ser otra, que le fijada por auto de 21 de abril de 2010.

Igualmente, procede tener en cuenta los términos en los que se llevó a cabo el procedimiento de reconstrucción de autos, donde se incorporó la copia de la mentada resolución que había sido notificada al Ministerio Fiscal así como la diligencia de notificación de la misma y copia de los oficios.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

C) NULIDAD DEL AUTO DE 16 DE MARZO DE 2010:

EL apelante advierte, a través de este motivo de impugnación, que el auto de 16 de marzo de 2010 acordó la práctica de una serie de diligencias que, por sus características, exigían una especial motivación, ausente en dicha resolución.

En concreto se hace constar que a través de dicho auto se interesó la averiguación de números de teléfono o líneas contratadas por el apelante, además de otros y de todas las empresas de las que era partícipe, además de la indicación de las formas de pago de dichas facturas, del domicilio que consta en dichas facturas así como información de en qué lugar están ubicadas las líneas de teléfono fijas. Según el recurrente se trata de diligencias que se refieren a datos que pudiera afectar a su derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18.4 de la CE y que exige una especial resolución judicial habilitante, motivada, valorando la proporcionalidad y necesariedad del medio empleado, circunstancia que no se hicieron constar en el auto de 16 de marzo de 2010.

El motivo no puede estimarse. De conformidad con lo expuesto por la STS de 20 de mayo de 2021:

' La Constitución garantiza en su artículo 18. 1º, de forma vigorosa, el derecho a la intimidad cuyo contenido objetivo es un espacio propio y reservado del que dispone toda persona frente a la acción y el conocimiento de los demás para mantener, como afirma el Tribunal Constitucional, una calidad mínima de vida humana -vid. SSTC 70/2009, 173/2011-. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, por tanto, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada -vid. STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5-.

Ahora bien, como todos los derechos fundamentales -a salvo el derecho a la integridad física- el derecho a la intimidad puede ser limitado cuando se identifiquen necesidades prevalentes de protección de otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, apreciadas en el caso concreto. Y siempre, además, que la limitación esté prevista en la ley y su práctica responda a presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad. Lo que comporta que deba justificarse de forma adecuada la necesidad e idoneidad de la medida limitativa y el equilibrio entre el sacrificio del derecho y los objetivos de investigación que se pretenden obtener - STC 173/2011-.

1.3. Sin embargo, lo que la Constitución no deja siempre claro es qué agente público puede ordenar las injerencias en el ámbito protegido por el derecho general a la intimidad, si bien reserva espacios de jurisdiccionalidad expresos y exclusivos -vid. por ejemplo, entrada en el domicilio cuando falte el consentimiento del titular ex artículo 18.2 CE o intervención de las comunicaciones ex artículo 18.3 CE-.

El silencio expreso de la Constitución genera, por tanto, un espacio regulativo marcado por la incerteza que endosa, primariamente, al legislador la difícil tarea de determinar en supuestos de injerencia en el derecho a la intimidad previsto en el artículo 18.1 CE, cuándo puede prescindirse de la intervención autorizante del Juez. Porque una cosa es que la Constitución no precise otros espacios de estricta reserva jurisdiccional, y otra muy diferente es que ello pueda interpretarse en el sentido que cualquier otra limitación del derecho fundamental pueda ser ordenada por cualquier otro agente público -Ministerio Público o Policía- que no reúna la nota de la independencia que es la que, a la postre, otorga al juez la posición constitucional privilegiada como garante de los derechos fundamentales. El legislador no dispone, por tanto, de una libertad excesiva a la hora de fijar normativamente los procedimientos y circuitos para la limitación del derecho a la intimidad.

Como consecuencia funcional, la policía estará constitucionalmente habilitada para realizar investigaciones que supongan una injerencia no grave o leve en el derecho general a la intimidad, siempre que además de suficiente habilitación legal, se ajuste a las exigencias del principio de proporcionalidad y se ponga a disposición posterior de la autoridad judicial, la totalidad de los datos personales obtenidos. Lo que permitirá, a la postre, realizar un control jurisdiccional de adecuación.

Pues bien, partiendo de lo anterior, y sin perjuicio de que, en efecto, los datos bancarios deban considerarse objeto de protección constitucional ex artículo 18. 1º CE, el acceso a los mismos, prima facie, no supondrá una intensa afectación del núcleo constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad , cuando no permita trazar una imagen proyectiva sobre el modo y las condiciones en los que una determinada persona desarrolla su vida privada. En este supuesto, no reclamará la previa intervención judicial autorizante.

De tal modo, la habilitación general a favor de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad prevista en el artículo 22.3º de la Ley 15/1999 -en vigor transitoriamente hasta su expresa regulación en los términos fijados en el Reglamento General de Protección de datos aprobado por la L.O 3/2018-, cohonestada a los fines generales de investigación precisados en la LECrim y en la L.O 2/1986, puede resultar suficiente para acceder a datos bancarios relativos a los solos efectos de identificación de números de cuentas y de titularidades si, además, sus condiciones de práctica responden a parámetros de proporcionalidad, necesidad e idoneidad y se garantiza el control posterior de adecuación por la autoridad judicial.

Nuestro Tribunal Constitucional aborda también la cuestión del nivel de protección de la denominada ' intimidad económica' en términos sustancialmente coincidentes con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, poniendo el acento de los niveles de protección en la naturaleza o contenido del dato bancario o financiero al que se accede -vid. SSTC 142/1993, 233/2005-. De tal modo, cuando estos resultan inocuos para revelar, determinar o deducir comportamientos o hábitos de vida de la persona interesada las necesidades de tutela reforzada del derecho sustantivo se reducen -vid. STC 97/2019-.'

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, deben rechazarse los argumentos del recurrente. Ciertamente, el auto de 16 de marzo de 2010 ordenó librar oficio a las diferentes compañías telefónicas para que identifiquen las líneas de teléfono que figurasen a nombre del apelante así como de las empresas de las que era partícipe con indicación de la forma de pago de las facturas, domicilio que consta así como información de dónde están ubicadas.

Y ya se ha hecho constar que el citado auto detalla, de manera acorde al momento incipiente en el que se encontraba la investigación policial, los indicios delictivos advertidos así como las personas presuntamente responsables. Por consiguiente, y aun cuando pudiera considerarse que los datos reclamados a través de dicho auto afectan a la intimidad o al derecho a la protección de datos de carácter personal ( artículo 18.1 y 4 de la CE), fue dictada resolución judicial habilitante para justificar dicha injerencia.

A mayor abundamiento y en relación a la identificación de las líneas telefónicas, dispone la STS de 15 de marzo de 2022 lo siguiente:

'la doctrina constitucional ha sido reiterada en que la protección de las comunicaciones frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente en los términos previstos en el artículo 18.3 de la CE, se agota con el propio proceso de comunicación, de modo que, una vez terminada la comunicación, su protección se realiza a través de otros derechos constitucionales, como la intimidad personal o familiar, la propia imagen, o la protección de datos de carácter personal ( STC 70/2002).

La consideración muestra su trascendencia, entre otros aspectos, porque el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) y el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE), son dos derechos fundamentales autónomos y que cuentan con un diferente régimen constitucional de protección. Mientras que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, telegráficas, postales, o de cualquier otra naturaleza, por su propia previsión constitucional en el artículo 18.3 de nuestra norma suprema, solo puede ser inobservado o limitado mediante una previa autorización judicial, salvo en aquellos supuestos en los que medie consentimiento del afectado, por el contrario, la restricción del derecho a la intimidad, a la imagen no siempre requieren de autorización judicial, siendo posible que en determinados supuestos, con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía aborde determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en esos derechos, siempre respetando las exigencias impuestas por el principio de proporcionalidad ( SSTC 70/2002, de 3 de abril; 123/2002, de 20 de mayo; 56/2003, de 24 de marzo; 281/2006, de 9 de octubre; 142/2012, de 2 de julio o 115/2013, de 9 de mayo, entre otras).'.

Así las cosas, conocer las líneas telefónicas de las que es titular una persona supone, a juicio de esta Sala, una afectación mínima del derecho a la intimidad, y en modo alguno incide en el secreto de las comunicaciones, que se refiere a su contenido. Incluso, el actual artículo 588 ter m de la LeCr, autoriza a la Policía Judicial a identificar los titulares de los terminales o dispositivos de conectividad directamente, y en tal sentido cuando necesitan conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación o en sentido inverso precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, pueden dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes están obligados a cumplir el requerimiento bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

En el caso de autos, tanto la información bancaria como las líneas de teléfono a nombre del recurrente fueron autorizadas por resolución judicial que cumple las exigencias legales y jurisprudenciales de motivación de conformidad con lo previsto en el artículo 120. 3 CE.

D) NULIDAD DEL AUTO 'RECONSTRUIDO' (sic) DE 21 DE ABRIL DE 2010:

A travé de esta causa de nulidad, el recurrente invoca el incumplimiento de dicha resolución de las exigencias legales y jurisprudenciales para proceder a la intervención de las comunicaciones que allí se acordaron.

Esta misma cuestión fue abordada por la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 5 de junio de 2019 en los siguientes términos:

'En el mencionado auto de este Tribunal, se resolvieron estas alegaciones en los términos siguientes:

I.- En cuanto conciernen a una posible vulneración de derechos fundamentales en la obtención de pruebas o de fuentes de prueba, nos lleva a enunciar la norma que en nuestro ordenamiento jurídico procesal introduce la regla de prohibición de valoración: 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales' ( artículo 11.1 -inciso segundo- LOPJ ). Esta garantía jurisdiccional impide que acceda al proceso prueba obtenida violentando estos derechos, ya directamente, ya de forma indirecta por vías derivadas o reflejas. Para invocar la prohibición, se requiere primero constatar la violación del derecho fundamental; después, su conexión con la prueba o sus fuentes. Una vez acreditada la ilicitud de un acto, la anulación de las pruebas directas obtenidas no plantea controversias, aunque suele resultar más complejo determinar la posible contaminación de las pruebas derivadas, de tal forma que para llegar a esta consideración puede resultar insuficiente la mera determinación de su conexión causal o natural. Mas allá de la doctrina clásica, asumida inicialmente por el Tribunal Supremo (SS 501 y 538/1997 ), impera el criterio de la conexión de antijuridicidad, desarrollado en la jurisprudencia constitucional a partir de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (81/1998 ). Esta doctrina constitucional limita el efecto anulatorio de la prueba derivada por conexión causal y postula la necesidad de una conexión jurídica cuya apreciación dota de mayor complejidad a la eficacia de esta prohibición, al introducir un juicio de ponderación en función de la naturaleza de la ilicitud de la prueba y su alcance en el proceso en función de la observación de posibles causas jurídicas de deconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, fuente independiente, ponderación de intereses...). En lo que concierne a la decisión que se adopta en el presente auto, estos matices son relevantes atendiendo a la descripción de los hechos que se someten a enjuiciamiento, objetivamente ajenos a los que motivan la inicial investigación, pero incorporados al proceso, en algún caso por informaciones derivadas del acto de injerencia autorizado, aunque también a través de otras fuentes de investigación. Así, con relación al hecho C del escrito acusatorio, existe una información policial precedente y actuaciones complementarias -f 598 y siguientes.

II.- En el caso expuesto, centrándonos en la posible vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art.18.3 Constitución ), debemos afirmar que en esta decisión previa no se aprecia ni esta ilicitud inicial, ni la eventual contaminación de los actos posteriores en función de los hechos que se someten a enjuiciamiento en este proceso. Citando una reciente sentencia del Tribunal Supremo (180/2018 ), invocada por la defensa, la validez constitucional de la medida de intervención telefónica exige la concurrencia de una serie de elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Con relación al primero de estos requisitos, se niega por las defensas la propia existencia de una resolución judicial habilitante. Esta alegación se funda en un hecho cierto y acreditado en el procedimiento: falta el original del referido auto de 21 de abril de 2010. En diligencia de constancia de fecha 25 de noviembre de 2014 así se acredita. En la misma fecha el Juzgado instructor ordena la tramitación en pieza separada de un incidente para la reconstrucción de autos conforme a lo dispuesto en los artículos 234 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este procedimiento contradictorio es resuelto por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 6 de marzo de 2015, ratificado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el 14 de septiembre de 2015. En la resolución de este expediente se acuerda la reconstrucción del mencionado auto de 21 de abril de 2010, en base a las copia de la resolución identificada en dicho procedimiento, pieza separada número 23 a disposición de este Tribunal enjuiciador. El procedimiento se ha seguido conforme a las disposiciones del capítulo X, Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre 'Reconstrucción de los autos', artículos 232 y siguientes . Estas disposiciones legales han venido a sustituir en nuestro ordenamiento jurídico al Decreto de 23 de febrero de 1940, publicado en el BOE de 11 de marzo de 1940, sobre 'Reconstrucción de autos y actuaciones judiciales', derogado expresamente en el punto 20º de la disposición derogatoria segunda de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (L.1/2000). La norma derogada contenía específicas disposiciones que contemplaban la reconstrucción de autos y actuaciones en el proceso penal, al que expresamente dedicaba parte de su contenido. No existen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni en otras normas procesales u orgánicas disposiciones que para el proceso penal contengan una previsión específica. Por ello, constatada la pérdida de una actuación o de autos en un proceso penal, el procedimiento válido para ordenar su reconstrucción es el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que, con carácter general, opera como ordenamiento procesal supletorio -ex artículo 3 de la LEC - en defecto de disposiciones propias en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares. Como ya significaba este Tribunal en una resolución anterior que abordó el problema de la reconstrucción de autos (auto 552/2012), no pueden obviarse algunas de las diferencias entre el anterior procedimiento (aprobado en determinadas circunstancias históricas) y el actual, cuyo objeto viene determinado en los artículos 232, 233 y 235 de la norma procesal civil, a los que se atienen las resoluciones citadas. De acuerdo con estas disposiciones, en los estrictos términos del procedimiento de reconstrucción, no se trata de suplir o subsanar la omisión de resoluciones inexistentes, sino de reconstruir, en su contenido, actuaciones judiciales desparecidas, total o parcialmente, susceptibles de reconstitución conforme a determinados medios de investigación, entre los que se incluyen '... cuantos otros documentos pudieran ser útiles para la reconstrucción' (art. 233 in fine).

En concreto los autos dictados en la mencionada pieza 23, parten de la existencia de esta resolución, así lo razonan y valoran determinados medios de prueba que les permiten fijar, contradictoriamente, el contenido de la resolución desaparecida o extraviada.

No obstante, al margen de remitirnos al resultado de estas actuaciones, en respuesta a las alegaciones de las partes, el examen de las diligencias lleva a afirmar que dicha resolución habilitante existió y fue dictada en el procedimiento. Abundando en estos datos, como precedente inmediato de este auto, debemos remitirnos a la resolución de 16 de marzo de 2010 (f.549) que fija los hechos e indicios existentes, acuerda la práctica de determinadas diligencias y de manera expresa ordena indagaciones necesarias para la averiguación de las líneas utilizadas por los sujetos investigados, en particular las correspondientes al encausado Juan Ramón. En respuesta a este requerimiento es presentado el oficio policial (analizado en la pieza separada) que dio lugar a la resolución de 21 de abril de 2010, una vez conocidos los números de teléfono usados por los investigados. La constatación en autos de la ejecución de la intervención teléfonica, con copias de los mandamientos entregados a la policía judicial, refuerzan la tesis de la existencia de esta resolución. De no menor relevancia es la expresa referencia incluida en el antecedente de hecho del auto de 20 de mayo de 2010 (f 662) o la existencia de una diligencia en el folio 697, alusiva a la entrega al Ministerio Fiscal de la copia del auto dictado el 21 de abril de 2010. Estas evidencias, junto con las sucesivas alusiones en las diligencias a dicha resolución, corroboran que la cuestionada resolución existió, como así se expresó en la resolución firme del proceso de reconstrucción

III.- En lo que refiere al contenido de esta resolución, en atención a la fecha en que fue autorizado este medio de investigación, la norma procesal que habilita la injerencia en este derecho fundamental es el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el texto introducido por la Ley Orgánica 4/1988, anterior a la vigencia del texto actual (LO 13/2015). Según el precepto aplicado: ' 2. ...el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.' En contra de lo afirmado por las defensas que pretenden su nulidad, la autorización judicial que se impugna en esta causa se ajusta a estas exigencias, puesto que ha sido acordada por un Juez competente, en una resolución motivada, con relación a personas sobre las que existían indicios de criminalidad y que podrían servirse de estas comunicaciones para la realización de sus fines delictivos igualmente expresados en el auto, cuyos razonamientos se encuentran integrados por remisión al auto precedente de 16 de marzo de 2010, ya citado. Al margen del limitado alcance de la norma positiva invocada, estos requisitos deben ser valorados desde el respeto a los Derechos Fundamentales concernidos, tanto en lo que afecta al secreto de las comunicaciones como en relación a las exigencias derivadas de la tutela judicial efectiva, en lo que refiere a las exigencias y fundamentos de la decisión judicial habilitante. En todo caso, la doctrina constitucional y jurisprudencial en esta materia es tan reiterada y conocida que únicamente haremos alguna referencia a puntuales precedentes del Tribunal Supremo, relativos a las condiciones para validar una información previa como fuente de investigación, así como en referencia a los requisitos exigibles, desde la legalidad constitucional, para considerar válidamente autorizada la restricción de este derecho a la libertad e intimidad en las comunicaciones telefónicas ( SSTS 556/25 de junio 2013 , 506/22 de mayo 2013 y 431/15 de mayo de 2013 ). Respecto de los precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, con relación a la insuficiencia de las meras sospechas (con un fundamento subjetivo) o en informaciones reservadas o anónimas, cuando no vienen contrastadas con otras actuaciones. Normalmente, la autorización de la injerencia en base a meras sospechas convierte la actuación en prospectiva, comprometiendo su cualidad de actuación lícita. En este caso, esta información inicial no proviene de una fuente anónima y, además, al evaluar la naturaleza de los indicios que permiten autorizar judicialmente la restricción del secreto de las comunicaciones, en terminología del TEDH, debe recordarse que en función de los delitos que se investigan por este procedimiento y de las limitadas fuentes de investigación de determinadas actividades delictivas de cierta gravedad, bastará con que los investigadores faciliten 'buenas razones' o 'fuertes presunciones', sin alcanzar el grado propio de los indicios determinantes de un nivel alto de probabilidad delictiva, ni mucho menos en verdaderas pruebas de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

IV.- Examinada la legalidad de esta decisión, debe considerarse que la decisión inicial, que orden la ejecución de estas intervenciones de las comunicaciones telefónicas, se ajusta a dichos requisitos, contando con una motivación suficiente, tanto al valorar los datos recogidos en sus antecedentes como los indicios que han motivado la incoación del procedimiento penal, debidamente detallados en el auto de de 16 de marzo de 2010, al que se remite el auto de 21 de abril de 2010, impugnado como resolución inicial. La lectura de dicho resolución, así como el examen de las actuaciones precedentes, en respuesta de una proposición de intervención trasladada al órgano judicial por el Ministerio Fiscal, refleja que la injerencia acordada contaba con un fundamento indiciario suficiente, asociada a delitos de alguna gravedad y trascendencia pública, en base a indicios que van más allá de meras sospechas o vagas informaciones y que nos permiten descartar el calificativo de 'prospectivas' en las diligencias que se acuerdan en el procedimiento.

El auto igualmente justifica la proporcionalidad de la medida, su especialidad y necesidad, con referencia a datos previamente destacados en la solicitud de la intervención, respecto de hechos que normalmente se estarían ejecutando con alguna discrección, reserva y cautelas por parte de los soSpechosos, generalmente a través de reuniones y conversaciones personales.'.

Ya se ha hecho constar que dicha resolución fue confirmada en tales extermos por la por la STS de 23 de julio de 2021 en los siguientes términos:

' Nulidad de las intervenciones telefónicas

En el tercer motivo se invoca la nulidad de los autos dictados con fecha 16/03/2010 y 21/04/2010 por lesión del artículo 18 de la Constitución Española .

3.1 En un extenso motivo se alega que el auto de 16/03/2018 adolece de nulidad. Se trata de un auto en el que, además de incoar el procedimiento penal, se acuerda la averiguación de los números de teléfono y líneas telefónicas contratadas por el recurrente. A pesar de la extensión del motivo, en el que se hace una larga cita de la doctrina jurisprudencial sobre las intervenciones telefónicas, lo único que se argumenta es que la solicitud de las informaciones a que acabamos de hacer mención lesionó el derecho a la intimidad personal y a la protección de datos personales.

La solicitud de identificación de la titularidad de líneas telefónicas contratadas por un ciudadano no es una diligencia de investigación que afecte de forma mínimamente relevante ni a la intimidad, ni tampoco a la protección de los datos personales de la persona concernida, en tanto que a partir de esa información no es posible conocer no ya el contenido de las conversaciones sino tampoco dato alguno de los procesos de comunicación seguidos por el afectado. Tan es así que el actual artículo 588 ter m) de la LECrim , incorporado por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, exige autorización judicial para la solicitud de este tipo de información, ya que conforme a lo preceptuado en el artículo 588 ter b).2 de la LECrim esa autorización sólo es precisa para conocer el contenido de la conversación o de los datos electrónico de tráfico o asociados al proceso de comunicación.

En efecto, el artículo 588 ter m) dispone que 'Cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia'.

En todo caso, como razonaremos a continuación, tanto esta decisión como la adoptada en el posterior auto de 21 de abril de 2010, en el que se acordó la intervención telefónica, se adoptó mediante auto judicial motivado, a partir de la previa existencia de indicios suficientes y valorando la necesidad y proporcionalidad de la injerencia.

3.2.1 En un segundo apartado de este motivo el recurrente alega la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas, fechado el 21/04/2010. El recurrente insiste en que dicho auto nunca existió y aduce que los indicios tomados en consideración son erróneos. En concreto, señala que la dirección que se da del despacho profesional del recurrente no es exacta, cuestión que resulta del todo intrascendente para acordar o no una intervención telefónica. Al margen de este inicial argumento, se alega que la intervención era innecesaria, que los testigos que le sirvieron de fundamento no ratificaron sus denuncias iniciales, que las sospechas policiales incorporadas a su informe inicial no tenían como soporte prueba alguna y que el juzgado disponía de otros medios de investigación diferentes, antes de acudir a la intervención telefónica, sobre todo teniendo en cuenta que los hechos habían sido denunciados 6 años antes y que el juzgado disponía de los expedientes administrativos que acreditaban con suficiencia que no se habían producido las irregularidades denunciadas.

3.2.2 El artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reiterado los requisitos y presupuestos que deben seguirse en la restricción de este derecho fundamental como desarrollo del artículo 579 de la LECrim , vigente al tiempo en que se acordó la injerencia. Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se precisan las siguientes exigencias: a) Resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Resulta obligado insistir en dos de estos presupuestos, que son lo que ordinariamente más problemas plantean

De un lado, toda intervención telefónica debe acordarse cuando del resulta de la investigación aparezcan indicios objetivados que permitan deducir que a través de la intervención telefónica se puede comprobar el hecho investigado y obtener informaciones de interés para el desarrollo de la investigación. La Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. Por esa razón y de conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ' [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.

De otro lado, la resolución judicial que autorice la intervención debe ser motivada. Debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 197/2009 y 26/2010 ). También se viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre , 1060/2003, de 21 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios que, según se ha expuesto, deben estar objetivados.

3.2.3 Descendiendo a las concretas circunstancias de este caso, resulta obligado señalar, en primer término, que en la sentencia de instancia se hizo referencia a esta cuestión, indicando que la intervención telefónica se hizo mediante auto motivado y en consideración a indicios suficientes y estimamos que esa valoración es de todo punto ajustada a derecho.

El auto impugnado se remitió en este particular al anterior auto de 16/03/2010, y en esta última resolución se valoró la información policial aportada y en la que se daba cuenta de las investigaciones realizadas sobre el recurrente a partir de una denuncia, comprobándose que estaba siendo favorecido por agentes de la policía local que no controlaban el horario de cierre de sus locales, frente al rigor que se empleaba con sus competidores. Se comprobó que la información policial contenía la identificación del denunciante y del policía implicado, habiéndose recabado información de distintos testigos. También se aportaron grabaciones de conversaciones del recurrente con un concejal para ser favorecido en la tramitación de un expediente y se investigaron sus ingresos y patrimonio resultando que era titular de 28 sociedades mercantiles, dedicadas en su mayor número a la compraventa de inmuebles y que tenía un patrimonio cercano a los 2 millones de euros, así como 36 vehículos de alta gama. Se incorporaron, además, documentación acreditativa de las sanciones impuestas.

Se pretendía investigar, por tanto, una trama de corrupción administrativa y en la resolución judicial se hace referencia a las dificultades para continuar con la investigación si no se procede a la intervención de las comunicaciones, procediéndose a su autorización, así a la práctica inmediata de muchas otras diligencias.

Como bien puede advertirse la intervención telefónica autorizada no tenía como fundamento simples sospechas policiales, sino una elaborada investigación policial sobre una posible trama de corrupción administrativa. Y el auto habilitante fue motivado con suficiencia. El hecho de que parte de esa información no fuera ratificada ante el juez con posterioridad, no es causa que determine la nulidad de la injerencia. Lo determinante es comprobar si el juez que autorizó la medida contó con indicios basados en evidencias objetivas, si realizó el necesario juicio de proporcionalidad y si exteriorizó su decisión mediante una resolución motivada y en este caso no ofrece duda de que todas estas exigencias fueron cumplidas. Respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

El motivo, en consecuencia, se desestima.'.

Pues bien, partiendo de lo anterior, ninguna alegación nueva se expone por el recurrente que permita a esta Sala variar el criterio sostenido por la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 5 de junio de 2019, confirmada por la STS de 23 de julio de 2021, cuyos argumentos de comparten en su integridad.

El auto de 21 de abril de 2010 se ajusta a los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para acordar la intervención y observación de las comunicaciones protegidas constitucionalmente de conformidad con lo previsto en el artícuo 18.3 de la CE.

Así del contenido de las diligencias llevadas a cabo por la Policía Judicial y expuestas en los informes presentados ante el Juzgado de Instrucción se exponían elementos, si bien indiciarios, para apreciar la posible existencia de una trama de corrupción que pudiera estarse produciendo en el ámbito del Ayuntamiento de La Laguna y en la que podría estar implicado el ahora recurrente cuyos locales se habrían visto favorecidos de dicha trama en detrimento de los establecimientos de la zona.

Estos indicios convertían la medida interesada en proporcional, necesaria y adecuada para la investigación de tales hechos, siendo que las intervención y observación de las comunicaciones de las personas implicadas en ese momento podría permitir el correcto esclarecimiento de los hechos denunciados.

Por consiguiente, el auto recurrido no incurre en causa de nulidad alguna. El motivo debe ser desestimado.

E) NULIDAD DEL AUTO DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2011:

A través de este motivo de impugnación, el recurrente Miguel Ángel invoca la nulidad del auto de 10 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna (folios 429 b y siguientes, Tomo II) . Se trata de un auto que acordó la intervención y observación de las comunicaciones de varios números de telefóno cuyo usuario era el recurrente Miguel Ángel. El apelante basa dicha nulidad en el hecho de que el mismo tuvo su fundamento en conversaciones mantenidas por el recurrente entre las 23:59 horas del día 21 de septiembre de 2010 y las 23:59 horas del día 16 de junio de 2011, siendo así que que dichas conversaciones fueron declarada nulas por auto de 20 de mayo de 2015.

El recurrente advierte que la juzgadora de instancia abordó esta cuestión en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida, rechazando dicho motivo de nulidad por entender que el referido auto tenía su fundamento en conversaciones mantenidas al margen del periodo de ilegalidad declarada así como el resto de indicios de carácter objetivo derivados de la documentación obrante en autos. Según la resolución recurrida, los datos fueron recogidos en el oficio policial de 9 de noviembre de 2011 (folios 192 b y siguientes) que derivó en el auto cuya nulidad se interesa.

Frente a los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, el apelante refiere, sin embargo, que los datos e indicios expuestos en el oficio policial se obtuvieron, precisamente, como consecuencia de dos conversaciones de nula trascendencias que tuvieron lugar el día 29 de mayo de 2010 entre Indalecio y el acusado Anton y otra conversación mantenida ese mismo día entre este último y el recurrente, pero, sobre todo, del análisis e información obtenidas de las conversaciones que, posteriormente, fueron declaradas nulas.

En efecto, según el recurrente, hasta mayo de 2011 (justo antes de la declaración de nulidad de dichas conversaciones) la Policía carecía de cualquier indicio que pudiera relacionar al acusado con la comisión de delitos contra la Seguridad Social u otros ilícitos penales. Advierte el apelante que los propios agentes encargados de la elaboración de dicho oficio policial de 9 de noviembre de 2011 reconocieron, durante el plenario, que no fue hasta mayo de 2011 y como consecuencia del análisis de las referidas conversaciones declaradas ilegales posteriormente, cuando tuvieron conocimiento de la posible existencia de empresas que, pese a no estar vinculadas formalmente con el acusado, eran utilizadas por el mismo para constituir un conglomerado empresarial a través del cual cometer los delitos contra la Seguridad Social investigados, siendo así que fueron de dichas conversaciones anuladas, de donde se extrajo la información de las entidades Comercial Osgozón S. L y Comercial Maitreya S. L, lo que,a su vez, supuso el origen de la resolución judicial de fecha 2 de junio de 2014 (folios 1 b y siguientes) que acordó el desglose de las actuaciones y determinó a apertura de la Pieza Separada 21 que ha sido objeto de enjuiciamiento y fallo a través de la sentencia que se impugna.

La resolución de la controversia suscitada exige abordar la Jurisprudencia existente en relación a la llamada conexión de antijuridicidad, invocada por el recurrente.

Así siguiendo, entre otras, la STS de 19 de septiembre de 2019: ' En primer lugar, es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala, recogida, entre las más recientes, en SSTS 373/2017, de 24 de mayo ; 720/2017, de 6 de noviembre ; 2/2008, de 9 de enero ; 86/2018, de 19 de febrero ; 714/2018, de 16 de enero de 2019 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que ' permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim ) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art. 579.3 LECrim )' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

2. Bien entendido -y en este extremo tiene razón el recurrente- , que como hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 de diciembre ; 83/2013, de 13 de febrero ; 877/2014, de 22 de diciembre ; 86/2018, de 19 de febrero , en los autos que restringen, derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En la STS 86/2018, de 19 de febrero hemos recordado como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala , siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación , o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 ).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3 ).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, 'conexión de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ , de tal modo que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre , y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011 , que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC , y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ('Deterrence effect'). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ('directa o indirectamente'), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir 'prueba diferente' (pero derivada), con 'prueba independiente' (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998 , se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998 ).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013, de 18-12 ; 73/2014, de 12- 3 ; y 511/2015, de 17-7 ).

A este respecto, es importante recordar que esta Sala ha subrayado en diferentes resoluciones que el sentido del art. 11.1 de la LOPJ implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizadas legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente como pruebas directas o para obtener pruebas derivadas, aunque éstas, en sí mismas y aisladamente consideradas, hayan sido obtenidas sin vulneración de derecho alguno. Los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otras fuentes de prueba de las que se obtienen pruebas del delito, aun cuando estas segundas no comporten en sí mismas ninguna vulneración de derechos ( SSTS 73/2014, de 12-2 y 100/2014, de 18-2 ).

En esa misma dirección, tiene establecido esta Sala que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente; el artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general equiparadora debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada, tanto desde el punto de vista doctrinal como en su aplicación al caso ( SSTS 811/2012, de 30-10 ; 44/2013, de 24-1 ; 301/2013, de 18-4 ; y 113/2014 , de 17- 2, entre otras). La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 44/2013, de 24-1 ).'.

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos procede determinar si, como sostiene el recurrente, el auto de 10 de noviembre de 2011 que acordó la intervención de las comunicaciones del Miguel Ángel tenía su fundamento, únicamente, en las conversaciones que fueron declaradas nulas con posterioridad, mediante auto de 20 de mayo de 2015 que afectó a las conversaciones mantenidas entre los días 21 de septiembre de 2010 y 16 de junio de 2011.

La resolución de esta cuestión exige valorar , como hace la sentencia de instancia, el auto de 10 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción (folios 429 B y siguientes, Tomo II de esta Pieza).

En el párrafo segundo del fundamento júridico segundo de dicha resolución, a propósito de la motivación de la existencia de inidicios de la comisión de presuntos hechos delictivos que justificarían la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 CE, se hace referencia al inicio de la investigación policial en curso, reseñando la posible actuación defraudatoria general en la que podrían haber incurrido quienes, en ese momento, estaban siendo sometidos a investigación policial, entre quienes se encontraba el recurrente Miguel Ángel; sin embargo, a continuación se advierte que, al parecer, dicha línea de investigación ha resultado infructuosa, si bien se señala que, tal y como se desprende del informe pericial que antecedente dicho auto (informe 42382/11 de 9 de noviembre de 2011 (folios 192 B y siguientes, Tomo I de esta Pieza) existía en autos documentación de la que se pudiera desprender que el acusado estaría cometiendo un delito contra la Seguridad Social, apreciando la existencia de indicios que pudieran llevar a concluir que el acusado Miguel Ángel accedía, a cambio de una prestación económica, a la realización de contratos de trabajo simulados para diversas personas por el tiempo que les restaría para recibir una prestación o subsidio por parte de la Seguridad Social.

Como indicio de la presunta actividad delictiva del recurrente, dicha resolución hace mención al conocimiento inmediato que el mismo adquiere de las actuaciones que lleva a cabo la Inspección de Trabajo en diferentes locales así como las instrucciones que el mismo imparte a sus interlocutores en relación a la forma de proceder con los trabajadores. Todo lo cual había generado la práctica de nuevas diligencias de investigación, especialmente, de carácter documental que apuntaban a la posibilidad de que, haciendo uso de un entramado empresarial, el acusado dejara de abonar los correspondiente importes a la TGSS en concepto de cuotas o seguros sociales, cantidades que superarían los 120,000 euros por periodo impositivo, lo que podría determinar la posible comisión de un delito contra la seguridad social del artículo 307 del Código Penal. Esta conclusión se desprendería, igualmente, del informe de fecha 10 de octubre de 2011 elaborado por la UDEF Sección de Investigación de la Seguridad Social (folios 167 b y siguientes). Además, la resolución recurrida hizo constar que como consecuencia de la actividad llevada a cabo por la Inspección de Trabajo resultaría que cuatro de las entidades mercantiles administradas o relacionadas con el acusado (Comercial Osgozón, Maitreya y Mirabal Fernes y el propio Miguel Ángel) tendría prestando servicios en los locales que explotan, trabajadores sin estar contratados, los que podría determinar la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311 y siguientes del Código Penal.

Sostiene el recurrente que dicha resolución tomó, como fundamento, el informe policial de 9 de noviembre de 2011 que, a su vez, se había realizado como consecuencia del análisis de las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado entre mayo y junio de 2011 que fueron anuladas mediante auto de mayo de 2015. Por consiguiente, a su entender, el referido auto es nulo puesto que se basó en conversaciones teléfonicas que fueron declaradas nula a poteriori.

