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12/09/2019
Sentencia Penal Nº 267/2019, Juzgado de lo Penal - Madrid, Sección 31, Rec 80/2018 de 04 de Septiembre de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Septiembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Penal Madrid
Ponente: MUÑOZ DE BAENA SIMON, EDUARDO
Nº de sentencia: 267/2019
Núm. Cendoj: 28079510312019100001
Núm. Ecli: ES:JP:2019:39
Núm. Roj: SJP 39:2019
Encabezamiento
C/ Albarracín 31, Planta 2 - 28037
Tfno: 914931472
Fax: 914931477
51012330
NIG: 28.079.43.1-2013/0386037
En Madrid, a 4 de septiembre de 2019.
Vistas las presentes actuaciones de Juicio Oral 80/2018, procedentes del juzgado de instrucción y procedimiento indicados, tramitadas por supuestos delitos de daños informáticos y encubrimiento, contra los acusados:
Carlos Miguel , en libertad por esta causa, representado por el procurador Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros y asistido por el letrado Esteban Mestre Delgado.
Ruperto , en libertad por esta causa, representado por la procuradora Esther Pérez-Cabezos Gallego y asistido por el letrado Carlos Gómez-Jara Díaz.
María Cristina , en libertad por esta causa, representada por el procurador Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y asistida por el letrado Enrique Molina Benito.
PARTIDO POPULAR, representado en el juicio oral por Amalia y bajo la representación procesal del procurador Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y la asistencia del letrado Jesús Santos Alonso.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por las fiscales Carmen Luciáñez Sánchez, Patricia Fernández Olalla y Elena Agüero Ramón-Llin.
En la condición de acusación popular han intervenido las siguientes entidades:
IZQUIERDA UNIDA, ASOCIACIÓN 'JUSTICIA Y SOCIEDAD', FEDERACIÓN 'LOS VERDES, ELS VERDS, BERDEAK, OS VERDES', representada por el procurador José Miguel Martínez-Fresneda Gambra y asistida por los letrados Ana María Cortés López y Juan Moreno Redondo.
ASOCIACIÓN OBSERVATORI DE DRETS HUMANS (DESC), representada por el procurador Javier Fernández Estrada y asistida por los letrados Isabel Elbal Sánchez y Gonzalo Boye Tuset.
ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DEMÓCRATAS POR EUROPA (ADADE), representada por el procurador Roberto Primitivo Granizo Palomeque y asistida por el letrado Juan Justo Rodríguez.
Antecedentes
Alcanzada la fase intermedia, el
La acusación popular
A. dos delitos de daños del artículo 264 apartados 1 , 3.2 ª y 4 CP (redacción posterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable), en concurso ideal del artículo 77.2 CP con
B. un delito de encubrimiento del artículo 451.2º CP .
Reputó como responsables a los acusados, del siguiente modo:
El Partido Popular responde de los delitos del apartado A, conforme a lo establecido en el artículo 31 bis.1.a CP ;
María Cristina , Carlos Miguel y Ruperto responden de los delitos de los apartados A y B, en concepto de autores (artículo 28 CP ).
Consideró que no concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de las siguientes penas:
Al Partido Popular, por cada uno de los dos delitos de daños, multa de 3 años con una cuota diaria de 5.000 euros por día, conforme a lo establecido en los artículos 50.4 y 52.4.b CP , atendiendo a la gravedad del resultado producido y a la especial afectación sufrida por los intereses generales a consecuencia de los delitos.
A María Cristina , por los dos delitos de daños en concurso ideal con el delito de encubrimiento ( artículo 77.3 CP ), prisión de 4 años y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Para Carlos Miguel , por los dos delitos de daños en concurso ideal con el delito de encubrimiento ( artículo 77.3 CP ), prisión de 4 años y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A Ruperto , por los dos delitos de daños en concurso ideal con el delito de encubrimiento ( artículo 77.3 CP ), prisión de 4 años y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil, solicitó que los acusados indemnicen a Bernardo en la cantidad que reclame.
La acusación popular
A. un delito de daños informáticos del artículo 264.1 CP (redacción posterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable);
B. un delito de encubrimiento del artículo 451.2º CP .
Consideró a los acusados como responsables, del modo siguiente:
El Partido Popular responde del delito del apartado A, en concepto de autor material del artículo 31 bis CP ;
María Cristina responde del delito del apartado A en concurso ideal con el delito del apartado B, en concepto de inductora del artículo 28.a CP ;
Carlos Miguel responde del delito del apartado A en concurso ideal con el delito del apartado B, en concepto de autor material del artículo 28 CP ;
Ruperto responde del delito del apartado A en concurso ideal con el delito del apartado B, en concepto de cooperador necesario del artículo 28.b CP .
Entendió que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó que fueran impuestas las siguientes penas:
Al partido Popular: la pena de multa del triple del perjuicio causado y
- suspensión de sus actividades por un plazo de 6 meses ( artículo 33.7.c CP );
- prohibición de recibir donaciones privadas por un plazo de 5 años ( artículo 33.7.e CP ).
Para María Cristina : prisión de 2 años con la accesoria de inhabilitación especial para la ocupación o profesión de gerencia de partidos políticos durante el periodo de 6 años ( artículo 77 CP , redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por ser más favorable).
A Carlos Miguel : prisión de 1 año y 11 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el periodo de 6 años ( artículo 77 CP , redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por ser más favorable).
Para Ruperto : prisión de 1 año y 10 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio profesional como responsable o encargado de servicios relacionados con la informática durante el periodo de 6 años ( artículo 77 CP , redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por ser más favorable).
Por el concepto de responsabilidad civil, pidió que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado en la cantidad que reclame, más los intereses del artículo 576 LEC . Todo ello con solicitud de condena en costas a los acusados, incluidas las costas de la acusación popular.
La acusación popular
A. un delito de daños informáticos del artículo 264.1 CP ;
B. un delito de encubrimiento del artículo 451.2 CP .
Reputó como responsables de los delitos A y B a los acusados María Cristina , Carlos Miguel , Ruperto y Partido Popular, en concepto de autores ( artículos 27 y 28 CP ).
Consideró que no son apreciables circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y solicitó que se impongan las siguientes penas:
A María Cristina :
- por el delito del apartado A, prisión de un año;
- por el delito del apartado B, prisión de un año.
Para Carlos Miguel :
- por el delito del apartado A, prisión de un año;
- por el delito del apartado B, prisión de un año.
A Ruperto :
- por el delito del apartado A, prisión de seis meses;
- por el delito del apartado B, prisión de seis meses.
Al partido Popular, por el delito de daños informáticos de los artículos 264.1 y 264 quater CP , multa de 3 años con una cuota diaria de 100.000 euros.
Todo ello con aplicación del artículo 66.1.6ª CP , imposición de las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como con imposición de costas procesales, incluidas las de la acusación popular.
Las defensas de los cuatro acusados, en igual trámite, se mostraron disconformes con las acusaciones y solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados con todos los pronunciamientos favorables. Las defensas de María Cristina y Ruperto interesaron la condena en costas para las acusaciones populares.
En la fase de
El Ministerio Fiscal:
Solicitó que el Partido Popular fuera requerido para la aportación de un poder especial de representación a favor de la persona que compareció al plenario: Amalia . Previa audiencia de las partes, el tribunal decidió que era bastante con la conformidad de la defensa de la persona jurídica, por lo que se consideró válida la presencia en el juicio de la sra. Amalia sin necesidad de poder especial, en la interpretación del artículo 786.bis.1 LECrim (en relación con el artículo 787.8 LECrim ). Sin perjuicio de ello, se requirió al Partido Popular para que, con anterioridad a la siguiente sesión del juicio dedicada a la declaración de los acusados, presentara documentación que acreditara la designación de modo fehaciente, ante la posibilidad de que la Audiencia Provincial mantuviera un criterio diferente en caso de eventual apelación.
Interesó que la declaración testifical de Bernardo se efectuara de forma presencial y no a través de videoconferencia. Previa audiencia de las partes sobre esta cuestión, así como acerca de la petición del testigo de que pudiera estar asistido de letrado durante su declaración, el tribunal admitió la petición del Ministerio Fiscal y, al mismo tiempo, resolvió que el testigo podía declarar acompañado de letrado, a los exclusivos efectos de que éste valorara la procedencia de no responder a preguntas cuya respuesta pudiere tener consecuencias incriminatorias en otro procedimiento en que el testigo ostenta la condición de acusado.
Solicitó la declaración de la falta de legitimación de las acusaciones populares por el delito de daños informáticos, ante la calificación absolutoria del Ministerio Público y la retirada del perjudicado como acusación particular. A la cuestión se adhirieron todas las defensas y se opusieron las acusaciones populares. Previa audiencia de las partes, el tribunal decidió resolverla al tiempo de dictar sentencia.
Ninguna de las tres acusaciones populares planteó cuestiones previas. La defensa de Carlos Miguel :
Renunció a la testifical de Fabio .
Reiteró la propuesta de la testifical de Rafaela que había sido rechazada en el auto de admisión de prueba de este juzgado de 1 de febrero de 2019 (folios 4158 a 4160, tomo X). Previa audiencia de las partes, fue admitido el testimonio, pero la defensa
proponente renunció posteriormente a su práctica, debido a la imposibilidad de proporcionar domicilio para su citación.
Aportó documentación, que fue unida a las actuaciones después de oír a las partes sobre la procedencia de su incorporación.
Planteó la nulidad del auto de apertura de juicio oral, con el objeto de que fuera declarado el sobreseimiento respecto de la acusación por el delito de encubrimiento. A esta cuestión se adhirieron las defensas de Ruperto y María Cristina (no afectaba al Partido Popular), pero mostraron oposición el Ministerio Fiscal y las acusaciones populares. Al igual que se había decidido a propósito de la aplicación de la misma doctrina jurisprudencial a la acusación por el delito de daños informáticos, se remitió su resolución a la sentencia.