El motivo no puede ser estimado. Y es que, como se hizo constar en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida aun cuando es cierto que el informe policial, principal sustento del auto, hacía referencia a conversaciones mantenidas por el recurrente con fecha de 21, 26 de mayo de 6 de junio de 2011 que fueron declaradas nulas, no solo fueron dichas conversaciones las únicas fuentes de los indicios delictivos detectados.

En efecto, tal y como se puede desprender del contenido de la grabación de la sesión del juicio oral de fecha 27 de enero de 2020, durante la misma se produjo la declaración del Funcionario del CNP NUM012. Se trata del Inspector Jefe de Grupo de la Policía Judicial a quien se encargó la investigación policial, tratándose del funcionario que intervino en todos y cada uno de los atestado elaborados al efecto.

El agente advirtió que, tras las primeras investigaciones en febrero de 2010 que se iniciaron por la presunta existencia de una trama de corrupción política y económica que podría estarse produciendo en el Ayuntamiento de La Laguna y que podría tratar de beneficiar los locales explotados por varias empresas vinculadas a Miguel Ángel, se detectó que el mismo aparecía como administrador o apoderado de varias empresas que, a su vez, figuraban dueñas de una gran cantidad de patrimonio.

La investigación siguió su curso hasta que en junio de 2011 se presentó un nuevo atestado policial ante la posibilidad de que el acusado estuviera implicado en la comisión de presuntos delitos contra la Seguridad Social y los Derechos de los Trabajadores. Dichas sospechas se plasmaron en el atetado policial de fecha 16 de junio de 2011 (folios 45 b y siguientes).

El agente deponente explicó de manera detallada que de las conversaciones telefónicas intervenidas hasta ese momento y también del resultado de varias actas de infracción que había sido levantadas por la Inspección de Trabajo en mayo de 2011 en locales que sabían eran gestionados por el recurrente, se desprendió que el mismo podía tener gran cantidad de trabajadores en dichos locales sin contratación.

Se trataba de actas levantadas en locales que aparecían gestionados, al menos formalmente, por las entidades Comercial Maitreya S. L y Comercial Osgozon S. L contra las que se expidieron las referidas actas (folios 372 b y siguientes). Por ese motivo, solicitaron la información pertinente a la TGSS así como a la Sección de Investigación de delitos contra la Seguridad Social del Cuerpo Nacional de Policía. La primera emitió informe de fecha 9 de junio de 2011 (folios 88 b y siguientes) con la información de los trabajadores vinculados a dichas mercantiles, y el segundo emitió informe de 10 de octubre de 2011 (folios 167 b y siguientes) fijando la deuda que, al aprecer, las entidades Comercial Maitreya S. L, Comercial Osgozon S. L, Comercial Mirabal Ferner S. L y Miguel Ángel, como autónomo, podía tener con la TGSS durante los años 2006 a 2010 así como una realcion a los trabajadores dados de alta en dichas entidades.

Como se desprende de la grabación del juicio oral, el Funcionario del CNP NUM012 relató que como quiera que continuó la investigación, se elaboró un nuevo atestado policial con fecha de 9 de noviembre de 2011, el atestado NUM013, en el que se concretó , con mayor exhaustividad, las sospechas indiciarias contenidas en el atestado de fecha 16 de junio de 2011 máxime cuando ya se contaba con el informe del Sección de Investigación de la Seguridad Social del CNP de 10 de octubre de 2011 así como el informe de fecha 4 de julio de 2011 (folios 241 b y siguientes) expedido por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social donde se detallaban las actas de inspección que había sido levantadas por dicho servicio a la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L, de la que firguaba admnistrador único el acusado; Miguel Ángel como autónomo así como las expedidas a dos empresas que estaban vinculadas al mismo, tratándose de las entidades Comercial Maitreya S. L que gestionaba Cafetería San Agustín stia en calle Junta Suprema de La Laguna y Tasca Lagunera sita en calle Dr Antonio González nº 6 de La Laguna; y de la entidad Comercial Osgozon S. L que gestionaba el establecimiento Kapitel sito en calle Dr Antonio González y Tasca El Obispado sito en calle Herradores 88, destacanto la ITSS en relacíon a este último establecimiento que aun cuando aparecía gestionada por la entidad Barmen Isra S. L , los trabajadores se les tenía dados de alta en la entidad Comercial Osgozon S. L. Junto con dicho informe se aporataron las correspondientes actas de inspección levantadas al efecto (folios 244 b y siguientes).

Igualmente, dicho informe advirtió que tanto la empresa a nombre de Miguel Ángel como Maitreya y Osgozón, figura como autorizado en RED la misma persona Alfonso.

Por consiguiente, y como indicó el agente deponente en varias ocasiones, las sospechas que tenían de la presunta implicación del acusado en la comisión de delitos contra la Seguridad Social derivaban, ciertamente, de las conversaciones telefónicas intervenidas hasta entonces, siendo así que parte de ellas fueron declaradas nulas (desde el 21 de septiembre de 2010 hasta el 16 de junio de 2011) pero también del informe de las actas de inspección levantadas el día 21 de mayo de 2011 a locales gestionados por las entidades Comercial Osgozón y Comercial Maitreya así como de los informes de la TGSS y de la ITSS además del informe elaborado por la Sección de Investigación de delitos contra la Seguridad Social.

En relación a este último informe, procede hacer referencia a la declaración del Funcionario del CNP NUM014. Tal y somo se pudo apreciar de la grabación de la sesión del juicio oral de 27 de enero de 2020 se trata de un agente destinado en la Sección de Investigación de Delitos contra la Seguridad Social de la UDEF de la PN, tratándose del funcionario policial que elaboró el informe de 10 de octubre de 2011.

Dicho agente indicó que en agosto de 2010 recibieron una comunicación del Servicio de Prevención de Delitos Económicos de la Tesorería General de la Seguridad Social puesto que, al parecer, el recurrente Miguel Ángel podría haber incurrido en delitos contra la seguridad social haciendo uso de un entamado empresarial.

El agente explicó que, tras realizar las correspondientes comprobaciones, procedió a interesar información del Gabinete de Análisis y Tratamiento de información de la PN a efectos de comprobar si el sospechoso tenía alguna investigación abierta, resultando que se encontraba en trámite una investigación judicializada por un Juzgado de Instrucción de La Laguna, momento a partir del cual dirigió su informe a dichas diligencias.

Respecto a esta cuestión, procede advertir que el Funcionario del CNP NUM012 indicó que cuando se dirigieron al Servicio de Investigación de la Seguridad Social tras los primeros indicios de la posible comisión por parte del acusado de un delito contra la Seguridad Social, desde dicha Sección le advirtieron que ya existían una investigación abierta respecto al mismo sospechoso como consecuencia de la denuncia dirigida por el Servicio de Prevención de Delitos Económicos de la Seguridad Social.

Por consiguiente, no puede obviarse la existencia de diversa documentación obrante en autos, al margen de las conversaciones telefónicas, de la que se podían extraer, si bien de manera indiciaria, dos conclusiones: que la deuda total con la Seguridad Social de las entidades Comercial Matreya S. L, Comercial Osgozón S. L, Comercial Mirabal Ferner S. L y el propio Miguel Ángel como empresario autónomo ascendía a un total de 4.500.787,94 euros, y de otro lado, analizando la relación de trabajadores de todas las entidades investigadas, entre las que se encontraban las cuatro anteriores, podría deducirse la existencia de una serie de trabajadores que habrían sido dados de alta en las entidades de dicho conglomerado empresarial, sin haber prestado servicios en las mismas y ello con la finalidad, al parecer, de que dichas personas accedieran, indebidamente, a algún tipo de subsidio, prestación o crédito.

Se trataba de dos informes que, cuanto menos de manera indiciaria, evidenciaban la posibilidad de que haciendo uso de un entramado de empresas, el acusado pudiera haber incurrido en delitos contra la Seguridad Social y delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 307 y 311 del Código Penal, respectivamente, lo que, a su vez, permitía colmar los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para adoptar la medida de intervención y observación de las comunicaciones acordada mediante el auto cuya nulidad se pide.

Pero además, tal y como advierte la resolución recurrida, el informe policial de 9 de noviembre de 2011 que sirvió de oficio peticionario de la medida de intervención solicitada hacía referencia no solo a dichos informes sino a otras indicios de comisión de hechos delictivo descrito. Así no pueden obviarse parte de las conversaciones intervenidas que no fueron declaradas nulas.

En concreto, las conversaciones mantenidas el día 29 de mayo de 2010 entre Indalecio y el investigado Anton, empleado de Miguel Ángel como autónomo y encargado del Pub Mónaco, durante la cual el primero le dice al segundo que hay inspectores de trabajo por La Laguna y que, por ese motivo, ha tenido que sacar a algunos empleados de la barra, contestándole Anton que si entran los inspectores que los empleados les faciliten el DNI y que les digan que tienen contraton en prueba (folios 204 B y siguientes).

Igualmente, el mismo día se produce una conversación entre el mismo Anton y el recurrente donde el primero le informa al segundo que la noche pasada estuvieron inspectores de trabajo y que afortunadamente no pasaron por el Mónaco ( en referencia al Pub Mónaco del que se encarga Anton), resultado evidente la inquietud de Anton puesto que solo él y otro empleado al que identifica como Nicanor están dados de alta. Es evidente que Bernardo estaba pidiendo instrucciones a Miguel Ángel quien, a su vez, le imparte las directrices precisas sobre lo que tendrían que decir: 'que son provisionales, que son nada más que .de extras y que vino ayer a trabajar y punto y que se levanten el acta a la empresa' para a contunación preguntar el acusado ¿en qué empresa esta Nicanor y tu?, contestado Anton 'creo que Miguel Ángel', contestado el acusado 'puesto que levante el contrato a Miguel Ángel y ya está.'. (folios 206 b y siguientes).

Es cierto que, como dice el recurrente, se trata solo de dos conversaciones pero , a criterio de esta Sala, sí tenían un contenido suficiente para poder entender, si bien a efectos meramente indiciaros por la fase en la que estaba la investigación, que la existencia de trabajadores sin contrato en los establecimientos que Miguel Ángel, a través de sus empresas, gestionaban directa o indirectamente máxime si dichas conversaciones se ponían en relación con los informes emitidos por la TGSS, las actas levantadas en diversos locales y el informe de la UDEF.

Dice el recurrente que los investigadores tuvieron conocimiento, por primera vez, de las entidades Maitreya y Osgozón como consecuencia de las intervenciones telefónicas que resultaron anuladas. Sin embargo, esta afirmación no se corresponde con la documentación obrante en la causa.

Así no pueden obviarse las actas de inspección levantadas por la Inspección de Trabajo en mayo de 2011 que, como dijo el Funcionario del CNP NUM012, no fueron impulsadas en el seno de la investigación sino fruto de las propias actuaciones de la Inspección de Trabajo que se comunicaron a los investigadores. Dichas actas, como se hizo constar anteriormente, se levantaron a los locales que estaban gestionados por la entidades Maitreya S. L y Osgozon S. L (folios 372 b y siguientes).

Igualmente, consta en autos (folios 94 B y siguientes), faxes intervenidos de fecha 23 de junio de 2010, 6 de mayo de 2010 y 5 de mayo de 2010, esto es, anteriores al periodo de observación telefónica anulado.

El primero de ellos es una nómina a nombre de Anton siendo empleador Comercial Mirabal Ferner S. L (sociedad administrada por el acusado), pero el segundo de ellos es un certificado de retenciones e ingresos a cuenta de IRPF en relación a la trabajadora Serafina, siendo la entidad pagadora Comercial Maitreya S. L y el tercero de ellos es un contrato de trabajo de duración determinada a nombre de Marco Antonio, siendo la empresa contratante Comercial Osgozón S. L.

Se trata, por tanto, de documentos obrantes en la causa como consecuencia de intervenciones válidamente realizadas (anteriores a septiembre de 2010) y que evidencia la posible relación existente entre dichas entidades y el encausado puesto que se trata de documentos expedido o recibidos desde número de teléfono intervenidos y vinculados al acusado.

No puede obviarse que se trataba de documentación que obraba en la causa pero que, al parecer, había pasado desapercibida para los investigadores; sin embargo, como se hizo constar en el propio informe de 9 de noviembre de 2011, la posibilidad de que el acusado estuviera implicado en nuevos hechos delictivos comenzó a advertirse tras un repetido análisis de la documentación obrante en autos así como de los informes de la TGSS y del Servicio de Investigacion de delitos contra la Seguridad Social de la Udef Central.

En definitiva, a juicio de esta Sala, el informe policial de 9 de noviembre de 2011 ofreció al Juzgado de Instrucción datos objetivos e individualizados, al margen de las conversaciones telefónicas que fueron anulada, para presumir de modo razonable que el recurrente pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)'.»

El recurrente trata de fraccionar, aislar, y descontextualizar cada uno de los datos y elementos derivados de la investigación policial, a fin de someterlos a una exposición crítica individualizada, cuando la inferencia lógica que justificó la medida cuestionada fluye de toda esa constelación de datos conexos, que conforman un conjunto coherente en términos de racionalidad.

En tal sentido se pronunció la STS 2ª 12 Mar. 2020: « Ahora bien, el análisis de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, 'la legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio; 744/2013, de14 de octubre; 593/2009, de 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes'.».

F) RECUSACIÓN POR IMPARCIALIDAD (DCHO. A UN PROCESO CON TODAS LAS GRARANTÍAS).

A través de este motivo de impugnación, el recurrente advierte que el día 21 de enero de 2020 planteó la recusación de la Juez de Instancia quien, como consecuencia de dicha circunstancia, inició los trámites del artículo 222 y siguientes de la LOPJ y 57 y siguientes de la LECr, siendo así que con fecha de 27 de enero de 2020 dictó un auto inadmitiendo ad límine la recusación formulada.

Sostiene el recurrente que dicho auto fue dictado y firmado tras haberse celebrado la sesión del juicio oral correspondiente para ese mismo día 27 de enero de 2020 lo que, según el apelante, constituye causa de nulidad porque en ese momento la juzgadora de instancia había sido recusada sin que hubiera dicto resolución al respecto, cosa que hizo tras la celebración de dicha sesión del juicio oral.

Según el apelante, la inadmisión a límine de la recusación debió haber tenido lugar, en su caso, el mismo día 21 de enero de 2020 cuando fue planteada si bien, en lugar de eso, la juzgadora de instancia inició los trámites del artículo 222 y siguientes de la LOPJ, entendiendo el apelante que, hasta el momento en que se resolvió la recusación por auto de 27 de enero de 2021, la juzgadora tenía la condición de 'recusada' siendo así que derivan nulas todas las actuaciones llevadas a cabo por la misma.

El motivo debe ser desestimado. En relación a la posiblidad de rechazar ad limine una causa de recusación, procede hacer referencia a la reciente ATS de 6 de mayo de 2022 según el cual:

' A continuación vamos a analizar si la causa alegada para la recusación del Excmo. Sr. Magistrado D., es una causa que puede dar lugar a la tramitación de este expediente, o se trata de una excusa para intentar apartar al juez natural predeterminado por la ley.

Porque si fuera una excusa, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional permite su rechazo inicial, como hemos visto, para salvaguardar el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.

Es en todo caso evidente, que no toda formulación de cualquier excusa puede sustentar una causa legal de recusación. Si no fuera así, la determinación del juez ordinario predeterminado por la ley sería ilusoria y a resultas de la acción de las partes para elegir la composición personal del órgano judicial llamado a decidir su caso.

Desde luego que la parte recurrente no ha expresado cuál es el mencionado interés directo o indirecto que hubiera animado al juez recusado para aceptar tal distinción, y actuar después de forma parcial. Tampoco cuál es dicho interés en la causa que instruye. En suma, no se ha alegado en absoluto la esencia del motivo legal que justifica, en su opinión, el apartamiento del proceso. Es, pues, una mera excusa para retrasar el procedimiento.

Por ello, sin tan importante especificación, difícilmente es posible encontrar una causa legítima que ni siquiera permita la tramitación de la misma. Y sin causa, o con causa manifiestamente infundada, o con causa arbitraria, la recusación no puede tener curso legal.

Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, recientemente, en su ATC 107/2021, de 24 de junio , destacándose que 'Desde las primeras resoluciones dictadas en materia de recusación, este tribunal ha admitido la posibilidad de denegar su tramitación cuando razones procesales o de fondo así lo exijan ( AATC 109/1981, de 30 de octubre; 269/2014, de 4 de noviembre, entre otros muchos). El rechazo a limine de una recusación puede producirse como consecuencia de su defectuoso planteamiento procesal ( AATC 383/2006, de 2 de noviembre, FJ 2, y 394/2006, de 7 de noviembre, FJ 2). También es posible inadmitir a trámite las recusaciones en atención al momento en que se suscitan, su reiteración, las circunstancias que las circundan, a su planteamiento o a las argumentaciones que las fundamentan ( AATC 394/2006, de 7 de noviembre, FJ 2; 454/2006, de 12 de diciembre, FJ 3, y 177/2007, de 7 de marzo, FJ 1), cuando son formuladas con manifiesto abuso de derecho o entrañan fraude de ley o procesal ( art. 11.2 LOPJ), tal y como reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia constitucional ( ATC 119/2017, de 7 de septiembre, FJ 3). En tales casos, hemos afirmado que este último comportamiento también constituye una evidente infracción del deber de actuar con probidad en el proceso ( art. 11.2 LOPJ), sin formular incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta administración de justicia ( art. 118 CE), exigencia esta que, lamentablemente, en muchas ocasiones es desconocida'.

Pues, siendo admitido por nuestra Jurisprudencia, la posibilidad de admisión a limine de la recusación planteada, procede analizar lo ocurrido en el caso de autos. En efecto, visionada la grabación de la sesión del juicio oral de fecha 27 de enero de 2020 se advierte que la juzgadora comenzó la misma reanudando la sesión como consecuencia de la suspensión de la sesión anterior durante la que se presentó el escrito de recusación así como una ampliación de la misma. La Juzgadora de instancia hace constar que dos de las partes defensoras no han presentando escrito de alegaciones respecto a la recusación presentada. Como consecuencia de dicha circunstancia y con aceptación de las partes, se acuerda un receso e interrupción de la vista para que las partes puedan exponer sus alegaciones. Así reanudadas las sesiones del juicio oral y tras dicha exposición, la juzgadora de instancia 'in voce' desestima el incidente de recusación , acordando su inadmisión ad limine así como del escrito de ampliacíon de dicha recusación, advirtiendo que los motivos de la misma resultan 'ilusorias y manifiestabamente arbitrarias'.

Por consiguiente, en contra de lo expuesto por el recurrente, la práctica de la prueba, únicamente , se inició cuando la juzgadora resolvió expresamente sobre la recusación planteada si bien dicha resolución se documentó después de las sesiones del juicio oral de ese día.

CUARTO.- VULNERACÍON DEL DERECHO FUNDAMENTAL RECONOCIDO EN EL ARTÍCULO 24 CE DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AUN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS POR INFRACCIÓN DE LEY SUSTANTIVA, POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS SIGUIENTES ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL: ARTÍCULOS 27, 28, 307 REDACTADO POR LA LO 15/2003 DE 25 DE NOVIEMBRE VIGENTE EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS HASTA LA MODIFICACIÓN OPERADA POR LA LEY 23,6,2010 Y EL ARTÍCULO 307 SIMPLE Y 307 BIS REDACTADOS CONFORME A LA LO 7/2012 DE 27 DE DICIEMBRE (CON ENTRADA EN VIGOR EL 17 DE ENERO DE 2013) SOBRE LA BASE DEL ARTÍCULO 790.2 DE LA LECR. ASÍ COMO LA EXISTENCIA DE ERRORES EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

A través de este extenso motivo, el recurrente alega la falta de concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 307 del Código Penal. En síntesis, y siguiendo el orden de exposición reflejado en en su escrito, el apelante advierte que la juzgadora de instancia no tuvo en cuenta la presentación por parte del mismo de los correspondientes boletines de cotización (TC 1 y TC 2) de los años 2006 a 2010 así como la ausencia de actas de infracción levantadas en los negocios que gestionaba el recurrente, como autónomo, durante los años 2006 a 2010, lo que evidenciaría la falta del elemento subjetivo en la conducta del mismo. El recurrente también denuncia la inclusión de las cuotas impagadas a la TGSS correspondiente al año 2007 siendo así que las mismas ascendieron a 90,692 euros, no superiores, por tanto, a la cantidad de 120.000 euros, límite legal a partir del cual los hechos serían constitutivos de delito del artículo 307 del Código Penal.

En relación a la vinculación del acusado Miguel Ángel como auténtico administrador y gerente de la entidad Maitreya S. L, si bien figuraba como administrador 'formal' de dicha entidad Juan Ignacio entre los años 2003 a 2006, sostiene el recurso que dicha relación se extrae en la sentencia de instancia de datos insuficientes. En concreto, de la remisión de un fax del año 2011 por la secretaria del despacho de abogados donde trabajaba el recurrente en la que se hace constar el nombre de dicha empresa a fin de dar de alta a una trabajadora. Igualmente, y en relación a dicha empresa, refiere el recurrente que aun cuando en la sentencia de instancia se afirma que a través de la mercantil Maitreya S. L se gestionaban dos negocios: 'La Tasca Lagunera'y 'Cafetería San Agustín, si bien no hay constancia de que a través de dicha entidad se gestionara el primer negocio.

El recurrente afirma que existe una contradicción en el relato de hechos probados puesto que se afirma que el establecimiento Discoteca Palco era gestionado por la entidad Maitreya S. L mientras que en la fundamentación jurídica de la sentencia se advierte que dicho negocio era gestionado por la entidad Mirabal Ferner S. L, empresa que no fue objeto de investigación, pese a lo cual, según el recurrente, se hace referencia constantemente a dicha empresa para justificar la existencia de un 'entramado de empresas' a cuyo frente estaría el acusado.

El apelante sostiene que también se ha producido un error al sumar la deuda generada por el mismo como autónomo junto con la de las otras empresas cuya administración de hecho se le atribuye, lo que no habría quedado acreditado, impidiendo el cumplimiento del tipo objetivo del artículo 307 del Código Penal.

Se alega error en la valoración de la prueba puesto que la sentencia de instancia hace uso de conversaciones telefónicas intervenidas a partir de de noviembre de 2010, habiendo tenido lugar la mayoría de ellas en el año 2011 siendo éste un año respecto al que no se formula acusación alguna.

A propósito de la entidad Osgozon S. L, se denuncia por el recurrente que la sentencia de instancia hace referencia a 17 actas de infracción levantadas a dicha empresa siendo así que solo 8 de ellas se corresponden con los años 2008, 2009 y 2010 tratándose de una repetición del mismo hecho. Y respecto del resto, se corresponden con infracciones que habrían tenido lugar en el año 2011 y, por tanto, fuera del objeto de la acusación.

Otro de los errores de la sentencia de instancia, según el apelante, se encuentra en el hecho de que se fija como domicilio del acusado el sito en la Plaza San Cristóbal nº 28 de La Laguna, que es su domicilio social y fiscal, mientras que la Subdirectora Provincial de la TGSS, Lina afirmó que las notificación de las actas de inspección se habían realizado en el nº 25 de la Plaza de San Cristóbal, esto es, en un inmueble diferente.

También invoca el apelante como error de la resolución de instancia, el hecho de que los expedientes administrativos incoados al acusado, que no obran incorporados a la causa, se hubieran adverado a través de la declaración de los Inspectores que tuvieron intervención de los mismos.

Se señalan otros dos errores advertidos en la sentencia de instancia: la afirmación de la existencia de múltiples trabajadores que simultáneamente hacían sus funciones en diversas empresas dependientes del acusado, sin identificar a los mismos, y la referencia a un escrito que el acusado remitió en diciembre de 2021 a la TGSS y que no obtuvo contestación por escrito, si bien se afirmó que, efectivamente, desde la TGSS se había tratado de ponerse en contacto con el mismo de manera telefónica pero no se había obtenido respuesta alguna cuando, verdaderamente, y según el recurrente, la Administración nunca contestó.

El escrito de recurso hace referencia a la falta de valoración de los testigos cuyas declaraciones resultarían beneficiosos para el acusado, aludiendo a la declaración de varios Inspectores de la TGSS según los cuales tenían pleno acceso a la documentación de la empresas respecto de las que levantaban las actas; luego no habría una ocultación fraudulenta de información alguna a la Inspección de Trabajo, lo que conllevaría la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito puesto que dicho tipo exige el ánimo de defraudar, no siendo suficiente el impago de las cuotas correspondientes. Así se desprendería, por otro lado, de la presentación por parte del acusado de todos los Boletines de Cotización de los años 2006 a 2010 que no fueron impugnados por las acusaciones, no habiéndose formulado por la TGSS liquidación complementaria alguna, entendiendo que eran correctas.

En definitiva, a través de la invocación de la existencia de errores en la sentencia de instancia, lo que se está invocado en el error en la valoración de la prueba.

Como sabemos, la Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en un proceso penal. Tal presunción, recogida como garantía procesal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el párrafo segundo del artículo 24 de nuestra Norma Suprema, es el punto de partida de todo juicio justo y el punto final del mismo: se parte de tal presunción constitucional de inocencia, con todas las consecuencias derivadas en lo que hace a la prueba -quien alega la culpabilidad de alguien está obligado a probarla-, al estatuto procesal del acusado -este no está obligado a demostrar su inocencia y, por eso, puede permanecer inactivo y hasta mudo en todo momento-, y a la situación personal misma del acusado durante todo el proceso -la prisión preventiva tiene carácter excepcional-, y al final del mismo se realiza una reflexión concluyente sobre la enervación o no de tal presunción con el parejo veredicto de culpabilidad o inocencia de la persona acusada, de manera que si tal presunción se ha desmoronado completamente ante las pruebas de cargo presentadas, aquélla es declarada culpable y, en caso contrario, tiene que ser declarada definitivamente inocente. Todo ello sobre la base de una valoración conjunta, libre, lógica y razonada que ha de hacer el tribunal de toda la prueba practicada en un juicio oral, público y contradictorio, tal y como reconocen los artículos 117.3º de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para ello, las pruebas de que pueden valerse las acusaciones son las expresamente admitidas por la ley, esto es, la prueba de declaración de los acusados si deciden declarar las pruebas testificales, las pruebas periciales y las documentales. Y, según su naturaleza, pueden ser pruebas directas y pruebas indiciarias: a través de las primeras se trata de demostrar 'directamente' la certeza de unos hechos que podrían calificarse como delictivos y la posible participación en los mismos de los acusados, mientras que con las segundas lo que se pretende acreditar son unos hechos (indicios) que no son constitutivos de delito, pero de los que se puede inferir racionalmente el delito y la participación en él de alguna persona, actividad intelectual que se hace por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Respecto a las pruebas indirectas, nuestro Tribunal Constitucional -SSTS nº 468/1993, de 6 marzo , y nº 554/1995, de 19 abril , por todas- impone los siguientes requisitos:

a) una pluralidad de los hechos- base o indicios;

b) la exigencia de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo;

c) La necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto al dato fáctico a probar;

d) La interrelación obligatoria de los hechos-base entre sí y con el hecho nuclear precisado de prueba;

e) La racionalidad motivada de la inferencia obtenida.

Ocurre que aquella presunción constitucional de inocencia es iuris tantum y no iuris et de iure, lo que significa que admite prueba en contrario que puede llevar al veredicto de culpabilidad siempre que en la misma concurran estas condiciones:

Ha de ser una prueba legal, es decir, que sea de las que expresamente contempla la ley como de posible uso por las partes;

Se debe de tratar de una prueba válida, que es tanto como reconocer que no puede estar viciada por motivo o razón alguna, de manera que su ejecución se ha de haber llevado a cabo con todas las garantías constitucionales y legales exigibles;

Salvo algunas excepciones expresamente contempladas por la ley y que son de uso restringido a supuestos excepcionales -prueba preconstituida y prueba anticipada-, la prueba ha debido de llevarse a cabo en el correspondiente juicio y bajo los principios procesales de inmediación, oralidad, concentración, contradicción, imparcialidad judicial y defensa;

La prueba de culpabilidad ha de ser tan sólida e incontestable que no admita duda o refutación posible.

Derivado de esa presunción constitucional que se reconoce como derecho fundamental en el artículo 24.2 de nuestra Norma Fundamental, está el principio procesal in dubio pro reo, que significa que un juez penal debe de decantarse por la absolución de la persona acusada en caso de que tenga dudas racionales de la comisión de la infracción penal motivo de acusación.

Precisamente en conexión directa con aquella presunción constitucional y con esta regla jurídica valorativa, está el principio de intervención mínima del Derecho Penal, por el carácter fragmentario y subsidiario que tiene en relación con otras ramas del ordenamiento jurídico ante determinadas conductas antisociales, algo perfectamente comprensible si tenemos en cuenta que el Derecho Penal está llamado por antonomasia a proteger sólo el mínimo del mínimo ético social, esto es, el núcleo básico y esencial de las normas de la convivencia humana democrática. Lo que se traduce en que sólo aquellos comportamientos humanos que se incardinen clara y terminantemente en el tipo criminal de aplicación serán sancionados por los tribunales de la Justicia penal, sin que la absolución pronunciada por estos sea óbice para que esas conductas antisociales no delictivas puedan recibir la respuesta sancionadora correspondiente que contemplen otras esferas del ordenamiento, por ejemplo, en lo que aquí interesa, el derecho tributario, respuesta que llegará de la mano de la Administración pública competente con arreglo a un procedimiento preestablecido y que estará siempre sujeta al control jurisdiccional a través de los correspondientes tribunales especializados.

Por otro lado, y desde un punto de vista procesal, una de las garantías constitucionales de la persona que ha sido condenada por un tribunal penal es que su causa pueda ser sometida a conocimiento de otro tribunal funcionalmente superior a aquél, con arreglo a las disposiciones que al respecto contemple la correspondiente ley procesal. Así lo reconocen el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, y el artículo 2 del Protocolo 7° del Convenio Europeo de Derechos Humanos , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, tratados internacionales ambos ratificados por España y cuyo contenido ha de tenerse en cuenta en la interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales, por exigencia del artículo 10.2 de la Constitución .

Como se ve, este derecho a la doble instancia penal está reconocido por los tratados internacionales de derechos humanos a la persona que ha sido condenada, lo que no quita para que, si así expresamente lo quiere la ley, pueda hacerse extensivo a las demás partes del pleito.

En uno y otro caso, al tratarse de un derecho de configuración legal, se ha de estar muy pendiente de la particular regulación que haga la norma de turno, en nuestro caso la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Precisamente esta norma contempla el recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal cuando ha enjuiciado delitos menos graves que tengan fijada una pena en abstracto no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras ddistinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por delitos leves conexos ( artículos 14.3 y 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), justo el caso que aquí nos ocupa.

Es un recurso ordinario que atribuye plena jurisdicción al Tribunal llamado a resolver el mismo, y que por tanto permite un nuevo examen o novum iudicium de las pruebas practicadas y la valoración jurídica de las normas aplicadas. Ahora bien, ese derecho de revisión ni es incondicional, ni conlleva que el tribunal de la segunda instancia se sitúe en el mismo plano funcional que el de la primera, porque ha sido este precisamente el que ha conocido desde el privilegio de la directa inmediación el material probatorio que le han ofrecido las partes para forjar el veredicto definitivo, un conocimiento del que carece aquel, que se ha de contentar con decidir sobre la vulneración o no de las garantías procesales en el primer juicio, así como de corregir, con los instrumentos a su alcance y en las condiciones preestablecidas por la ley, cualquier valoración fáctica o jurídica absurda, ilógica, irracional, incongruente o, por supuesto, ilegal que haya realizado el tribunal de la primera instancia.

Lo anteriormente dicho significa, en primer lugar, que el tribunal de la segunda instancia cuenta con licencia plena para restituir en sus derechos constitucionales a las partes que hayan podido verlos afrentados en el primer juicio, y corregir cualquier quebrantamiento sustancial de forma que vicie el procedimiento mismo.

Supone, en segundo lugar, que el órgano de apelación no puede modificar los hechos probados sentados en la primera sentencia para provocar la condena de alguien que antes no había sido condenado sin examinar directa y personalmente los testimonios de todos en un debate público y en el que se respete el derecho de contradicción de parte, un reconocimiento a la inmediación judicial que ha hecho reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional -sentencia nº 184/2013 , por todas-, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia , o de 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros contra España - que impone que, por respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, toda condena articulada sobre pruebas personales ha de fundamentarse en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directamente en un debate público y en el que se respete la posibilidad de contradicción. Se trata de un principio introducido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal por la reforma operada en ella por la ley 41/2015, de 5 de octubre-, en particular en el artículo 792.2 de aquella, que dispone que La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Apareja, en tercer lugar, que, para reconocer la existencia de error en la valoración de la prueba en que haya podido incurrir el tribunal de la primera instancia, y en consecuencia revisarlo modificando el factum de la sentencia, además de trascender a las decisiones básicas que contiene la propia resolución, se ha de dar alguno de los siguientes supuestos:

1) Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba desde las reglas de la sana crítica humana

2) Un relato fáctico que sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3) Un relato que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia.

4) La conclusión interpretativa obtenida tras el análisis probatorio ha de ser de todo punto irracional o disconforme a las reglas de la lógica.

Y significa, en cuarto y último lugar, que con pulcro respeto a los hechos sentados por la primera sentencia en los términos más arriba recogidos, el tribunal de apelación puede revisar la aplicación de la norma penal sustantiva que haga aquella resolución y su adecuación tanto a la ley aplicable como a la jurisprudencia.

Pues bien, ya se ha hecho constar que el artículo 307.1 del Código Penal castiga al que '..., por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros...'; debiéndose tener en cuenta la previsión contenida en su párrafo segundo, a tenor de la cual 'La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.'.

Tal y como se señala en la SAP de Vitoria-Gasteiz 260/2017, de 26 de septiembre, debe partirse de la premisa de que 'La doctrina jurisprudencial respecto a los delitos contra la Seguridad Social no es excesivamente amplia, habiendo tenido oportunidad esta Sala de comprobarlo, existiendo, obviamente, más pronunciamientos por parte de la mal denominada jurisprudencia menor' que por parte del Tribunal Supremo.'.

En la STS 1046/2009, de 27 de octubre, con expresa cita de la STS 2052/2002, de 11 de diciembre, acerca de la justificación de este tipo penal, se señala que 'hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado (...)'. De ahí que, ubicando el bien jurídico protegido, se señale en dicha resolución que 'La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador'.

La conducta típica, en cuanto a sus elementos objetivos, consiste en 'defraudar' a la Seguridad Social mediante alguno de los mecanismos descritos en el tipo penal ('eludiendo' el pago de cuotas, 'obteniendo indebidamente' devoluciones de las mismas o 'disfrutando indebidamente' de deducciones por cualquier concepto) y además en cuantía superior a 50.000 euros. Si bien se ha de tener en cuenta, respecto de este último requisito lo dispuesto en el artículo 307.2 del Código Penal, a cuyo tenor 'A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.'. En cuanto al elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

En todo caso, se trata de un delito especial o de propia mano que solo puede ser cometido por el empresario, en tanto que es el único sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, pues dicha obligación en ningún caso le corresponde a estos, por lo que los trabajadores no pueden ser sujeto activo de la elusión del pago ( STS 760/1997, de 18 de noviembre), sin perjuicio de la responsabilidad criminal que pueda apreciarse respecto de las personas jurídicas, en los términos establecidos en los artículos 31 bis y 310 bis del Código Penal. No obstante, como se recuerda en la SAP de Palma de Mallorca 134/2014, de 22 de octubre, si bien es sabido que en este tipo de delitos el autor material solo puede ser el obligado ante la Seguridad Social, tratándose por consiguiente de un delito especial o de propia mano, en el que solo puede ostentar la condición de sujeto activo quien se halla ligado por la obligación jurídica frente a la Seguridad Social (por todas, la STS de 30 de abril de 2003), lo cierto es que en estos delitos también cabe la participación de personas extrañas a la relación de pago que une al sujeto activo con la Seguridad Social, según viene admitiendo de forma unánime la Jurisprudencia (aunque en referencia a la defraudación tributaria, que viene a estar construida como el delito hoy estudiado). Así, cualquier persona que no sea la obligada a satisfacer las cuotas correspondientes deberá ser tenido por extraneus y, en consecuencia, como partícipe por otro título, sea como inductor, como cooperador necesario, lo que es más frecuente, o como cómplice.

Como se recuerda en la antes citada STS 1046/2009, de 27 de octubre, en el artículo 307 se sanciona, entre otras conductas, al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta. La conducta típica, pues, consiste en defraudar eludiendo el pago. Esto es, para la comisión de este delito no basta el simple impago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta pues, como se continua razonando en dicha resolución, la descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso.

En este punto es de citar, como una excepción a esta regla general, la STS 625/2015, de 22 de diciembre, de la que podría deducirse que sería bastante la mera omisión del pago voluntaria y, por tanto, dolosa (véase su fundamento de derecho treinta y cuatro). No obstante, como se refiere en la SAP de Vitoria-Gasteiz 260/2017, de 26 de septiembre, se trata de un supuesto que en gran medida supone un caso aislado en la doctrina del Alto Tribunal y que incorpora, precisamente, un voto particular abogando, respecto del delito de defraudación a la Seguridad Social, por sostener que '... la conducta típica exige como medio comisivo la defraudación. Puede ser activa u omisiva, pero en todo caso reclama esa connotación de cierto engaño. Quien paladinamente reconoce la deuda pero no realiza el ingreso no incurre en responsabilidad penal, a semejanza de los delitos de defraudación tributaria según entienden de consuno jurisprudencia y doctrina (con alguna salvedad: es minoritaria la tesis a tenor de la cual el simple impago colma la tipicidad).'.

Como se continúa razonando en la citada STS 1046/2009, de 27 de octubre, cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa. Pero ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible. Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de este delito, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivo el cobro de aquello que corresponde.

Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción 'eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones', entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción, 'privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho', lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

Ahora bien, esas acciones u omisiones que conforman la conducta típica de 'defraudar eludiendo' no están tasadas en el tipo penal, pudiendo así tener cabida en el mismo cualquier forma de actuación que, desarrollada por el obligado al pago de las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta, tienda a ocultar a la Administración la realidad, impidiendo o dificultando su cobro. De hecho, se debe tener en cuenta la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 307.1 del Código Penal, a tenor del cual 'La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.'; esto es, se puede cometer el delito cuando, pese a la correcta presentación de los documentos de cotización, se ha pergeñado algún tipo de maquinación fraudulenta tendente a eludir el pago debido a la Seguridad Social. Al respecto, cabe citar de nuevo el voto particular formulado a la STS 625/2015, de 22 de diciembre, en el que, subrayado no incluido, se indicaba que '... lo que castiga el art. 307, en paralelo al delito contra la Hacienda Pública, es algo más que el impago. Se exige defraudar lo que implica un elemento mendaz que consistirá habitual -aunque no exclusivamente- en la ocultación de la deuda.'; esto es, admite cualquier forma de maquinación fraudulenta. En esta línea, en la STS 657/2017, de 5 de octubre, se enumeran diferentes supuestos que pueden constituir indicios de la comisión de este tipo de defraudaciones a la Seguridad social, tales como: a) altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo, b) diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el sujeto activo, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama, c) diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; d) la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo; y e) incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial. Se trata así de un tipo penal abierto en cuanto a las diferentes modalidades que, por acción u omisión, pueden integrar el tipo objetivo consistente en defraudar a los efectos de eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.

En este punto es de citar la STS 622/2015, de 23 de octubre, en la que, si bien se absolvía en casación, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir suficiente prueba de cago respecto de su atribuida participación a título de cooperador necesario, a uno de los siete inicialmente condenados (habiendo sido el mismo acusado de haber actuado como el gestor administrativo -graduado social- que llevaba a cabo los trámites necesarios para ejecutar el plan), la defraudación que sustentaba el delito de defraudación a la Seguridad Social en dicho supuesto apreciado, tal y como se declaró probado y por el que fueron condenados los restantes seis encausados, consistía en que uno de esos restantes encausados, que venía dedicándose como empresario a la actividad de la construcción, ante la deuda que había acumulado con la Seguridad Social, había urdido un plan destinado a defraudar a la misma, creando distintas empresas con las cuales operaba pero que figuraban a nombre de otras personas, de manera que cuando ya habían generado deudas por el impago de cuotas, las cerraba o dejaba sin actividad.

Así, dentro de esa amplia configuración de la actuación defraudatoria, tiene perfecta cabida el caso de quien, pese a efectuar de forma aparentemente correcta ante la Seguridad Social las declaraciones que deberían servir de base al pago de las referidas cuotas y conceptos de recaudación conjunta, va acumulando deuda por su simple y consciente impago en diferentes y sucesivas empresas que, pese a su aparente falta de conexión en el tráfico jurídico al tratarse de personas jurídicas distintas, en realidad son utilizadas por el mismo sujeto activo, sin solución de continuidad, para seguir desarrollando su actividad económica, sucediéndose las mismas en su relación frente a terceros, con traspaso de su patrimonio y/o personal de unas a otras. De forma que la siguiente empresa utilizada por el sujeto activo aparece, frente a terceros y frente a la Seguridad Social, formalmente desconectada de la anterior e inicialmente libre de deuda alguna, consiguiéndose así, mediante ese artificio, eludir o burlar el pago de esas cuotas o conceptos de recaudación conjunta. El artificio consiste así en una auténtica sucesión de empresas aparentemente desconectadas entre sí pero con las que se logra el objetivo de continuar la actividad empresarial eludiendo el pago de las deudas que se van acumulando con la Seguridad Social. De hecho, administrativamente está previsto con carácter general un mecanismo para luchar contra este tipo de actuaciones defraudatorias, consistente en la derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social. Así, como sucedió en el presente caso, mediante ese mecanismo legal se pueden traspasar las diferentes deudas que mediante esa sucesión de empresas se van generando, cuando se descubre que en realidad la nueva empresa es la continuadora de facto de la actividad de la empresa anterior, que se deja de utilizar en el tráfico mercantil una vez que acumula una deuda importante con la Seguridad Social que puede lastrar su actividad o, sencillamente, impedirla frente a terceros. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso.

En el caso de autos, la sentencia de instancia declara probado que el acusado Miguel Ángel, ya fuera haciendo uso de la condición de autónomo como a través de las entidades mercantiles Comercial Osgozón S. L, Comercial Maitreya S. L U y Comercial Mirabal Ferner S. L eludía el cumplimiento de sus responsabilidades ante la TGSS mediante la división de dichas responsabilidades pecuniarias entre las citadas empresas, imputando trabajadores a unas u otras empresas con la finalidad de dividir las cuotas ante la TGSS, generándose deudas que no se satisfacían como consecuencia de la situación de insolvencia premeditada de dichas entidades.

Según la sentencia de instancia, el acusado para llevar a cabo dicha estrategia delictiva hacía uso no solo de su condición de autónomo y de una entidad Comercial Mirabal Ferner S. L en la que figuraba como administrador único sino también de las mercantiles Comercial Osgozón S. L y Comercial Maitreya S. L U a cuyo frente había colocado a dos personas, Jesús Luis y Juan Ignacio, respectivamente, como administradores meramente formales carentes de cualquier capacidad de dirección y decisión en las mismas, siendo así que actuaban bajo la dirección única del recurrente Miguel Ángel.

En prueba de la anterior afirmación, la sentencia de instancia desgrana de manera sistemática y pormenorizada los siguientes indicios de la existencia de tal entramado empresarial:

1.- Dirección unitaria, centralizada y focalizada en la persona del recurrente Miguel Ángel quien desarrollaba un control constante y efectivo en relación a dichas mercantiles, especialmente, respecto de Comercial Osgozón S. L y Comercial Maitreya S. L U pese a que dichas entidad contaban con administradores 'formales' si bien no desempeñaban ninguna dirección efectiva en dichas entidades.

2.- Todos los ingresos y beneficios que obtenían tales empresas a través de la explotación de locales de ocio nocturno, iban a parar a las arcas del acusado Miguel Ángel.

3.- Falta de estanqueidad de los gastos generados por dichas entidades de tal forma que unas empresas soportaban los gastos que generaban los locales explotados por otras.

4.- Creación indiscriminada de sociedades mercantiles sin soporte económico alguno con la única finalidad de integrarse en el entramado empresarial ya existente y diluir las responsabilidades pecuarias que se generaban entre las mismas.

5.- Utilización indiscriminada de las sociedades sin que se genere para las mismas beneficio o contraprestación alguna.

6.- Confusión de plantillas entre las diferentes mercantiles así como con los empleados del acusado como autónomo.

7.- Existencia, dentro del entramado empresarial, de personas que asumían determinadas funciones para el manejo de tal organización, en concreto, Rocío, secretaria del acusado, y Alfonso, autorizado Red y gestor de dichas entidades, quienes trabajaban de manera indistinta para las citadas mercantiles, así como al persona de Juan Luis, fallecido, quien gestionaba, por cuenta del acusado, los establecimientos Kapitel, perteneciente formalmente a Comercial Osgozón S. L y Palco, perteneciente, formalmente, a la entidad Mirabal Ferner S. L.

En definitiva, lo que se ha aplicado por la Juzgadora a quo es la doctrina del 'levantamiento del velo'. Siguiendo, entre otras, la SAP de Barcelona de 13 de marzo de 2020:

'La doctrina jurisprudencial del levantamiento de velo, admitida y utilizada por la doctrina jurisprudencial, se introdujo en el marco normativo por la Ley 58 / 2003 de 17 de diciembre LGT en el ámbito de la regulación del instituto de la responsabilidad, a través de la Ley 36 / 2006 de 29 de noviembre de Medidas de Prevención del Fraude, estableciendo nuevos supuestos de responsabilidad. Es obvio que la finalidad de la responsabilidad por levantamiento tiene por objeto la lucha contra el fraude fiscal y es aplicable en distintos ámbitos de la aplicación de las normas tributarias, tanto en la liquidación del tributo como en la recaudación y en un ámbito propio de la economía como el empresarial. Por tanto la utilización de sociedades interpuestas o testaferros destinada a ocultar la titularidad real de las actividades económicas o de los patrimonios no resulta inusual en periodos de crisis económica. Paradigmática en el ámbito tributario debe destacarse la Sentencia del TS Sala 3 de 19 de abril de 2003 , si bien referida al ámbito recaudatorio, que establece un análisis de la institución y los principios que deben regir.

La doctrina del levantamiento del velo tiene por objeto la posibilidad de prescindir de la forma de la persona jurídica para llegar a las personas que integran el sustrato de la misma, cuyo origen es el ordenamiento anglosajón. Por tanto se pretende determinar si existe una utilización instrumental de la persona jurídica por los sujetos que integran la realidad material de la entidad. Por tanto la negación de la eficacia jurídica de la personalidad jurídica supone una merma del principio de la seguridad jurídica, por lo que debe ser aplicada de forma ponderada y restringida, cuando claramente y de forma evidente se utilizó con fines fraudulentos para lograr la confusión de personalidades y patrimonio entre persona física y persona jurídica, todo ello exigiendo una prueba ponderada que evite arbitrariedad. No puede obviarse que la propia doctrina del levantamiento del velo tiene elementos de conexión con la simulación recogida en el art 16 de LGT , cuando lo que se busca es aparentar ante terceros unas relaciones que no se corresponden con la realidad, bien por desplazamientos patrimoniales aparentes, o bien por pactar relación distinta de la que consta descrita.

Así el levantamiento del velo se ha utilizado para exigir responsabilidades en el caso de sociedades pantalla, que ocultan las verdaderas personas o entidades que tienen el control, logrado desenmascarar el sustrato real de otra sociedad o personas físicas, recogido legalmente en el art 43.1 g de LGT .

También se ha utilizado para levantar el velo de las llamadas sociedades refugio, a la que van a parar los bienes o derechos de la persona física o jurídica que incumple las obligaciones tributarias y de las que conservan el control, supuesto previsto en el art 43.1 h de LGT .

Por tanto es obvio que su aplicación se lleva a cabo en el caso de utilizar la fachada societaria para escudarse o protegerse. Por tanto el sustrato no es otro que la utilización fraudulenta de la persona jurídica, ya sea como pantalla o refugio, como medio para eludir la responsabilidad patrimonial frente a la Hacienda Publica. Por tanto la esencia de la referida doctrina jurisprudencial es evitar el abuso de la forma societaria ignorando la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad y considerarla una extensión de la personalidad de quien la controla.

Dos presupuestos deben concurrir, el objetivo, (existencia de control efectivo, voluntad rectora común y unidad de personas, esferas económicas o confusión o desviación de patrimonio) y otro subjetivo, (que la sociedad se haya creado o utilizado de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial).

Finalmente debe señalarse que la referida doctrina debe aplicarse bajo los parámetros del principio de la proporcionalidad y seguridad jurídica, como señaló el TJCE en SS 12 de enero de 2006 y 11 de mayo de 2006, debiendo exigirse la existencia de conductas antijurídicas.

Por tanto la referida doctrina va destinada a evitar el abuso de la forma societaria, de la personalidad jurídica, evitando su utilización como medio o instrumento defraudatorio o con un fin fraudulento, siendo la aplicación de tal institución excepcional y siendo objeto de uso ponderado y restringido.

La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en la fase de liquidación determinaría que la liquidación se girase directamente a nombre del titular último de la actividad, renta o patrimonio y de conformidad con la normativa que le fuera aplicable. Por tanto la consecuencia lógica de tal pretensión sería no liquidar los impuestos sobre la entidad que se considerarse una mera pantalla o refugio e incorporar el beneficio correspondiente a la base imponible del impuesto de la persona física o jurídica a la que la entidad oculta o evita.

Del análisis jurisprudencial en el que se ha efectuado la aplicación de la referida doctrina se pueden señalar como características que pueden presentarse en los supuestos de hecho:

- la identidad de personas o esferas económicas, o lo que es lo mismo la pertenencia a un mismo sujeto o a una misma empresa.

- El control externo, o lo que es lo mismo que la sociedad no toma sus propias decisiones, atendiendo a sus intereses, sino obedece las ordenes de otro sujeto.

- La infracapitalización o lo que es lo mismo la carencia de medios económicos precisos para el cumplimiento de su objeto social

- El fraude de acreedores, como fin último de la utilización de la sociedad.

El incumplimiento de otras obligaciones, mediante la utilización de la sociedad en fraude de ley o abuso de derecho.'

Descendiendo al caso de autos, la sentencia de instancia señala de manera pormenorizada y esta Sala comparte los indicios que han sido tenidos en cuenta para entender que el acusado Miguel Ángel, ya fuera como autónomo o valiéndose de diversas entidades mercantiles, defraudó a la Seguridad Social dejando de abonar sistemáticamente las prestaciones derivadas de las actividades desarrolladas por los establecimientos que gestionaban tales mercantiles y, además, radicando aquí la conducta fraudulenta, se valía del citado entramado empresarial para dividir las responsabilidades pecuniarias que resultansen de tales impagos, repartiéndolas entre las citadas sociedades que, en tanto infracapitalizadas, no podía asumir dicho pago.

En efecto, en la resolución de instancia se señalan las entidades cuyas actividad fue objeto de investigaciones y que formarían parte del entramado empresarial único gestionado por el acusado Miguel Ángel.

En primer lugar, se hace referencia a la entidad Comercial Osgozón S. L. En relación a esta sociedad. no resultó controvertido que se trata de una mercantil constituida en febrero de 1999 con un capital social de 3005,06 euros, siendo su domicilio en calle Catedral, esquina prolongación Calle Consistorio nº 7 de La Laguna hasta que en septiembre de 2007 cambia a Carretera General del Norte 421 Los Naranjeros, Tacoronte.

Su administrador único, desde su constitución, es Jesús Luis. Según el informe elaborado para la TGSS a propósito del expediente de derivación de responsabilidad a los administradores sociales incoado a dicha entidad (folios 1053 b y siguientes), que no ha sido impugnado al respecto, dicha entidad no había depositado cuentas anuales ante el Registro Mercantil.

Dicha entidad gestionaba varios establecimientos dedicados al ocio nocturno y a la restauración, atribución que no consta impugnada ni discutada por el recurrente. Dichos establecimientos era: el Pub Kapitel, el Café Don Tito, Cafetería Royal, Cafetería Varadero y Tasca El Obispado, si bien en relación a este último, la sentencia de instancia hace constar que que también se encontraba gestionado por la entidad Barmen Isra S. L, siendo su administrador Arturo. Así se desprende del informe elaborado por la TGSS de fecha 4 de julio de 2011 según el cual varios trabajadores de dichas entidad figuraban dados de alta en la entidad Comercial Osgozón S. L (folios 241 b y siguientes).

La relación entre dichos establecimientos y la entidad Comercial Osgozón S. L se desprende de las actas de infracción que había sido levantadas al efecto por la Inspección de Trabajo en relación a dichos establecimientos (folios 891 b y siguientes) así como del informe elaborado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 5 de julio de 2011 (folios 241 b y siguientes).

Ciertamente, la entidad Comercial Osgozón S. L contaba, como administrador único, con Jesús Luis; sin embargo, la sentencia de instancia afirma y esta Sala comparte, que dicha persona no llevaba a cabo ningún tipo de actividad en relación a la empresa que, realmente, era dirigida y gestionada por el acusado Miguel Ángel.

En este sentido, como prueba de dicha afirmación, la sentencia de instancia recoge las conversaciones mantenidas por el recurrente con fecha de 27 de abril de 2010 con Jon; el día 29 de julio de 2010 con Rocío; los días 13 de agosto y 26 de agosto de 2010 con Anton; el día 26 de noviembre de 2011 con Francisco día 6 de diciembre de 2011 con Ildefonso y el día 26 de noviembre de 2011 con Anton.

En relación a la conversación de 27 de abril de 2010 mantenida por el recurrente y Jon, procede advertir que la sentencia de instancia considera probado, y el recurrente no lo discute, que Jon se encargaba de la gestión del Pub Kapitel y del establecimiento Palco.

Según la sentencia de instancia y tal y como se puede desprender de la transcripción del a misma obrante en autos (folios 623 a 627), durante dicha conversación Jon llama al recurrente en los siguientes términos: P: mira una pregunta, el nombre comercial, por ejemplo, tú inscribes ehh Palco la discoteca, por cierto, cómo va lo de Palco? Miguel Ángel: está inscrito, está inscrito ya. Jon. ¿ya está inscrita a favor nuestro? Miguel Ángel: Si, está inscrito palco y está inscrita el Kapitel también, los dos.. Jon ¿a favor de quién? Miguel Ángel: ¡de quién va a ser, Francisco! ¡A favor tuyo Francisco! Jon: ¿ehhh? Miguel Ángel: A favor nuestro, no a favor de nadie (.). (folio 623 a 627).

De dicha converesación se desprende, como señala la sentencia de instancia, que pese a que Jon se encargaba de la gestión de dos establecimientos Pub Kapitel y Discoteca Palco que figuran, formalmente, como propiedad de dos sociedades distintas, Comercial Osgozón S. L la primera y Comercial Mirabal Ferner S. L, la segunda, es el recurrente quien ordenó y dispuso la inscripción de dichos establecimientos a nombre de una u otra soviedad.

Pero es más, siguiendo con dicha conversación, reproducida en la sentencia de instancia, se advierte el poder de decisión de Miguel Ángel respecto a la entidad Comercial Osgozon S. L puesto que hacer referencia a lo que le ha ocurrido en relación al establecimiento Café Don Tito, gestionada por Comercial Osgozón S. L y el Tablón de la Canela gestionado por Comercial Mirabal Ferner S. L , cuando le dice a Jon, en relación a la renovación de las marcas comerciales: ' 'esto me acaba de pasar a mí, a nosotros con el Café Don Tito , y con El Tablón de la Canela' .

En relación a la conversación de fecha 29 de julio de 2010 sostenida entre el recurrente y su secretaria Rocío, la sentencia de instancia reproduce el contenido de dicha conversación que se desarrolla en los siguientes términos: ' Miguel Ángel: quién te ha pagado? Rocío: Ha pagado Tasca Lagunera, Falo.. Miguel Ángel: Ah! La Tasca ya pagó también? Ayer noche. Miguel Ángel: ¿Ah, pero pagó lo mío, no? Rocío: No, no, no solamente eso, eso. Miguel Ángel: La Tasca Lagunera cuánto era? Mil y pico. Miguel Ángel: ¿ pero mil trescientos? Rocío Ahora no se Miguel Ángel, no me acuerdo. Rocío: más o menos y creo oque un poquito más también. Miguel Ángel: vale, Falo cuánto es? Rocío. Ciento noventa y cuatro euros. Miguel Ángel: 200, son 1.500, ¿quién más? Y: La carnicería, Arturo. Miguel Ángel: ¿ cuánto es la carnicería? Rocío: la carnicería 400 y poquito. Miguel Ángel: Si 1.900, son 2.000, si porque Arturo te pagó este mes. Rocío: Y aquí detrás el Kapitel, el Mónaco y eso, el Kapitel. Miguel Ángel: ¿ cuánto es todo eso, 300, 400? (.) Miguel Ángel: Son 3.000 y pico euros y ¿ tú vas a pagar ahora lo de este mes, no? Rocío: no, usted no me ha dejado coger el mes. Miguel Ángel: No, porque yo he pagado todo (.) Miguel Ángel: ¿ Es así no Rocío? (.) (folios 725b y siguientes).

Tal y como hace constar la juzgadora a quo, de esta conversación se desprende, sin mucha dificultad, que el acusado está preguntado a su secretaria Rocío sobre los pagos que deben realizarle los defentes locales que, formalmente, pertenencen a empresas distantas, siendo evidentes que las ganancias, sin embargo, las recibe el recurrente como dueño último de dicho locales. Así le pregunta por los pagos que han tenido que realizar el pub Kapitel - gestionada formalmente por Comercial Osgozon S. L; El Mónaco - gestionada por el recurrente como autónomo; La Tasca Lagunera - gestionada por la entidad Comercial Maitreya S. L.

En la conversación de 13 de agosto de 2010, tuvo lugar entre Miguel Ángel y Anton quien figura como trabajador contratado por el recurrente como autónomo. De dicha conversación vuelve a evidenciarse el control y la toma de decisiones del recurrente en relación a la locales gestionados por entidades diferentes, en concreto, sobre el Pub Mónaco - gestionada por el acusado com autónomo; y el Café Don Tito- gestionada formalamente por la entidad Comercial Osgozon S. L.

Dicha conversación se reproduce en la sentencia de instancia en los siguientes términos: Bernardo: Domingo, te dejo en un sobre los 590Â55 euros que es todo lo que. (.) Bernardo: menos los ochocientos y pico, y los seiscientos y pico de la seguridad social de, del Mónaco, que eso te lo dejo ya. Miguel Ángel: eso aparte. Bernardo: eso ya. Miguel Ángel: Y lo de la, y lo de ese, ese de. Bernardo: LO de la cuota obrera, el parking, el seguro. Miguel Ángel: ¿ Y lo de, lo de El Don Tito, tampoco lo dejas? (.) J: Si, si, si, la cuota obrera, el parking de Don Tito, el parking, el seguro, la comunidad de DIRECCION000, todo eso suman , 590Â55, yo te lo dejo encima de la tabaquera.

En la conversación de 26 de agosto del 2010 entre Miguel Ángel y Anton, el último le volvía a rendir cuentas sobre el Café Don Tito (de Comercial Osgozón S.L.) : Miguel Ángel: No te olvides si tienes perras de lo del mes pasado del Don Tito y eso si ya lo tienes hecha. Anton: je jeje j Miguel Ángel: todavía no tienes hechas las cuentas. Bernardo: Eee, no, ha estad oun poco flojilla y hay que esperar, que esperar un poquitito. Miguel Ángel: ¿ y lo del mes pasado, lo del mes pasado no lo tienes todavía? Bernardo: claro, no te creas que ha estado tan, tal allá, han fallado. Miguel Ángel:¿Este mes no está? Bernardo: bastante jodido, a veces por tanto calor o, a veces por tanto frío, pero por una u otra los excesos. Miguel Ángel: ños, pero, y ha estado bien controlado, ¿ha estado bien controlado el bar, será que no ha estado bien controlado? (.) Miguel Ángel: Pasó hace dos meses, pasó eso ya, eso fue así, que no cobré nada, eee el alquiler y eso bueno normal que hay que cobrarlo no, pero eso es un gasto (.)pasó hace dos meses, pero que no vaya a ser la tónica de todos los meses no, que después de dos meses pase lo mismo, y bueno al final entonces yo del beneficio del local, ¿que estoy cogiendo? Me entiendes ¡nada! (.) (folios 717b y siguientes).

En la conversación de 26 de noviembre del 2011, Miguel Ángel le preguntó al tercero Francisco si seguía yendo a manipular los contadores de suministro eléctrico de La Tasca el Obispado (gestionado por la entidad Barem Isar pero habiéndose detectado trabajdores de la misma dados de alta en Comercial Osgozon S. L) dado que ese mes le había llegado una factura elevada de Café Don Tito (folios 478 b y siguientes).

También se hace referencia a la conversación de fecha 6 de diciembre de 2011 mantenida entre el recurrente y Ildefonso, a través de la cual el primero dispongía acerca de cuestiones relacionadas con los problemas de sonio y reformas del Pub Kapitel, gestionado formalmente por la entidad Comercial Osgozon S. L (folios 605 b y siguientes).

Particularmente significativa resultó la conversación reproducida en la sentencia de instancia con fecha de 26 de noviembre de 2011 entre Anton y el recurrente. Y es que, a través de la misma, Anton le comunica la posible realización de inspecciones en el Pub Mónaco (gestionado por el acusado como autónomo) y el Café Don Tito (gestionado por Comercial Osgozon S. L ), indicándole el recurrente el modo en que debía proceder en caso de producirse tales inspecciones en los siguientes términos: Miguel Ángel: Eso es lo que te piden nada más, nombre y apellidos y si están dados de alta, libro de visitas o lo que sea si están allí, tal, y si no tiene el libro de visitas, te hacen un acta, diciendo que la empresa en un plazo de una semana no se qué no se cuánto, te da una semana de plazo para pasar por abajo por la Inspección, el libro de visitas , por el alta de los trabajadores y todo eso, nada y se lleva, mire usted tomo nota de Don Bernardo aquí tiene el alta de don Bernardo, usted tomo nota de don Landelino, aquí tiene el alta de son pepe (.) y después entre tantos que tome,48 uno ,pues coge na uno tal, pues nada, que ese diga que vino hoy a hacer una extra y nada más, que vino a hacer un par de extras porque no?, iba a empezar hoy a hacer extras nada más (.) tú le dices a Indalecio que diga eso al que cojan (.) Jose Pedro: (..) vale, no pasa nada, me das el acta que yo resuelvo (...) los otros que digan lo que tienen que decir no pasa nada ... no pasa nada, procura que no cojan a muchos. (.) procura que no cojan a muchos ahí, si cogen a uno dos o tres no pasa nada (.). Miguel Ángel: Cuando empiece gente - a haber gente en los locales- tú le dices que no hay ningún problema que valla para allí de portero (.) que se ponga allí al lado, que es como un cliente y ya está y allí no pasa nada (..) (folios 465 b y siguientes).

La sentencia de instancia consideró acreditado que el establecimiento Tasca El Obispado sita en calle Herradores 88 también era gestionado por al entidad Comercial Osgozón S. L si bien formalmente se encontraba inscrito a nobmre de Barem Isra S. L.

Ya se ha hecho constar que según el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 4 de julio de 2011 (folios 241 b y siguientes), los trabajdores de dicho establecimiento se les ha dado de alta en la entidad Comercial Osgozon S. L, siendo así que, además, en el año 2011 se detectaron varios trabajadores sin dar de alta que, posteriormente, fueron dados de alta en la entidad Comercial Osgozon S. L.

Al frente de la entidad Barem Isra S. L se encontraba Arturo, si bien de las conversaciones intervenidas se desprende que la toma de decisión relaciondas con dicha entidad correspondía al acusado. Asi se desprende a la conversación anteriormente expuesta entre Miguel Ángel y Francisco de fecha 26 de noviembre de 2011 en relacción a la manipulación de contadores eléctricos por parte del segundo.

Del contenido de dichas conversaciones, se desprende a juicio de esta Sala, como hace la sentencia de instancia, que pese a la existencia de un administrador formal, la entidad Comercial Osgozón S. L era gestionada y controlada por el acusado quien impartía las directrices precisas a los encargados de los diversos establecimientos que dicha entidad gestionaba, en relación a la gestión de los referidos locales asumiendo, por tanto, el control efectivo de todas las cuestiones relacionadas con los mismos aun cuando la gestión ordinaria de dichos locales pudiera ser realizada por quienes eran encargados de los mismos sin que el administrador formal de tal empresa tuviera poder de dirección, si quiera implicación alguna, en la gestión ordinaria de los locales.

Según la sentencia de instancia, el acusado, para la comisión del ilícito delictivo que ha quedado probado, se valía de la entidad Comercial Maitreya S.L.U. No resultó discutido que la entidad Comercial Maitreya S. L U es una mercantil creada en junio de 2000 con un capital de 3100 euros, hallándose su domicilio social en calle Dr. Antonio González, 6, La Laguna.

A partir de noviembre de 2003, tras su declaración de unipersonalidad, el socio y administrador único de la misma era Juan Ignacio. No existen depósitos de los estados financieros desde 2003, 2004, 2005 y 2006.

Esta entidad nunca ha solicitado un aplazamiento en el pago de cuotas de la Seguridad Social. Igualmente, consta que Juan Ignacio fue trabajdor de la entidad Comercial Mirabal Ferner, S.L. de la cual es administrador y socio el recurrente según consta en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social (folios 1064 b y siguientes).

No resultó controvertido que dicha entidad se encargaba de gestionar el establecimiento La Tasca Lagunera, así se desprende de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo en relación a dicho negocio (folios 931 b y siguientes).

Pues bien, según la sentencia de instancia, pese a la existencia de un administrador formal, se trataba de una mercantil que estaba dirigida por el recurrente. Para llegar a esta conclusión, la juzgadora a quo reflejó en la resolución recurrida varias de la conversaciones interevenidas.

En fecha 21 de noviembre de 2011 a las 14:12 horas, Sara (fallecida según la sentencia de instancia, dato que no ha sido discutido) llamó al recurrente para solicitarse que le hiciera a una amiga suya una nómina falsa puesto que tenía intención de obener financiación en establecimientos comerciales. Inmediatamente, ese mismo día, el recurrente llamo a su secretaria la acusada Rocío desarrollándose la conversación en los siguientes términos: ' Rocío: pero ¿ le tiene que hacer una nómina y contrato, dijo ella? Miguel Ángel: No, una nómina solo ( .) : las últimas nóminas sí, que le haga desde junio hasta ahora lo que sea, cuatro o cinco últimas nóminas , que le ponga como encargada, como jefa de no se que y que le ponga una nómina altísima, la más alta que pueda (.) Miguel Ángel: ¿qué empresa se le hace? Pues...(.) certificadito ese donde que cobra complementos, horas extras y no se cuanto (...) Miguel Ángel: de dos mil y pico euros, una nómina alta de dos mil ciento, de dos mil, mil novecientos, dos mil trescientos, por ahí la nómina más alta que pueda Alfonso hacerla ahí (.) Entiendes? Un certificado de empresa, una empresa de esas cualquiera y ya está (...)) (folios 451 b y siguientes).

Igualmente, consta que 4 días despues, el 25 de novimebre de 2011 Rocío remitió un fax al acusado Alfonso, asesor y autorizado en Red para las entidades Osgozón y Maitreya según informe de la TGSS indicandole los datos con los que debía confeccionar dichas nóminas, advirtiendo que la empresa contratante que debía figurara era 'Mirabal Ferner, S.L. o Comercial Maitreya, S.L.U.'.

La juzgadora a quo concluye, y esta Sala comparte dichos argumentos, que del contenido de las actuaciones descritas anteriormente y llevadas a cabo por el recurrente se desprende el poder de dirección del mismo en relación a ambas empresas, disponiendo que se procediera a realizar documentación relativa a contrataciones falsas que podrían imputarse a 'cualquiera de esas empresas', como dice textualmente el recurrente, tratándose de decisiones para las Miguel Ángel no recababa autorización ni previo consentimiento, por supuesto, de quiera era al administrador formal de la mercantil.

Igualmente, consta en autos (folios 94b y siguientes), faxes intervenidos de fecha 23 de junio de 2010, 6 de mayo de 2010 y 5 de mayo de 2010, esto es, anteriores al periodo de observación telefónica anulado.

El primero de ellos es una nómina a nombre de Anton siendo empleador Comercial Mirabal Ferner S. L (sociedad administrada por el acusado), pero el segundo de ellos es un certificado de retenciones e ingresos a cuenta de IRPF en relación a la trabajadora Serafina, siendo la entidad pagadora Comercial Maitreya S. L y el tercero de ellos es un contrato de trabajo de duración determinada a nombre de Marco Antonio, siendo la empresa contratante Comercial Osgozón S. L.

Otra de las entidades a través de las que, según la sentencia, operaba el acusado era Comercial Mirabal Ferner S. L. Se trata de una entidad en la que figura como administrador único el acusado Miguel Ángel desde mayo de 2002, hallándose el domicilio social en la calle Catedral, número 7, esquina prolongación calle Consistorio en La Laguna, dirección que coincide con el domiclio social de Comercial Osgozón S. L.

Según la información remitida por el Registro Mercantil consta el cierre provisional de la hoja registral por falta de depósito de las cuentas anuales desde 2014 hasta 2018, además de hallarse de baja provisional en virtud de Mandamiento de la AEAT.