La defensa de Ruperto , además de su adhesión a las cuestiones ya tratadas sobre legitimación de las acusaciones populares:
Renunció a la testifical de Modesto . Se sumó a esta renuncia la defensa del Partido Popular, que también había propuesto al testigo.
Ratificó y aclaró la impugnación antes planteada sobre determinada prueba testifical y pericial propuesta por las acusaciones.
La defensa del Partido Popular, junto con la adhesión a la cuestión sobre la legitimación de las acusaciones populares para ejercer acción penal por el delito de daños informáticos y la renuncia al testigo ya mencionado:
Aportó documentación, que se incorporó a las actuaciones después de oír a las partes sobre el particular.
Interesó la declaración de nulidad del auto de apertura de juicio oral, por no ajustarse los escritos de acusación al artículo 650 LECrim , en relación con el artículo 781.1 LECrim . Previa audiencia de las partes, el tribunal rechazó oralmente la cuestión.
Al comienzo de la segunda sesión del juicio, con anterioridad a las declaraciones de los acusados, las acusaciones populares:
Impugnaron el apoderamiento aportado por el Partido Popular a favor de Amalia . Previa audiencia de las partes, se rechazó la impugnación, tanto por las razones explicadas en la sesión anterior al resolver la cuestión previa formulada sobre la representación en juicio de la persona jurídica, como en razón a la ratificación de la decisión de la letrada de la Administración de Justicia acerca de la suficiencia del poder.
Solicitaron la suspensión de la última sesión (informes finales) y su señalamiento para un momento posterior, con el objeto de disponer de más tiempo para poder ilustrarse adecuadamente de la pericia realizada a instancia del Partido Popular, ya que en ese momento aún no había podido verificarse el traslado a las demás partes. Oídas todas las partes, se rechazó la suspensión interesada.
Durante la parte de la
Una vez practicada la prueba, en el trámite de
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
La acusación popular Izquierda Unida-Los Verdes modificó sus conclusiones provisionales en el exclusivo sentido de añadir un párrafo de hechos y rectificar un error material, en los términos especificados en el escrito que aportó en el acto.
La acusación popular DESC modificó sus conclusiones provisionales en el sentido que aparecía detallado en el escrito aportado en el acto:
- Añadió hechos (en negrita en el escrito presentado).
- Añadió un segundo delito de daños informáticos del artículo 264.1 CP (redacción posterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable), del que responden todos los acusados; en el caso de Carlos Miguel , Ruperto y María Cristina , en concurso ideal con el delito de encubrimiento.
- A las penas solicitadas en las conclusiones provisionales añadió las siguientes:
Para el Partido Popular, multa de un millón de euros por cada uno de los delitos de daños informáticos (en lugar de 'pena del triple del perjuicio causado').
Para María Cristina , por el segundo delito de daños en concurso con el de encubrimiento, prisión de 2 años con la accesoria de inhabilitación especial para la ocupación o profesión de gerencia de partidos políticos durante el periodo de 6 años ( artículo 77 CP , redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por ser más favorable).
Para Carlos Miguel , por el segundo delito de daños en concurso con el de encubrimiento, prisión de 1 año y 11 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el periodo de 6 años ( artículo 77 CP , redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por ser más favorable).
Para Ruperto , por el segundo delito de daños en concurso con el de encubrimiento, prisión de 1 año y 10 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio profesional como responsable o encargado de servicios relacionados con la informática durante el periodo de 6 años ( artículo 77 CP , redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por ser más favorable).
La acusación popular ADADE añadió la invocación del artículo 31 bis.1 CP en la calificación relativa al Partido Popular, manteniendo el resto de la calificación provisional.
Las defensas de Carlos Miguel Ruperto y María Cristina elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la defensa del Partido Popular, con la única excepción, en el caso de la persona jurídica, de añadir la solicitud de condena en costas a las acusaciones populares.
Al término del juicio oral, todos los acusados renunciaron a ejercer su derecho a la última palabra. Carlos Miguel , Ruperto y María Cristina de manera expresa y el Partido Popular de modo tácito (al no encontrarse presente en la última sesión Amalia ).
Desde junio de 2009, el sr. Bernardo tenía atribuida la condición de imputado en las diligencias previas 275/2008 tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, conocida como
El 18 de enero de 2013, el diario El Mundo publicó la existencia de supuestos sobresueldos pagados por Bernardo a dirigentes del Partido Popular. En las ediciones escritas de los días 31 de enero y 3 de febrero de 2013, el diario El País publicó documentos manuscritos facilitados por el sr. Bernardo , de los que supuestamente se desprendía la existencia de una contabilidad oculta en el Partido Popular.
En un día no determinado del mes de febrero de 2013, el acusado Carlos Miguel , con DNI (...), director de los servicios jurídicos del Partido Popular desde noviembre de 2010, ordenó al empleado de la gerencia Darío que abriera la sala Andalucía, la cual había permanecido cerrada desde que el 14 de enero de 2013 Bernardo hubiera accedido a ella por última vez. La estancia se abrió mediante una llave disponible en el departamento de seguridad. En el interior, además de efectos personales del sr. Bernardo , había tres equipos informáticos que habían sido utilizados por aquél: un ordenador de sobremesa perteneciente al partido y dos ordenadores portátiles: un Apple MacBook Pro con número de serie NUM000 y un Toshiba Libretto 100 CT. Este último había sido adquirido el 14 de septiembre de 1998 en el establecimiento Exporland por el Partido Popular, a través de su informático Germán . Los tres equipos quedaron bajo la custodia del acusado Ruperto , con DNI(...), director del departamento de sistemas de información del Partido Popular desde el 21 de febrero de 2011. El disco duro del ordenador Apple había sido sustituido en el establecimiento Universomac por encontrase averiado, después de que el 31 de octubre de 2012 Bernardo encargara por su cuenta la reparación del portátil. El 13 de noviembre de 2012, el comercio entregó el equipo reparado al sr. Bernardo , junto con el disco duro dañado en el interior de una carcasa.
El 1 de marzo de 2013, Bernardo interpuso denuncia ante la policía, en la que relataba que Carlos Miguel había forzado la cerradura de la puerta de su despacho de la sede de Génova nº 13 y se había apropiado de diversos efectos de su propiedad, entre los que se encontraban dos ordenadores portátiles. Las diligencias previas 604/2013, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid a resultas de dicha denuncia, concluyeron mediante auto de sobreseimiento libre de fecha 21 de abril de 2013 , que devino firme al no haberse interpuesto recurso contra el mismo.
El mismo día 1 de marzo, el sr. Bernardo dirigió un burofax a la acusada María Cristina , con DNI (...), gerente del Partido Popular desde julio de 2010 y también tesorera desde mayo de 2012, por el que requería que fueran puestos a su disposición los efectos personales y profesionales de su propiedad de los que miembros del partido se habían apropiado indebidamente, entre los cuales mencionaba dos ordenadores portátiles. Por burofax de fecha de 7 de marzo de 2013 dirigido a los abogados del sr. Bernardo , Carlos Miguel comunicó que no constaba la existencia en las dependencias del partido de ningún equipo informático propiedad del requirente, al mismo tiempo que le informaba de su disposición para la retirada de sus efectos personales. Ésta tuvo lugar el 14 de marzo de 2013, cuando Nicanor y Samuel , por encargo de Bernardo , retiraron 27 cajas con documentación y efectos personales, un cuadro y un trineo.
En un día no determinado del mes de mayo de 2013 o próximo a éste, Ruperto recibió la indicación de Carlos Miguel de proceder a la reasignación de los ordenadores, por ser firme el sobreseimiento libre. El responsable de informática comprobó el contenido de los discos duros de los dos portátiles y sometió ambos soportes a un procedimiento de borrado seguro mediante la ejecución de un programa que realiza 35 sobre-escrituras en sucesivas pasadas, basado en el método Gutmann. Tras el borrado, rayó los dos soportes de almacenamiento y se deshizo de ellos. Dejó el ordenador Toshiba sin disco duro, por tratarse de un modelo obsoleto no reutilizable, y el Apple, pendiente de la instalación de un nuevo disco duro, para su posterior reasignación a otro empleado del partido. El sr. Ruperto instaló el sistema operativo Mac OS X en el nuevo disco duro entre los días 2 y 3 de julio de 2013.
Ruperto había sido nombrado el 18 de octubre de 2012 responsable de seguridad de protección de datos personales, con el cometido de coordinación y control de las medidas definidas en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, vigente en aquel momento. El borrado seguro que llevó a cabo el sr. Ruperto era conforme con el protocolo interno implantado en el Partido Popular en el marco del documento de seguridad que, por imperativo de dicho reglamento, había sido confeccionado en cumplimiento de las recomendaciones sobre medidas de seguridad en materia de protección de datos, incluidas en el informe de abril de 2012 emitido por la empresa de auditoría Écija, por encargo de la formación política al tiempo de asumir el sr. Ruperto la dirección del departamento de sistemas de información. El protocolo interno de borrado seguro también se adecuaba a la Guía sobre almacenamiento y borrado seguro de información redactada en 2011 por el Observatorio de la Seguridad de la Información de INTECO, sociedad estatal adscrita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.
El 15 de julio de 2013, Bernardo entregó en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 un soporte de almacenamiento tipo
si el ordenador Apple MacBook Pro con número de serie NUM000 pertenecía en propiedad a su usuario Bernardo o al Partido Popular.
que en los discos duros de los ordenadores Toshiba Libretto y Apple MacBook Pro hubiera almacenado algún dato o archivo en el momento en que Ruperto procedió al borrado seguro y destrucción de los soportes, como tampoco que, de haber existido algún contenido en ese instante, tuviera un valor económico significativo y no estuviera a salvo, mediante copiado total o parcial, en el
que Bernardo hubiera logrado extraer o copiar algún archivo desde el disco duro dañado que le fue entregado por Universomac el 13 de noviembre de 2012, después de que este establecimiento hubiera instalado en el ordenador Apple un nuevo disco en sustitución del averiado.
que la acusada María Cristina hubiera tenido alguna clase de intervención activa en la autorización, adopción o ejecución de la decisión de aplicar el procedimiento de borrado seguro de los discos duros de los dos ordenadores portátiles.
que la intención de los acusados Ruperto , al proceder al borrado seguro y destrucción de los discos duros, y Carlos Miguel , al ordenar la aplicación del protocolo de borrado seguro implantado en el Partido Popular, fuera la de causar un menoscabo económico a Bernardo .
que en el momento del borrado y destrucción de los discos duros, los acusados Carlos Miguel , Ruperto y María Cristina , con conocimiento de la realización de las conductas que estaban siendo investigadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 sobre una supuesta contabilidad oculta del Partido Popular, y a sabiendas de que esos hechos podían ser constitutivos de uno o varios delitos, cuya comisión podía acreditarse mediante el contenido de esos discos duros, tuvieran la intención de eliminarlo para así impedir o dificultar esa demostración.
El 26 de julio de 2016 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado. Previamente, mediante informe de 20 de mayo de 2016, el Ministerio Fiscal había interesado el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. En virtud de providencia de 14 de septiembre de 2016, se tuvo por desistido del ejercicio de la acción penal a Bernardo , perdiendo su condición de acusación particular, con reserva expresa de acciones civiles. Presentaron escritos de acusación por delitos de daños informáticos y encubrimiento las acusaciones populares Izquierda Unida-Los Verdes, DESC y ADADE. En el auto de 30 de noviembre de 2017 se declaró abierto el juicio oral contra Carlos Miguel , Ruperto y María Cristina , por delitos de daños informáticos y encubrimiento, así como contra el Partido Popular por delito de daños informáticos. En el trámite del artículo 783.1 LECrim , el Ministerio Fiscal formuló calificación provisional absolutoria para los cuatro acusados mediante informe de 25 de enero de 2018, que ratificó en el trámite de calificación definitiva del juicio oral.
Fundamentos
El perjudicado Bernardo se había personado en la causa en calidad de acusador particular, pero con posterioridad al auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado de 26 de julio de 2016, en virtud de escrito presentado en la fecha del 14 de septiembre de 2016, solicitó que se le tuviera por desistido de la acción penal, con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponderle como perjudicado, para ejercitarlas de forma separada en el momento y procedimiento oportunos (folios 2345 y 2346, tomo V). El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones en el trámite de instrucción (folios 2008 a 2016, tomo V) y formuló calificación absolutoria, tanto en la fase intermedia de forma provisional (folios 3938 a 3941, tomo IX), como en el juicio con carácter definitivo. Sólo se cuenta, por consiguiente, con la acción penal ejercitada por las tres acusaciones populares, que se oponen al efecto interesado por las defensas.
En el procedimiento abreviado, la decisión sobre la apertura del juicio oral compete al instructor, de manera que, con ocasión del trámite del artículo 782 LECrim , es el órgano de instrucción el que debe valorar si permite que esa apertura obedezca exclusivamente al ejercicio de la acción penal por la acusación popular, cuando no concurre interés acusatorio en el Ministerio Fiscal ni en el perjudicado. En el caso de que el procedimiento siga adelante porque en la resolución judicial que se dicta durante la fase intermedia se rechace el sobreseimiento basado en el artículo 782.1 LECrim , no hay obstáculo para que la cuestión pueda ser reproducida al comienzo de las sesiones del juicio oral, bien para interesar la absolución tras la celebración del juicio, bien, como aquí se ha hecho, mediante una petición de nulidad del auto de apertura de juicio oral basada en la infracción de aquel precepto.
El sentido y la finalidad del trámite de cuestiones previas del juicio oral no puede ser el de rehacer o recomponer la fase de instrucción o la fase intermedia, a instancia de alguna de las partes, cuando surja cualquier divergencia de criterio entre el órgano de instrucción y el de enjuiciamiento acerca de la interpretación de un precepto procesal que pueda revelarse decisiva en el resultado del juicio. La instructora no consideró conveniente entrar a valorar la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 782.1 LECrim al tiempo de decidir sobre la apertura de juicio oral y remitió esa operación a la fase de cuestiones previas. Esta postura de la instructora durante la etapa en que ostentaba la competencia sobre el procedimiento no se comparte, pero ello no implica necesariamente que se aprecie una infracción legal generadora de indefensión y susceptible de provocar nulidad de actuaciones, de conformidad con el artículo 240.1 LOPJ . La disparidad de criterio no justifica que el juzgador, de oficio o a instancia de parte, se arrogue una función revisora del cometido del instructor que le permita sustituir el criterio de éste por el suyo propio hasta el extremo de rehacer el trámite que compete al instructor.
Una vez que el órgano de instrucción ha decidido abrir el juicio oral, la resolución de la nulidad por el órgano de enjuiciamiento durante la fase de cuestiones previas y del modo en que pretendían las defensas (mediante auto dictado con anterioridad al inicio de la siguiente de las sesiones del juicio oral), sería factible, inocua e, incluso, conveniente cuando la solución ha de ser necesariamente igual para todos los delitos (y todos los acusados). Sin embargo, resulta potencialmente perturbadora en los supuestos en que la solución puede ser diferente según el delito (y acusado) de que se trate. Se hace notar que si por auto previo se hubiera rechazado la apertura de juicio oral por uno de los delitos pero no por el otro -es precisamente lo que aquí habría procedido, como se explicará más adelante-, en la hipótesis de que la Audiencia Provincial no compartiere el criterio del órgano de instancia sobre la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada por las defensas, el juicio oral habría quedado abocado a un indeseable desdoblamiento: una primera celebración por el delito de encubrimiento (para tres acusados, con exclusión de la persona jurídica), con un segundo juicio posterior por el delito de daños informáticos para los cuatro acusados. Las consecuencias negativas de esta duplicidad de juicios se acentúan si tenemos en cuenta que son comunes una buena parte de los hechos que integran los supuestos delitos de daños informáticos y encubrimiento, al igual que sucede con los medios de prueba. En cambio, este riesgo no concurre cuando la decisión se adopta en el trámite y por el órgano que le es propio, es decir, en la fase intermedia y por el instructor, porque en tal caso el recurso devolutivo puede ser resuelto por la Audiencia Provincial con carácter previo al comienzo del juicio oral.
Por todo ello, a sabiendas del riesgo de someter a juicio a un acusado que no debió ser juzgado, con el coste que ello conlleva, la resolución de la cuestión previa en la sentencia se apoya en razones relacionadas con la conveniencia de anticipar y evitar los efectos, negativos e irremediables, de una eventual diferencia de parecer entre el órgano
El artículo 782.1 LECrim establece: '
Se comienza por hacer una síntesis del contenido y evolución de la doctrina jurisprudencial en cuestión, para después estudiar su aplicación a cada uno de los delitos objeto de acusación, que a estos efectos exigen un tratamiento individualizado:
I. En el punto de partida se sitúa la sentencia del Tribunal Supremo 1045/2007, de 17 de diciembre (
El soporte sobre el que se construye la doctrina se encuentra en la negación al derecho a ejercer la acción popular de la categoría de derecho fundamental, por más que se trate de un derecho reconocido en la Constitución. Explica la sentencia: '...
Esta premisa enlaza directamente con el asunto de la legitimidad constitucional de la norma establecida en el artículo 782 LECrim . Los artículos 125 CE , 19 LOPJ y 101 LECrim establecen que el derecho de la acción popular es de configuración legal -como se enfatizó en el juicio por la defensa del sr. Ruperto - lo que significa que '
En la construcción de la doctrina y, en particular, en orden a justificar que las excepciones al ejercicio de la acción popular no pueden comprometer principios del Estado de Derecho, la Sala 2ª reforzó su posicionamiento con argumentos de Derecho Comparado: '
El Tribunal Supremo impone una interpretación literal del artículo 782.1 LECrim , lo que impide la apertura del juicio oral cuando no se formula pretensión punitiva por el Ministerio Fiscal y el perjudicado, explicando que '
En suma, a partir de la STS 1045/2007 se puede concluir que '
II. La sentencia del Tribunal Supremo 54/2008, de 8 de abril (
El afianzamiento de la doctrina jurisprudencial que proporciona la sentencia 54/2008 se traduce en una formulación en términos aún más explícitos e inequívocos, si cabe: '
Para justificar la diversa consecuencia que cabe extraer del hecho diferenciador entre los supuestos analizados por las sentencias 1045/2007 y 54/2008 , el alto tribunal razonó que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, '
Como se ha avanzado, la gran aportación de esta sentencia al criterio sentado por la anterior consiste en que completa el criterio interpretativo del artículo 782.1 LECrim cuando se ventila la persecución de delitos que afectan de modo especial a intereses supraindividuales, porque es precisamente en este ámbito '...
III. La sentencia del Tribunal Supremo 8/2010, de 20 de enero , dio un paso más en el asentamiento del criterio interpretativo. Contemplaba un supuesto de hecho similar -en la parte que aquí nos interesa- al que había sido tratado en la sentencia dictada por la Sala 2ª en 2008. Se declaró la legitimidad de las dos acusaciones populares para solicitar la apertura del juicio oral ante la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Fiscal que había acogido el tribunal de instancia, si bien declaró posteriormente el sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito. Se aclara que el delito objeto de acusación era el de desobediencia, por lo que la solución a efectos de apertura de juicio oral se adscribía a la que encontrábamos en la STS 54/2008 .