Según las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, dicha entidad gestiona el establecimiento El Tablón de la Canela (folios 871 y siguientes), hallándose al frente de establecimiento Belarmino, tratándose de la persona que figura como responsable en las citadas actas. No obstante, según la resolución era al acusado quien tomaba todas las decisiones directas en relación a dicha empresa y el establecimiento que gestionaba.

Así se desprendería de varias conversaciones transcritas en la sentencia de instancia:

- conversacion mantenida entre el recurrente y Jon con fecha de 10 de junio de 2010 en los siguentes términos, en referencia a la actuación de la AEAT: 'E: Están ahora con una política dee, muchacho, está la Administración Tributaria con una política(.) y a mí me cogieron pues vente tú, a ciento cuarenta y pico mil euros (...) 'me cogieron la nave, me cogió la nave y me cogió el Tablón de la Canela' (folios 741 b y siguientes).

- conversaciones de fecha 27 de abril de 2010 entre los mismos participantes anteriores donde el recurrente le dice a su interlocutor a propósito del funcionamiento de las marcas de los nombres de los establecimientos que gestiona:' a los diez años hay que renovar las marcas , que el Ministerio de Industria manda una carta para decir que lo renueves y que eso le ha pasado con el Café Don Tito y con el Tablón De La Canela (folios 625 b y siguientes).

- conversacion de 5 de mayo de 2010 donde el recurrente llama a otra persona Severino y le pregunta se ha arreglado la fuente del Tablón de la Canela (buscar folio).

- conversación de 25 de agosto de 2010 en la que Belarmino llama al recurrente para contarle los sucedido con una inspectora de trabajo que había acudido al local (folios 742 b y siguientes), tratándose del Tablón de La Canela.

- conversación de 18 de noviembre de 2011 entre el acusado y Belarmino donde éste le daba cuenta al primero de que la Inspección Trabajo había levantando acta por un trabajdor no dado de alta (folios 453 b y siguientes), resultando, además, que durante esta conversación Belarmino le dice a Miguel Ángel que 'estaban preguntado por ti, que si yo lo concía y yo le dije que no, que al único que conozco es a Rocío, a usted..yo le dije que no conozco a nadie sino a Rocío nada más que es con la que trabajo, hablo y todo el tema.yo no se quien es quien eres ni nada, que he tratado con Rocío nada más y cada vez que voy a la oficina y ya está. Yo no sé quien es. Que se paga en efectivo, todo en efectivo, todo tal y no te conozco de nada, y yo no se ni quien eres ni nada..'.

Las facultades de dirección efectiva del recurrente en relación a dicha entidad resultan, a juicio de esta Sala, evidentes del contenido de las conversaciones anteriores, limitándose Belarmino, como encargado del local, a las gestiones ordinarias del mismo pero tomando el recurrente las decisiones principales propias de un efectivo gestor.

Finalmente, la sentencia de instancia, hace referencia a la actuación del acusado como autónomo. En dicho concepto, asume la gestión del Pub Mónaco.

Al frente de dicho establecimiento y para la gestión diaria del mismo se encuentra Anton. Sin bien, como señala la sentencia, y esta Sala comparte, Anton se limitaba a acatar las órdenes e instrucciones que le imparte de manera directa del recurrente como verdadero gestor del establecimiento. Así se desprende de las conversaciones ya reproducidas de 29 de mayo de 2010 (folios 206 b y siguientes y de 26 de noviembre de 2011 (folios 465 b y siguientes).

Así , durante la primera, Anton llama al recurrente para comunicarle que está haciendo inspecciones de trabajo por los locales de La Laguna , aunque 'afortunadamente', como dice Anton no han llegado al 'Mónaco', impartiendo el recurrente las instrucciones precisas de lo que debe hacer cuando la inspección se presenta y que digan los trabajadores : 'que son provisionales, que son nada más que de esto ¿cómo se dice? De extras que vino ayer a trabjar y punto y que levante el acta a la empresa'.

Respecto a la segunda conversación, Anton vuelve a dar cuenta al recurrente de las inspecciones que se están haciendo , tratando la cuestión de si han pedido el libro de vistias y el listado de preciso en el Mónaco y en el D. Tito.

Frente a estas afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia, el recurrente advierte que no ha quedado acreditado que el acusado estuviera al frente de las entidades Comercial Maitreya S L U y Comercial Osgozón S. L. En relación a la primera, Miguel Ángel sostiene que se le ha atribuido la dirección y gestión de la misma, únicamente, como consecuencia de un fax intervenido con fecha de 25 de noviembre de 2011 en virtud del cual Rocío impartía instrucciones a Alfonso para configurase una nómina, tratándose, según el recurrente, de una dato insignificante e insuficiente, por tanto, para atribuirle la dirección de dicha mercantil que, en todo caso, únicamente podría atribuirse al acusado en relación al año 2011, fecha de envío del fax, tratándose de un periodo que no fue objeto de enjuiciamiento.

Sin embargo, esta Sala no puede compartir la alegación del recurrente. La vinculación entre la entidad Comercial Maitreya S. L U y el acusado se extrae en la sentencia de instancia como consecuencia de un pormenorizado análisis de los indicios obrantes en la causa que no pueden ser interpretados, como pretende el apelante, de manera aislada del resto de prueba practicada.

En efecto, como se hace constar en la resolución recurrida con fecha de 21 de noviembre de 2011 tuvo lugar una conversación telefónica entre el acusado y Sara pidiéndose ésta que le hiciera una nómina falsa a una amiga suya para obtener créditos en establecimientos comerciales. Acto seguido consta que el acusado se comunica con su secretaria Rocío para que procediera a preparar la documentación necesaria, simulando que la contratación se hiciera a cuenta de 'una empresas de esas cualquiera', siendo así que Rocío imparte, a su vez, instrucciónes, por fax, al acusado Alfonso, el asesor y autorizado en Red, para que prepare las nóminas acuneta de 'Comercial Maitreya S. L U o Comercial Mirabal Ferner S. L (folios 453b y siguientes; folios 496 b y siguientes).

Es evidente que ese fax lo envía Rocío, como secretaria del acusado ,y siguiendo las instrucciones que éste le ha impartido previamente, para que confeccione una nómina falsa porque así se lo ha pedido una amiga o conocida, tomando el acusado la decisión de que dicho documento se realice, señalando que se haga a nombre de una de las empresas que integran su entramado empresarial, evidenciando el control que tiene sobre las mismas así como el uso instrumetalizado de dichas mercantiles.

Es cierto que, como indica el apelante, se trata de una conversación y un fax que tiene lugar en noviembre de 2011, esto es, con posterioridad a los periodos impositivos objeto de acusación; sin embargo, lo que evidencia dicha conversación es el modo de proceder del acusado que se venían llevando a cabo desde hacía años, como se desprende del resto de prueba practicada.

Dice el recurrente que no existe ninguna vinculación entre el establecimiento Tasca Lagunera, regentado por la entidad Comercial Maitreya S. L U y el acusado; sin embargo, obvia el apelante los términos de la conversación que tiene lugar el día 29 de julio de 2010 entre el acusado y su secretaria Rocío en los siguientes términos, reproducidos en la sentencia de instancia: ' Miguel Ángel: quién te ha pagado? Rocío: Ha pagado Tasca Lagunera (gestionado por Comercial Maitreya), Falo.. Miguel Ángel: Ah! La Tasca ya pagó también? Ayer noche. Miguel Ángel: ¿Ah, pero pagó lo mío, no? Y: No, no, no solamente eso, eso. Miguel Ángel: La Tasca Lagunera cuánto era? Mil y pico. Miguel Ángel: ¿ pero mil trescientos? Y Ahora no se Miguel Ángel, no me acuerdo. Rocío: más o menos y creo oque un poquito más también. Miguel Ángel: vale, Falo cuánto es? Y. Ciento noventa y cuatro euros. E: 200, son 1.500, ¿quién más? Rocío: La carnicería, Israel. Miguel Ángel: ¿ cuánto es la carnicería? Rocío: la carnicería 400 y poquito. Miguel Ángel: Si 1.900, son 2.000, si porque Arturo te pagó este mes. Rocío: Y aquí detrás el Kapitel ( gestionado por Comercial Osgozón), el Mónaco ( gesetionado por Miguel Ángel como autónomo) y eso, el Kapitel. Miguel Ángel: ¿ cuánto es todo eso, 300, 400? (.) Miguel Ángel: Son 3.000 y pico euros y ¿ tú vas a pagar ahora lo de este mes, no? Y: no, usted no me ha dejado coger el mes. Miguel Ángel: No, porque yo he pagado todo (.) Miguel Ángel: ¿ Es así no Rocío? (folios 707 b y siguientes).

A juicio de esta Sala esta conversación evidencia, como indica la Juzgadora a quo, el control que ejerce el acusado en relación a diferentes locales de ocio gestionados, al menos formalmente, por diferentes entidades, mencionando expresamente la 'Tasca Lagunera' de la que, según se desprende de dicha conversación, el apelante también recibe ingresos o pagos.

Sostiene el recurrente que el acusado bien podría haber tenido la función de mero 'asesor' de la entidad Comercial Maitreya S. L U ; sin embargo, a criterio de esta Sala, otra cosa se desprende de las conversaciones anteriores.

En efecto, la capacidad del acusado de ordenar la confección de contratos o nóminas falsas para poder imputarlas a las diferentes empresas que gestiona, así como la rendición de cuentas que recibe de su secretaria en relación a los pagos que deben realizar el local que regenta tal mercantil resulta incompatible con las labores de un mero asesores, que sí podría advertirse en la persona del acusado Alfonso.

El apelante hace referencia a la existencia de errores en la sentencia de instancia en relación a las actas de infracción e incomparecencia dirigidas contra las entidades Mirabal Ferner S. L , Comercial Maitreya S. L U y Comercial Osgozón S. L. Se dice en el escrito del recurso que dichas actas no son suficiente para entender acreditado la concurrencia del ánimo subjetivo del acusado de defraudar a la TGSS puesto que son de número insuficiente, porque son levantadas por incomparecencia y no por infracción o porque se refiere a la entidad Mirabal Ferner S. L que, según el recurrente, no fue objeto de investigación.

En este punto, procede hacer referencia al valor de las actas por infracción extendidas por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

Conforme se dispone en el artículo 15 del antes citado Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos, añadiéndose que las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 14 del referido Reglamento están dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario.

En esa misma línea, también en el artículo 32.1, letra 'c', del mencionado Reglamento se dispone que 'Los hechos comprobados por el funcionario actuante como motivadores de la liquidación y los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora, describiendo con la suficiente precisión tales hechos y los medios utilizados para su esclarecimiento; y las disposiciones infringidas con expresión del precepto o preceptos vulnerados. Los hechos así consignados gozan de presunción de certeza, salvo prueba en contrario.'.

Si bien tal presunción de certeza no es directamente aplicable a la jurisdicción penal, en la que no existe la prueba tasada y se busca siempre la verdad material, lo cierto es que, como se ha expuesto hasta ahora al valorar la prueba practicada en el plenario, no solo no se ha practicado prueba en contrario respecto de los hechos que han sido declarados probados sino que la prueba practicada ha venido a confirmar plenamente los hechos y comprobaciones contenidos en sus informes. De ahí que los mismos, apoyados en el testimonio de las funcionarios actuantes, constituyan también una plena y válida prueba de cargo.

En efecto, el fundamento jurídico décimo quinto de la sentencia recurrida se dedica a enumerar las maniobras defraudatorias llevadas a cabo por el recurrente. Así el subapartado 2 de dicho fundamento enumera las actas de infracción que se extendieron tanto a las entidades Mirabal Ferner S. L, Comercial Maitreya S. L U, Comercial Osgozón S. L y a Miguel Ángel como autónomo. La sentencia de instancia enumera y detallada cada una de dichas actas indicando, además, que las mismas fueron ratificadas por los inspectores que las confeccionaron.

Así a propósito de las actas extendida a la entidad Mirabal Ferner S. L consta que se produjo la ratificación de las mismas por parte de los Inspectores Sergio, Clemencia y Jose Pablo quienes afirmaron que frente a dichas actas no se formularon alegaciones puesto que de haber sido así habrían tenido conocimiento de las mismas.

En los mismos términos consta que se explicaron los Inspectores Elsa, Inmaculada y Luis Antonio respecto a las actas levantadas a la entidad Comercial Osgozón S. L , asegurando la firmeza de las mismas puesto que no les constaba la existencia de alegaciones. También se recogen en la resolución de instancia las actas levantadas a la entidad Comercial Maitreya S. L U, ratificadas por los Inspectores que las elaboraron Alejandro y Lorena, ratificándose en el hecho de que la empresa sancionada no había comparecido a las citaciones expedidas, no formulándose alegaciones respecto al contenido de las mismas.

También consta las actas extendidas a los locales gestionados por el acusado como autónomo.

Es cierto, como dice el recurrente, que no existen actas de infracción extendidas en relación a los años 2006 o 2007 y que algunas de dichas actas se refieren a periodos impositivos que no son objeto de acusación pero, a juicio de esta Sala, como refleja la sentencia impugnada, lo que evidencia la existencia de dichas actas es el modo de proceder del acusado en relación al cumplimiento de las obligaciones que generaban respecto a la TGSS los locales que gestionaban las empresas que dirigía 'de hecho' puesto que demuestra una actitud de ocultación y obstaculización de la actividad inspectora en aras de impedir que por parte de la Administración se identifique al verdadero responsable de las citadas empresas.

Además, lo cierto es que la sentencia condenatoria no infiere el ánimo defraudatorio del acusado de la existencia de tales actas expedidas por la TGSS ni del número de las mismas, éstas son un indicio más de la actuación ilícita del acusado.

Así el referido fundamento jurídico décimo quinto reseña como pruebas del ánimo defraudatorio del acusado la existencia de trabajadores que no eran dados de alta en el momento de su contratación siendo así que solo se daban de alta algunos de ellos, preciamente, cuando se detectaban tras una visita de la Inspección de trabajo, destacando la existencia de conversaciones entre el acusado y los encargados de los locales sobre las alegaciones y excusas que los encargados o trabajadores descubiertos tenían que dar ante la Inspeccion de Trabajo.

Así se transcribe la conversación de fecha 29 de mayo de 2010 entre el acusado y Constancio, empleado del acusado como autónomo y responsable del Pub Mónaco en los siguientes términos: : Constancio: (..) por lo visto anoche, hubo, por toda la zona de La Laguna, controles de la, esto de la, de los contratos, de este, inspectores de trabajo (...) Constancio: Entonces afortunadamente aquí no llegaron, al Mónaco (.) Miguel Ángel: ¿cuántos tienes dados de alta ahí? (.) Miguel Ángel: tres dados de alta Constancio: tres, pero los restantes que son otros quince. Constancio: Wh, los chi, me dijo, los, Nicanor, que estuvieron dando vueltas por ahí, que los camareros que no, que estaban en otros bares, que no estaban contratados los tenían por fuera de las barras ese día porque, yol lo que le dije a ellos fue que nosotros nuestro sistema. Miguel Ángel: si los pones por fuera. Constancio: cuando vayan. Miguel Ángel: habrá que cerrar el bar ¿no?, Constancio: claro, claro, por eso, tú ponte a trabajar y si viene aquí, lo que tú tienes que decir que, el contrato lo tienes desde ayer, desde el día antes de . Miguel Ángel: Que el contrato que tiene, el contrato que tiene, vamos a ver, Nicanor Miguel Ángel: que son provisionales, que son nada más que, de esto ¿cómo se dice? De extras y que vino ayer a trabajar y punto y que levanten el acta a la empresa. ¿En qué empresa está Nicanor y tú? Constancio: Eh, ' Miguel Ángel'. (.) Miguel Ángel: Pues que levante el contrato - el acta- a Miguel Ángel y ya está. Constancio: El acta. Miguel Ángel: El acta y punto. Mira, la empresa esta es Miguel Ángel, nosotros estamos aquí porque vinimos a hacer unos extras, unos extras nada más, nada más que extras, que vino ayer y ya está, bueno, que levante acta a quien quiera y mira, si identifican a alguien Don Leandro, vino ayer y hoy (folios 206 b y siguientes)'.

Del mismo modo, en la conversación de fecha 26 de noviembre del 2011, Anton informaba a Miguel Ángel de posibles actuaciones de la Inspección de Trabajo en el Pub Mónaco (gestionado por Miguel Ángel como autónomo) del Café Don Tito (gestionado por Comercial Osgozon S. L ) en los siguientes términos: ' Miguel Ángel: Que levanten el acta que quieran y cuando levanten el acta que quieran si hay alguno que por casualidad aunque esté un poco precavido y todo pues lo coge, pues nada, que diga eso, tú se lo dices a él que se lo diga que vino a hacer unas horas extras hoy y nada más, unas horitas, tres o cuatro horas y sí hay que recogerlo y hay que darle de alta el lunes corriendo o el martes, con un, una cosa, como media jornada y tal, se hace y ya está, no pasa nada (.) procura que no cojan a muchos ahí, sino, si cogen a uno o a dos o a tres no pasa nada (.) Pues que se ponga otro de los porteros allí, al lado y ya está ..pon un portero ahí como si fuera un cliente' (folios 465 b y siguientes).

Es evidente que a través de las conversaciónes anteriores el recurrente indicaba a Anton, como uno de los encargados de los locales, la forma de proceder ante la Inspección de Trabajo, además de indicarle lo que los trabajadores detectados sin estar dados de alta tenían que decír para el caso de que fueran interrogados por los inspectores: ' Miguel Ángel: Eso es lo que te piden nada más, nombre y apellidos y si están dados de alta, libro de visitas o lo que sea si están allí, tal, y si no tiene el libro de visitas, te hacen un acta, diciendo que la empresa en un plazo de una semana no se qué no se cuánto, te da una semana de plazo para pasar por abajo por la Inspección, el libro de visitas , por el alta de los trabajadores y todo eso, nada y se lleva, mire usted tomo nota de Don Anton aquí tiene el alta de don Anton, usted tomo nota de don Landelino, aquí tiene el alta de son pepe (.) y después entre tantos que tome, uno ,pues coge na uno tal, pues nada, que ese diga que vino hoy a hacer una extra y nada más, que vino a hacer un par de extras porque no?, iba a empezar hoy a hacer extras nada más (.) tú le dices a Ángel que diga eso al que cojan (.) Miguel Ángel: (..) vale, no pasa nada, me das el acta que yo resuelvo (...) los otros que digan lo que tienen que decir no pasa nada ... no pasa nada, procura que no cojan a muchos. (.) procura que no cojan a muchos ahí, si cogen a uno dos o tres no pasa nada (.). Miguel Ángel: Cuando empiece gente - a haber gente en los locales- tú le dices que no hay ningún problema que valla para allí de portero (.) que se ponga allí al lado, que es como un cliente y ya está y allí no pasa nada (..) .

En similares términos y con la misma finalidad se desarrolló la conversacion mantenida entre Belarmino (encargado del Tablón de la Canela) y el recurrente el día 18 de noviembre de 2011 y que fue recogida en la sentencia de instancia: ' Belarmino: mira, hay una Inspección de trabajo ahora. Miguel Ángel: Tranquilo. Miguel Ángel: te dieron el acta y te citaron para un día determinado ¿no?. Belarmino: Sí, yyy.. Miguel Ángel: déjame el acta esta tarde en el despacho y ya está. Belarmino: pero me trincaron a uno ahí sin. Miguel Ángel : Trincaron sin papeles. Belarmino: uno sin contrato Miguel Ángel. y es un extranjero o algo, ¿sin papeles de esos? Belarmino:No. Miguel Ángel: Es de aquí, del país. Belarmino: De aquí. Miguel Ángel: A bueno pues les firmas una de esas anteriores y ya está . ¿ qué dijo que llevaba un par de días nada más un día o eso? Belarmino: No, dijo el gilipollas esta dijo que llevaba tres meses aquí y.. Miguel Ángel: El hijo de puta. ¿Y por qué no dijo que un par de días nada más? C: Porque es un cabrón, pero bueno, los contratos ya los está haciendo Rocío ya. Miguel Ángel: no, déjalo una semanita más. Belarmino¿Y yo, con quién.? Estaban preguntando por ti, que si yo lo conocía y yo le dije que no, que al único que conozco es a Rocío, a usted. Yo le dije que no, que yo no conozco a nadie, sino a Rocío nada más que es con la que trato, hablo y todo el tema Miguel Ángel: Y tú no sabes con quien, venga. Belarmino. yo no se quien es, quien eres ni nada, que he tratado con Rocío nada más y cada vez que voy a la oficina y ya está. Yo no sé quién es' (folios 463 b y siguientes).

Otros de los indicios que ha tenido en cuenta la Juzgadora a quo para evidenciar el ánimo defraudatorio del acusado se refiere a la tan mencionada utilización de la personalidad jurídica de entidades como Comercial Maitreya S. L U y Comercial Osgozón S. L para gestionar los locales de ocio , poniendo al frente de dichas entidades a dos personas que, pese a su condición de administradores formales, carecían de cualquier implicación en la gestión de las mismas, todo ellos con la finalidad de evitar la derivación de responsabilidad alguna al propio acusado.

En relación a esta cuestión, el uso indiscriminado y abusivo de la personalidad jurídica de tales entidades para sustraerse de las responsabildiad derivadas de su actuación ante la Seguridad Social se desprende de varias de la converaciones que ya han sido expuestas, si bien, debe destacarse, por su importancia, la mantendia con fecha de 27 de abril de 2010 entre Miguel Ángel y Jon donde el recurrente describe el mecanimo de ocultación del que hacía uso para garantizarse la derivación de responsabildidades ante la TGSS: ' Jon: Vale mira, y un tema de ingeniería jurídica, es lo siguiente (.) una persona que no quiere que aparezca su nombre ehhh e nuna sociedad, ¿ no? Seguramente va a ser una distribuidora y tal ¿ no?, entonces el tipo no quiere que parezca su marca, su su nombre ¿ no?. Miguel Ángel: vale. Jon: Ehh, por x motivos, entonces ¿ él cómo puede tener esa sociedad no, el 50 % de esa sociedad sin sin necesidad que aparezca su nombre (.) tiene que dejarlo a un apoderado no. Miguel Ángel: No, como hago yo Jon . (.) Miguel Ángel: Constituye una Sociedad. (.) la constituye Gaspar y Juan Luis, después Jon me da a mí mi 50% y punto y ya está. (.) E: La venta se registra en, la venta no se inscribe en el Registro Mercantil. La venta de participaciones no se inscribe () al ser participaciones a lportador no se inscriben, pero lo que se inscribe es la constitución y los órganos de administración (...) tú ahora vas al R.M y te encuentras con una sociedad que a lo mejor es mía ahora y que tú en su día la constituiste con Jose Pedro 8.) Miguel Ángel: Aparece inscrita y aparece como administrador (.) a lo mejor yo, a lo mejor aparezco yo con poderes como sea, pero bueno (.) el dueño es el de la última escritura (..) Jon: Y ¿ eso es lo que no deja rastro luego, para que c hacienda o cualquiera ande indagando ahí? Miguel Ángel: Ël se saca una sociedad y llega a lque la constituyó y dice que le vendió las participaciones a Pelayo, y Pelayo después dice que se la vendió a Ruperto, bueno ya eso si hay algún problema pues a lo mejor saltará ¿no? (.) no le des más vueltas (.) Miguel Ángel: hombre, si quieren indagar y alguno canta, ¡ claro!, pero si uno se planta, llegan indagan y el que formó la sociedad no dice nada. Miguel Ángel: pues no llegan a ningún hilo (folios 617 b y siguientes).

Y esta estrategia usada por el recurrente cumplió con su finalidad en relación a las entidades Comercial Maitreya S. L U y Comercial Osgozon S. L. Así consta informes de la TGSS, ratificados durante el plenario por el subinspector adscrito a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social Alejandro, según los caules, se dictó resolución por la TGSS acordando la derivación de responsabilidad solidaria al administrador de las citadas entidades, Juan Ignacio y Jesús Luis, puesto que existiendo una deuda de dichas sociedades con la Seguridad Social que superaba el capital social de la empresa, ninguno de estos administradores formales convocó Junta General ni disolvió la sociedad cuando debía hacerlo por haberse reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, conforme dispone la legislación mercantil, tal y como exige el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas, artículos 363 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (folios 387 b y siguientes; articulos 1053 b y siguientes).

Se trata de una manfiobra que tenía como clara finalidad que el acusado se mantuviera al margen de las posibles actuaciones de la TGSS puesto que no era él quien firguraba como administador de las entidades que generaban la deduda de los locales que , evidentemente, dirigía.

Y ya hemos dicho, como recoge también la juzgadora a quo, que dicha actuación evidente de una claro ánimo defraudatorio se traducía en un impago sistemástico de las cuotas que se generaban ante la TGSS.

Así, consta en autos certificación expedida por la TGSS de fecha 5 de julio de 2011 (folios 1075 y siguientes), ratificada por la Inspectora Lina recogiendo los impagos a las Seguridad Social por parte del recurrente (como autónomo) con el c.c.c NUM001 y el c.c.c. NUM002 (de baja desde el 31.12.2010), tratándose de impagos que datan desde mayo de 1988 hasta marzo de 2011 por un importe de 1.614.225,86 euros, tratándose de datos obtenidos del Fichero Gneral de Recaudación.

Por otro lado, según el referido informe, la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L, (siendo el recurrente administrador único) presentaban, desde octubre de 2005 hasta marzo de 2011, un deuda por impaorte de 287.680Â26 euros.

Es cierto que el mero impago no constituye el delito contra la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal y que parte de dicha cantidad se corresponde con periodos de liquidación distintos a los enjuiciados pero sí evidencia, como sostiene la juzgadora a quo, la actitud que venía desplegado el acusado y que se materializaba a través de un conglomerado de empresas y del propio recurrente como autónomo.

El ánimo defraudatorio del recurrente se desprende, igualmente, de la actitud obstaculizadora del mismo. En efecto, no puede obviarse que según la información contenida en el atestado policial del fecha 1 de febrero de 2012 (folios 637 b y siguientes), según la información aportada por el Registro Mercantil, ninguna de estas mercantiles había presentado las correspondiente cuentas anuales, ocultando, por tanto, su realidad y actividad económica.

Otro elemento que evidencia la actitud de obstaculización desplegada por el recurrente se advierte en la falta de atención absoluta frente a las notificaciones efectuada por la TGSS de los certificados de descubierto de deuda con la misma.

En relación a esta cuestión, el recurrente refiere que dichas certiificación se había remitido a un domicilio incorrecto puesto que siendo su domicilio fiscal el sito en Plaza San Cristóbal nº 28 de La Laguna, las notificaciones de dichas certificaciones se había intentado en Plaza San Cristóbal nº 25.

Sin embargo, en este punto, procede hacer referencia al informe de la TGSS emitido al respecto (folios 4567 y siguientes). En efecto, consta en autos informe de la Subdirección de Recaudación Ejecutiva de S/C de Tenerife que, en relación a las certificaciones de descubierto de deuda con la TGSS del recurrente, como autónomo, se indica que todas las providencias de apremio giradas, menos 2 de ellas, tuvieron que notificarse a través del BOP o BOE puesto que resultaron infructuosos los intentos de notificación, todos ellos realizados en Plaza San Cristóbal nº 25 y 28 de La Laguna , tratándose de direcciones que aprecen de manera indistinta en el expediente de inscripción de la empresa y en el expediente de filiación del mismo, siendo así que el nº 25 aparece declarado para el CCC NUM001 y el nº 28 para el CCC NUM015, adjuntándose junto con dicho informe los acuses de recibo en el que se aprecian las dirección a las que fueron remitidos así como los certificados de domiclio que constaban en las bases de datos consultadas. Luego, las notificaciones de las resoluciones de apremio de las correspondientes certificaciones de deuda se remitieron a la dirección que había sido aportada y vinculada por el propio recurrente.

El apelante también apunta, como error de la resolución recurrida, que aun cuando el relato de hechos probados de la sentencia hace referencia a la existencia de trabajadores que eran contratados indistintamente en las citadas empresas que controlaba el apelante, no menciona el nombre de dichos trabajadores, lo que entiende que es un error en la valoración de la prueba.

Pues bien, dicho argumento tampoco puede tener acogido. Así en realción al hecho de que no se haya reflejado en el relato fáctido de la resolución recurrida los trabajadores que eran contratados de manera indistinta por el recurrente, procede tener en cuenta el contenido de lo dispuesto en la STS de 8 de junio de 2022: 'En relación con el principio acusatorio, recordábamos en STS 404/2022 de 22 de abril de 2022, que la 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: 'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99)'.

A la vista de la anterior jurisprudencia, hemos de decir que, porque no se hiciera mención en el escrito de acusación a concretos trabajadores o concretos contratos laborales fraudulentos u otros datos que echa en falta el recurrente, no cabe entender vulnerado el principio acusatorio, pues éstos son elementos que obran en las actuaciones que, en la medida que a ellos ha podido tener acceso la defensa, tuvo oportunidad de examinar hasta qué punto cualquiera de ellos ha podido ser relevante en orden a la valoración de la prueba, que ha llevado a un relato en que se describe el presupuesto fáctico necesario de cara al ulterior juicio de subsunción, que es lo que precisa el art 142 LECrim. en orden a la estructura y contenido de la sentencia. Consideramos, pues, que el planteamiento del recurrente viene a confundir dos aspectos que deben ser diferenciados, porque una cosa son los hechos que han de recogerse en el escrito de acusación, y otra la prueba de esos hechos que en él se recogen, esto es, los elementos de incriminación con que se trata de acreditar la imputación, que es algo que deberá volcarse en el juicio, como prueba acreditativa de la realidad fáctica que presenta en ese relato de hechos.

Y esa manera de operar, además, se encuentra en sintonía con la estructura de la sentencia, que, en la idea de evitar cualquier tipo de indefensión por incongruencia, tal como establece el artículo 142 LECrim, en ella, en la regla 2ª, 'se consignarán en resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados'; por lo tanto, de nuevo, lo único que ha de recogerse en el resultando de hechos probados, son hechos, porque ha de ser entre los considerandos donde se consigne toda la fundamentación, tanto en lo relativo a lo fáctico (valoración de la prueba), como en lo jurídico (calificaciones jurídicas).'.

En el presente caso, la cuestión de la confusión de plantillas lo aborda de manera detallada la juzgadora a quo en el fundamento jurídico decimocuarto de la resolución impugnada, concretamente, en el punto sexto.

En efecto, la sentencia de instancia señala la confusión de trabajadores de unos y otros locales como indicio más del ánimo defraudatorio del acusado. Así se advierte que el alta de varios de los trabajadores en las empresas analizadas no obedecían a las necesidades del establecimiento en cuestión sino a la búsqueda intencionada de disolución de la responsabilidad pecuniaria que pudiera derivarse.

En prueba de ellos, se recoge la conversación mantenida por el recurrente con Anton con fecha de 29 de mayo de 2010 con el siguiente contenido: Constancio: Eh mira, Domingo. Miguel Ángel: Dime Constancio:Eh , está ahora, por lo visto anoche hubo por toda la zona de La Laguna controles de la, esto, de la, de los contratos, de esto, de , Inspectores de Trabajo. (.)Entonces menos mal que no llegaron aquí, a El Mónaco no llegaron (.) Miguel Ángel : ¿ pero cuántos tienes dados de alta ahí? Constancio: Yo solo tengo a Nicanor y a, yo y a. (.) Miguel Ángel: Si los pones por fuera.. Constancio: cuando vayan.. Miguel Ángel: tres dados de alta. Constancio: Tres, pero los otros quince. (.) Miguel Ángel: Que son provisionales, que son nada más que , de esto, ¿ cómo se dice? De extras y que vino ayer a trabajar y punto y que levanten el acta a la empresa. ¿ En qué empresa está Nicanor y tú?. Constancio: Eh, Anselmo Miguel Ángel: (ininteigible) Constancio: Creo que Miguel Ángel. Miguel Ángel: ¿Y Nicanor también? Pues que levante el contrato - el acta- a Miguel Ángel y ya está. Constancio: El acta. E: El acta y punto (folios 206 b y siguientes).

Esta propia confusión del recurrente quien ni siquiera conoce la entidad en la que éstan dados de alta los empleados de los locales que gestiona, en este caso, el Pub Monaco llevado por la el recurrente como autónomo, evidencia la falta de coincidencia entre el alta del trabajador con la empresa correspondiente al local en el que, efectivamente, desarrolla su trabajo, lo que es una muestra del entramado empresarial usado por el recurrente para gestionar tales local con el correspondiente abuso de la personalidad jurídica de dichas mercantiles que, en todo caso, estaban bajo la direccíon de una sola personal, el recurrente.

Segun la sentencia de instancia la confusión de plantillas era tal que algunos empleados prestaban simultánea e indistintamente sus servicios para las mismas.

Así destaca que Jon , respecto a quien ya ha quedado acreditado de las conversaciones reproduciadas anteriormente, en concreto la de fecha 27 de abril de 2010, se encontraba al frente del establecimiento Kapitel, explotado por comercial Osgozón S. L y del establecimiento Palco explotado por Comercial Mirabal Ferner S, L, esto es, se trata de dos locales gestionados por empresas que, aparentemente, carecían de vinculación alguna.

Otro tanto ocurriría a propósito de Jon, encargado de los establecimientos Mónaco (gestionado por el recurrente como autónomo) y Café Don Tito (explotado por Comercial Osgozon). Así se desprende las conversaciones ya reproducidas anteriormente con fecha de 26 de noviembre de 2011 (folios 465 b y siguientes); 29 de mayo de 2010 (folios 206 b y siguientes). Además de otras conversaciones como la de fecha 9 de julio de 2010 durante la cual Jon le pregunta al recurrente sobre unos pagos que le tendrían que haber dejado derivados del café Don Tito (comercial Osgozon, folios 647 b y siguientes. Incluso, consta una nómina de Jon correspondiente al mes de marzo de 2010 figurando como empleador la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L con una antiguedad supuesta en dicha empresa desde el año 2001 (folios 95 b).

La confusión de plantillas se desprende, igualmente, de las declarciones de algunos de los trabajadores de tales locales. Así Gaspar, según su propia declaración, estuvo prestando servicios de manera sucesiva en dos negocios aparentemente pertenecientes a entidades diferentes, siendo éstos Kapitel (gestionada por Comercial Osgozón S.L.) y pub Palco (Comercial Mirabal Ferner S.L.) si bien únicamente estuvo dado de alta en la segunda entidad (folios 3931 y siguientes), teniendo como responsable de tales locales a Jon.

Igualmente, consta que según el testigo Emiliano, estuvo trabajando por al discoteca Palco (Mirabal Ferner S. L ) y Kapitel (Comercial Osgozon), siendo contratdo por Jon, si bien únicamente consta dado de alta en la primera entidad (folios 1964 b y siguientes).

Por su parte, consta que la testigo Purificacion indicó que había trabajado en el establecimiento Kapitel (Osgozon) y en Palco (Mirabal Ferner), no recordando la primera entidad.

En relación a esta cuestión procede hacer referencia a la comproboción efectuada por los funcionarios policiales encargados de la investigación en relación a los empleados dados de alta en unas y otras entidades, detectando 78 empleados que fueron contratados de manera sucesiva tanto por empresas vinculadas al recurrente como a éste como autónomo.