La importancia de esta sentencia radica en su contribución al reforzamiento de la línea jurisprudencial que interpreta el artículo 782.1 LECrim , desarrollado en las dos que le precedieron, a cuyo contenido se remitió, dándolo por reproducido sin adiciones, no sin antes dejar claro que '
IV. El referente jurisprudencial más reciente lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo 288/2018, de 14 de junio . Aquí se llega a una absolución por delito de estafa impuesta por el mencionado criterio jurisprudencial, a pesar de que la Audiencia Provincial había condenado por dicho delito a petición, exclusivamente, de la acusación popular, bien entendido que el Ministerio Fiscal no había formulado pretensión de condena.
Esta resolución es particularmente valiosa como exponente más reciente del criterio expresado por la Sala. Lejos de introducir cambios de orientación o matizaciones que pudieran debilitarla, en un recorrido exhaustivo por cada uno de los tres precedentes, el Tribunal Supremo profundizó en sus fundamentos y vinculó motivadamente sus conclusiones a cada uno de los respectivos supuestos de hecho, lo que ha permitido dotar de mayor cohesión a la doctrina. Asimismo, su cercanía en el tiempo despeja cualquier duda que pudiere suscitarse sobre la plena vigencia actual del criterio.
La sentencia comenzó por descartar de forma categórica que se hubiera producido una flexibilización en el parecer original de la Sala marcado por la STS 1045/2007 , y terminó por proporcionar criterios interesantes sobre la aplicabilidad de la doctrina en función de la naturaleza del delito y del bien jurídico comprometido; los cuales, como se verá, resultarán muy útiles cuando más adelante se aborde su proyección sobre los delitos de daños informáticos y encubrimiento. La Sala 2ª viene a explicar que lo que resulta decisivo para la solución a adoptar es la singularidad del supuesto enjuiciado. A su vez, lo esencial de éste es la clase de delito perseguido, de manera que cuando el Ministerio Público no acusa, pero sí lo hace en solitario la acusación popular, sólo para determinados delitos tiene sentido prestar atención a la postura de la acusación particular para decidir sobre la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado. Siempre y cuando, claro está, sea concebible la existencia de un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado.
Llama la atención la contundencia argumental empleada por el Tribunal Supremo en esta sentencia para justificar el criterio nacido de la STS 1045/2007 y apuntalar su postura. A propósito de esa primera sentencia -recuérdese, alusiva a un delito contra la Hacienda Pública- razona: '
A modo de síntesis, el alto tribunal formuló su parecer del modo siguiente: '...
Como quiera que el Ministerio Fiscal no formuló acusación y el sr. Bernardo , mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2016, se apartó de la condición de parte del procedimiento y desistió de ejercer la acción penal, es innegable que el artículo 782.1 LECrim , interpretado de conformidad con la doctrina jurisprudencial que emana de la STS 1045/2007, impedía que el juzgado de instrucción pudiera declarar abierto el juicio oral a petición de las tres acusaciones populares; como hizo, sin embargo, mediante auto de 30 de noviembre de 2017 (folios 3895 a 3901, tomo IX). Se discrepa de las razones explicadas en el fundamento cuarto de dicha resolución, que llevaron a la instructora a rechazar la solicitud que habían formulado los acusados María Cristina y Partido Popular el 28 de septiembre de 2016 (folios 3209 a 3216, tomo VII), reproducida el 23 de noviembre de 2017 (folios 3882 a 3890, tomo IX), a la que se adhirió el acusado Ruperto el posterior 27 de noviembre (folio 3891, tomo IX). Entre otros motivos asociados a las consecuencias del explícito criterio del Tribunal Supremo, no se comparte porque remitió al trámite de cuestiones previas del juicio oral ( artículo 786.2 LECrim ) la resolución de la solicitud que le había sido planteada, a pesar de que la mencionada jurisprudencia interpretativa del artículo 782.1 LECrim -la instructora no alude a este precepto- impone la denegación de la apertura de juicio oral por el órgano de instrucción y en el ámbito de la fase intermedia.
El efecto de la aplicación de la doctrina jurisprudencial es, por el carácter vinculante de ésta, ineludible para este órgano judicial, como también lo era en su día para el órgano de instrucción. Esa consecuencia no puede verse afectada en modo alguno por la circunstancia de que el juicio alcance una enorme dimensión pública o despierte una desmesurada atención social debido a que uno de los acusados sea un partido político, como se dio a entender por las acusaciones populares. Por más que pueda defenderse la afectación a un interés colectivo conectado con la repercusión que puede tener la condición de acusado del Partido Popular, con la consiguiente expectativa de condena, estas razones no deben apartarnos de un planteamiento esencial que subyace en la doctrina examinada: el interés que actúa como condicionante, bien de la exclusión, bien de la entrada en juego de limitaciones al ejercicio de la acción popular, no puede supeditarse a cualesquiera cualidades o condiciones particulares del destinatario de la misma, sino que se identifica, exclusivamente, con el bien jurídico del que es titular el perjudicado por el delito perseguido.
En la doctrina jurisprudencial que se viene desarrollando también está presente la idea de evitar que la defensa penal de los intereses particulares (incluidos los intereses patrimoniales del Estado) se pretenda desplazar o delegar desde el perjudicado directo hasta '
Las acusaciones plantearon diversas objeciones a la aplicabilidad al caso de la doctrina jurisprudencial que parte de la STS 1045/2007 :
A. El derecho a la acción popular es un derecho fundamental, por lo que debe interpretarse restrictivamente cualquier aspiración limitativa de su ejercicio. No puede compartirse. La problemática asociada a la categoría del derecho ya ha sido resuelta y explicada con amplitud por el Tribunal Supremo en su sentencia 1045/2007 , en cuanto niega que se trate de un derecho fundamental y lo considera como un derecho de reconocimiento constitucional y configuración legal. Se hace remisión a las razones ya expuestas en el apartado 1.2.I de este fundamento.
B. La redacción del artículo 264 CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos, establecía una agravación específica en su apartado 3 para los supuestos en que la conducta de borrado o deterioro hubiera '...
C. La sentencia dictada el 13 de junio de 2017 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó la demanda 41427/14 promovida contra la STS 54/2008, de 8 de abril . Se discrepa de las implicaciones que se le atribuyen. La resolución del tribunal con sede en Estrasburgo dejó intacta la doctrina que aquí se está aplicando. El TEDH, sin cuestionar las razones de fondo de la condena por delito (desobediencia), consideró que el tribunal nacional, antes de dictar sentencia condenatoria, debería haber oído al acusado en el trámite de casación por haber sido absuelto en instancia, por lo que esa decisión se fundó en una violación del artículo 6.1 del Convenio (derecho a un proceso con inmediación, publicidad y contradicción); o lo que es igual, se basó en motivos relacionados con el derecho de defensa del acusado que no guardaban relación alguna con los efectos de la doctrina jurisprudencial en materia de limitaciones al ejercicio de la acusación popular. De hecho, como antes se explicó, el alto tribunal español había estimado que esa doctrina no tenía aplicación en ese supuesto por la naturaleza del delito. Es más, con posterioridad a esa sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Supremo reafirmó de nuevo su parecer en la sentencia 288/2018, ya comentada (apartado 1.2.IV de este fundamento).
D. Si la doctrina jurisprudencial no es aplicable al delito de encubrimiento, tampoco lo es al delito de daños informáticos, por encontrarse ambas infracciones en relación de concurso ideal. Este argumento tampoco es asumible, porque anticipa indebidamente los efectos del concurso de delitos, limitados a moderar la punición en los términos regulados en el artículo 77.2 CP , lo cual presupone una condena. El tratamiento punitivo del delito no es anterior o simultáneo al examen de la concurrencia de los requisitos de procedibilidad o de las condiciones exigidas para el enjuiciamiento. Antes al contrario, éstos son presupuesto de la condena y, por ende, de la aplicación de las reglas para la aplicación de las penas. En el supuesto de que una misma acción pueda ser constitutiva de dos delitos porque vulnera dos bienes jurídicos autónomos, pero uno de los delitos no pueda ser objeto del juicio por falta de acusación (precisamente por la naturaleza del bien jurídico lesionado), no llegarían a entrar en juego las reglas concursales determinantes del régimen punitivo de la figura. En palabras de la SAP de Madrid (Sección 23ª) 74/2018, de 30 de enero : '
E. La presencia de votos particulares. Se discrepa categóricamente de este argumento. Es cierto, como se alega, que han sido emitidos votos particulares en las cuatro sentencias del Tribunal Supremo que conforman la doctrina, pero a este respecto se considera suficiente con recordar que no es aceptable una línea de razonamiento que debilite el valor de una resolución del Tribunal Supremo por el hecho de que incorpore votos particulares con el criterio de la mayoría. En este mismo sentido se pronuncia la STS 288/2018, de 14 de junio .
La consecuencia de cuanto se ha expuesto en este apartado no puede ser ya la declaración de nulidad del auto de apertura de juicio oral. Al haber sido celebrado el juicio y resuelta la cuestión en sentencia, no procede sino la absolución de todos los acusados por el delito de daños informáticos. Es la misma solución adoptada por la Sala 2ª en la sentencia 288/2018 respecto del delito de estafa por el que habían sido condenados los acusados en aquel supuesto.