Así se hizo constar en una tabla adjunta al atestado policial (folios 669b ) del que, tal y como hace constar la juzgadora a quo, se pudo detectar que, en el periodo enjuiciado, un total de dieciséis empleados estuvieron dados de alta sucesivamente en las citadas empresas analizadas y el recurrente como empresaio autónomo. Como se hace constar en la sentencia de instancia y se desprende del citado cuadro explicativo 2 de los empleados, incluso, pasaron a ser dados de alta de manera consecutiva desde Maitreya a Mirabal Ferner (periodos 2007-2008) y otro empleado, tambíen de manera consecutiva (2008-2009) pasó de estar dado de alta como pleado de Miguel Ángel como autónomo a Comercial Maitireya.

Esta confusión de plantillas, como ya se hizo constar anteriormente, es un indicio más, junto con el resto expuesto, de la utilización del acusado de un entramado empresarial para sustraerse del cumplimiento de las responsabilidades que se iban generando a propósito del apago de cuotas a la TGSS.

Sostiene el recurrente de manera insistente que, para la determinación de la relación de hechos probados, se ha tenido en cuenta la gestión de la entidad Mirabal Ferner S. L por parte del acusado, que no fue objeto de acusación alguna. Sin embargo, lo cierto es que los escritos de acusación hacen mención a dicha entidad como parte de las utilizadas por el acusado para sustraerse de sus obligaciones en relación a la Tesorería General de la Seguridad Social. Otra cosa es que las cantidades defraudadas a través de dicha entidad, como refiere la sentencia de instancia, no hayan sido individualizadas de manera anual por las acusaciones, lo que impidió determinar la cantidad defraudada a los efectos del artículo 307 del Código Penal.

Finalmente, y como parte de los errores hallados en la sentencia, el recurrente advierte que la sentencia de instancia hace referencia al escrito de diciembre de 2012 que el propio acusado dirigió a la TGSS no constando contestación alguna por parte de la Administración, habiendo indicado la Inspectora Lina que, únicamente, trataron de ponerse en contacto telefónico con el mismo. Sin embargo, como advierte la sentencia recurrida se trata de dos escritos prestados por el acusado en diciembre de 2012 y julio de 2017 cuando ya se había producido la judicialización del procedimiento que no evidenciarían , de ninguna manera, el desconocimiento por parte del recurrente de la deuda generada.

Tras realizar una enumeración de los errores que, según el recurrente, se pueden detectar en la sentencia de instancia, el escrito de recurso contiene un apartado referido a lo que denomina 'valoración de las testificales' y otro de 'boletines de cotización'.

En relación al primer apartado, alega el apelante que no consta actas de infracción correspondientes a los años 2006 y 2007, luego no podría entenderse que en esos años se cometiera delito alguno, y respecto a los años 2008, 2009 y 2010 habría que tener en cuenta si se produjo un impago en el año 2011 respecto a lo que no se habría practicado alguna por lo que, según el apelante, nos encontraríamos ante un 'delito imposible'.

Igualmente, alega el recurrente que la juzgadora de instancia no tuvo en cuenta las declaraciones de los inspetores de trabajo que depusieron como testigos del procedimiento y que advirtieron que la documentación de las empresas se encontraba en las bases de datos a las que tiene acceso la TGSS; luego, según el recurrente, ninguna labor de ocultación puede atribuirse al acusado, eliminando, por tanto, el elemento subjetivo del tipo delictivo.

No tiene razón el recurrente. El delito del artículo 307 del Código Penal supone eludir, de manera mendaz y con ánimo defraudatorio, el pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social. Y el importe de dichas cuotas ha sido certificada por la TGSS.

Además, como refiere la sentencia de instancia, la Subdirectora Provincial de la TGSS, Lina corrigió algunos de los importes contenidos en dichas certificaciones, descontándose algunas sumas de las inicialmente incluidas. Y dicho desglose se consigna de manera pormenorizada en la sentencia recurrida, concretamente, en el fundamento jurídico 16 de la misma, donde individualizar las deudas generada en relación tanto a Miguel Ángel como autónomo como las entidades Comercial Osgozón S. L y Comercial Maitreya S. L U, para cada uno de los años objetos de enjuiciamiento, desde el año 2006 hasta el año 2010, descontando los intereses y recargos que la sentencia de instancia excluye expresamente a la hora de determinar la cuota impagada, resultado que la suma de dichas cuotas ascedería a 252.978,53 euros correspondiente al año 2006; 90.692,2 euros correspondiente al año 2007; 178.770,08 euros por el año 2008; 203.615,38 euros por el año 2009 y 211.118,58 euros por el año 2010.

Así a efectos de calcular la concurrencia del elemento objetivo del tipo, procede estar a la certificación de la deuda expedida y, además en este caso aclarada y matizada, por la propia TGSS, correspondiente a las cuotas de la TGSS devengadas y no abonadas, con independencia de la existencia o no de actas de infracción lo que, en todo coas, sería valorado a efectos de apreciar la concurrencia de elemento subjetivo del tipo delictivo.

En relación a esta cuestión, dice el recurrente que los inspectores que declararon como testigos afirmaron que la documentación que precisaban de las empresas en los procedimientos administrativos correspondientes estaban a disposición de la TGSS que podría haberlas consultado, de tal forma que el acusado no llevó a cabo ninguna labor de ocultación u obstrucción.

Este argumento no pude admitirse. El elemento subjetivo del injusto consiste en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31 de la Constitución no realiza la misma dejando de ingresar lo debido y que previamente debió retener, pues en este supuesto, el ánimo defraudatorio es factible por la simple omisión del sujeto tributario.

Pues bien aplicando lo expuesto, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo se extrae de la propia aplicación, en el caso de autos, de la teoría del levantamiento del velo ya que los mismos elementos que permiten inferir el fin defraudatorio subyacente en la creación y gestión de las empresas administradas por el acusado determinan la apreciación del dolo. Así, obviamente no constituye delito la simple elusión de impuestos o la omisión de la obligada retención y del ulterior ingreso al erario público, mas cuando se articula un plan previo cual es la creación de un entramado empresarial para poder llevar a cabo eficazmente dicha finalidad se evidencia la concurrencia del elemento doloso exigido por el tipo. Y es que no puede obviarse que, en el caso de autos, el acusado procedió a la creación de diversas empresas con la finalidad de gestionar diferentes locales de ocio, colocando, al menos al frente de dos de esas sociedades, administradores formales carentes de cualquier capacidad de dirección siendo el recurrente el auténtico propietario de las mismas, quien impartía las instrucción precisas a los encargados de los establecimientos en relación al funciamiento de dichos establecimientos, hecho que permanecía oculto ante la TGSS puesto que las responsabilidades que pudiera derivarse ante la misma de la gestión de dichos establecimientos se dividían entre las citadas mercantiles que, en tanto infracapitalizadas, no atendía el pago de las deudas sociales que se iban generando, y aun se acordaba la derivación de responsabilidad a sus administradores formales, como ocurridó con las entidades Comercial Osgozón S. L y Comercial Maitreya S. L U (folios 336 y siguientes), el acusado se aseguraba de quedar al margen de las posibles actuaciones que pudiera llevar a cabo la TGSS.

Así , a criterio de esta Sala, ciertamente los inspectores de trabajo podían consultar en sus correspondientes bases de datos la documentación formal y oficial de las entidades Osgozón S. L y Maitreya S. L U, pero desconocían su verdadero administrador así como el hecho de que las mismas formaban parte del idéntico entramado empresarial del que se valía el recurrente para eludir, personalmente y con su patrimonio, las responsabilidad que, ante la TGSS, se derivasen de la gestión de los locales que dichas empresas gestionaban. Esta labor de ocultación y de obstaculización encaminada a evitar que la TGSS pudiera comprobar las auténticas bases del hechos imponible, integra el elemento subjetivo de lo injusto del tipo delictivo del artículo 307 del Código Penal.

A propósito del apartado 'boletines de cotización', el recurrente advierte que la juzgadora de instancia obvia en el relato de hechos probados de la sentencia que, en la primera sesión del juicio oral, se presentaron los correspondiente boletines de cotización (TC1 y TC2) corresopndiente a los años 2006 a 2010 que se presentaban mensualmente sin que, por parte de la TGSS, se advirtera que se trataban de liquidación inexactas o incompletas, lo que eliminaría la existencia del ánimo defraudatorio apuntando que el acusado no había podido abonar las cuotas reclamadas debida a la 'grave crisis económica mundial de esos años'.

El motivo no puede ser acogido. Tal y como se señala, entre otras, en la STS 19 de noviembre de 2018: 'la reforma del delito introdujo como novedad un párrafo con el siguiente contenido: 'La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Con esta modificación se quiso salir al paso de algunas situaciones en que se excluía la respuesta penal cuando el sujeto pasivo presentaba los documentos de cotización. En la Exposición de Motivos de la ley se justificó este nuevo párrafo en los siguientes términos: 'En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma'.

Igualmente, y de conformidad con la STS 14 de junio de 2021: 'Es verdad que los boletines pueden reflejar cotizaciones correctas y ajustadas a la naturaleza de la prestación que aparece documentada en el contrato de trabajo, pero que dicha realidad documentada no se ajuste a la realidad material de las condiciones en las que se desarrolla efectivamente la actividad laboral. En estos casos, al revelarse mediante la presentación de los boletines una realidad aparente no puede concluirse que no hay ocultación. Constituye, en puridad, una parte de la propia maniobra engañosa para ocultar.'.

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia de instancia describe la estrategia del acusado, persistente y deliberada, destinada a eludir el pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social. Y dicha maniobras estaban dirigidas, en primer lugar, a ocultar o, cuando menos, a dificultar la identificación del verdadero obligado tributario mediante la constitución y creación artificial de un entramado empresarial que no respondía a una finalidad u objetivo económico real o verdaderamente mercantil prestando servicios en el ámbito organizativo y de dirección del mismo sujeto o persona física, administrador único de hecho de dichas empresas o sociedades. El hecho de servirse de un entramado de empresas para facilitar la defraudación no puede diluir la responsabilidad del titular de facto del entramado empresarial.

Ya se ha hecho constar cómo la sentencia de instancia determina los indicios que permiten identificar la responsabilidad oculta tras el referido entramado: la unidad de caja, la utilización fraudulenta de la personalidad y el uso abusivo de dirección unitaria, la confusión de plantillas, y los desatendimientos reiterados antes la solicitaudos de informa de la ITSS, concluyendo la existencia de un entramado empresarial con titularidad, dirección y administración en la persona del acusado Miguel Ángel y caja única, para eludir responsabilidades y, en particular, las correspondientes a la Seguridad Social objeto del enjuiciamiento. Pero es más, como advierte la sentencia de instancia a propósito de la presentación de tales boletines de cotización, quedó acreditado la existencia, como consecuencias de las inspecciones practicadas y de las actas de infracción levantadas, que muchos de los trabajadores que fueron hallados en los locales no estaban dados de alta , es decir, permanecían ocultos ante la TGSS; luego los datos recogidos en tales boletines de cotización, no reflejaban la realidad de tales mercantiles.

Dice el recurrente que si no abonó las deudas surgidas con la SS era por la 'crisis económica mundial' que tuvo lugar durante los periodos impositivos enjuiciados. Dicho argumento no puede ser acogido. La Juzgadora de instancia ya abordó dicha alegación para rechazarla descatando el importantísimo patrimonio que el recurrente tenía a su favor puesto que figuraba como administrador único y socio de numerosas sociedades, tal y como se despren de la consulta realizada al Registro Mercantil en el año 2010 (folios 491 y siguientes), siendo socio único de 19 de dichas entidades.

Además la sentencia de instancia hace referencia a la relación de mercantiles enumeradas en uno de los documentos encontarados en el ordenador del despacho del acusado para el título 'datos para testamento E.G.R.doc' que, como afirma la sentencia de instancia, contenida un número de sociedades mayor que el que resultó de la consulta al Registro Mercantil (folios 3546 y siguientes) sin que se haya acreditado por parte de la defensa del recurrente que se haya desprendido de tales participaciones sociales.

Así la juzgadora de instancia señala y reseña de manera detallada que cruzando la consulta realizada al Registro Mercantil con el citado documento hallado en despacho profesional del acusado en febrero de 2021, se descubre que entre tal patrimonio a nombre de las sociedades en las que EGR consta como administrador único y/o apoderado, se encuentran numerosas fincas y más de una treintena de vehículos antiguos y de alta gama, muchos de ellos descubiertos en la nave objeto de registro de fecha 6 de febrero de 2012, sita en la calle José Magdaleno 18, Finca España.

Entre los vehículos reseñados en ese documento coincidentes con los descubiertos en su poder en aquella nave, se encuentran un Jaguar NUM016; Opel Rekord NUM017 ;Mercedes Benz 280SE NUM018; Morris Minor NUM019; Jensen Healy NUM020; Lincoln Continental NUM021; Jaguar NUM022; Jaguar Daimler NUM023; Mercedes Benz NUM024; o un Jaguar XJ6 TF 1907, entre otros (folios 1535 b y siguientes).

Además, tal y como se recoge en la sentencia de instancia y que no ha sido discutido por la defensa del recurrente, Miguel Ángel era propietario al 100% de las siguientes entidades, salvo en una de ellas que participaba en un 50%:

Ursula Dominis S.L: 7 vehículos en propiedad: turismo Rolls Roig; furgoneta Toyota Lite Ace Wage; turismo Riley Elf Saloon; Mercedes Benz 280SE; Opel Rekord; Mercedes Benz 500SE, Morris Minor 1000.

Comercial Dani Ursula : Propietaria de 10 vehículos, 9 son de colección: Triumph Spitfire, Cittroen DS 21; Chevrolet, Caprice Classic; Jaguar, 240. Jensen Healy

Pesca Afortunada S.L: Propiedad un terrero urbano de 465 metros en Avda. trinidad 46 de La Laguna, valor catastral a 2009, de 343.300 euros

Comercial Cosgarro S.L.: Propietaria de un suelo urbano de uso comercial de 232 metros sito en calle Marqués de Celada 105, La Laguna, valor catastral 137.246 euros.; de un suelo urbano de uso residencial de 83 metros en el mismo edificio, con valor catastral de 45.606 euros.

Yaigar S.L: Adm único y apoderado EGR.

Comercial Ranafe S.L: Propietaria de dos vehículos de colección y dos vehículos de alta gama: RollsRoyce Corniche, Vanden Princesa, Jaguar Sedan y Jaguar XK8 Convert.

Comercial Corvette S.L. Propietaria de tres suelos urbanos de uso comercial en calle Doctor Antonio González 6 La Laguna, cuyo valor catastral supera los 117.000 euros.

Top Vale Sociedad Limitada: apoderado Miguel Ángel. Propietaria de un suelo urbano de uso comercial de 364 metros, en carretera General Cuesta 114 (B) con valor catastral 112.443 euros.

Comercial Tasca Regulo S.L.; Apoderado EGR.

Kanebo S.L.

apoderado EGR. Propietaria de una propiedad en suelo urbano de uso residencial de 133 metros, en carretera General Cuesta 114, con valor catastral a 2009, de 76.028Â87 euros.

82

Comercial Eucha SL: Apoderado EGR.

Mar 4 Lincoln S.L. CIF: B38498671 (1998). Objeto social: compraventa de bienes muebles e inmuebles, construcción de edificios, casas, chalets, bungalows, oficinas, locales, viviendas y comerciales y cualquier otro tipo de edificaciones. Domicilio calle Herradores 88, bajo izquierda.

Comercial Reyes- Continental SL CIF B38498689 (1998) Objeto social: compraventa de bienes muebles e inmuebles, la construcción de edificios, casas, chalets, bungalows, oficinas, locales. Adm. Único EGR. Cierre provisional el 27.4.09.

Seguro Italvine S.L: Adm único y apoderado. Con ocho propiedades en suelo urbano, dos de ellas de uso residencial, valoradas catastralmente en 157.139Â04 euros y 387.812 euros respectivamente.

Comercial Lotalyan S.L: Adm. Único Jon, apoderado EGR. Propietaria de un suelo urbano residencial en calle Herradores 88 planta 0 derecha, con valor catastral de 64.058Â30 euros.

Comercial Juca Madel S.L; Adm. Único Porfirio, apoderado EGR.

Además, constaba como representante en las siguientes:

Comercial Del Recreativo Santa Cruz S.L. CIF B38488938 (1998). Objeto social: compraventa, construcción de edificios, chalets, bungalows. Oficinas, viviendas, locales y comerciales. Adm único Constancio, apoderado EGR.

Comercial Jensen Delgado SL CIF B38498697 (1998) .Objeto social: compraventa de bienes muebles e inmuebles, construcción de edificios, casas, chalets, bungalows. Adm. Único EGR. Propietaria de dos vehículos de alta gama: turismo BMW Z Reihe Rod y Jaguar 3.4 litros S.

Comercial Archipiélago Canario S.A. cif A 38226049 (cierre registral 1994); Islas Reunidas S.A. cif A38226031; Glofal S.L. apoderado, domicilio social Plaza de La Milagrosa 28 La Laguna;

Comercial M K Princesa SL CIF B38386124 (1995). Adm único Constancio. Apoderado EGR. Propietaria de un turismo de alta gama BMW serie 3 316i.

Comercial Capriche Classic S.L. B38384806 (1995). Mismo objeto social. Domicilio calle Doctor Regulo Pérez 6, La Laguna. Adm. único y apoderado.

Comercial Mirabal Ferner SL. CIF B38521506 (1998). Objeto social: compraventa de bienes muebles e inmuebles, la construcción de edificios, casa, chalets, bungalows,83 oficinas, locales, viviendas y comerciales y cualquier otro tipo de edificaciones. Domicilio en calle Catedral . Adm. Único y apoderado EGR.

Comercial Luck Blue S.L. CIF B38570370 (1999). Mismo objeto social que el anterior, junto con su promoción y explotación. Adm. Único y apoderado EGR.

Josantmar Mar SL CIF B38671319 (2002) Objeto social la instalación,a dministración o explotación de toda clase de restaurantes, bares, cafeterías, heladerías, pastelerías, pizzerías, salas de fiesta, discotecas o establecimientos similares, así como las actividades comerciales o industriales relacionadas con la hostelería y restauración. Adm. Único Teodosio, apoderado EGR. Propiedad en suelo urbano comercias de 442 metros, sita el Avenida Francisco La Roche 41, con valor catastral de 186.992 euros.

Comercial Albamencey S.L. CIF B38809851 (2005). Objeto social: Ampliar el objeto social a la actividad de la compraventa, arrendamiento, adquisición o enajenación por cualquier título de fincas rústicas o urbanas, o bienes muebles, así como hoteles, edificios, chalets, bungalows. Ad. Único y apoderado EGR. Propiedad en suelo urbano de uso industrial superficie de 799 metros sita el calle José Magdaleno 18, La Laguna, con valor catastral de 148.660 euros en 2009, nave ésta a la que se refirió como propia en la conversación de 10.06.10 'me cogieron la nave, me cogió la nave y me cogió el Tablón de la Canela') (folios 741 b y siguientes).

Así las cosas, debemos señalar lo siguiente:

1.- Hubo impago generalizado de las cuotas de la Seguridad Social;

2.- La no intención de pagar se evidencia de la ausencia de gestión alguna por parte del recurrente ante la Administración de la Seguridad social para intentar regularizar el pago al margen de dirigir un rescrito de la Tesosería General de la Seguridad Social cuando defraudación ya se había producido.

3.- No se han atendido los requerimientos de la Administración Pública en ningún momento, lo que evidencia voluntad de no pagar.

4.- La construcción del entramado societario y la operativa de altas y bajas evidencia el propósito defraudador.

5.- Creación de testaferros en su mecánica operativa en las empresas ad hoc.

Existe, pues, abundante prueba que hemos reseñado y que evidencian la voluntad real de no pagar sus obligaciones con la seguridad social que integran el tipo penal del art. 307 CP.

No se trató de que 'no pudiera pagar'. Se trató, muy al contrario, de un diseño específico para no pagar, quedando preestablecida la voluntad de no pagar y diseñando un engranaje específico para no hacerlo,

En defnitiva, el ánimo de defraudatoria del recurrente se desprende de la utilización indiscriminada de entidad con personalidad jurídica propia a la que estaban adscritos de manera indiferentes unos y otros de los locales que, en realidad, eran gestionado por Miguel Ángel lo que, evidentemente, dificultaba que la TGSS tuviera conocimiento del verdadero responsable de las dedudas que se generaban.

Además, esta forma de proceder determinaba que las dedudas sociales se generaban en relación a empresas infracapitalizadas, formalmente sin solvencia para soportar dichas deudas, lo que impedía el cobro de las citadas deudas, como se desprende de las dos resoluicones de derivaciones de responsabilidad patrimomial a administadores social de las entidades Osgozon S. L y Maitreya S. L U que llevó a cabo la TGSS, lo que provocaba de, de manera sistemática, se incumplieran las oblgiaciones de la Seguridad Social sin que el acusado haya llevado a cabo ninguna acción para tratar de abonar el pago de dicha deuda. Todo lo cual lo que contrasta con el importante patrimonio imputable al recurrente, expuesto anteriormente.

Por consiguiente, debe considerarse acreditada la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo del artículo 307 del Código Penal.

QUINTO MOTIVO DE APELACIÓN: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, en particular, los artículos 1.1, 9.3, 10.2 y 25.1 de la CE en cuanto consagran ideas relativas a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la dignidad de las personas y el carácter preeminente de los derechos humanos y de las libertades públicas el principio de legalidad entendido en su contenido material de legalidad democrática y sometido a cánones de racionalidad basados en el respeto y el adecuado tratamiento de los derechos y libertades de los ciudadanos:

Bajo este epígrafe el recurrente advierte que la sentencia de instancia ha conculado el principio de proporcionalidad a propósito de la fijación de las penas puesto que el recurrente ha resultado condenado por dos delitos contra la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal. El primero de ellos, como consecuencia de los impagos de cuotas correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009 y el segundo de ellos, por impago de las cuotas correspondientes al año 2010. Sin embargo, y a propósito de las penas de prisión y habiéndose apreciado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, cada uno de los delitos está castigado con la misma pena, esto es, 3 años de prisión, tratándose de una individualización de pena carente de motivación.

Siguiendo la STS de 9 de febrero de 2022: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia 18/2022, de 13 de enero, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Al respecto, apunta la sentencia de esta Sala 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que: 'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. (...).

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.'.

Y es que el art. 72 CP impone a los jueces el deber de motivar el grado y extensión de las penas que imponen. Sin embargo, ello no significa que se imponga un deber de motivar de forma exhaustiva, especialmente en aquellos supuestos en los que se opta por la imposición de la pena mínima legalmente posible ( SSTS 26-9-2006 o 15-3-2000). En realidad, la necesidad de una motivación exhaustiva de las razones en las que se funda la individualización de la pena solamente se ha considerado imprescindible en los supuestos de exasperación de la pena, imposición de penas más graves cuando el tipo penal ofrece penas alternativas al Juez o en aquellos casos en los que se imponen penas diversas a partícipes que, en principio, han realizado contribuciones equivalentes a los hechos (cfr. SSTS 21-11-2007, 2-6-2004). Es decir, la exigencia de una especial motivación se ha exigido en aquellos supuestos en los que la misma es necesaria para excluir la arbitrariedad de la decisión adoptada. Es más, se ha venido admitiendo incluso que la imposición de penas que superan el mínimo legal no requiere tampoco de una especial motivación cuando las sentencia expresa de forma clara las circunstancias de las que deriva la mayor culpabilidad del autor (por todas, SSTS 21-11-2007, 2-6-2004).'.

La sentencia de instancia dedica el fundamento jurídico vigésimo noveno a la individualización de las penas y lo hace de manera exhaustiva justificado la fijación de la referida pena de prisión en la propia estructura del tipo delictivo del artículo 307 del Código Penal que aplica, teniendo en cuenta que, en relación al primer delito, ha quedado acreditado que se desfraudaron cuotas a la Seguridad Social por importe total por encima de 120.000 euros durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009. Y en relación al segundo delito, se trataría de la defrudación de cuotas correspondiente al año 2010 que solo en dicho anualidad superó los 120.000 euros (211.118,58 euros, en concreto). El elevado importe así como el hecho de que el delito fue cometido a través de personas físicas y jurídicas interpuestas, lleva a la juzgadora a quo a fijar la pena en 3 años de prisión.

No obstante, este motivo de impugnación debe ser estimado teniendo en cuenta los argumentos que fueron expuestos, principalmente, durante la vista de recurso de apelación llevada a cabo en relación a este procedimiento el pasado día 23 de mayo de 2022.

En efecto, durante dicha comparecencia, el recurrente apuntó la posiblidad de que los hechos declarados probados fueran calificados como un delito continuado teniendo en cuenta al importe total de la cuota defraudada entre los años 2006 y 2010, en lugar de calificar los hechos como dos delitos contra la Seguridad Social, como finalmente resultó condenado, al haberse dividido la acción del recurrente en dos periodos comprendidos entre los años 2006 y 2009, periodo durante el cual el importe de la cuantía defraudada superó los 50.000 euros, y un segundo periodo, correspondiente año 2010, donde se habría defraudado una cantidad superior a 120.000 euros.

La posiblidad de apreciar la continuidad delictiva a propósito de los delitos de fraude a la Seguridad Social, exige traer a colación la Jurispruencia que se ha dictado al respecto. En concreto, procede destacar el contenido del AAP de Las Palmas de 13 de junio de 2019. Según el mismo: 'Diremos como primer aspecto, que a diferencia del delito fiscal en que una constante y reiterada doctrina jurisprudencial rechaza para el mismo la continuidad delictiva, entendiendo que cada periodo impositivo objeto de defraudación constituye un delito autónomo, que de coincidir con varios dará lugar a las reglas propias del concurso real de delitos - STS 88/2017, de 15 de febrero, con cita de abundantes precedentes de la misma Sala Segunda-, esta perspectiva no aparece tan clara en el delito de defraudación a la seguridad social. Cierto que son numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que configuran un delito por cada periodo a considerar, pero la Sala Segunda ha admitido supuestos en que la punición del fraude a la seguridad social encaja en la continuidad delictiva del art. 74, caso de la STS 657/2017, de 5 de octubre.

Hemos de destacar, asimismo, que el delito que consideramos contra la seguridad social fue objeto de una reforma en el CP por la LO 7/2012, de 27 de diciembre que entró en vigor el 15 de enero de 2013, y que eleva la posibilidad de considerar delito la defraudación por importe de 50.000 € a un periodo de cuatro años naturales, frente a la anterior consideración del año natural, configurándose un subtipo agravado en el art. 307 bis en caso de que se alcance la cuantía de 120.000 € en ese mismo periodo de cuatro años naturales.

Diremos además, que le definición del año natural parece corresponderse con su consideración fiscal, al no existir en el CP una definición específica del mismo pero contemplándose una asimilación al propio del llamado año fiscal, que va desde el 1 de enero al 31 de diciembre. Y es que la fijación de un periodo de defraudación con referencia al año natural, que en materia tributaria se hace coincidir con el denominado año fiscal que va desde el 1 de enero al 31 de diciembre de cada año, es el sentido y fundamento de tal variable a considerar en los delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, por razones de seguridad jurídica, hasta tal punto que esta consideración del año natural como referido a cada año impositivo es manejada habitualmente por la Sala Segunda en este tipo de delitos, como así acontece en la STS 657/2017, de 5 de octubre, que analizando cuestiones de vigencia de la norma penal en torno a conductas defraudadoras correspondientes a varios años con base en informes de cuantificación de fecha a fecha, reconduce la determinación de la cuota defraudada por años naturales que interpreta como el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de cada año a considerar. E igualmente podemos citar la STS 480/2009, de 22 de mayo en relación al denominado caso EKIN relacionado con las estructuras de financiación del grupo terrorista ETA.'.

Igualmente, procede hacer referencia a la STS de 12 de noviembre de 2019 según la cual: 'Al margen de la viabilidad o no de la apreciación del delito de fraude a la Seguridad Social por elusión del pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, del artículo 307 del Código Penal como continuado, el motivo formulado en este específico supuesto, carece de posibilidades de éxito.

Si bien la objeción de estanqueidad, al menos en la redacción inicial y en la resultante de la reforma de 2003, del artículo 307, podría superarse, en cuanto deriva fundamentalmente de una jurisprudencia antigua, interpretativa del artículo 74 que residenciaba la punición de los delitos 'patrimoniales' continuados en el apartado segundo con exclusión del primero, pero obvia que resulta superada con el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 2007, que conlleva que el delito continuado siempre se sancione con la mitad superior de la pena, lo que posibilita proyectar también la continuidad sobre aquellos delitos defraudatorios, no estrictamente patrimoniales, donde la cantidad a ponderar, viene determinada y acotada típicamente por el conjunto de la defraudada en un concreto lapso de tiempo, generalmente el año natural.

Cabría incluso argumentar que la estanqueidad favorece la continuidad, porque si en ejercicios sucesivos se comete la conducta típica, no solo se cumplimentaría la proximidad temporal, sino que inclusive más allá de lo que acaece con otras infracciones patrimoniales, entre una infracción típica y la siguiente, existe una sucesión temporal absoluta, sin lapso alguno posible donde hubiese cabido cometer otro delito de igual naturaleza. Incluso en esta figura típica, tampoco cabe argumentar, que aunque así acaezca, entre un año y otro, media un largo período de tiempo sin actividad criminal; pues aunque el cómputo sea anual, las infracciones de deber del empresario que ocasionan el fraude, en el supuesto más común criminológicamente, se producen mes a mes, ya que salvo que los supuestos especiales, las cuotas de la Seguridad Social, y en su caso, los demás conceptos que se recaudan conjuntamente, se liquidan por mensualidades, y deben ingresarse dentro del mes natural siguiente al que corresponda su devengo. Ciertamente puede ocurrir, en que sólo en una mensualidad se supere la cantidad establecida como condición objetiva de punibilidad, pero la práctica indica, que la mayoría de las veces, la infracción de deber se reitera mes tras mes y que cuando se supera la cifra mínima establecida en el tipo, es por acumulación de diversas mensualidades a lo largo del año natural ponderado.'.

Descendiendo al caso de autos, la aplicación de la Jurisprudencia anterior, deja abierta la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva a propósito de los delitos de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal, que debe aplicarse al caso de autos, por entender que sería más beneficioso para el recurrente.

En efecto, en primer lugar, y descartando, como hace la sentencia de instancia la aplicación del subtipo agravado del artículo 307 bis del Código Penal, habría que determinar cual sería la regulación más favorable para el reo, esto es, la redacción del artículo 307 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos, o la redacción actual, la introducida a través de la LO 7/2012.

Esta Sala entiende, si bien por motivos diferentes a los expuestos en la sentencia de instancia donde no se planteó la posibilidad de que los hechos fueron cometidos en continuidad delictiva, que la legislación más favorable al reo es la actual.

Así si se aplicara la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos no sería posible la aplicación de la figura de la continuidad del artículo 307 del Código Penal por cuanto el importe total de lo defraudado en el año 2007 no superaría los 120.000 euros exigidos para entender cometido el delito en aquel momento. En efecto, en esta redacción de 2003, consecuencia de las previsiones del art. 307.2, nos encontramos precisamente, con delitos cuya comisión no puede superar la unidad por año natural; y la falta de comisión delictiva durante un año (aunque sea exclusivamente por falta del elemento de la punibilidad, al no superar la cuantía establecida como condición objetiva de punibilidad), ocasiona una escisión temporal en el potencial continium, que desborda los límites del delito continuado; conlleva una solución en la continuidad en tan largo lapso, que impide afirmar por más laxa que interpretemos la norma del art. 74, que existe una cierta proximidad temporal. Ello conduciría a que el importe defraudado en el año 2006 no podría estar integrado en ninguna continuidad delictiva.

Sí que podría apreciarse continuidad delictiva en el importe de lo defraudado entre los años 2008 a 2010 donde se superaron en cada uno de ellos la cantidad de 120.000 euros pero esta circunstancia supondría calificar los hechos como un delito del artículo 307.1 a) del Código Penal (por el importe defraudado en el año 2006) y un delito continuado del artículo 307.1 a y 74 del Código Penal (por el importe defraudado entre los años 2008 a 2010). Lo que, a su vez, exigiría tener en cuenta un arco de pena de 2 años y 6 meses a 4 años por el primer delito y un arco de pena de 39 a 48 meses de prisión por el segundo delito (mitad superior por haber hecho uso de personas interpuestas, elevado en mitad superior por la continuidad delictiva).

Sin embargo, la aplicación de la redacción actual del artículo 307 del Código Penal sería más beneficioso para el reo en el presente supuesto.

Lo primero que procede advertir es que, sin apreciar la continuidad delictiva, los hechos podría ser constitutivos de 5 delitos contra la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal. Así se desprende del contenido de la reciente STS de 2 de junio de 2022 según la cual: 'Tras las consideraciones realizadas, podemos resumir diciendo que no será necesario, en todo caso, esperar a que transcurran los cuatro años, porque, si en un periodo de tiempo inferior, desde la primera elusión hasta completar ese exceso de los 50.000 euros, no se ha llegado a ellos, habrá quedada cumplida la condición objetiva de punibilidad que permite acudir a la vía penal; de manera que, si con anterioridad se alcanza dicha cuantía y se incoa, por ello, proceso penal, las eventuales cantidades siguientes que se pudieran ir defraudando podrían abrir el paso, caso de mediar ruptura jurídica, a precisar en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, a un nuevo delito a enjuiciar con independencia del anterior.

Lo fundamental, en lo que aquí nos ocupa, a efectos penales es que la cantidad defraudada supere los 50.000 euros en un tiempo máximo de cuatro años consecutivos, por lo que, si los supera en uno, en dos o en tres, no habrá necesidad de esperar más tiempo.'.

Sin embargo, procede aplicar la continuidad delictiva en este caso puesto que la conducta fraudulenta se llevó a cabo sin solución de continuidad durante los 5 años referidos, superándose en cada año natural la condición objetiva de procedibilidad impuesta en dicho precepto; lo que permite considerar los hechos como un delito continuado de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal, hallándose su margen de pena entre 3 y 5 años de prisión, siendo el límite inferior de la pena a imponer más beneficios que si se castigaran como dos infracciones por separado aplicando la normativa vigente en el momento de comisión de los hechos.

No obstante, la individualización de la pena a imponer, exige abordar la cuestión de la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal que también fue planteada por el recurrente como motivo de impugnación de la sentencia recurrida, y que se analizará más adelante.

SEXTO MOTIVO DE APELACIÓN: Vulneración del derecho fundamentao reconocido en el artículo 24 CE derecho a la tutlea judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las gartanías por infracción de la Ley sustantiva, por indebida aplicación de los siguientes artículso del Código Penal: artículso 27, 28, 390 y 392 sobre la base del artículo 790.2 de la lecr. Interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y a la prohibición de la arbitrariedad ( artículo 9,3 CE) para obtener la nulidad de la sentencia. Así como la existencia de errores en la valoración de la prueba.