Se discrepa de la postura de las defensas. Por encima de la obviedad de que la naturaleza de los delitos de daños informáticos y encubrimiento es muy diferente, lo relevante es que esa diversidad tiene consecuencias opuestas a los efectos que nos ocupan. A diferencia del delito del artículo 264 CP , en el que se tutela penalmente el patrimonio del titular de los elementos informáticos dañados o destruidos, por lo que el interés afectado es, por definición, susceptible de identificación, en el delito del artículo 451 CP , que forma parte del Capítulo III del Título XX del Código Penal (delitos contra la Administración de Justicia), el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia en la persecución de ilícitos penales, de manera que su titularidad tiene una clara dimensión estatal y, por consiguiente, no puede ser asociado a un interés particular.
Las defensas que postulan lo contrario invocan la existencia de precedentes de admisión judicial de la personación de acusaciones particulares en procedimientos que versan sobre un delito de encubrimiento. No se pone en duda que en la casuística jurisprudencial puedan encontrarse semejantes ejemplos, pero esta realidad no puede ser esgrimida para la asimilación que se pretende. El motivo de ello se remonta a la distinción entre dos conceptos legales: el de
La distinción se recoge muy expresivamente, entre otras, en la STS 724/2015, de 17 de noviembre : '
Como se ha dicho, la distinción es generalmente intrascendente, pero cobra importancia en ámbitos muy concretos. Por ejemplo, es crucial al valorar si, para los delitos societarios, se ha cumplido o no el requisito de perseguibilidad que impone el artículo 296.1 CP . Pero también tiene gran interés para resolver el problema que aquí se plantea, esto es, a la hora de determinar si un delito protege intereses particulares concretos o bien intereses o bienes jurídicos colectivos, metaindividuales o difusos, porque en este segundo supuesto -en palabras del Tribunal Supremo- la defensa de esos intereses no puede ser monopolizada por el Ministerio Fiscal.
Para poder identificar al perjudicado, entendido en su sentido amplio, es decir, como aquél que ha soportado de manera efectiva los perjuicios, debe atenderse a las características del supuesto de hecho y no a la naturaleza del delito. Si únicamente manejamos esta acepción general, es perfectamente concebible un perjudicado por un delito de encubrimiento, como sostienen las defensas, sobre todo en función del tipo de delito encubierto (por ejemplo, quienes, como familiares de la víctima, soportan daños morales irrogados por el encubrimiento de un homicidio). En efecto, ocasionalmente y de forma parcial, el delito de encubrimiento y el delito encubierto pueden compartir el mismo bien jurídico. A ello se refiere la SAP de Madrid (Sección 15ª) 166/2017, de 13 de marzo , cuando dice que el encubrimiento afecta a la Administración de Justicia, en su función de averiguación y persecución de los delitos, '
En la problemática que estamos tratando, el delito del artículo 451 CP es comparable al delito de desobediencia que integraba los supuestos enjuiciados en las SSTS 54/2008, de 8 de abril y 8/2010, de 20 de enero ; en ambas, el alto tribunal convalidó la apertura de juicio oral a solicitud exclusiva de las acusaciones populares. Igualmente, el delito de encubrimiento no admite, por definición, un perjudicado particular -se insiste, como sujeto pasivo o titular del bien jurídico- que pueda monopolizar las consecuencias negativas que haya deparado la comisión del ilícito penal, por lo que queda a salvo de las limitaciones al ejercicio de la acción popular que resultan de la interpretación jurisprudencial del artículo 782.1 LECrim . Como razonaba la STS 288/2018 para el supuesto asimilable: '
La persona jurídica no es responsable de todos y cada uno de los delitos cometidos en nombre y por cuenta de la misma, o en el ejercicio de actividades sociales y en su provecho (o en su beneficio directo o indirecto, en la terminología legal vigente) por las personas físicas a las que se refiere el artículo 31 bis CP . Para que sea responsable, además tiene que haber incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso. Aún más, el incumplimiento de esos deberes debe ser grave. '
Esta exigencia típica ha sido interpretada por la STS 154/2016, de 29 de febrero , antes citada: '
La defensa del Partido Popular adujo que esa introducción de hechos al término del juicio resultaba extemporánea y le causaba indefensión. Esta alegación debe ser enlazada con la cuestión previa que la propia defensa ya había puesto de manifiesto al inicio del plenario, cuando interesó la nulidad de la apertura del juicio oral porque los escritos de acusación, vulnerando el artículo 650 LECrim , no habían especificado los hechos punibles, ni determinado debidamente el concreto título de imputación del artículo 31 bis.1 CP en el que se sostenía la responsabilidad penal atribuida al partido, lo que le impedía conocer de qué debía defenderse. Es posible que la adición que hizo esa parte acusadora fuera una reacción frente a aquella reclamación de la defensa. La cuestión previa había sido rechazada oralmente, por considerar que no genera indefensión cualquier desviación del artículo 650 LECrim . De hecho, como se dijo en su día, son tan recurrentes como inocuas las que se detectan en la práctica forense cotidiana, como por ejemplo -aquí se da el caso-, la de entrelazar hechos con alegaciones (en el apartado 1º del artículo 650 LECrim ), a pesar de que el precepto impone que el escrito '
Se va a analizar si los hechos que incluyó Izquierda Unida-Los Verdes en la fase final del juicio oral sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica pudieron ser sometidos a la valoración de la prueba junto con el resto de hechos, o bien, por el contrario, suponían una inaceptable ampliación del componente fáctico del objeto del juicio en un momento en el que ya no era posible hacerla sin causar indefensión.
Antes conviene dejar claro que, para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica, no es suficiente con la prueba de los hechos punibles que ha realizado una persona física integrada en la estructura de aquélla y bajo su dependencia -como puede bastar, por ejemplo, para la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica ( artículo 120.4º CP )- porque, por amplio que sea el solapamiento de hechos, la pena impuesta a la persona jurídica únicamente puede apoyarse en la previa declaración como probado de un
La jurisprudencia viene entendiendo que, dentro de ciertos límites, son admisibles las modificaciones que realiza la acusación en el trámite de conclusiones definitivas en relación con el objeto del juicio delimitado en el momento de su inicio. En el aspecto fáctico, la configuración de este objeto comienza con el auto de transformación en procedimiento abreviado (o auto de procesamiento, para el procedimiento ordinario). Esta determinación inicial por el órgano de instrucción condiciona la posterior labor de definición por las partes acusadoras, al tiempo de la calificación provisional. Para que esas modificaciones sean tolerables en un momento tan sensible para el derecho de defensa como el de conclusiones del juicio oral deben darse dos requisitos: a) que los hechos nuevos o distintos estén
Lo explica la STS 166/2014, de 28 de febrero , que ha sintetizado la doctrina sobre el particular: '
Desde este prisma jurisprudencial, no se ha producido una alteración esencial de hechos en relación con los fueron investigados durante la instrucción, ni con los que posteriormente se integraron en la fase intermedia por una de las partes acusadoras:
a) En el auto de transformación en procedimiento abreviado de 26 de julio de 2016 (folios 2019 a 2027, tomo V), confirmado por el auto de 3 de noviembre de 2017 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial (folios 3853 a 3880, tomo IX), no se incluía en el relato de hechos indiciarios (hecho séptimo) ninguna mención a la adopción o no por el Partido Popular de medidas de control. Sin embargo, el fundamento primero no podía ser más explícito: '
b) En el apartado de hechos del escrito de acusación de ADADE (folios 2492 a 2522) se recogía: '
c) En el relato fáctico del escrito de acusación de DESC se incluyó lo siguiente: '
Si bien Izquierda Unida-Los Verdes añadió tardíamente hechos que podían ser nuevos en relación con su propia acusación inicial, ni eran tales en el esquema acusatorio considerado en su conjunto ni, desde luego, se traducían en una alteración esencial del objeto de enjuiciamiento. Tanto la resolución del juzgado de instrucción como los escritos de acusación de ADADE y DESC salvaguardan el respeto del principio acusatorio, proporcionan soporte suficiente a la solicitud de condena para la persona jurídica en todos los elementos típicos exigidos por el artículo 31.bis.1 CP y evitan el riesgo de indefensión para el Partido Popular, que tuvo oportunidad de conocer de qué se le acusaba y por qué motivo. No en vano, propuso medios de prueba acerca de las medidas de supervisión o control y aportó el documento de seguridad a que se refiere el RD 1720/2007, de 21 de diciembre, así como el protocolo interno de borrado seguro. A consecuencia de todo ello, los testigos y peritos fueron interrogados en el juicio por todos esos extremos, quedando así garantizada su inserción en la fase probatoria con la debida contradicción.
b) Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos.
c)
Tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la conducta del artículo 264.1 CP se recoge en el mismo precepto, pero la realizada por una persona jurídica, que estaba tipificada en el artículo 264.4 CP , ha pasado a incluirse en el artículo 264 quater CP . Al haberse traducido la reforma en una agravación de las penas, resulta aplicable la redacción con vigencia coetánea a la época de los hechos.
La citada Decisión Marco fue sustituida por la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, relativa a los ataques contra los sistemas de información, que ya debe conectarse con la redacción vigente de los artículos 264 a 264 quater CP , tras la LO 1/2015, de 30 de marzo (posterior a los hechos enjuiciados). Toma como punto de partida para la definición de los tipos penales los artículos 2 a 6 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia (también conocido como Convenio de Budapest), aprobado por el Consejo de Europa en el año 2001 y ratificado por España en instrumento publicado en el BOE el 17 de septiembre de 2010. En este sentido, el AAP Valencia (Sección 2ª) 716/2018, de 11 de julio .