A propósito de este motivo de impugnación, el recurrente advierte que ha sido condenado como responsable de un delito continuado de falsedad documental en relación a la contratación de Sabina y Socorro y un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 395 del Código Penal en relación a las nóminas elaboradas a favor de Rafaela.

Así en relación a Sabina, el recurrente advierte que los contratos laborales a su nombre como empleada de la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L fueron realizados desde el despacho del acusado pero por parte de su secretaria Rocío, hermana de Sabina, sin que conste acreditado que Miguel Ángel haya tenido partipación alguna en tales hechos.

Respecto a los contratos de trabajo y demás documentación laboral realizados a favor de Socorro, dice el recurrente que, según la sentencia de instancia, el acusado ordenó la configuración de un contrato laboral falso a favor de Socorro para que ésta pudiera conseguir la nacionalidad española si bien, a criterio del recurrente, dicho documento no hubiera sido necesario puesto que de conformidad con el artículo 20 del Código Civil tiene derecho a adquirir la nacionalidad española las personas que hayan estado sujetas a potestad de un español, requisito que cumplía Socorro. Igualmente, al recurrente advierte que no ha quedado acreditado que Socorro no desempeñara, efectivamente, el trabajo para el que fue contratada.

Según reiterada doctrina jurisprudencial - STS 359/2019, de 15 de julio , con cita de otras como la STS nº 331/2013 - el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Y, más adelante, que ' En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras) los siguientes: A) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP . B) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva C) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad'. Y, en cuanto al elemento del tipo subjetivo, se afirmaba que existe dolo falsario cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, cuando es consciente de que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos que no responden a la realidad'.

Se aprecia la modalidad falsaria del art. 390.1. 2ª CP, en la que son encuadrables - STS 411/2016 de 13 de mayo - los supuestos de simulación total o parcial de un documento de modo que induzca a error, al representar un hecho inveraz que permite afirmar que el documento elaborado es falso, introduciendo de esta manera en el tráfico jurídico un documento que no garantiza que lo declarado sea efectivamente cierto, fingiendo lo que no es, creando una apariencia inexistente.

La jurisprudencia de la Sala Segunda (STS 476/2016, de 2 de junio o 402/2019, de 12 de septiembre , tiene establecido con respecto al apartado 2º del artículo 390.1 del C. Penal (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos casos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. Así debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros, que induce a error sobre su autenticidad -interpretada en sentido amplio- ( SSTS 278/2010, de 15 de marzo ; ó 309/2012, de 12 de abril ).

A partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999, la jurisprudencia se ha inclinado por incriminar la creación por particulares de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. Son muchas las sentencias que han abundado en ese criterio ( SSTS 817/1999, de 14 de diciembre ; 1282/2000, de 25 de septiembre ; 1649/2000, de 28 de octubre ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 704/2002, de 22 de abril ; 514/2002, de 29 de mayo ; 1302/2002, de 11 de julio ; 1536/2002, de 26 de septiembre ; 325/2004, de 11 de marzo ).

De esta manera se sienta como línea interpretativa mayoritaria la que sintetizó la STS 1954/2002, de 29 de enero de 2003 : 'en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que 'genuino' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ('propio' de quien lo emite). En este sentido, constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.'

Se trata de una interpretación del término autenticidad que da coherencia al sistema de incriminación diseñado por el Legislador, y que ya desde la STC 123/2001 de 4 de junio , obtuvo el respaldo del Tribunal Constitucional.

En la misma línea se han pronunciado las SSTS 692/2008, de 4 de noviembre ; 894/2008, de 17 de diciembre ; 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; 1100/2011, de 27 de octubre ; 309/2012, de 12 de abril ; 523/2015, de 5 de octubre ; 476/2016, de 2 de junio ; 348/2018, de 11 de julio ; ó 402/2019, de 12 septiembre . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del artículo 390.1 CP comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Sobre lo que deba considerarse documento mercantil, de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 35/2010 de 4 de febrero , 1387/2015 de 17 de febrero , 651/2017 de 3 de octubre , STS 159/2018 de 5 de abril ó 695/2019, de 19 de mayo de 2020 ) que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por tal. Su concreción ha sido realizada por nuestra jurisprudencia y las posiciones de la doctrina científica que durante mucho tiempo la censuraron abiertamente. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1991 mantuvo un concepto amplio de lo que debió entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22 de febrero de 1985 ; 3 de febrero de 1989 ). A partir del año 1990 esta jurisprudencia varía para delimitar el concepto de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31 de mayo de 1991 ; 1 de abril de 1991 y su antecedente de 17 de mayo de 1989 . Justifica ese cambio jurisprudencial la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación a los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición ( artículo 1216 Código Civil y 596 de la derogada LEC actual 317 1ª).

La STS 1387/2015, de 17 de febrero nos dice que consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como albaranes de entrega, facturas, recibos o libros de contabilidad'. En el mismo sentido, las STS 476/2016, de 2 de junio y ATS 244/2021, 8 abril .-

a) Documentación a nombre de Socorro:

Comenzando por el tipo delictivo de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal por el que resultó condenado el recurrente, procede advertir que la sentencia de instancia consideró acreditados dos hechos debidamente reflejados en el relato de hechos probados.

En efecto, según la sentencia recurrida, el día 23 de noviembre de 2011, Anselmo se puso en contacto con el acusado Miguel Ángel para que éste le procurase a su hija, Socorro, de nacionalidad colombiana, un contrato de trabajo falso en una de sus empresas a efectos de que ésta pudiera conseguir la nacionalidad española. Para ello Anselmo facilitó al acusado, con anuencia y conocimiento de su hija, los datos personales de ésta para que se elaborase un contrato de trabajo falso que generase un alta a la Seguridad Social, también mendaz, como trabajadora de la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L, siendo así que Socorro no había trabajado ni trabajó para dicha mercantil. Así, el mismo día, el acusado dio las órdenes pertinentes para que dicha documentación se realizara, de modo que Rocío, secretaria del acusado, remitio un faxi desde el despecho del recurrente al de Alfonso, su asesor, con la instrucción de que se elaborara el susodicho contrato como camarera, junto con la documentación personal de la supuesta trabajadora. Y dos días después, el día 1 de diciembre de 2011 a las 12.24 horas, se remitió desde el fax de Alfonso al del acusado el contrato de trabajo mendaz a nombre de Socorro, de carácter indefinido, de fecha 1.12.2011 y de 40 horas semanales como camarera en Comercial MIRABAL FERNER S.L.

La sentencia de instancia advierte que Socorro estuvo dada de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social por cuenta de la mercantil Comercial Mirabal Ferner, S.L. desde el 1 de diciembre del 2011 (sin fecha de baja a la fecha de la consulta, 7.02.2012) hasta el día 25.04.2013, cobrando la prestación social desde el día 26.04.2013 hasta el día 25.08.2013.

Como prueba de lo anterior señala la Juzgadora de instancia la conversación telefónica mantenida entre el acusado Anselmo y Miguel Ángel con fecha de 23 de noviembre de 2011, reproducida en los siguientes términos: ' Jesús Luis: si, si Domingo. Miguel Ángel: pero, es que tiene el carné en Valencia, y la Seguridad Social la tiene en Valencia, entonces la seguridad social sí se puede pasar, pero ella lo que tiene que hacer es venir aquí, empadronarse en tu casa. Jesús Luis: Sí. Miguel Ángel: Y después sacar el carné aquí, de identidad, decir que se le perdió el de ella o lo que sea y sacar carné aquí. Jesús Luis: ¿Ah porque con ese no se puede? Miguel Ángel: claro, porque con ese parece que tiene el domicilio en Valencia ¿ no?. Jesús Luis: Ya y si ella quiere, y si ella quiere, si empadrona aquí y te lo traigo, si ella quiere vivir aquí, tú le haces un contrato como que trabaja, que vive aquí y trabaja aquí. Miguel Ángel. por eso, pero tiene que tener el carné de aquí ¿no? (.).. (folios 448 b y siguientes).

Así como la converación de 28 de noviembre de 201 entre los mismo interlocutores: ' Jesús Luis: Domingo, a ver si es posible ponerla en un buen puesto para que no le nieguen la nacionalidad Miguel Ángel: Sí, pero por la edad de ella no se puede poner como encargada, nada de eso ¿ no? Jesús Luis: Pero tú mira algo bueno ahí para ella. Miguel Ángel: Sí, algo bueno, sí, lo mejor.(.) (folios 450 b y siguientes).

Ese mismo día desde el desapacho del recurrente se remitieron dos faxes al despacho de Alfonso, quien desempeñaba la función de asesor, en los que se indicaban los datos y documentos necesarios para la elaboración del contrato (folios 480 b y siguientes).

El primer fax tiene el siguiente texto escrito a mano: ' Hola Alfonso, buenos días, hay que hacer un cont. A la chica que te envío, es urgente porque se va el jueves de viaje y tiene q. presentarlo antes. Es para que le den la nacionalidad porque es hija de padre español. Envíalo por fax si quieres y aquí lo preparo yo. Gracias (.) muakis (folios 482 b y siguientes).'.

Ese mismo día se envía un segundo fax junto con copia de la tarjeta sanitaria de la Comunidad Valenciana a nombre de María Consuelo con el siguiente texto: 'Contrato en Mirabal Ferner- camarera- indefinido- grupo 1 (Tablón de la Canela)'. (folios 480 b y siguientes).

Posteriormente el día 1 de diciembre de 2011 se remitió desde el fax de Alfonso al de Miguel Ángel un contrato de trabajo a nombre de María Consuelo, indefinido, desde esa misma fecha, de 40 horas semanales como camarera en Comercial Mirabal Ferner S. L (folios 490b).

Consta en autos a la vida laboral de Socorro según la cual fue dada de alta ante la Seguridad Social con fecha de 1 de diciembre de 2011 resultando empleador la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L. Dicha situación se mantuvo hasta el 25 de abril de 2013, constando que cobró una prestación social desde el día 26 de abril hasta el 25 de agosto de 2013 (folios 4016 y siguientes), además de haber sido de alta en el Padrón Municipal del municipio de Los Realejos con fecha de 24 de noviembre de 2011 (folios 488 b).

Pues bien, a criterio de esta Sala, las conversaciones anteriormente reproducidas así como la documental obrante en autos permiten compartir, sin mayor esfuerzo, las conclusiones a las que llegó la juzgadora a quo, resultando evidente de la conversación mantenida entre Anselmo y el recurrente que el primero le pidió al segundo que le hiciera un contrato a su hija , como que vive y trabaja 'aquí', lo que acepta el recurrente, llegando a indicarle Anselmo a Miguel Ángel '..a ver si es posible ponerla en un buen puesto para que no le nieguen la nacionalidad..', contestándole Miguel Ángel: 'Si, pero por edad de ella no se puede poner como encargada, nada de eso', con lo que está de acuerdo Anselmo que le insiste al acusado 'pero tu mira algo bueno ahí para ella', respondiéndole el recurrente 'Si, algo bueno, sí, lo mejor'.

Igualmente, consta acreditado que dicha ideación entre Anselmo y Miguel Ángel no se quedó ahí sino que se materializó puesto que, tras dicha conversación, se remitieron dos fax desde el despacho del acusado al asesor Alfonso con los datos necesarios para elaborar la documentación (folio 480 b). A continuación, desde el despacho de Alfonso se remitio al del recurrente, un fax con el contrato de trabajo a nombre de Socorro con fecha de 1 de diciembre de 2011 (folio 490b), momento en el que consta dada de alta ante la TGSS, situación en la que estuvo hasta el día 25 de abril de 2013 cobrando una prestación social desde el 26 de abril de 2013 hasta el 25 de agosto de 2013.

Dice el recurrente que para la obtención de la nacionalidad española Socorro no precisaría de la elaboración de ningún contrato de trabajo; sin embargo, y aun cuando, ciertamente, no se ha acreditado que, finalmente, dicha documentación formara parte de un expediente administrativo de extranjería, esta circunstancia no impide que nos encontremos ante una falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal.

Siguiendo la STS de 25 de octubre de 2021: 'También de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la simulación absoluta del contrato laboral con el fin exclusivo de logar una resolución administrativa, en base al mismo, se entiende comprendida en el art. 390.1.2º. Así, entre otras, la STS núm. 188/2016, de 15 de marzo advierte: ''Para aplicar la doctrina de la calificación del documento falsificado como documento oficial por destino o incorporación a un expediente administrativo público, es necesario que se cumplan dos condiciones diferentes: 1º) En primer lugar que el particular cometa alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1º del art 390, pues si es una falsedad del número cuarto (faltar a la verdad en la narración de los hechos), se considera una conducta de mera falsedad ideológica por que no puede sancionarse al particular. En el caso actual nos encontramos ante una conducta del núm. 2º), simular un documento en todo o en parte de modo que induzca a error sobre su autenticidad, ya que los contratos de trabajo como empleadas de hogar de las inmigrantes eran completamente ficticios. No es que se hubiese hecho alguna modificación de la realidad, como cambiar el nombre de un contratante, la fecha de inicio de la relación o un domicilio, sino que los contratos eran completa y absolutamente inexistentes. La doctrina de esta Sala (SSTS. 900/2006 de 22 de septiembre , 894/2008 de 17 de diciembre , 784/2009 de 14 de julio , 278/2010 de 15 de marzo , 1100/2011 de 27 de octubre , 211/2014 de 18 de marzo , 327/2014 de 24 de abril , entre otras) , afirman que en el apartado 2º del art. 390.1 resulta razonable incardinar aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente. 2º).- Que la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico, que puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial (STS de 26 de marzo de 2014, STS 2018/2001 de 3 de abril de 2002 , STS 458/2008 de 30 de junio , STS. 835/2003 de 10 de junio , etc.). La falsedad de estos documentos se califica de falsedad de documento oficial por destino o incorporación.'.

Así en el caso de autos, aun cuando podría dudarse si el contrato laboral tiene la consideración de documento mercantil a los efectos del artículo 390 y 392 del Código Penal, nos encontraríamos ante una documento oficial por incorporación puesto que se trata de un contrato totalmente simulado que tuvo como objetivo fundamental la obtención de una resolución administrativa y, en este caso, consta que el contrato falso determinó el alta de Socorro ante la Seguridad Social y su mantenimiento hasta abril de 2013, momento en el que pasó a recibir una prestación en atención al tiempo trabajado, resolución derivada de una simulación laboral.

Dice el recurrente que no ha quedado acreditado que Socorro no trabajara para alguno de los locales de Comercial Mirabal Ferner S. L, circunstancia que podría haber acreditado la acusación pública mediante una investigación policial que permitiera comprobar si, efectivamente, Socorro trabajaba, efectivamente, para la entidad en la que figuraba contratada.

En relación a esta alegación, procede advertir que frente a las pruebas de cargo presentadas, ninguna de descargo aporta el recurrente que acredite la inexistencia del delito objeto de acusación Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario --que bastaría la alegación de un impeditivo-- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'.

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.'.

Pues bien, en el caso de autos, por la acusación de aportaron elementos probatorios de los que pudiera desprenderse la falsedad de la relación laboral analizada. Así se deduce, claramente, de la conversación entre Anselmo y el acusado los días 23 y 28 de noviembre de 2011, conversación que derivó, de manera inmediata, en la confección de la citada documentación a favor de Socorro que, además, tuvo acceso a la Seguridad Social, manteniendose vigente dicho alta hasta abril de 2013. Y frente a tal acervo probatorio, el acusado ha adptado una actitud totalmente pasiva puesto que fácil le hubiera resultado acreditar que, efectivamente, y en contra de lo afirmado por la acusación, Socorro trabajó en alguno de los locales que gestionaban las empresas controladas de hecho o de derecho por el acusado. Y no lo ha hecho, debiendo entenderse acreditada la responsabilidad penal del mismo.

b) Documentación a nombre de Sabina:

La sentencia de instancia consideró acreditado que el día 12 de diciembre de 2011, Sabina llamó a su hermana Rocío, secretaria del acusado, y le pidió que le confeccionada un contrato de trabajo simluado con duración de 13 días para poder obtener una pretación social de la Seguridad Social. Igualmente, resultó probado que Rocío cumplió el encargo de su hermana, según la sentencia, con el consentimiento del acusado, enviando un fax una hora después de mantener la anterior conversación desde el despacho del recurrente, a través del cual Rocío encargaba a Alfonso la realización de dicho contrato fingido.

Consta acreditado que Alfonso confeccionó dicho contrato , dando de alta a Sabina como trabajadora de la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L ante la Tesorería General de la Seguridad Social el mismo día 12 de diciembre de 2011. Al día siguiente, Alfonso remitió la documentación al fax del acusado. Se trataba de un contrato con inicio el día 12 de diciembre de 2011 y finalización el 31 de diciembre de ese mismo mes, a favor de Sabina, como encargada de limpieza, y en la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L con una duración de 40 horas semanales.

Igualmente, quedó probado que con fecha de 3 de enero de 2021 Sabina presentó dicha documentación en trámite de la solicitud de prestación contributiva por desempleo ante el SEPE, aportando un certificado de empresa expedido por la entidad Mirabal Ferner S. L.

Como prueba de lo anterior, la sentencia de instancia transcribe las conversación mantenida entre Sabina y Rocío con fecha de 12 de diciembre de 2011 en los siguientes términos: ' Sabina: aquí estoy, acabo de salir del paro. Rocío. ¿qué pasó?. Sabina: A ver eh para cobrar cuatro meses de paro. Rocío: Umm. Sabina: me hacen falta trece días de jornada completa. Rocío. Vale. Sabina: Eh, lo que tengo opción ahora es a una ayuda de cuatrocientos veinte y seis euros durante seis meses. Rocío: Ujuuu . Sabina: pero esto tengo que decidir entre eso o cotizar esos días y cobro los cuatro meses de paro al setenta por ciento de lo que cobro en el último contrato oooo.(.) Rocío. ¿y qué quieres hacer? Sabina: Pues Rocío, yo prefiero cobrar, que el contratito ese de los quince días..(...) y después tengo derecho a pedir la ayuda, o sea, que son cuatro meses de paro más lo seis meses de ayuda (.) Rocío: Mándamelo después y ya te pongo un cargo alto, lo que te dije un cargo alto y que estos últimos veinte días figuren como ¿te lo hago de 20 días o prefieres de un mes? (.) Rocío: Yo le pongo que es urgente y tal igual te da de alta hoy con fecha hoy mejor todavía (...) Rocío: Yo te hago un contrato de veinte horas por suplencia y ya está, y como también tiene cocina, eres cocinera, te pongo cocinero o algo de eso y te pongo un cargo fuerte y ya está o jefe de personal o cualquier cosa, yo ahora hablo con Alfonso. (folios 566 b y siguientes).

Consta que ese mismo día desde el despacho del recurrente, Rocío remitió un fax a Alfonso con el siguiente texto escrito: 'Hola Alfonso, buenos días. Te mando datos para hacer un contrato por 20 días por suplencia (es real ehhhh.) Por favor, si lo tienes hoy envíamelo por fax para que lo vaya a sellar (es mi hermana) Gracias y besines. PD: Si no te llegan bien los datos, llámame.- folio 574-. Se adjuntó además copia del dni de la interesada, con el siguiente texto manuscrito por Doña Rocío: MIRABAL FERNER.S. L. 20 días por suplencia. Encargada de limpieza. Sueldo alto (el más alto que se pueda poner por el cargo) dime si quieres antes de ponerlo. ALTA FECHA DE HOY -12-12-2011 (es urgentillo es mi hermana). Grupo 3.'.

Finalmente, al día siguiente, el 13 de diciembre de 2011, Alfonso remitió al despacho del recurrente el contrato de trabajo de Sabina, como encargada de limpieza a tiempo completo 40 horas semanales por 20 días, así como la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social reconociendo el alta de Sabina en la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L (folios 575b y siguientes).

Según la vida laboral de Sabina estuvo dada de alta en dichas condiciones desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011. Además, desde el día 1 de enero de 2012 estuvo cobrando la prestanción por desempleo sin fecha de baja a fecha de comprobación del informe (7 de febrero de 2021. Folios 1967 b y siguientes).

Igualmente consta el día 3 de enero de 212 Sabina presentó ante el SEPE solicitud para recibir prestacíon por desempleo junto con el certificado de empresa a nombre de la entidad Mirabal Ferner S. L del día anterior, con los datos del referido contrato expuesto anteriormente (folios 1978 b y siguientes).

Pues bien, tal y como se hizo constar a propósito de la contratación simulada de Socorro, tanto de las conversaciones interceptadas como de la documentación remitida entre los acusados, debe colegirse, como hace la sentencia de instancia, la mendacidad de los documentos elaborados a nombre de Sabina.

Sin embargo, en relación a este contrato, el recurrente refiere que no consta acreditado que el mismo tuviera conocimiento de dicha actuación puesto que las conversaciones interceptadas tuvieron lugar entre Yolada, su secretaria, y su hemana Sabina así como los fax remitidos desde el despacho de Miguel Ángel, donde trabaja Rocío, y el de Alfonso.

Tiene razón el recurrente, puesto que aun cuando pudiera sospecharse que el acusado estaba al tanto de dicha operación siendo así que Rocío y Alfonso habría actuando bajo su aquiescencia y ello teniendo en cuenta la forma en la que dirigía y daba órdenes el recurrente en relación al funcionamiento de las empresas que controlaba; sin embargo, no ha quedado acreditado que, en este caso concreto, hubiera dado orden alguna o que tuviera conocimiento de dicha contratación simulada.

Por consiguiente, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en relacion al motivo expuesto, entendiendo que el recurrente Miguel Ángel debe responder de un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal, eliminando la continuidad delictiva que fue apreciada en la sentencia de instancia.

c) Documentación a nombre de Rafaela:

Por el recurrente también se advierte, en relación al delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal por el que también resultó condenado que en la medida en que dicho tipo delictivo exige que la falsedad haya tenido lugar con el ánimo de 'perjudicar a otro', dicho elemento no había quedado acreditado en el caso de autos toda vez que la propia juzgadora de instancia descartó la posible comisión de un delito de estafa del artículo 248 y siguiente del Código Penal por el que también se acusaba por entender que no había quedado acreditado la concurrencia del ánimo de defraudar, lo que, según el recurrente, eliminaría la concurrencia del citado elemento subjetivo.

El motivo de alegación no puede apreciarse. La sentencia de instancia considera probado que en noviembre de 2011 la acusada Rafaela planeó junto con el recurrente, con la intermediación de otra persona, la confección de un contrato de trabajo y de nóminas no reales a su favor, pues no correspondieron con ninguna prestación efectiva de empleo y sueldo. Dicha actuación tenía como finalidad la obtención por parte de Rafaela de una solvencia aparente ante determinados establecimientos comerciales para procurara de ellos financiación para la adquisición de diferentes productos. Financiación ésta que no le hubiere sido concedida conforme a su verdadera capacidad económica.

Así se desprendió de la conversación intervenida y recogida en autos entre Sara, fallecida, y el recurrente. Conversación que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2011 en los siguientes términos: ' Rafaela:Mira, ¿tú me puedes hacer una nómina bastante gorda? Miguel Ángel: Amplia . Rafaela: gorda pa una chica,¿sacar la tarjeta de Socorro? Miguel Ángel:¿pa· qué? Rafaela: sacar la tarjeta de Socorro (.) Miguel Ángel:(.)las últimas nóminas sí, que le haga desde junio hasta ahora lo que sea(...) que aparte de eso cobra tanto por horas extras no se cuanto no se qué Miguel Ángel: una cosa, quiere una cosa fuerte paa, pa hacer sus chanchullos (folio 451b y siguientes).'.

Ese mismo día, horas más tarde, se interceptó una conversación entre el recurrente y su secretaria Rocío donde el primero le da las conrrespondientes instrucción a la seguda para que perfeccionara lo que le ha pedido Sara en la conversación anterior. Dicha conversación, transcrita en autos, tiene lugar en los siguientes términos: ' Rocío: pero ¿le tiene que hacer una nómina y contrato, dijo ella? Miguel Ángel: No, una nómina solo ( .) Miguel Ángel : las últimas nóminas sí, que le haga desde junio hasta ahora lo que sea, cuatro o cinco últimas nóminas , que le ponga como encargada, como jefa de no se qué, y que le ponga una nómina altísima, la más alta que pueda (.) Miguel Ángel: ¿qué empresa se le hace? Pues...(.) certificadito ese donde que cobra complementos, horas extras y no se cuánto (...) Miguel Ángel: de dos mil y pico euros, una nómina alta de dos mil ciento, de dos mil, mil novecientos, dos mil trescientos, por ahí la nómina más alta que pueda Alfonso hacerla ahí (.) Entiendes? Un certificado de empresa, una empresa de esas cualquiera y ya está (folios 453b y siguientes).'.

Igualmente, consta acreditado que el día 25 de noviembre de 2011, cumpliendo las directrices del recurrente, Rocío, a su vez, le transmistió a Alfonso los datos precisos para que preparase dicha documentación remitiéndole un fax en los siguientes términos: 'Hacer contrato ( yo me encargo del sellado) y 3 últimas nóminas (si quieres haz también la de noviembre por si acaso). - Antigüedad del 2004 -cargo alta (jefa de personal o algo así)- nómina lo máss que se pueda (sobre los 1800 o2000 E) En Mirabal Ferner si ya existía y si no en Maitreya. Gracias. Rocío..-(folios 496 b y siguientes). '.

A continuación Alfonso envió al fax del recurrente una nómina correspondiente a Rafaela en la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L.

Igualmente consta en autos que con fecha de 7 de diciembre de 2011 se remitió desde el fax del recurrente al de Alfonso una nómina a nombre de Rafaela, DNI NUM025, con categoría: jefe de personal, antigüedad 1.10.2004, empresa Comercial Mirabal Ferner S.L.. Importe Bruto 2.033Â82 euros y líquido 1.825 euros, con el siguiente texto: 'Buenos días Herchi, Mira, esta chica de Rafaela en COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L. por importe de 1.927Â32 euros. Acompañado del siguiente texto manuscrito: Buenos días Herchi. Mira de esta chica para hicistes contrato y nóminas fict. Hay que hacerle la renta de 2010 (yo me encargo de sellarla) se hace con estos datos, antigüedad, cantidad, etc. En cuanto la tengas, poz eso. Gracias'. (folios 553 b y siguientes). '.

Ese mismo día, el 7 de diciembre de 2011 tuvo lugar una conversación entre el recurrente y Sara en los siguientes términos:' Miguel Ángel: Y ya te la están haciendo, claro, primero pediste contrato, tú tienes el contrato ya y las nóminas. ¿no?. Rafaela: Y falta la declaración de la renta que te la están haciendo Rafaela, eso hay que hacerla. Miguel Ángel: Si, ya ya. (folios 583 b y siguientes). '.

Tal y como consta en la sentencia recurrida, obra en autos el informe de vida laboral de Rafaela (folios 3470 y siguientes) del que se deprende que, a fecha de la consulta (7 de febrero de 2012), la misma no había trabajado en la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L, que era la mercantil que aparecía como empleadora en las nóminas.

Dicha documentación fue utilizadas por Rafaela para obtener financiación en distintos establecimientos. Así consta que Rafaela obtuvo una tarjeta de crédito de El Corte Ingles con número NUM008 con la que financió diversas compras por un importe de 2.067Â21 euros, no habiendo abonado a fecha 14 de marzo de 2012 los dos primeros plazos mensuales vencidos, de 1.557 euros y 90 euros respectivamente. Para ello Rafaela rellenó el día 15 de diciembre de 2011 la documenación necesaria ante el establecimiento, rellenando ella misma dicho documento con los datos contenidos en la nómina falsa (folios 3425 y siguientes). El establecimiento El Corte Inglés remitió informe conteniendo las compras realizadas aasí como las fechas de vencimiento (folios 3431 y siguientes; 3473 y siguientes).

Igualmente, consta en autos y así lo reflejó la Juzgadora de instancia que el mismo día, el 15 de diciembre de 2011, Rafaela solicitó, haciendo uso de la misma documentación, una tarjeta de la entidad Cetelem (Financiera de ' SATURN') y realizó un gasto financiado de 2.958Â42 euros, sin que a fecha 2 de abril de 2012 hubiere abonado ninguno de los plazos vencidos. Así se desprende del impreso de solicitud rellenado por la acusada (folios 3450 y siguientes); además del duplicado de factura emitido por Saturn sobre las adquisiciones de Rafaela, así como los correspondientes tickets (folios 3457 y siguientes) y el mail emitido por la entidad Cetelem, recobiendo la deduda pendiente de pago a fecha de 2 de abril de 2012 (folios 3474 y siguientes).

Lo anterior evidencia la actuación mendaz y falaz del acusado en los hechos que han sido declarados probados quien, tras recibir la propuesta de Sara, impartió las instrucciones precisas para que se elaborasen dichos documentos con pleno conocimiento de su falsedad.

Dice el recurrente que no ha quedado acreditada la existencia de ánimo de lucro alguno por lo que no podría apreciarse el elemento subjetivo de la falsedad en documento privado. Sin embargo, este argumento no puede ser acogido.

Por lo que respecto al elemento subjetivo del tipo que alega el recurrente que no ha quedado acreditado, como señala la STS 284/2020 de 4 de junio de 2020, ' en las sentencias dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 , y 641/2008, de 10-10 , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Por otro lado, como hemos dicho en nuestra reciente sentencia 1273/2019, de 23 de abril 'La existencia del perjuicio, que no se exige que se haya causado real y materialmente, sino que sea susceptible de causarlo. Se habla así de:

a.- La eficacia real y manifiesta de poder causar un perjuicio con la actividad falsaria documental. Pueden existir actos que sean inocuos por su irrelevancia.

b.- La idoneidad del perjuicio. En cuanto la actividad falsaria del documento debe ser idónea y relevante para un fin determinado, siendo impune la falsedad idónea o irrelevante.

c.- El ánimo de causar el perjuicio a tercero consuma el delito.

Y ello, con independencia de que el perjuicio sea efectivo, o no, según reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 21 de Junio de 1988 ).

d.- No es preciso que el perjuicio se cuantifique. Pero sí que se objetive de alguna manera en su consecución presente o futura de posible realización material con la tendencia de la actividad falsaria.

e.- Se exige un perjuicio económicamente evaluable, aunque no de definitiva consecución final.

f.- Es una infracción tendencial en cuanto al perjuicio. El delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP , al igual que su precedente legislativo ( artículo 306 CP del 73 ) es una infracción tendencial, para cuya consumación no se hace necesario que la alteración documental cause un perjuicio a tercero o que el documento falsificado se utilice para obtener un lucro efectivo o dañar el patrimonio de otro, sino que es suficiente el propósito o ánimo de causarlo, elemento finalista cuya presencia produce ya la perfección delictiva, anticipando así a efectos de pena la consumación al equiparar la intención de causar el perjuicio con su existencia real ( SSTS 1624/1988, de 21 de junio o 1392/ de 30 de abril de 1994 .....y 166/2018, de 11 de abril ).

En la mayoría de los casos, el perjuicio a que se refiere el artículo 395 será de naturaleza patrimonial, pero no puede excluirse un perjuicio de otra clase. Así lo ha entendido esta Sala en la STS nº 2015/2001, de 29 de octubre , que cita en el mismo sentido la STS nº 1227/1998, de 17 de diciembre . También se recoge así en la STS nº 343/1998, de 12 de marz , que cita la de 23 marzo 1990 en la que se dice que 'el perjuicio puede consistir en la lesión de cualquier bien, incluidos los de índole no económica y especialmente los morales'.

En el supuesto analizado, las nóminas y demás documentación que se crearon ficticiamente por orden del recurrente tenían como objetivo que Rafaela obtuviera tarjetas de créditos en diferentes establecimientos para efectuar compras financiadas a cargo de las mismas. Dichos documentos, totalmente inauténticos, fueron creados, por tanto, para acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, susceptibles de causar un perjuicio real y manifiesto como, efectivamente, ocurrió al menos en relación a dos establecimientos comerciales (El Corte Inglés y Saturn) y el acusado no podía ignorar la relevancia jurídica de dichos documentos y ello con independencia que la juzgadora no haya considerado acreditado que la existencia del ánimo de lucro propio del delito de estafa por le que también se les acusaba.

SEPTIMO MOTIVO DE APELACIÓN: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA E INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 130.6 DEL CÓDIGO PENAL.

Refiere el recurrente que la responsabilidad penal que pudiera derivarse de los hechos cometidos con anterioridad al 10 de noviembre de 2006 deben considerarse prescritos puesto que aplicando el plazo de prescripción de 5 años propio del artículo 307.1 del Código Penal, en el momento en el que se inició la tramitación de la causa por la presunta comisión de dicho delito, que el recurrente fija a partir del auto de 10 de noviembre de 2011, dicho plazo de prescripción ya se había producido en relación a la obligación de abonar las cuotas a la Seguridad Social devengadas con anterioridad a noviembre de 2006.

No tiene razón el recurrente. Ciertamente, el artículo 42 del Reglamento General de Recaudación vigente en el momento de comisión de los hechos (RD 1415/2004) advierte que: '[...] La obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unas y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo de ingreso.[...]'. Por su parte el artículo 56.1 del mismo texto legal refiere que: ''[...] Las cuotas de la Seguridad Social y los recursos que se recauden conjuntamente con ellas se ingresarán dentro del mes siguiente al que corresponda su devengo, salvo que se establezca otro plazo por las normas que regulan cada uno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social.[...]'.

Con base en las anteriores disposiciones, y admitiendo que el plazo de prescripción del delito es de 5 años, entiende el recurrente que todas las cuotas devengadas a la Seguridad Social que deberían haberse abonado desde enero de 2006 hasta octubre de 2006 estarían prescritas, aceptando como resolución interruptiva de la prescripción del auto de 10 de noviembre de 2011 en virtud del cual se acordó dirigir la instrucción penal contra Miguel Ángel por la comisión de un presunto delito contra la Seguridad Social.

Esta cuestión fue abordada por la Jugadora a quo en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia de instancia, rechazándola. Así entendió que debía estarse al cómputo de la anualidad durante la que produjo el impago, esto es, el año 2006; luego el plazo para regularizar dichos impagos vencería el 31 de enero de 2007, esto es, un mes después del devengo de la última mensualidad; en el momento en que se dictó el auto de 10 de noviembre de 2011, aun no habían transcurrido el plazo prescriptivo de 5 años que se extendería hasta el 31 de enero de 2012.

Esta Sala comparte los argumentos de la Juzgadora de instancia. En relación a esta cuestión procede traer a colación el contenido de la STS de 29 de septiembre de 2021 que si bien a propósito del delito de defraudación tributaria del artículo 305 del Código Penal, sus argumentos pueden aplicarse al caso de autos. Dicha resolución advierte lo siguiente: 'La sentencia impugnada aplica erróneamente los plazos y criterios administrativos orillando, por mor del carácter de norma penal en blanco y realizando una remisión ad integrum a la normativa tributaria, lo que constituye una norma penal específica y diferenciada de la administrativa-tributaria, como es la específica previsión del Art. 305.2 CP que tiene, contrariamente a lo señalado por la Audiencia Provincial, no sólo la virtualidad de indicar cómo han de computarse las cantidades defraudadas en impuestos de declaración periódica con períodos de declaración inferiores al anual, sino de forma indisolublemente unida a ello, también la de determinar cuál ha de ser el dies a quo en tales impuestos para entender consumado el delito y a partir de esta fecha poder computar el plazo de prescripción.