En lo que concierne a la concreta conducta que nos ocupa, el artículo 5 de la Directiva 2013/40/UE establece: '
La normativa europea incluye un artículo 10 en materia de responsabilidad de las personas jurídicas: '
Por último, la Directiva también tiene utilidad para la interpretación del concepto de
Surge así un problema de interpretación sobre el concepto de
En la interpretación del precepto, la Audiencia Provincial de Madrid ya ha tenido ocasión de sugerir una serie de parámetros útiles para la valoración de la exigencia típica de gravedad: '
Para que pueda apreciarse gravedad en el resultado producido a consecuencia del borrado de los datos informáticos, es necesario que los archivos o la información contenida en los mismos no pueda ser recuperada, es decir, que el borrado sea irreversible y no existan copias de seguridad. En este sentido, la SAP de Barcelona (Sección 2ª) 370/2015, de 11 de mayo : '
En cuanto a su naturaleza jurídica, es sabido que el delito de encubrimiento no constituye una forma degradada de participación delictiva, porque no puede hablarse de participación en lo ya acabado. Superando antiguas concepciones, se configura en el vigente Código Penal como delito autónomo, al tipificar una actividad postdelictiva de carácter complementario, que no se dirige a ocultar el delito o a procurar su impunidad, sino a conseguir para el autor el logro o el aseguramiento de la finalidad que persigue. Recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) 166/2017, de 13 de marzo , siguiendo una reiterada jurisprudencia, que '
El artículo 451 CP recoge tres clases de encubrimiento en sus respectivos apartados: 1º- auxiliar a los autores o cómplices para que se beneficien del delito cometido (auxilio complementario); 2º- tratar de que el delito no sea descubierto (favorecimiento real); y 3º- pretender que los autores eludan las consecuencias penales de su conducta (favorecimiento personal). La forma de encubrimiento a la que las partes acusadoras reconducen el encaje típico de los hechos enjuiciados es la segunda de las anteriores: el favorecimiento real del apartado 2º del artículo 451 CP .
Las tres modalidades de encubrimiento comparten los mismos elementos del tipo, si bien en el favorecimiento real se dan algunas especialidades con respecto al favorecimiento personal:
A. La comisión previa de un delito. El delito encubierto y el de encubrimiento pueden ser juzgados en causas distintas. Ni siquiera es imprescindible que el primero ya haya sido sometido a enjuiciamiento con anterioridad.
Sobre la conexión procedimental entre ambos delitos, dice la STS 214/2005, de 22 de febrero : '
B. El elemento de carácter normativo: no haber intervenido en la previa infracción como autor o como cómplice, puesto que tanto el auto-encubrimiento como el encubrimiento del copartícipe son conductas postdelictuales impunes.
En la sentencia 62/2013, de 29 de enero, el Tribunal Supremo define el auto- encubrimiento como la conducta por la que el partícipe en un delito o falta trata de ocultar o eliminar los vestigios de la infracción cometida, bien porque pudieren sacar a la luz su comisión, bien porque habrían de mostrar su participación en la misma. Según reiterada jurisprudencia (STSS 497/2012, de 4 de junio, entre otras), '
C. El elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la comisión del delito encubierto, lo que se traduce en la exigencia de un actuar doloso, en cuanto se requiere, no una simple sospecha o presunción, sino un conocimiento verdadero de la acción delictiva previa, lo que no excluye el dolo eventual, que también satisface tal requisito y cuya concurrencia habrá de determinarse, en general, mediante un juicio de inferencia deducido de la lógica de los acontecimientos. En este sentido, las SSTS 178/2006, de 16 de febrero y 67/2006, de 7 de febrero , y las SSAP de Madrid 419/2015 (Sección 3ª), de 19 de junio y 82/2015 (Sección 17ª), de 16 de febrero .
Explica la mencionada STSJ de la Comunidad Valenciana 6/2011, de 12 de abril , que no es necesario que el autor del encubrimiento conozca quién es el autor del delito encubierto: '
La titularidad de los dos equipos no es un dato determinante para establecer de manera directa si concurre uno de los elementos objetivos del delito de daños informáticos, ya que lo que más interés tiene a tal fin es la propiedad de los datos o archivos informáticos borrados -si es que realmente lo fueron-, en la medida en que esa titularidad sí permite apreciar si se da el requisito típico de la
Con todo, la propiedad de los ordenadores no es irrelevante en absoluto. Indirectamente, tiene importancia en orden a valorar si ha podido cometerse el delito de daños informáticos y el de encubrimiento. Si se llegare a establecer que los equipos portátiles pertenecían al sr. Bernardo , el Partido Popular no estaba obligado ni, por supuesto, estaba facultado para llevar a cabo un proceso de borrado seguro de ninguno de los archivos que contenía. En tal caso, tendría que haberse limitado a entregar los equipos a su dueño o, cuando menos, a ponerlos a su disposición, sin acceso ni manipulación alguna por los técnicos del partido. El conocimiento por los acusados de la propiedad del sr. Bernardo sobre los ordenadores, además de su consecuencia más obvia sobre la vertiente intencional o subjetiva de la conducta, podría propiciar la apreciación del elemento típico '
264.1 CP, al quedar entonces el borrado desprovisto de cobertura legal. Asimismo, esa titularidad también podría tener incidencia en el delito de encubrimiento. En la misma hipótesis de que Bernardo fuera el dueño de los equipos y los acusados fueran conscientes de ello, sería difícilmente concebible que la eliminación de datos informáticos, de haberse producido realmente, hubiera estado guiada por un ánimo distinto del de privar al Juzgado Central de Instrucción nº 5 de esa información digital y, por ende, de su posible utilidad a los fines de la investigación judicial que involucraba a la formación política.
En la fecha del 1 de marzo de 2013, Bernardo interpuso una denuncia ante la policía (folio 996, tomo III), en la que manifestaba que el sr. Carlos Miguel había procedido '...
Sólo el sr. Bernardo sabe si el objetivo de aquella denuncia -sin perjuicio del que le es propio en orden a promover la persecución del supuesto delito comunicado a la policía-, era el de que le fueran restituidos los dos ordenadores que afirmaba como propios o bien (ya adicional, ya exclusivamente), el de recuperar el contenido almacenado en los discos duros. Especular sobre ello sería estéril a los fines que nos ocupan. Lo cierto es que, si su interés estaba principal o únicamente volcado en la información digital, no lo exteriorizó ni lo dejó traslucir en modo alguno. No ya en la denuncia policial, sino ni siquiera en su declaración judicial del 13 de marzo de 2013. En contraste con esa aparente indiferencia inicial hacia el contenido de los ordenadores, Bernardo afirmó en el juicio que lo que había en ellos siempre fue muy importante para él y para su defensa y que si no fue a recoger sus cosas cuando le dijeron que podía hacerlo -admitió que el sr. Carlos Miguel le envió mensajes en febrero de 2013 con ese fin- fue porque desde el primer momento se le dijo que los ordenadores no se encontraban en las cajas. Ante esa situación, optó por presentar la denuncia.
El 21 de abril de 2013, el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid dictó auto por el que se disponía el sobreseimiento libre de las actuaciones incoadas a raíz de la denuncia del sr. Bernardo (folios 1027 y 1028, tomo III), en el que la instructora razonaba: '
Tratándose de sobreseimiento libre, el valor de esta resolución firme se circunscribe al ámbito penal y, más concretamente, a la eficacia de cosa juzgada material, que en ese orden jurisdiccional se ciñe a su vertiente negativa: la imposibilidad de que los mismos hechos investigados puedan volver a ser objeto de un procedimiento penal. Desde luego, no produce efecto declarativo alguno del derecho de propiedad de los objetos que fueron denunciados como sustraídos o apropiados; entre otras razones, porque la propia resolución ni siquiera se pronuncia sobre la propiedad de los ordenadores, limitándose a descartar que los hechos pudieran ser constitutivos de delito, por no haber existido un acceso ilegítimo a la estancia y por falta de voluntad de apoderamiento con el fin de obtener una ventaja patrimonial.
En el auto de la AP de Madrid (Sección 4ª) 23/2016, de 15 de enero , que estimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 30 de octubre de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid , que había acordado el sobreseimiento provisional de la presente causa desde su mismo inicio, se razonaba lo siguiente: '
a) Constituye un argumento instrumental de la decisión de ordenar la prosecución de la instrucción, formulado
b) La propia Sección 4ª, en su auto 909/2017, de 3 de noviembre (folios 3853 a 3880, tomo IX), confirmatorio del auto de transformación en procedimiento abreviado de 26 de julio de 2016, a pesar de que trataba ampliamente la cuestión en el fundamento tercero, evitó hacer ninguna afirmación tajante relativa a la propiedad de los equipos: '
El testigo Bernardo afirmó en el juicio oral que adquirió el Toshiba Libretto en 1995 ó 1996 a través del sr. Germán , quien le hizo la gestión de compra con un proveedor de servicios informáticos. Luego tuvo otros dos ordenadores, un Toshiba (distinto del modelo Libretto) y un Sony Vaio. Por último, compró el Apple MacBook Pro. Además de éste, había adquirido un ordenador Apple en Nueva York en octubre de 2012, que utilizaba su esposa y, según aclaró, se encontraba en su casa en ese momento. Para justificarlo, al tiempo de su declaración testifical de 3 de febrero de 2016 (folios 924 y 925, tomo II), hizo entrega del original de un albarán de reparación del ordenador Apple MacBook Pro con número de serie NUM000 , de fecha 13 de noviembre de 2012, expedido por el establecimiento Universomac (folio 939, tomo II). El presupuesto de la misma reparación, de fecha 31 de octubre de 2012, había sido entregado al tiempo de la declaración testifical de 13 de marzo de 2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid que había conocido de su denuncia (folio 1004, tomo III).