El inicio del cómputo del plazo de prescripción en el ámbito tributario se regula en los artículos 67 y 189 de la LGT, que señalan que el plazo de prescripción comenzará a contarse conforme a las reglas que se establecen, que vienen referidas, en general, al día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación, o el pago en período voluntario.

El inicio del cómputo del plazo de prescripción de los delitos se regula en el artículo 132.1 del CP, que establece que la prescripción de los delitos 'se computará desde el día en que se haya cometido la infracción punible'. La determinación del momento de la consumación del delito supone la determinación del inicio del cómputo de los plazos de prescripción.

En el supuesto de la elusión del pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, y en concreto, tratándose de tributos con autoliquidación (son los supuestos más frecuentes de tributos gestionados por la AEAT: IRPF, IVA o IS), el 'dies a quo' es el último día del plazo voluntario para la presentación de la autoliquidación, independientemente de que se haya presentado, o no, la misma.

Ahora bien, en los supuestos de elusión de pago de tributos de devengo instantáneo y declaración periódica, cuyo plazo de liquidación sea inferior al año (IVA, Retenciones), donde el período de liquidación es trimestral o mensual, la regla especial del artículo 305, apartado 2 a) determina 'que se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a 12 meses el importe defraudado se referirá al año natural'. Por tanto la consumación del delito en estos casos, se producirá al finalizar el plazo voluntario de declaración del tributo correspondiente al ejercicio anual coincidente con el plazo de la última autoliquidación del año.'.

Igualmente, y de conformidad con la STS 586/2020 de 5 de noviembre: 'No procede modificar nuestra jurisprudencia en interpretación del precepto. La posibilidad de anticipar el mecanismo de reacción penal frente al delincuente fiscal no altera el carácter de impuesto periódico con posibilidades de actuar para evitar la continuación del hecho delictivo. Una cuestión es la naturaleza del delito, periódico y anual, y otra distinta es la posibilidad de su persecución. La modificación del Código no altera esa naturaleza, por lo tanto, el plazo de prescripción y su cómputo.

Consecuentemente, se mantiene la doctrina jurisprudencial sobre el inicio del cómputo de la prescripción de un delito fiscal en el mes siguiente al de la anualidad correspondiente, coincidente con la elaboración del resumen anual.'.

Por su parte, la STS de 9 de julio de 2021 indica: 'Recordemos que nos encontramos ante un delito de resultado que constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. 'La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico ( STS 1006/2013, de 7 de enero de 2014).'.

En los tributos periódicos ha de estimarse que existe una sola acción típica que engloba los actos realizados a lo largo del año natural como progresión delictiva dirigida a alcanzar la total cantidad defraudada. No puede apreciarse una conducta típica independientemente considerada en los casos en que se supere la cuantía directiva en el primer, segundo, tercer mes o trimestre con independencia de su apreciación conjunta para dicho alcance, lo que determina que no puede darse la concurrencia del delito continuado o concurso real entre los diferentes periodos de liquidación, lo que nos lleva a la consideración del elemento del resumen anual, y no el de cada periodo concreto.

Señala a estos efectos la doctrina científica con acierto que el artículo 305.2 a) CP aporta la solución al problema que estamos tratando, ya que se determina la cuota de la cuantía defraudada en el IVA con referencia al año natural y que ello implica que no debe atenderse a cada una de las cuotas de las declaraciones-liquidaciones trimestrales o mensuales, sino que lo relevante es la suma defraudada total en el año natural en atención a la totalidad de las declaraciones efectuadas. Lo contrario podría dar lugar a que si en ninguna de las declaraciones liquidaciones se reflejara una defraudación superior al tipo legal no se podría perseguir penalmente, lo que exige la valoración en cómputo anual, y no por cada trimestre en espera de ese resumen anual.

Nos encontramos ante un delito de resultado que constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico, y ello se difiere al año natural, al 31 de Enero del año siguiente al del ejercicio declarado.

En la elusión del pago del IVA la determinación del importe de lo defraudado lo es en relación al año natural, con independencia de que las declaraciones-liquidaciones deban efectuarse con carácter trimestral.'.

Pues bien, en el caso de autos, no existe ninguna dificultad para aplicar la doctrina anteriormente expuesta puesto que, como refiere la sentencia de instancia y también la resolución aludida de la AP de Las Palmas de 20 de octubre de 2015, nos encontramos ante un delito de resultado en el que la acción delictiva viene determinada, expresamente porque así la advierte el artículo 307 del Código penal, en relación a las cantidades defraudadas respecto a cada uno de los cuatro años naturales a los que se refiere dicho precepto. Y ello implica que lo relevante no es el importe de cada una de las cuotas sociales dejadas de ingresar mensualmente sino el importe total de las cuotas defraudadas en cada año natural.

Por consiguiente y en relación al año 2006, habrá que estar al año natural, siendo el mes de diciembre el último mes del año en relación al devengo de las cuotas que podría abonarse hasta el 31 de enero de 2007, siendo ese el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de 5 años que finalizaría el 31 de enero de 2012; luego no había vencido en el momento en el que el procedimiento se dirigió contra el recurrente por la comisión de un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal.

OCTAVO MOTIVO DE APELACIÓN: INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14.3 DEL CÓDIGO PENAL.

Bajo este apartado, el recurrente alega, en síntesis, que la sentencia de instancia declaró probado que Miguel Ángel había actuado por error, entendiendo que si las deudas que se generaban a la Seguridad Social no superaban los 120.000 euros no estaría cometiendo delito alguno.

El motivo no puede tener favorable acogida. En cuanto al error como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, el artículo 14-1º del Código Penal establece que -el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente.-; y, el artículo 14-3º del Código Penal establece que - el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados-.

En el artículo 14 se describe en el primero de los números, el llamado error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que cualifiquen o agraven (nª 2); y, en el nº 3, el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto) - STS 13/9/2007 -.

En relación al error de prohibición regulado en el artículo 14 del Código Penal conviene recordar que, como señala la S.T.S. de 27 de febrero de 2003 , el mismo se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo; el primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal.

En igual sentido la ya clásica STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre afirma que:

a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto.

b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

En efecto no es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate.

Sobre el error de prohibición establece la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 '...'La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conocede forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo.'...

Como dice la STS de fecha 29/11/1994 'queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho'.

De la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 'basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad', pues no es precisa la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y tampoco es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

O dicho de otro modo, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto acusado, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del mismo.

Y, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 61/2010, de 28 de enero , destaca lo siguiente: -Recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre -con cita de la STS 687/1996, 11 de octubre -, que el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del CP , tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).-

Pues bien, la sentencia de instancia de ninguna manera considera probado que el recurrente actuara 'por error'. La resolución recurrida contó con prueba suficiente, tal y como se ha expuesto a través de la presente resolución, para entender acreditadas las maniobras defraudatorias desplegadas por el apelante, cuando menos, desde el año 2006, mediante la creación de diversas entidades mercantiles que gestionaban diferentes negocios de hostelería y restauración, desatendiendo sistemáticamente el pago de las cuotas sociales de los empleados que contrataban o, simplemente, no dando de alta a otros trabajadores hasta que eran detectados por la Inspección de Trabajo. Y ello lo hacía abusando de la personalidad jurídica de dichas mercantiles, no figurando como administrador o apoderado en dos de ellas, pese a que las dirigía directamente, con la única finalidad de eludir las responsabilidad pecuniarias que pudieran derivarse, especialmente, frente a la TGSS.

No es que el recurrente 'creyera' que distribuyendo las deudas sociales entre las diversas empresas no cometería delito alguno; es que dicha actuación la llevaba a cabo con conocimiento de su finalidad defraudatoria y, precisamente, con dicha intención.

NOVENO MOTIVO DE APELACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY, EN RELACIÓN CON LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIA ATENUANTE PREVIASTA EN LOS ARTÍCULOS 20.6 (sic) DEL CÓDIGO PENAL Y 66.1.2 DEL CÓDIGO PENAL TODO ELLO EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 24 DE LA CE POR ERROR EN LA APRECIACIÓN D LAP RUEBA Y SUBSIDIARIAMENTE POR HABER RECONOCIDO LAS DILACIONES INDEBIDAS COMO MUY CUALIFICADAS A UNO DE UNOS DE LOS ACUSADOS Y A OTROS NO. VULENRACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DEL ARTÍCULO 14 CE:

El apelante denuncia la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal rechazando el argumento expuesto por la juzgadora a quo para evitar su apreciación puesto que, según el recurrente, no se ha desplegado por su parte ninguna actuación procesal extralimitada ni tampoco obstáculos procesales, como refiere la sentencia de instancia, que hubiera alargado indebidamente la causa, siendo así que los recursos de los que ha hecho uso el recurrente durante la tramitación del procedimiento, forma parte de su legítimo derecho de defensa.

La concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada también fue abordada por la STS de 23 de julio de 2021. Recordemos que se trata de la sentencia que, de manera firme, resolvió el enjuiciamiento de otra de las piezas separadas derivadas del procedimento común del que también surgió la presente.

En concreto dicha sentencia indicó textualmente: ' 4.1 En el ordinal cuarto se alega la infracción de derecho constitucional por lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, conforme al artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega al respecto que según se reconoce en la propia sentencia las actuaciones estuvieron paralizadas desde julio de 2012 hasta noviembre de 2014 por falta de un aparato para proceder al escaneado de las actuaciones. Se considera que esta paralización fue debida a un simple 'capricho' del Magistrado, agravado porque durante ese periodo el recurrente estuvo en situación de prisión provisional o en libertad provisional con obligación de comparecencia 'apud acta'. Se interesa, por tanto, la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

4.2 Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

En nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante ya que el artículo 21. 6º prevé como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

La 'dilación indebida' es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En cuanto a la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, que es lo que se pretende con este motivo, se precisa de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

4.3 En la sentencia de instancia se ha considerado que la tramitación de la causa durante 9 años se justifica en la práctica de diligencias en fase sumarial y se reconoce la paralización injustificada a que alude el recurso, si bien estima el tribunal que la deficiencia resulta debidamente compensada con la apreciación de la atenuante como ordinaria.

No compartimos ese criterio. De un lado, la duración total del proceso es excesiva lo que no se justifica simplemente por la práctica de diligencias bajo secreto sumarial. De otro y sobre todo, se ha producido una paralización total de las diligencias durante dos años y medio (desde julio de 2012 a noviembre de 2014) y así se reconoce en el antecedente primero de la sentencia impugnada, porque el juzgado de instrucción suspendió de facto su tramitación hasta que se le proporcionara un escáner.

Al margen de que esa pretensión fuera o no acertada o necesaria, no estuvo justificada la paralización procesal, máxime teniendo en cuenta el gravamen que ello suponía para el investigado respecto del que se habían adoptado medidas cautelares y que la publicidad de las actuaciones estaba limitada al haber sido declaradas secretas.

Por tal razón, procede estimar el recurso, apreciando la atenuante como muy cualificada, con rebaja de las penas impuesta en un grado.'.

Pues bien, las consideraciones expuestas en dicha resolución deben ser tenidas en cuenta por esta Sala puesto que el mismo periodo de paralización en el que se basa la referida sentencia para apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se aprecia en el presente supuesto siendo así que ya Juez de instancia reconoce dicho periodo de inactividad como injustificado si bien entiende que los perjuicios del mismo quedaría conjurados con la apreciación de la atenuante sin cualificar.

La estimación de la pretensión del recurrente en relación a esta cuestión, debe tener repercusión en las penas finalmente impuestas.

Así en relación al delito continuado de fraude de la Seguridad Social del artículo 307 y 74 del Código Penal, procede imponer al recurrente, tras la rebaja de un grado, la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como pena de multa de 1,75 de la cuota total defrauda durante los años 2006 a 2010 con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 de privación de libertad por cada 78.098 euros impagados.

La pena privativa de libertad se aparta del mínimo teniendo en cuenta la cuantía total defraudada durante esos años que ascendería a 937.174,77 euros por cuotas impagadas, cantidad a la que habría que añadir los importes devengados por intereses y recargos aun cuando no hayan sido tenidos en cuenta para cuantificar el tipo delictivo. Además, de haber quedado acreditado que el recurrente hizo uso de empresas interpuestas para llevar a cabo su actividad defraudatoria.

Por la comisión del un delito de falsedad en documental del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 º del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, procede imponer al recurrente la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 3 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, procede imponer al recurrente la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

La punición de los delitos de falsedad documental se ha realizado por separado, en lugar de en continuidad delictiva, como se hace en la sentencia de instancia por entender que es más beneficio para el reo puesto que si ambas falsedades se penaran de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código Penal, la pena privativa de libertad mínima sería de 10 meses y 15 días ( rebajando en un grado el mínimo del delito continuado).

RECURSO DE Alfonso:

PRIMERO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES ( ARTÍCULO 18.3 CE Y JURISPRUDENCIA QUE LO INTERPRETA). NULIDAD DE TODAS LAS PRUEBAS OBTENIDAS COMO CONSECUENIA DE LAS ESCUCHAS ILEGALES YA DECLARADAS NULAS Y MÁS CONCRETAMENTE, DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS PRACTICADAS DESDE EL DÍA 10 DE NOVIEMBRE DE 2011 A LAS 23:59 HORAS HASTA EL DÍA 9 DE FEBRERO DE 2021, DE LOS AUTOS DE INTERVENCIÓN DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2011 Y SUS SUCESIVAS PRÓRROGAS, LA ÚLTIMA ACORDADA POR AUTO DE 9 DE FEBRERO DE 2021 ASÍ COMO LAS DEMÁS PRUEBAS QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE SE HAYAN PODIDO OBTENER DE LAS MISMAS.

A través de este motivo de impugnación, el recurrente interesa la nulidad del auto de 10 de noviembre de 2011 por entender que el mimo se fundamentó en conversaciones telefónicas que, posteriormente, fueron declaradas nulas por auto de 20 de mayo de 2015 lo que, a su juicio, supondría por conexión de antijuridicidad la nulidad de las pruebas derivadas de dicha resolución.

Se trata del mismo motivo de nulidad que ha sido invocando por el recurrente Miguel Ángel , resuelto en la presente resolución al que debemos remitirnos para desestimar este motivo de impugnación.

Igualmente, refiere el recurrente la falta de conexión entre los delitos contra la seguridad social objeto de la investigación principal y del delito de falsedad documental y estafa por el que venía siendo acusado el recurrente, lo que debería haber conllevado el enjuiciamiento separado de ambas causas.

Sin embargo, dicho motivo tampoco puede ser acogido. La Ley procesal recoge las siguientes normas que han de tenerse en consideración en relación a los delitos conexos:

i) La que determina qué son delitos conexos (art. 17.2) y la del juzgado competente (art. 18),

ii) La referida a que los delitos conexos se comprenderán en un solo proceso (art.17.1, apartado primero),

iii) No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso (art. 17.1, apartado segundo).

La norma de conexión se modificó por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que suprime el anterior art. 300 LECr, pretendiendo la reforma una racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso, evitando la aplicación automática de los criterios legales que permiten entender que dos o más delitos son conexos y por tanto deben ser instruidos y enjuiciados en un mismo proceso, requiriéndose ahora, además, que el órgano judicial aprecia que la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, en cuyo caso se ha de proceder a la acumulación de objetos procesales conexos, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

Ello no es sino el resultado de un estado de opinión doctrinal y jurisprudencial que ha servido de precedente de la reforma legal que se produce en 2015, en virtud de la cual la decisión de enjuiciar conjuntamente varios hechos punibles ya no se producirá de forma automática o necesaria, en todos los casos en que exista conexidad delictiva, sino que obedecerá a una valoración del tribunal, en la que tendrá en cuenta, como decimos, distintos elementos que, sintéticamente, recoge el nuevo art. 17.1 LECr.

El Alto Tribunal decía y sigue diciendo muy recientemente ( ATS 4 de julio 2018) que los criterios de obedecen a la necesidad de enjuiciar conjuntamente distintas infracciones relacionadas entre sí con el fin de romper la continencia de la causa con su incriminación independiente, lográndose, de ese modo, un mejor conocimiento, una decisión común y más fundada, y mayor economía procesal, evitando, al propio tiempo, la posibilidad de que se produzcan sentencias discordantes e incluso contradictorias, con la consiguiente mengua de eficiencia y del prestigio que deben singularizarse a la Administración de Justicia. ( art. 17.1, apartado 2, y art. 17.3 LECr). Como decía el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de junio de 2012, el art. 300 LECr debe interpretarse, no de forma literal sino teleológica, lo que determina que la acumulación de delitos conexos no sea siempre necesaria sino en ocasiones únicamente conveniente, en función de si con ella se cumplen -o no-los fines propios de la institución.

En definitiva, el nuevo art. 17.1 LECr deja bastante margen de discrecionalidad al órgano judicial para decidir si procede acumular o separar el enjuiciamiento de varios delitos conexos, pero debiendo ponderar que concurren 'razones positivas de conveniencia', ligadas, con el 'esclarecimiento de los hechos' o con la 'determinación de las responsabilidades' derivadas de esos hechos; así, en ocasiones puede ser altamente o incluso necesario que el proceso verse sobre todos los hechos punibles que se hallen estrechamente ligados, bien porque no se sabe dónde empiezan unos y dónde acaban otros, bien porque unos son medios para cometer u ocultar otros, etc... . Por tanto, hay determinadas situaciones fácticas en las que, si se quiere alcanzar un grado razonable de certeza respecto de los hechos que han ocurrido, y a fin de poder calificar jurídicamente tales hechos con un mínimo de acierto, e incluso de cara a la aplicación de normas relevantes de penalidad, se hace preciso que el tribunal adopte la acumulación de lo que -desde el principio o después-pueden llegar a ser varios objetos procesales, motivos estos que se relacionan con el 'acierto en el enjuiciamiento' que recoge la norma legal y en ellos puede haber más una razón de necesidad que de conveniencia. Y, lo mismo sucede, insistimos, cuando el motivo de la acumulación tiene que ver con la seguridad jurídica, esto es, con evitar que haya duplicidades o pronunciamientos paralelos sobre la misma cuestión (o sobre cuestiones muy similares o muy relacionadas), entre los que exista el riesgo de decisiones contradictorias, al menos en algunos de sus elementos.

En definitiva, el fundamento teleológico que subyace bajo el 'instrumento jurídico' de la acumulación por conexidad resulta dual, obedeciendo por un lado, a razones de funcionalidad jurídico- procesal - conceptualizadas por nuestro Tribunal Supremo, como supuestos de conexidad contingente o facultativa-, y, por otro, a razones de carácter sustantivo fruto de la necesidad de evitar pronunciamientos paralelos sobre una misma cuestión, corriendo el riesgo de que los mismos pudieran ser contradictorios entre sí -supuestos denominados como 'conexidad necesaria. [...]'.

El motivo no puede prosperar. En el presente caso, la investigación judicial tenía como objetivo determinar la existencia de un entramado societario del que formarían parte, entre otros, el recurrente Alfonso quien, en su condición de asesor asumía , entre otras funciones, la de crear documentos falsos que permitiera que diversos ciudadanos obtuvieran prestaciones o ayudas públicas o considerarles trabajadores de unas u otras empresas a efectos de eludir el pago de las cuotas sociales, lo que daría lugar no solo a la comisión de delito contra la Seguridad Social sino también delitos de falsedad cuya investigación y enjuiciamiento debía, necesariamente, realizarse de manera conjunta a efectos de determinar el alcance de la intervención concreta de cada uno de los investigados en aquel momento, máxime cuando en los delitos de falsedad documental también participaba el principal investigado por los mismos, Miguel Ángel.

SEGUNDO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE DOCUMENTO INAUTÉNTICO Y, EN TODO CASO, AUSENCIA DE CAPACIDAD DE INDUCIR A ERROR SOBRE SU AUTENTICIDAD EN CUANTO AL CONTRATO DE TRABAJO DE DOÑA Sabina DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VALORACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

Refiere el impugnante a propósito de este motivo de apelación que el documento supuestamente falsificado por el mismo, esto es, el contrato de trabajo a nombre de Sabina de 12 de diciembre de 2011 con la entidad Mirabal Ferner S. L como encargada de limpieza, con duración 20 días y 40 horas no puede considerarse inveraz en la medida en que no ha quedado acreditado que Sabina no llevara a cabo, efectivamente, dicho trabajo puesto que no se hicieron las comprobaciones oportunas. Igualmente, advierte que dicho documento, sin firma ni sello de la entidad contratante, por lo que no podría decirse que nos encontramos ante un documento simulado.

El motivo debe decaer. Ya se ha hecho constar por parte de esta Sala al valorar la intervención del acusado Miguel Ángel a propósito de estos hechos que ha quedado acreditado que con fecha de 12 de diciembre de 2011, Bernardo llamó a su hermana Rocío, secretaria de Miguel Ángel, para pedirle que le hiciera un contrato de trabajo simulado para poder cobrar la prestación por desempleo (conversación obrante a los folios 566 b y siguientes ). Igualmente, consta acreditado que, a continuación, Rocío remitió un fax al despacho del recurrente con el siguiente texto literal: 'Hola Herchi, buenos días. Te mando datos para hacer un contrato por 20 días por suplencia (es real ehhh.. Por favor si lo teienes hoy envíamelo por fax para que lo vaya a sellar (es mi hermana). Gracias y besines. PD: si no te llegan bien los datos, llámame.' (folio 569 y 570B), remitiéndose, efectivamente, copia de la tarjeta sanitaria y dni de Sabina con la expresión 'Mirabal ferner S. L. 20 días por suplencia.. encargada de limpieza..sueldo alto (el más alto que se pueda poner por el cargo) dime si quieres antes de ponerlo. Alta fecha de hoy 12-12-2011. Grupo 3. Es urgentillo es mi hermana. Gracias' (folios 571b y siguientes).

Consta en autos que al día siguiente, el 13 de diciembre de 2011 se remitió desde el fax del acusado Alfonso al fax del despacho de Miguel Ángel el contrato de duración determinada con los datos que, previamente, le había facilitado la acusada Rocío (folios 575 b y siguientes), además consta remitido desde el mismo fax del recurrente el documento 'Resolución sobre reconocimiento de alta'a través del que la TGSS acuerda dar de alta a Sabina en como trabajadora de la entidad Mirabal Ferner S. L en los términos expuestos en el contrato previamente confeccionado (folios 579 b).

Pues bien, a juicio de esta Sala, la participación del recurrente en el delito de falsedad en documento oficial es evidente. De los documentos expuestos anteriormente, tal y como se hizo constar en la sentencia recurrida, se desprende, sin mayores esfuerzos, que tras la conversación mantenida entre Sabina y Rocío, ésta remitió inmediatamente un fax al recurrente para que confeccionara el contrato totalmente simulado a favor de Sabina.

Dice el recurrente que no ha quedado acreditado que Sabina no trabajara en la entidad Mirabal Ferner S. L; sin embargo, en relación a dicha alegación procede reproducir lo expuesto por esta Sala a propósito de los mismos hechos valorados en relación a Miguel Ángel en el sentido que, acreditada por la acusación la falsedad del contrato, correspondía a la defensa la prueba de la realidad del trabajo desplegado por Sabina, hecho que no ha quedado acreditado.

En cuanto a la posibilidad del documento falsificado de inducir a error, procede hacer referencia al contenido de la STS de 25 de octubre de 2021 según la cual: 'La Orden ES 484/2013 de 26 de marzo que tiene por objeto regular el Sistema RED, como un servicio gestionado por la Tesorería General de la Seguridad Social para el intercambio electrónico de datos o documentos. El sistema RED es un sistema de transmisión de datos donde un autorizado transmite datos contra los cuales la Administración emite una Resolución Administrativa; de modo que el alta o baja en algún régimen de la seguridad social está configurado como un acto administrativo, conforme a lo dispuesto en el art. 7.1 del RD 84/1996 de 26 de enero:

Mediante el acto administrativo de alta, la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a la persona, que inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma, su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que proceda en función de la naturaleza de dicha actividad o situación, con los derechos y obligaciones correspondientes.

Es cierto que han resultado destipificadas las falsedades en documento público cometidas por particular, consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos (cfr. 392 y 390.1.4º CP).

Así como que las altas son actos administrativos por los que se constituye la relación jurídica de Seguridad Social; y las bajas son actos administrativos por los que se extingue la relación jurídica de Seguridad Social; de modo que la constatación o registro del alta, aunque sea telemática, integra un documento oficial, generado administrativamente.

Y como es notorio, la transmisión telemática de datos se incorporan en un formulario que obedece a un modelo oficial por muy digital que fuere; en todo caso el alta conlleva un protocolo ordenado de la ubicación de los datos en la página electrónica que debe ser rellenada por persona autorizada. Pero además, en este caso, no es el trabajador el que se relaciona con la seguridad social a través del sistema RED; sino con la conformidad de los trabajadores tras la simulación formalizada de un contrato laboral, quien se relaciona es un empresario concreto o al menos en su nombre.

De otra parte, aún así, es reiterada jurisprudencia, de la que se muestra la STS 835/2003 de 14 de noviembre que analiza la cuestión de si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular, donde se señala que 'en principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica ( artículo 26 del Código Penal). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado'.

No obstante, esa misma resolución advierte que 'puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial.'.

Así las cosas, en el caso de autos y aun cuando el contrato de trabajo remitido por el recurrente con fecha de 13 de diciembre de 2011 no conste firmado y sellado, como dice él mismo, no puede obviarse que según la Resolución sobre Reconocimiento de Alta expedido por la Seguridad Social como consecuencia de los datos contenidos en dicho contrato fueron incorporados en el impreso oficial por el acusado, como autorizado en RED tal y como se hace constar en dicha resolución (folio 579 b), introduciéndose esos datos por el recurrente a un expediente oficial o administrativo que sirvió de base para la emisión de una resolución de carácter oficial como fue el acto administrativo de reconocimiento de alta de Josefa Pilar, como trabajadora de la entidad Mirabal Ferner S. L, por parte de la Seguridad Social, resolución que resulta ser un documento oficial.

La exclusividad del destino del documento se da con una especial intensidad en el caso de autos, donde, la transmisión de datos, que integra una grabación y archivo digital, incardinable en el art. 26 CP, se origina tras la simulación de una relación laboral, que previamente se formaliza; y de cuya mendaz existencia, con indicación entre otros de la fecha y sujetos de la relación; se trasmite telemáticamente a través del sistema RED, donde encadena la generación de otro documento, en este caso oficial por origen, el alta solicitada, íntegramente inauténtico.

Este alta se genera, además, con una inicial automaticidad, en cuanto que como establece la Orden ESS 484/2013 de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, entre los principios que garantiza, está el de 'no repudio', de modo que el sistema se instrumenta de forma que el receptor de la información o documento no pueda rechazar un envío válidamente efectuado y que el remitente tenga constancia de su recepción [art. 4.2.f)]; y además, en cuanto a sus efectos, se establece que la remisión electrónica de datos o documentos relativos a actuaciones, entre otras de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, cotización y recaudación de empresas y trabajadores en el ámbito de la Seguridad Social... que se deriven de la citada transmisión, gozarán de plena validez y eficacia, generando los derechos y obligaciones establecidos por la normativa en vigor en relación con dichos actos. Además de que en esta materia rige el silencio administrativo positivo.

La STS 580/2016, de 30 de junio por su parte indica que 'el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata, que se da cuando el sujeto, reúna o no la condición o cualidad exigida por el artículo 390.1 del Código Penal, se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito ( SSTS 825/2009, de 16 de julio; y 876/2014, de 17 de diciembre). En las sentencias 552/2006, de 16 de mayo, y 380/2014, de 14 de mayo se establece que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata. De ello se deduce que, aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento... En la sentencia 188/2016, de 4 de marzo, se afirma que cuando la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico, puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial. Las sentencias 1278/2011, de 29 de noviembre, y 157/2012, de 7 de marzo, advierten que hay una autoría mediata y otra material, y que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata. En igual sentido, la sentencia 89/2010, de 15 de octubre, recordó que en múltiples decisiones se ha establecido que el delito de falsedad documental admite la autoría mediata y que quien usa un documento falso a sabiendas de su falsedad puede ser tenido por autor mediato de la falsedad documental generada.'

En ocasiones la doctrina, ha objetado que no es dable la autoría mediata en los supuestos donde el autor mediato no puede cometer por sí, el delito realizado por el instrumento; como sería en el caso del particular en relación con una falsedad documental del art. 390.1.4º. Pero hemos de distinguir entre la inicial transmisión de datos mendaces (oficiales por destino, como resumen de un documento simulado en su integridad, la relación laboral formalizada), por una parte, al margen de que integren o no en cada supuesto una falsedad autónoma por sí; y por otra, el documento del alta generado administrativamente por el instrumento mediato, documento oficial de origen, absolutamente inauténtico en su integridad, que describe una situación administrativa inveraz, el inicio de la relación con la seguridad social consecuencia de la prestación laboral de un trabajador en una determinada empresa; y por ende encuadrado en el art. 390.1.2º.

Así las cosas, en el caso de auto, ya se ha hecho constar que el recurrente confreccionó el contrato en los términos expuestos con conocimiento de su completa falsedad, configurando un contrato laboral absolutamente inveraz que, a su vez, generó un documento oficial absolutamente inauténtico , el reconocimiento de alta ante la Seguridad Social (y posterior baja), en tanto que describía una situación irreal. Su conducta, por tanto, debe incardinarse en el tipo delictivo del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal.

TERCERO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO EN EL CONTRATO DE TRABAJO DE DOÑA Bernardo DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

A propósito de este motivo de impugnación, reitera el recurrente la falta de conocimiento por parte del mismo de que el contrato era simulado puesto que habría sido Rocío quien le proporcionó todos los datos para que procediera a la elaboración del mismo.

Sin embargo, este argumento debe decaer. De la documentación expuesta anteriormente, especialmente, del fax remitido por Rocío a Alfonso con fecha de 12 de diciembre de 2011 se desprende la falsedad de la contratación propuesta por la primera al segundo y que éste aceptó. Y es que, como hizo constar la juzgadora a quo, Rocío se limitó a proporcionar a Alfonso los datos básicos para realizar un contrato, indicándole, expresamente que 'era urgente·, que 'era para su hermana'.

Además, aun cuando es cierto que el acusado hizo constar en el contrato de trabajo, a propósito del salario, 'según convenio', no puede obviarse que Rocío le indicó que 'tenía que ser un sueldo alto.. el más alto que se pueda poner por el cargo', exigencias que evidenciaban que se trataba de una contratación falsa carente de justificación alguna, como por cierto, ya había hecho el acusado, tan solo un par de días antes, a propósito de la confección de nóminas para Virtudes el día 9 de diciembre de 2011, siendo el acusado quien rellenó el contrato de trabajo con los datos que consideró oportunos, expresando por ejemplo que tenía como finalidad 'reforzar trabajos en Navidad', transmitiéndolos a la TGSS que de manera automática, como se advirtió anteriormente, generó el alta de la trabajadora.

CUARTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO DEL CONTRATO DE TRABAJO DE DOÑA Sabina DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VULNERACIÓN POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 390.1.2 DEL CÓDIGO PENAL:

El recurrente advierte la improcedencia de aplicar el artículo 392 del Código Penal en la medida en que los documentos presuntamente simulados no podrían tener la consideración de documentos públicos u oficiales por incorporación puesto que el contrato de trabajo suscrito a nombre de Sabina no consta incorporado a ningún expediente administrativo no habiendo sido adjuntado por Sabina junto con su solicitud para interesada la concesión de la prestación por desempleo puesto que la misma, únicamente, aportó su DNI y un Certificado de Empresa (folios 1978 b y siguientes) sin que conste quien habría elaborado dicho documento.

Dicha alegación debe ser desestimada debiendo remitirnos a los expuesto anteriormente a propósito del motivo segundo del recurso de apelación interpuesto por el recurrente donde se advierte que en la medida que los datos del contrato de trabajo simulado se incorporaron por el acusado, como autorizado en Red, al sistema informático de la SS generando la resolución administrativa de la misma tanto de alta como de baja de Sabina como trabajadora de la entidad Mirabal Ferner, lo que generó una situación administrativa totalmente inveraz, incurriendo el acusado en el tipo delictivo del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal.

QUINTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DE CAPACIDAD DE INDUCIR A ERROR SOBRE SU AUTENTICIDAD EN CUANTO A LA NÓMINA DE DOÑA Rafaela DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2011, COMO EMPLEADA DE LA ENTIDAD COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L:

Entrando en el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal por el que también resultado condenado Alfonso, en relación las nóminas falsas confeccionados por el mismo a favor de la acusada Rafaela, el recurrente refiere que las nóminas presuntamente falsificadas por el mismo no tendrían la capacidad suficiente para inducir a error puesto que carecían de firma y sello, tratándose de modelos normalizados que se encuentran al alcance de cualquier persona.

El motivo no puede ser estimado. Ya se ha hecho constar a propósito del recurso de apelación interpuesto por Miguel Ángel que la sentencia de instancia consideró acreditado que noviembre de 2011 Miguel Ángel impartió las órdenes precisas tanto a Rocío como a Alfonso para que confeccionaran nóminas falsas expedidas por la entidad Mirabal Ferner S. L a nombre de Rafaela quien no trabajaba para dicha sociedad, a efectos de que ésta, aparentando una solvencia que no tenía, pudiera obtener financiación en diferentes establecimiento comerciales, como así finalmente hizo.

Así, tal y como se ha recogido anteriormente, tras un conversación mantenida entre Miguel Ángel y Sara el 21 de noviembre de 2011 donde ésta le pide al primero que le haba una nómina 'bastante gorda' a una amiga suya para 'sacar la tarjeta de Maya' (folios 451 b y siguientes), ese mismo día se intercepta otra conversación entre Miguel Ángel y Rocío donde el primero le da instrucciones a la segunda para que confeccione dichas nóminas con la 'nómina más alta que pueda Alfonso' (folios 453 b y siguientes). A continuación, consta que el día 25 de noviembre de 2011, Rocío remite un fax al recurrente para elabore dicha documentación, remitiéndole la documentación de Rafaela, en el fax con el siguiente texto:' Hacer contrato ( yo me encargo del sellado) y 3 últimas nóminas (si quieres haz también la de noviembre por si acaso). - Antigüedad del 2004 -cargo alta (jefa de personal o algo así)- nómina lo más que se pueda (sobre los 1800 o 2000 E) En Mirabal Ferner si ya existía y si no en Maitreya. Gracias. Rocío' (folios 496b y siguientes). Y consta que dicha nómina fue, efectivamente, realizada a nombre de Rafaela, DNI NUM025, con categoría: jefe de personal, antigüedad 1.10.2004, empresa Comercial Mirabal Ferner S.L.. Importe Bruto 2.033Â82 euros y líquido 1.825 euros (folios 584 b y siguientes). Igualmente, consta fax enviado desde el despacho de Miguel Ángel al del recurrente con fecha de 7 de diciembre de 2012 con una copia de la nómina y manuscrito: 'Buenos días Alfonso, Mira, esta chica de Rafaela en COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L. por importe de 1.927Â32 euros. Acompañado del siguiente texto manuscrito: Buenos días Alfonso. Mira de esta chica para hicistes contrato y nóminas fict. Hay que hacerle la renta de 2010 (yo me encargo de sellarla) se hace con estos datos, antigüedad, cantidad, etc. En cuanto la tengas, poz eso. Gracias'. (folios 584 b y siguientes).