El Partido Popular mantiene una postura opuesta acerca de la propiedad de los equipos portátiles. Amalia , en representación de la formación política acusada, afirmó en el plenario que todos los empleados del Partido Popular trabajaban con dispositivos corporativos que eran propiedad del partido. Dulce , quien dijo haber trabajado 42 años en el Partido Popular y, de ellos, 20 años como secretaria del sr. Bernardo , testificó en el juicio que no sabía si éste llevaba su propio ordenador personal.
Germán , que trabajó para el Partido Popular desde 1983 hasta su despido ocurrido, según indicó, el 8 de abril de 2016, manifestó que había sido jefe del servicio de informática del partido entre los años 1995 y 2011. Durante la instrucción, declaró como investigado el 4 de febrero de 2016 (folios 1068 a 1071, tomo III). Entonces había manifestado que '
El problema de la identificación del titular de los ordenadores se agudiza por la ausencia de un inventario de equipos informáticos del Partido Popular, al menos en la época a que se refieren los hechos. El testigo Sebastián , ingeniero técnico de sistemas que trabajó para el partido entre enero de 2012 y junio de 2018, refirió en el juicio que se comenzó un proyecto de inventariado de ordenadores, pero no se llegó a implantar. La misma afirmación hizo el testigo Severiano , ingeniero de redes y responsable del subdepartamento de comunicaciones IP del partido desde noviembre de 2011. El testimonio más descriptivo al respecto fue el de Andrea , ingeniera informática que trabaja en el Partido Popular desde 2009 y pasó al departamento de sistemas de información en 2012. Explicó que uno de los primeros proyectos en los que participó fue el de inventario del equipamiento, que partió de cero en 2012 y, en sus palabras, 'no terminaba de levantar', por lo que han tenido que pasar cuatro o cinco años 'hasta que ha empezado a haber algo decente'. Indicó que los ordenadores no llevaban etiqueta y que no sabía si había ordenadores personales en la sede, como tampoco cuáles pertenecían al partido, aunque dijo suponer que estos últimos eran los que había allí. A propósito de ello, el sr. Germán dijo que hubo épocas en que se ponían etiquetas en los ordenadores que se caían enseguida y que luego se colocaban de plomo, pero no siempre se hacía así.
Como resultado de los anteriores medios de prueba se extraen las siguientes conclusiones sobre la propiedad de los ordenadores:
1. Se tiene por cierto que el Toshiba Libretto fue adquirido por el Partido Popular para ser puesto a disposición del sr. Bernardo durante la época en que mantenía una relación laboral. En concreto, fue comprado personalmente por el entonces jefe de informática Germán en el establecimiento Exporland el 14 de septiembre de 1998, así como el CD Rom para el mismo dispositivo, cerca de un año después. Así se desprende del testimonio ofrecido por el sr. Germán , quien se expresó en el juicio de forma sólida y convincente. Opinó en su día que se consideraba una persona de confianza de Bernardo . Fue despedido por el Partido Popular y, por lo que pudo percibirse, la llegada del sr. Ruperto supuso que quedara desplazado de su cometido al frente del departamento de informática del partido. Sin embargo, en su declaración no se detectó atisbo de animadversión o ánimo tendencioso. No se considera alarmante que sus manifestaciones en el juicio sobre la compra del Toshiba fueran producto de un cambio de versión, por dos razones: a) en su primera intervención judicial lo hizo en la diferente condición de investigado; b) en 2016 fue preguntado por hechos que se remontaban a 18 años atrás y, lo más importante, no dispuso del auxilio de una exhibición documental, a diferencia de su declaración en el plenario.
2. Se manifiesta incertidumbre en cuanto a la propiedad del Apple MacBook Pro. En principio, la circunstancia de que el sr. Bernardo acudiera a un comercio para la reparación a su costa del portátil averiado sugiere que el aparato le pertenecía. De no haber sido de su propiedad, recurrir al departamento de informática del partido le habría permitido ahorrase el importe del arreglo. Es obvio que reparar el equipo por su cuenta es el comportamiento característico de un propietario y no del usuario de un equipo corporativo; de hecho, en este segundo supuesto no es posible acometer la reparación externa sin autorización de la entidad titular del equipo. Empero, tampoco puede considerase un elemento de juicio decisivo para demostrar su propiedad, porque el sr. Bernardo podría haber tenido un motivo de peso para haber actuado de esa forma a pesar de no ser el dueño. No sería descartable que, al haberse dañado el disco duro, hubiera buscado hacer la reparación fuera de la sede para evitar que los datos quedaran expuestos o fueran visibles para otros empleados del Partido Popular, en la eventualidad de que fuera imprescindible acceder al contenido del disco duro para su recuperación.
Por otra parte, el sr. Bernardo , no aportó factura de adquisición -negó tenerla en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 21- o ticket de compra del portátil Apple, a pesar de que es prudente y usual conservar una u otro tras la compra de aparatos sometidos a un periodo de garantía legal o comercial. Tampoco consta que en aquel juzgado identificara el medio de pago y el establecimiento de compra, si bien en la declaración de 3 de febrero de 2016 en esta causa mencionó la cadena K-tuin. Si hubiera satisfecho el precio mediante tarjeta bancaria -es lo más más normal en productos de precio alto, como el de un portátil Apple-, habría resultado relativamente sencillo obtener, cuando menos, un documento justificativo del pago, directamente o mediante el auxilio del juzgado. Por supuesto, estas consideraciones sobre la inexistencia de factura y/o justificación del pago también son trasladables al Partido Popular y su información contable, si bien con el importante matiz diferenciador de que la defensa no tiene la carga de proporcionar las pruebas de descargo. El sr. Bernardo mencionó en el juicio oral que le extrañaba que la factura del Apple no apareciera en la contabilidad del partido del ejercicio 2008. Entre el conjunto de facturas de compra de material informático entregadas por el partido (folios 1677 a 1694, tomo IV), aparece la adquisición de dos portátiles Apple MacBook Pro en las fechas del 21 de abril de 2009 (folio 1681, tomo IV) y 14 de abril de 2011 (folio 1679, tomo IV), pero en ambos casos se correspondían con ordenadores con pantalla de 15,4 pulgadas, mientras que el reparado en noviembre de 2012 por Universomac era un modelo con pantalla de 13 pulgadas (folio 939, tomo II).
En definitiva, se echa en falta una prueba documental que no admita diversas interpretaciones, a lo que se suma que las aportaciones testificales han resultado ser inespecíficas en orden a lograr la identificación del dueño del portátil Apple. Ante esta insuficiencia probatoria se debe tener en cuenta que, por ser la titularidad del sr. Bernardo sobre el equipo un hecho susceptible de perjudicar a los acusados (por las razones y con el alcance explicados al comienzo de este apartado), no sólo no puede presumirse, sino que únicamente puede tenerse por acreditado si no existiera ningún margen para la duda.
Bernardo explicó en el juicio que acudía un mínimo de tres veces por semana a la sala Andalucía, donde tenía muchas reuniones, aunque no tenía ninguna responsabilidad concreta asignada en el Partido Popular. Afirmó que la única llave la tenía él y sin ella no se podía entrar al despacho, así como que se enteró de un primer intento de entrada en la estancia. Quien había sido su secretaria, Dulce , afirmó en el plenario que el sr. Bernardo iba poco a la Sala Andalucía entre 2010 y 2013, pero que sólo se entraba cuando él lo hacía, incluso para limpiar. También dijo que ella no disponía de llave y creía que sólo la tenía su jefe. Sea como fuere, no ha sido posible determinar con seguridad si llegó o no a consumarse físicamente un primer intento de acceder sin llave. La testigo Ariadna , secretaria general del Partido Popular en la época de los hechos, explicó en el juicio que la decisión de que el sr. Bernardo no pudiera volver a la sede del partido y desalojara la sala se tomó tras la recepción de la comisión rogatoria por la que se descubrió que tenía una cuenta ilegal o irregular en Suiza. Borja , director de seguridad del partido hasta 2013 y cuñado de Bernardo , reveló que en su departamento se guardaban llaves de los despachos, pero no de todos y nunca de la sala Andalucía. Relató que en dos ocasiones le avisaron de que querían abrir el despacho -así se refería el testigo a la sala Andalucía-, bajo la autorización de Luisa , de la secretaría general. Como no tenían llave, habían llamado a un cerrajero, si bien precisó que vio a Luisa acompañada de personas de la sede, no de un cerrajero. Se negó a abrirlo porque esa persona no era su jefe. Su testimonio fue antagónico al de Ariadna , quien negó que hubiera un primer intento de entrada por iniciativa de Luisa y aseguró que los servicios de seguridad tenían llave de todos los despachos, incluido el del presidente. Dulce , secretaria del sr. Bernardo , señaló que no recordaba un intento de entrar en su despacho. Finalmente, Darío , que trabaja en el Partido Popular desde principios de 2013 como responsable de servicios generales, afirmó que cuando el sr. Carlos Miguel le pidió que abriera la sala y llevara a gente de distribución, con cajas para guardar cosas, lo hizo con la llave, sin servirse de un cerrajero, porque en la zona de seguridad había un armarito con llaves de todas las salas. No le constaba al testigo que hubiera habido un intento previo.