Tal y como consta en la sentencia recurrida, obra en autos el informe de vida laboral de Rafaela (folios 3470 y siguientes) del que se deprende que, a fecha de la consulta (7 de febrero de 2012), la misma no había trabajado en la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L, que era la mercantil que aparecía como empleadora en las nóminas.

Dice el recurrente que la nómina presentada por Rafaela no tendría 'aptitud' para inducir a error; sin embargo, dicho argumento no puede compartirse por esta Sala. La nómina confeccionada por el acusado coincide totalmente con el formato y contenido de una nómina original, y ha sido rellenada y cumplimentada con todos los datos de Rafaela, fijándose empresa contratante, datos de la contratada, antigüedad, puesto, categoría, salario así como deducción por contingencias, datos que se cumplimentaron por el recurrente con conocimiento de su total falsedad puesto que Rafaela nunca había sido trabajadora de Comercial Mirabal Ferner S. L. De hecho, como se hizo constar en la resolución recurrida, dicho documento provocó que la acusada Rafaela obtuviera financiación en, al menos, dos comercios 'El Corte Inglés' y 'Saturn', que le concedieron las correspondiente tarjetas para comprar a crédito.

SEXTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. AUSENCIA DE ELEMENTO FINALISTA O TENDENCIAL EXIGIDO EN EL ARTÍCULO 395 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN A LA NÓMINA DE Rafaela DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2011 COMO EMPLEADA DE LA ENTIDAD COMERCIAL MIRABAL FERNER S. L:

Refiere el recurrente que no ha quedado acreditado que el mismo tuviera conocimiento de que la nómina falsa confeccionada a nombre de Rafaela tuviera como finalidad 'perjudicar a otro', como exige el artículo 395 del Código Penal.

El motivo no puede estimarse. Como señala la STS 284/2020 de 4 de junio de 2020, a propósito de la concurrencia del elemento subjetivo de este tipo delictivo: ' en las sentencias dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 , y 641/2008, de 10-10 , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Por otro lado, como hemos dicho en nuestra reciente sentencia 1273/2019, de 23 de abril 'La existencia del perjuicio, que no se exige que se haya causado real y materialmente, sino que sea susceptible de causarlo. Se habla así de: a.- La eficacia real y manifiesta de poder causar un perjuicio con la actividad falsaria documental. Pueden existir actos que sean inocuos por su irrelevancia. b.- La idoneidad del perjuicio. En cuanto la actividad falsaria del documento debe ser idónea y relevante para un fin determinado, siendo impune la falsedad idónea o irrelevante. c.- El ánimo de causar el perjuicio a tercero consuma el delito. Y ello, con independencia de que el perjuicio sea efectivo, o no, según reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 21 de Junio de 1988 ). d.- No es preciso que el perjuicio se cuantifique. Pero sí que se objetive de alguna manera en su consecución presente o futura de posible realización material con la tendencia de la actividad falsaria. e.- Se exige un perjuicio económicamente evaluable, aunque no de definitiva consecución final. f.- Es una infracción tendencial en cuanto al perjuicio. El delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP , al igual que su precedente legislativo ( artículo 306 CP del 73 ) es una infracción tendencial, para cuya consumación no se hace necesario que la alteración documental cause un perjuicio a tercero o que el documento falsificado se utilice para obtener un lucro efectivo o dañar el patrimonio de otro, sino que es suficiente el propósito o ánimo de causarlo, elemento finalista cuya presencia produce ya la perfección delictiva, anticipando así a efectos de pena la consumación al equiparar la intención de causar el perjuicio con su existencia real ( SSTS 1624/1988, de 21 de junio o 1392/ de 30 de abril de 1994 .....y 166/2018, de 11 de abril ).

En la mayoría de los casos, el perjuicio a que se refiere el artículo 395 será de naturaleza patrimonial, pero no puede excluirse un perjuicio de otra clase. Así lo ha entendido esta Sala en la STS nº 2015/2001, de 29 de octubre , que cita en el mismo sentido la STS nº 1227/1998, de 17 de diciembre . También se recoge así en la STS nº 343/1998, de 12 de marz , que cita la de 23 marzo 1990 en la que se dice que 'el perjuicio puede consistir en la lesión de cualquier bien, incluidos los de índole no económica y especialmente los morales'.

En el supuesto analizado, dice el recurrente que desconocía la finalidad de la nómina confeccionada a nombre de Rafaela; Sin embargo, como ya se ha hecho constar anteriormente, la nómina mendaz confeccionada constituye un documento totalmente inauténtico creado con finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, susceptibles de causar un perjuicio real y manifiesto (como así aconteció) y el recurrente no podía ignorar la relevancia jurídica de dicho documento.

En relación a la falta de acreditación de ánimo de lucro en la elaboración de dichos documentos, ya se ha hechos contar que la jurisprudencia, de manera constante, no exige, para la comisión del delito, la concurrencia del ánimo de lucro. Ordinariamente, ni se falsifica por entretenimiento ni se trasiega con documentos falsos sin búsqueda de compensación alguna. Y resulta evidente que estas maquinaciones se ponen de manifiesto con definido ánimo de lucro, pero no es elemento del tipo penal, como sí lo es en la estafa con la que se plantean problemas concursales en vis atractiva por ésta respecto a la falsedad.

Por consiguiente, la falta de acreditación de tal elemento no impide apreciar la concurrencia de los elementos del tipo del delito de falsedad del artículo 395 del Código Penal.

SÉPTIMO: QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO Y DE CONTRADICCIÓN EN EL PROCESO PENAL, EN RELACIÓN CON EL DERECHO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 24 CE:

Refiere el recurrente que las acusaciones interesaron la condena del mismo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil u oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390 y 74 del Código Penal y por un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 395 del Código Penal en concurso con un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal, siendo así que, finalmente, resultó condenado como cooperador necesario de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 395 del Código Penal lo que, a su juicio, supone una vulneración del principio acusatorio.

En relación a este último punto, sgún la STS de 29.01.15 en su Fundamento de Derecho Séptimo, 'como tiene declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 34/2014 de 06.02 y 380/2014 de 14.05 , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación', señalándose en la citada sentencia que no se vulnera tal principio 'siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.'

Efectivamente, 'sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 ).'

Es por ello que también en el presente supuesto no puede entenderse que la condena a los acusados 'por delito de falsedad en documento privado, suponga la vulneración del principio acusatorio, al sostener las acusaciones la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil u oficial', pues si bien 'en SSTS. 1157/93 de 21.05 y 212/97 de 25.02 , se dice que no son delitos homogéneos, pero en sentencias posteriores no se ha afirmado tal compatibilidad, SSTS. 975/2002 de 24.05 , 880/2003 de 13.06 , indicando la primera de ellas que: 'El principio acusatorio, fundamental en nuestro proceso penal, que ya desde la fase de instrucción se manifiesta en la necesaria atribución de la función de instruir a un órgano distinto de aquel al que corresponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del juicio oral y la sentencia, una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos'.

En el caso de autos, el recurrente fue acusado de un delito de falsedad en documento oficial y en la sentencia impugnada se le ha condenado como autor de un delito de falsedad en documento privado. Tras el examen de las actuaciones, la Sala ha podido comprobar que el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal coincide sustancialmente con el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que el Tribunal de instancia no ha incorporado ningún elemento fáctico nuevo o distinto de los tenidos en cuenta por la acusación, que fueron conocidos por el acusado con tiempo suficiente para organizar su defensa adecuadamente.

La cuestión es, entonces, si es posible la condena por el delito de falsedad en documento privado cuando la acusación se sostenía por la comisión de un delito de falsedad en documento oficial. El delito de falsedad en documento privado, en atención a la pena que le señala el Código Penal en el artículo 395 , no es un delito más grave que el delito de falsedad en documento oficial, por lo que desde ese punto de vista no existe ningún obstáculo a la condena. Sin embargo, a diferencia de éste, para apreciar la falsedad en documento privado, no basta con la alteración relevante de la verdad, por medio de alguna de las modalidades previstas en el Código Penal, sino que el artículo 395 exige la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que en general puede autorizar que se afirme que existen diferencias entre uno y otro delito que impiden sostener la homogeneidad. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la vigencia del principio acusatorio no persigue la obtención de efectos puramente formales, sino principalmente evitar la indefensión material, por lo cual la valoración que se haga de la acusación y de la sentencia a estos efectos no puede construirse sobre la creación de compartimentos estancos, sino mediante el examen de la totalidad de los hechos imputados y la totalidad de la calificación jurídica, lo cual conduce en este caso a la negación de la infracción denunciada, pues en la calificación de la acusación pública, que se refiere a unos hechos íntimamente relacionados entre sí de manera que forman un todo único, se contienen todos los elementos que se tienen en cuenta en la sentencia, aunque sean calificados en ésta de forma diferente.

Por tanto, aún negando que se haya producido vulneración del principio acusatorio, la cuestión será analizar si se han colmado las exigencias probatorias en relación con todos los elementos del tipo penal por el que finalmente se ha condenado al acusado, debiendo la Sala apreciar la concrrencia de tales elementos como anteriormentes se ha expuesto.

OCTAVO: INEXISTENCIA DE CONDICIÓN DE COOPERADOR NECESARIO EN LA PARTICIPACIÓN SUPUESTAMENTE DESPLEGADA POR MI MANDANTE (sic) RESPECTO DE LOS HECHOS POR LOS QUE ES CONDENADO. INFRACCIÓN, POR INAPLICACIÓN INDEBIDA, DEL ARTÍCULO 28b ) CP EN CUANTO AL CONCEPTO DE COOPERADOR NECESARIO Y JURISPRUDENCIA QUE LO INTERPRETA:

A propósito de este motivo de impugnación, dice el recurrente que no ha quedado acreditada su intervención a título de cooperador necesario del artículo 28 b) del Código Penal puesto que tanto el contrato de trabajo como la nómina que se han considerado falsos se corresponden con modelos que pueden descargarse de las páginas oficiales de la Administracion; luego el mismo no ha llevado a cabo actos determinantes para la comisión de los hechos delictivos que han sido declarados probados.

El motivo no puede estimarse. Ha quedado acreditado que el acusado elaboró el contrato de trabajo falso a nombre de Sabina y además, como autorizado en RED, incorporó los datos al sistema telemático de la SS obteniendo la tanto el reconocimiento de alta como la baja laboral de dicha entidad. Igualmente, ha resultado probado que el acusado elaboró la nómina falsa a nombre de Rafaela, rellenado las campos correspondientes, como se hizo constar anteriormente; luego se trata de conductas necesarias y relevantes, sin las cuales los delitos concretos que han sido declarados probados no se habrían cometido.

NOVENO: INFRACCIÓN POR NO APLICACIÓN AL CASO DEL ARTÍCULO 21.6 DEL CÓDIGO PENAL. NO APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIÓN INDEBIDA MUY CUALIFICADA:

A través de este motivo de impugnacion, el recurrente denuncia que no se le ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal como muy cualificada.

Dicho motivo debe estimarse, por los mismos argumentos expuestos a propósito de la resolución del motivo de impugnación alegado, en los mismos términos, por el recurrente Miguel Ángel.

Por consiguiente, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal el recurrente, rebajando la pena en un grado, lo que debe tener reflejo en la pena finalmente impuesta al recurrente que debe fijarse en 5 meses y 8 días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 1 mes y 15 días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Todo lo cual teniendo en cuenta que la sentencia de instancia y rebajó en un grado la pena al recurrente por su condición de cooperador necesario.

RECURSO DE Anselmo:

PRIMERO: NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 18 CE RELATIVO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES COMO CONSECUENCIA DE LAS PRUEBAS ILÍCTIAMENTE OBTENIDAS A TRAVÉS DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS HABILITADAS POR AUTO DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2011 Y SUS SUCESIVAS PRÓRROGAS POR CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD ENTRE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS ACORDADAS EN DICHO AUTO CON LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS CON ANTERIORIDAD Y YA DECLARADAS NULAS:

A propósito de este motivo de impugnación, el recurrente interesa la nulidad del auto de 10 de noviembre de 2011 así como todas las pruebas derivadas de la misma. Invocada, como motivos de nulidad, los mismos expuestos por los recurrentes cuyos motivos han sido desestimados a través de la presente resolución, debiendo remitirnos a dichos argumentos.

SEGUNDO: SE HA VULNERADO EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL SR. Anselmo A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, SU DERECHO DE DEFENSA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS ( ARTÍCULO 24 CE).

TERCERO: POR INFRACCIÓN DE LEY, SIENDO LOS PRECEPTOS VULNERADOS LOS ARTÍCULOS 27, 28, 390, 392 Y 395 DEL CÓDIGO PENAL.

En estos dos motivos de impugnación, dice el recurrente que su hija, Socorro, adquirió la nacionalidad española por haber estado bajo la patria potestad de un ciudadano español de conformidad con lo previsto en el artículo 20.1a ) del Código Penal; luego no era necesario para poder adquirir la nacionalidad española, se suscribiera a su favor un contrato de trabajo. Por dicha razón, dice el impugnante, el contrato suscrito a favor de la misma con fecha de 1 de diciembre de 2011 no era un documento imprescindible para la consecusiónn de tal fin. No obstante, el recurrente advierte que, en todo caso , su hija desempeñó el trabajo para el que fue contratada sin que pueda hablarse de falsedad del mismo.

Dicho motivo no puede ser acogido. Ya se ha hecho constar, a propósito de la resolución del recurso de apelación interpuesto por Miguel Ángel, que no ha quedado acreditado que Socorro desempeñara el trabajo para el que, al parecer, había sido contratada y dada de alta ante la Seguridad Social en diciembre de 2011. Y esta prueba tenía que haber sido desplegada por los recurrente que, fácilmente, podrían haber acreditado que, efectivamente, Socorro trabajó para la entidad Mirabal Ferner S. L; sin embargo, frente a las pruebas de la falsedad del contrato de trabajo, que se desprende, sin mayor esfuerzo de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el recurrente y Miguel Ángel con fecha de 23 de noviembre de 2011 y 28 de noviembre de 2011 (folios 448b y siguientes), reproducidas a lo largo de la presente resolución, tanto el recurrente como la propia Socorro, quien ni siquiera compareció durante las sesiones del juicio oral, han adoptado una actitud meramente pasiva, limitándose a negar los hechos que han sido declarados probados.

RECURSO DE Socorro:

PRIMERO: NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 18 CE, RELATIVO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES, COMO CONSECUENCIA DE LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS A TRAVÉS DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS HABILITADAS POR AUTO DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2011 Y SUS SUCESIVAS PRÓRROGAS, POR CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD ENTRE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS ACORDADAS EN DICHO AUTO CON LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS CON ANTERIORIDAD Y YA DECLARADAS NULAS:

A través de este motivo, la recurrente invoca la nulidad del auto de 10 de noviembre de 2011 que acordó intervenciones telefónicas así como la nulidad de todas las pruebas derivadas del mismos, invocando los mismo motivos que el resto de recurrente que ya han sido resueltos en la presente resolución y a cuyo resultado debemos remitirnos.

SEGUNDO: SE HA VULNERADO DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA SRA. Socorro A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, SU DERECHO DE DEFENSA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS ( ARTÍCULO 24 CE).

TERCERO: POR INFRACCIÓN DE LEY, SIENDO LOS PRECEPTOS VULNERADOS LOS ARTÍCULOS 27, 28, 390, 392 Y 395 DEL CÓDIGO PENAL:

A propósito de estos motivos de impugnación, la recurrente reproduce los mismos argumentos que el recurrente Anselmo. En síntesis, alega que la existencia de un contrato de trabajo no era necesario para poder obtener la nacionalidad española y que, en todo caso, el contrato discutido no era mendaz sino que, efectivamente, la recurrente llevó a cabo el trabajo para el que fue contratada.

Los motivos deben ser desestimados. Como ya dijimos a propósito de los recursos interpuestos por Miguel Ángel y Anselmo, ha quedado acreditado que Anselmo, padre de la recurrente, se puso en contacto con Miguel Ángel para que le hiciera a la recurrente un contrato de trabajo para obtener la nacionalidad española, aportando la documentación precisa para ello que, como hizo constar la sentencia de instancia, debió hacer sido suministrada por la propia recurrente. Dicho contrato, falso, tuvo acceso a la Seguridad Social que emitió una resolución de reconocimiento de alta de la misma, cometiéndose, por tanto, el tipo delictivo del artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal, como ya se ha expuesto de manera detallada a propósito de la resolución de otros recursos.

En relación a la afirmación de la recurrente respecto a que, efectivamente, llevó a cabo el trabajo para el que fue contratada. No ha quedado acreditada, máxime teniendo en cuenta que la acusada Socorro no compareció a ninguna de las sesiones del juicio oral pese a estar debidamente citada, adoptando, por tanto, una actitud meramente pasiva frente a la prueba incriminatoria desplegada por las acusaciones.

RECURSO DE Sabina:

PRIMERO: NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR VULNERACIÓN DEL ERECHO FUNDAMENTAL RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 18 CE RELAVITO AL SECRETO DE LAS COMUNICAICONES, COMO CONSECUENCIA DE LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS A TRAVÉS DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS HABILITADAS POR AUTO DE 10 DE NVIEMBRE DE 2011 Y SUS SUCESIVAS PRÓRROGAS, POR CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD ENTRE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS ACORDADAS EN DICHO AUTO CON LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS CON ANTERIORIDAD Y YA DECLARADAS NULAS:

A través de dicho motivo, la recurrente interesada la nulidad del auto de 10 de noviembre de 2011 así como del resto de pruebas practicadas por derivar de dicha resolución, exponiendo los mismos argumentos que el resto de recurrente que ya han sido desestimadas por esta Sala, a cuyos argumentos debemos remitirnos.

SEGUNDO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE DOCUMENTO INAUTÉNTICO, Y EN TODO CASO, AUSENCIA DE CAPACIDAD DE INDUCIR A ERROR SOBRE SU AUTENTICIDAD EN CUANTO AL CONTRATO DE TRABAJO DE DOÑA Sabina DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VULNERACIÓN DEL PRINCIPO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

Este motivo de impugnación es una reproducción literal del mismo motivo expuesto por el recurrente Alfonso en el ordinal segundo de su escrito de apelación.

Refiere la impugnante que el contrato de trabajo de 12 de diciembre de 2011 expedido a su nombre no puede considerarse inveraz en la medida en que no ha quedado acreditado que Sabina no llevara a cabo, efectivamente, dicho trabajo puesto que no se hicieron las comprobaciones oportunas. Igualmente, advierte que de las conversaciones y fax intervenidos no se desprende que nos encontremos ante un contrato simulado.

El motivo debe decaer. Ya se ha hecho constar que, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, con fecha de 12 de diciembre de 2011 se interceptó una conversación mantenida entre la recurrente y su hermana Rocío. A continuación consta que Rocío remitió un fax al despacho de Alfonso con el siguiente texto literal: 'Hola Alfonso, buenos días. Te mando datos para hacer un contrato por 20 días por suplencia (es real ehhh.. Por favor si lo teienes hoy envíamelo por fax para que lo vaya a sellar (es mi hermana). Gracias y besines. PD: si no te llegan bien los datos, llámame.' (folio 569 y 570B), remitiéndose, efectivamente, copia de la tarjeta sanitaria y dni de Sabina con la expresión 'Mirabal ferner S. L. 20 días por suplencia.. encargada de limpieza..sueldo alto (el más alto que se pueda poner por el cargo) dime si quieres antes de ponerlo. Alta fecha de hoy 12-12-2011. Grupo 3. Es urgentillo es mi hermana. Gracias' (folios 571b y siguientes).

Consta en autos que al día siguiente, el 13 de diciembre de 2011 se remitió desde el fax del acusado Alfonso al fax del despacho de Miguel Ángel el contrato de duración determinada con los datos que, previamente, le había facilitado la acusada Rocío (folios 575 b y siguientes), además consta remitido desde el mismo fax del recurrente el documento 'Resolución sobre reconocimiento de alta'a través del que la TGSS acuerda dar de alta a Sabina en como trabajadora de la entidad Mirabal Ferner S. L en los términos expuestos en el contrato previamente confeccionado (folios 579 b).

La conversación mantenida entre la recurrente y su hermana evidencia la falsedad del contrato de trabajo discutido. Pero es más, no consta que la acusada desempeñara el trabajo para el que fue contratada, habiéndose limitado la recurrente a llevar a cabo una actitud meramente pasiva frente a la prueba incriminatoria de la acusación puesto que fácil le hubiera resultado acreditar la realidad del trabajo que dijo desempeñar.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO EN EL CONTRATO DE TRABAJO DE DOÑA Sabina DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Se trata de un motivo con los mismos argumentos que el contenido en el recurso interpuesto por el acusado Alfonso indicando que los datos del contrato se rellenaron según el fax remitido por Rocío, no tiendo participación alguna la recurrente.

El motivo debe ser desestimado. Tal y como sostiene de manera reiterada la Jurisprudencia del TS ( ATS 24 de febrero de 2022, entre otros) el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( STS 858/2008 y 305/2011), es decir, para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( STS 416/2017, de 8 de junio).

En este caso es evidente que la recurrente no falseó materialmente el contrato de trabajo de 12 de diciembre de 2011 pero no cabe duda de que se hizo a su instancia, con pleno conocimiento de su mendacidad, habiendo tenido que aportar la recurrente, u otra persona a su instancia, la documentación pertinente para que dicho documento fuera materialmente elaborado, en este caso, por el acusado Alfonso. Resulta indiferente, por tanto, que hubiera sido otra persona, en este caso, su hemana Rocío quien fijara los términos concretos que debían figurar en el contrato simulado.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO DEL CONTRATO DE TRABAJO DE DOÑA Sabina DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VULNERACIÓN, POR APLICACIÓN INDEBIDAS, DEL ARTÍCULO 390.1.2 DEL CÓDIGO PENAL

Sostiene la recurrente, reproduciendo íntegramente el mismo motivo expuesto por el acusado Alfonso que el contrato de trabajo de 12 de diciembre de 2011 era un contrato privado sin posibilidad de integrar, por tanto, el tipo delictivo del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal.

Dicho argumento debe rechazarse. Como ya expuso esta Sala, nos encontramos ante un supuesto de documento oficial por incorporación puesto que se trata de un documento que fue incorporado por Alfonso como autorizado Red al sistema de la Seguridad Social dando lugar a la correspondiente Resolución sobre Reconocimiento de Alta expedido por la TGSS como consecuencia de los datos contenidos en dicho contrato que, de esa manera, se incorporaron a un expediente oficial o administrativo que sirvió de base para la emisión de una resolución de carácter oficial como fue el acto administrativo de reconocimiento de alta de Sabina, como trabajadora de la entidad Mirabal Ferner S. L, por parte de la TGSS, resolución que resulta ser un documento oficial, generándose un documento de alta absolutamente inauténtico en su integridad, que describe una situación administrativa inveraz; y por ende encuadrado en el art. 390.1.2º.

RECURSO DE Rafaela:

PRIMERO: NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR VULNERACIÓN DEL ERECHO FUNDAMENTAL RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 18 CE RELAVITO AL SECRETO DE LAS COMUNICAICONES, COMO CONSECUENCIA DE LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS A TRAVÉS DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS HABILITADAS POR AUTO DE 10 DE NVIEMBRE DE 2011 Y SUS SUCESIVAS PRÓRROGAS, POR CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD ENTRE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS ACORDADAS EN DICHO AUTO CON LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS CON ANTERIORIDAD Y YA DECLARADAS NULAS:

A través de dicho motivo, la recurrente interesada la nulidad del auto de 10 de noviembre de 2011 así como del resto de pruebas practicadas por derivar de dicha resolución, exponiendo los mismos argumentos que el resto de recurrente que ya han sido desestimadas por esta Sala, a cuyos argumentos debemos remitirnos.

SEGUNDO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. AUSENCIA DEL ELEMENTO FINALISTA O TENDENCIAL EXIGIDO EN EL ARTÍCULO 395 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN A LA NÓMINA DE DÑOA Rafaela DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2011 COMO EMPLEADA DE LA ENTIDAD COMERCIAL MIRABAL FERNEL S.L:

A propósito de este motivo la recurrente invoca las misma razones expuestas en sus correspondiente recursos por parte de Miguel Ángel y Alfonso. En definitiva sostiene que no ha quedado acreditado la concurrencia de lo que denomina 'elemento tendencial o finalista', esto es, el ánimo de perjudicar a otro exigido por el artículo 395 del Código Penal puesto que la propia sentencia de instancia no apreció la concurrencia del ánimo de lucro necesario para condenar por un delito de estafa como ohabía interesado la acusación.

Estos argumentos no puede compartirse. Tal y como se hizo constar a propósito de la misma cuestión suscitada por los recurrentes Miguel Ángel y Alfonso quedó acreditado que la nómina de 30 de noviembre de 2011 expedida a nombre de Rafaela era entermente falsa puesto que la misma nunca desempeñó trabajo alguno para la entidad Comercial Mirabal Ferner S. L. Sin embargo, dicha documentación fue utilizada por la recurrente para obtener, aparentando una solvencia, tarjetas para financiar compras en, al menos, dos establecimientos, concretamente en El Corte Ingles y en la entidad Saturn donde, efectivamente le fueron concedidas tales tarjetas.

Es cierto que la sentencia de instancia no entendió acreditada la concurrencia de ánimo de lucro en la misma para condenar por un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal pero como se expuso anteriormente, el elemento subjetivo del artículo 395 del Código penal no exige que el ánimo de los sujetos activos del delito sea un ánimo de lucro sino que 'el perjuicio puede consistir en la lesión de cualquier bien, incluidos los de índole no económica y especialmente los morales'. En el supuesto analizado, la nómina mendaz confeccionada constituye un documento totalmente inauténtico creado con finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, susceptibles de causar un perjuicio real y manifiesto (como así aconteció) y la recurrente no podía ignorar la relevancia jurídica de dicho documento.

RECURSO DE Rocío

PRIMERO: NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 18 CE RELATIVO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES , COMO CONSECUENCIA DE LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS A TRAVÉS DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS HABILITADAS POR AUTO DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2011 Y SUS SUCESIVAS PRÓRROGAS POR CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD ENTRE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS ACORDADAS EN DICHO AUTO CON LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS CON ANTERIORIDAD Y YA DECLARADAS NULAS:

A través de este motivo, se reproducen los argumentos expuestos por el resto de recurrente interesando la nulidad del auto de 10 de noviembre de 2011, debiendo remitirnos a los resultado por esta Sala a los largo de la presente resolución.

SEGUNDO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE DOCUMENTO INAUTÉNTICO, Y EN TODO CASO, AUSENCIA DE CAPACIDAD DE INDUCIR A ERROR SOBRE SU AUTENTICIDAD EN CUANTO AL CONTRATO DE DOÑA Sabina DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

TERCERO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO EN EL CONTRATO DE TRABAJO DE Sabina DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

CUARTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO DEL CONTRATO DE TRABAJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2011 DE DOÑA Sabina DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. VULNERACIÓN , POR APLICACIÓN INDEBIDA, DEL ARTÍCULO 390.1. 2º DEL CÓDIGO PENAL.

Se trata motivos de recurso idénticos a los contenidos en las respectivas apelaciones suscritas por parte de Alfonso y Sabina, debiendo remitirnos a los allí expuesto, en el sentido de entender que ha quedado acreditado que la referida contratación fue totalmente mendaz sin que, frente a las pruebas incriminatorias de las acusaciones (conversaciones y faxes intervenidos) se haya desplegado prueba en contrario por parte de los recurrentes.

Igualmente, esta Sala debe compartir los argumentos expuestos en la resolución recurrida en el sentido de que entender acreditada la participación de la acusada en tales hechos puesto que, tras recibir la llamada de su hermana Sabina, y actuando con plena conciencia de la falsedad que ésta la pedía, dio las instrucciones y los datos precisos a Alfonso para que elaborase el contrato mendaz que, a su vez, accedió al sistema de transmisión de datos de la SS generándose el correspondiente reconocimiento de Alta, dando lugar a un expediente administrativo con un contenido totalmente inveraz, incurrido en el tipo delictivo del artículo 392.1.2 del Código Penal.

QUINTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DE CAPACIDAD DE INDUCIR A ERROR SOBRE SU AUTENTICIDAD EN CUANTO A LA NÓMINA DE Rafaela DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2011, COMO EMPLEADA DE LA ENTIDAD COMERCIAL MIRABAL FERNER S.L

SEXTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. AUSENCIA DEL ELEMENTO FINALISTA O TENDENCIAL EXIGIDO EN EL ARTÍCULO 395 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN A LA NÓMINA DE Leticia DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2011 COMO EMPLEADA DE LA ENTIDAD COMERCIAL MIRABAL FERNER S. L:

Nos encontramos ante dos motivos de impugnación cuya formulación es idéntica a la expuesta en sus respectivos recursos por parte de los acusados Alfonso y Rafaela, a cuyos argumentos debemos remitirnos para concluir que la nómina de 30 de noviembre de 2011 suscrita a nombre de Rafaela para aparentar ser trabajadora de la entidad Comercial Ferner S. L era totalmente falaz, no obedecía a la realización de ningún tipo de trabajo de la misma en la referida entidad, tratándose de un documento que tenía como finalidad aparentar, ante determinadas entidades comerciales, una solvencia que le permitiera obtener dichos establecimiento, como así se hizo, tarjetas para la financiación de compras, incurriendo en el tipo delictivo del artículo 395 del Código Penal aun cuando no haya quedado acreditado que la concurrencia del ánimo de lucro propio de la estafa por la que también venían siendo acusados.

SÉPTIMO: INEXISTENCIA DE LA CONDICIÓN DE CÓMPLICE EN LA PARTICIPACIÓN SUPUESTAMENTE DESPLEGADA POR Rocío RESPECTO DE LOS HECHOS POR LOS QUE ES CONDENADA. INFRACCIÓN, POR APLICACIÓN INDEBIDA, DE LOS ARTÍCULOS 27 Y 29 DEL CÓDIGO PENAL EN CUANTO AL CONCEPTO DE CÓMPLICE Y JURISPRUDENCIA QUE LO INTERPRETA:

Dice la recurrente que no concurren en su actuación las características de la complicidad exigidas en el artículo 29 del Código Penal y Jurisprudencia que lo desarrolla. Rocío advierte que era una 'simple Secretaria', como ella misma se define en el recurso, que no desplegó ningún actuación eficaz para la consecución del tipo delictivo, desconociendo las finalidades con las que se eran realizados dichos documentos.

El motivo debe decaer. Conviene recordar que las S.T.S. de 16-5-2007 y de 17-4-2001 establecen que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue la complicidad de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados; se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible; quiere ello decir que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus actos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Pues bien, en el caso de autos, como indica la juzgadora a quo, ha quedado acreditado que, tras la conversación mantenida entre Miguel Ángel y Sara de fecha 21 de noviembre de 2011 (folios 451 b y siguientes), el primero llamó a la recurrente para que se encargara de realizar las nóminas y certificados de empresa que precisaba Leticia (folios 453 b y siguientes), y en cumplimiento de lo anterior, la recurrente remitió un fax al despacho de Alfonso para que procediera a la confección de dichos documentos (folios 453 b y siguientes). Con esta actuación, es evidente, a juicio de esta Sala, que la recurrente contribuyó de manera eficaz, si bien accidental, a la comisión del delito de falsedad del artículo 395 del Código Penal.

Dice la recurrente que no tenía conocimiento de la falsedad de dicho documento. Sin embargo, dicho argumento no puede acogerse. No puede obviarse que contenido de la conversación mantenida entr Miguel Ángel y la recurrente con fecha de 21 de noviembre de 2011 en la que Miguel Ángel le dice que tiene que hacer unas nóminas y cuando la recurrente le pide concreción el acusado le indica 'que le haba desde junio hasta ahora lo que sea.que le ponga como encargada, como jefa de no sé que, y que le ponga una nómina altísima, la más alta que pueda' y respecto a la forma en la que tiene que realizar el certificado de empresa y la entidad que debe constar, el acusado le dice a Rocío 'un certificado de empresa, una empresa de esas cualquiera y ya está' (folios 453 b y siguientes).

Igualmente, consta fax intervenido desde el despacho de Miguel Ángel al de Alfonso con fecha de 9 de diciembre de 2011 donde la recurrente, adjuntando la nómina falsa de 30 de noviembre de 2011 a nombre de Leticia escribe lo siguientes: 'Buenos días, Alfonso. Mira de esta chica para hiciste contrato y nómina fict. Hay que hacerle renta de 2010 (yo me encargo de sellarla) se hace con estos datos, antigüedad, cantidad, etx. En cuanto la tenga, poz eso. Gracias' (folios 590 b).

En relación al conocimiento de lo ilícito de una actuación, procede estar a lo dispuesto, entre otras resoluciones por el ATS de 31 de marzo de 2022 según el cual: 'Efectivamente, esta Sala ha dicho que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( STS 70/2017, de 8 de febrero).'.

Pues bien, aplicando lo anterior, esta Sala considera que existen motivos suficientes para entender, como dice la juzgadora a quo, que la recurrente tenía conocimiento de la falsedad de la actuación interesada. Y si tenía sospecha de la misma, debió negarse a realizar la gestión, pero se prestó a ello, debiendo asumir las consecuencias de dicha actuación.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelción interpuesto por la representanción de Miguel Ángel contra la sentencia de 3 de junio de 2020 y auto de aclaración 29 de junio de 2020 dictados por el Juzgado de lo penal nº 9 de Santa Cruz de tenerife y, en consencuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de condenar a Miguel Ángel por los siguientes delitos:

como autor penal y civilmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL (2006 a 2010) del artículo 307 del Código en la redacción dada por la LO 7/2012, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a las penas de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1,75 veces la cuota defraudada (1,75x, siendo x el total de la cuota defraudada durante el periodo de 2006 a 2010) con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad por cada 78.098 euros impagados.

como autor penalmente responsable de un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL del artículo 392 en relación con el relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 3 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Como autor penalmente responsable de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO del artículo 395 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 3 meses de prision con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El resto del fallo se mantienen inalterable.

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfonso contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Santa Cruz de Tenrife, y consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE la misma debiendo apreciar la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, debiendo imponerle la pena de 5 meses y 8 días de prisión con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 1 mes y 15 días multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El resto del fallo se mantiene inalterable.

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación de Rocío, Sabina, Anselmo, Socorro y Leticia.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, contra la que no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.