En atención a estos testimonios y a pesar de ciertas divergencias entre algunos de los testigos sobre la disponibilidad de llave y el supuesto primer intento de entrada con auxilio de un cerrajero, lo cierto es que no hubo disparidad de versiones sobre el concreto hecho consistente en el modo en que se terminó por acceder a la sala Andalucía, debido a que el sr. Borja aclaró que no estuvo presente en ese preciso momento. Que se entrara de esa forma parece el desarrollo de hechos más coherente con un diseño racional de las medidas de seguridad más elementales, no ya en la sede de Génova nº 13, sino en cualquier edificio de oficinas, que pasan por que la llave disponible para acceder a todas sus estancias no sea única (se encuentre ésta o no en poder del usuario de la misma, esté o no restringido su acceso, o permanezca o no habitualmente cerrada). Cuestión distinta es que la segunda llave, o las adicionales, se extravíen o no aparezcan en un momento determinado, en cuyo caso tiene sentido recurrir a un cerrajero como medida inevitable. Siempre y cuando, claro está, el propósito que mueva a quienes entran a un despacho ajeno cerrado, con llave o sin ella, no sea el de violentar la privacidad de quien lo ocupa u otra finalidad ilícita. Siendo el aspecto intencional lo verdaderamente relevante del acceso, no es razonable afirmar que fuera ilegítima la voluntad que lo impulsó, si se toma en consideración el estado de la vinculación laboral o profesional entre el sr. Bernardo y el Partido Popular en la época en que fue abierta la sala Andalucía.
En la fecha del 15 de marzo de 2013 el sr. Bernardo interpuso una demanda por despido improcedente ante la jurisdicción social. La pretensión fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en su sentencia 303/2014, de 17 de julio (folios 1695 a 1704, tomo IV). La sentencia de instancia quedó íntegramente confirmada en vía de recurso de suplicación por la Sección 5ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia firme 311/2015, de 20 de abril (folios 1705 a 1726, tomo IV). Entre la fundamentación del rechazo de la solicitud de declaración de despido improcedente, se razonó que en el periodo comprendido entre el 16 de abril de 2010 y el 31 de enero de 2013 -o lo que es igual, entre el cese de Bernardo como senador (que había provocado la suspensión de su relación laboral por excedencia forzosa) y la fecha en que se le dio de baja en la Seguridad Social- se desarrolló una relación negocial simulada entre aquél y el Partido Popular, que no estaba acompañada de la efectiva prestación de servicios por cuenta ajena que es característica del contrato de trabajo. Durante ese periodo, el sr. Bernardo percibió una retribución mensual y fueron puestos a su disposición medios materiales (vehículo con chófer, despacho y medios informáticos) y personales (secretaria), que utilizó '
A modo de inciso, se hace notar que una de las consecuencias de esta resolución judicial es la imposibilidad de aplicar al eventual contenido de los discos duros, creado en el ámbito profesional después del 16 de abril de 2010, el tratamiento jurídico dispensado por la legislación laboral a los frutos de la actividad que el trabajador realiza para su empresa. En cuanto al periodo anterior, la defensa del Partido Popular alegó que, de haber existido, los archivos que contenían datos sobre contabilidad y presupuestos de campañas electorales pertenecerían a la formación política, al haber sido generados por el sr. Bernardo en el ejercicio de sus funciones laborales. Para defenderlo así, invocó el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la jurisprudencia - STS (Sala 4ª) de 19 de julio de 2010 : '
Lo que resulta indiscutible es que para la determinación de la relación entre Bernardo y el Partido Popular en 2013 debe estarse a la resolución emanada de la jurisdicción social. En el escenario definido por ésta resulta palmario que, una vez finalizada definitivamente la relación entre ambos por decisión unilateral del Partido Popular, exteriorizada en la prohibición de acceso a la sede a mediados de enero de 2013, la formación política estaba asistida del derecho de acceder a la dependencia que había cedido al sr. Bernardo para que llevara a cabo su actividad, como también del derecho de recuperar los enseres y medios materiales que había puesto a su disposición, con el fin de otorgar a todo ello el nuevo destino que tuviera por conveniente, sin perjuicio de la restitución al cesionario de sus bienes propios; entre ellos, en su caso, la información digital personal almacenada en los ordenadores (sobre esto último se volverá más adelante). Ya se ha explicado antes que no consta que el ordenador Apple se encontrara entre los útiles que eran recuperables por el partido por ser de su propiedad. Pero también que, paralelamente, la falta de constancia de su pertenencia a Bernardo y la consiguiente incertidumbre en torno a su titularidad, impide considerar probado en un procedimiento penal, contra reo, que la actuación de los acusados se materializara sobre un bien ajeno.
La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante LOPD) -derogada el 7 de diciembre de 2018 por la LO 5/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, pero vigente en la época de los hechos enjuiciados- obliga a las empresas a custodiar la información de modo que no se pueda acceder a ella por terceros no autorizados. En su artículo 9.1 establece: '
El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD 15/1999 (en adelante RDLOPD), dispone en su artículo 92.4 (dentro del Título que versa sobre las medidas de seguridad en el tratamiento de datos de carácter personal): '
En el ámbito del mismo desarrollo reglamentario, el artículo 88 RDLOPD establece: '
Las defensas alegan que, en cumplimiento del marco legal y reglamentario descrito, que imponía la elaboración del
Dentro del punto 3.2 del informe de revisión de cumplimiento jurídico de la entidad Écija, rubricado como
El sr. Ruperto explicó también en el juicio que los borrados ya se venían haciendo en el Partido Popular con anterioridad, pero el procedimiento de borrado seguro fue creado a consecuencia del plan de acción generado por la auditoría encargada en 2011 y 2012 sobre cumplimiento de medidas de seguridad, consensuado con la asesoría jurídica, en la que se detectaron muchas deficiencias. Según señaló, para generar el procedimiento interno se basó en una guía de borrado seguro hecho por una organización de prestigio, al ser un estándar internacional que se aplica por todo tipo de empresas y a todo tipo de dispositivos que hayan contenido información, incluso móviles, aunque vayan a ser desechados o no haya información visible, ya que hay un programa que puede recuperar la información si no se ha hecho un borrado seguro. Indicó que la aplicación que se utilizó en este caso es habitual y está al alcance de cualquiera en internet.
Al margen de la abundante documental disponible mencionada hasta ahora, la testifical practicada en el juicio confirmó de manera cumplida que el resultado de la auditoría encargada en 2011 al tiempo de la llegada al partido del acusado sr. Ruperto impulsó la confección del documento de seguridad exigido por el RDLOPD, en el cual, a su vez, quedó integrado el documento sobre el procedimiento de borrado seguro. La testigo Ariadna afirmó en el plenario que el protocolo se hizo desde que llegó al partido un informático profesional (en alusión al sr. Ruperto ). Andrea , miembro del departamento de sistemas de información del Partido Popular, refirió que el sr. Ruperto encargó en 2011 una auditoría externa a la empresa Écija y que desde ese año ya mantenían reuniones de auditoría con dicha empresa para comprobar que se cumplía con la normativa de protección de datos.
El 18 de octubre de 2012, el acusado Ruperto fue nombrado responsable de seguridad de protección de datos personales, con el objetivo de coordinación y control de las medidas implementadas en los ficheros del Partido Popular definidas en el RD 1720/2007, de 21 de diciembre, permaneciendo en vigor hasta que el responsable del fichero procediera a su revocación. Así consta en el documento que recoge el nombramiento, realizado por María Cristina en su condición de gerente del Partido Popular y en cumplimiento de la LOPD 15/1999 (folio 4152, tomo IX). Precisamente, la designación de uno o varios responsables de seguridad en materia de protección de datos personales había sido una de las recomendaciones del informe de revisión de cumplimiento de las medidas de seguridad elaborado por la auditora Écija unos meses antes (abril de 2012).
El documento de seguridad fue aportado por la defensa del Partido Popular y figura unido a las actuaciones en la pieza documental separada (en adelante PSD, en folios sin numerar). Al comienzo del mismo aparece el documento denominado
b.
El procedimiento interno se adecúa a la
La versión de INTECO de 2011, coetánea a la época de los hechos enjuiciados, indica que '
Los peritos funcionarios del CNP nos NUM001 y NUM002 que intervinieron en el juicio informaron de que 35 sobre-escrituras constituyen un estándar para ciertos niveles de seguridad, si bien precisaron que, seguramente, una sola pasada ya habría impedido su labor de recuperación de los datos. Los peritos de Grant Thornton, Matías y Petra , afirmaron en el plenario que el procedimiento de borrado seguro se aplica a dispositivos con independencia de que contengan o no información, porque los datos continúan a pesar de la apariencia de borrado. En su opinión, el borrado seguro es la única forma de dar cumplimiento a la LOPD, a diferencia del formateo, y representa una práctica habitual y comúnmente aceptada en compañías a nivel internacional. Citaron en su informe hasta cinco guías o estándares internacionales sobre buenas prácticas en esta materia; entre ellas, la guía de INCIBE a la que antes se ha hecho referencia.
Los testigos confirmaron la existencia del documento de seguridad, pero no, en particular, del documento que recoge el procedimiento de borrado seguro que antes se ha transcrito parcialmente (folio 1788, tomo IV). En cuanto al primero, Germán manifestó que era un documento-tipo que les hizo llegar una agencia a consecuencia de una inspección y de la Agencia de Protección de Datos. A propósito del procedimiento de borrado seguro, los testimonios emitidos en el juicio oral fueron los siguientes:
Germán dijo que había reasignado ordenadores infinidad de veces. Cuando se dejaba un ordenador se asignaba a otro empleado después de cargar el Office. Dependiendo de quién era el usuario, se hacía un formateo de una pasada. Si era un cargo público, los equipos 'los tenían en cuarentena' hasta que dijeran qué había que hacer con los datos. En lo referente a los borrados seguros y al equipo del sr. Bernardo , manifestó que no había visto en su vida el documento sobre procedimiento de borrado ni se le expuso el mismo, así como que no recibió formación en materia de protección de datos. Dijo no saber nada del borrado que hizo el sr. Ruperto del ordenador del sr. Bernardo .
Sebastián manifestó que había llevado a cabo borrados seguros en unas diez ocasiones, aproximadamente, si bien, en lo que a él competía, siempre sobre sistemas (servidores o centros de datos), dado que de los equipos informáticos del personal se encargaba el departamento de microinformática. Así, señaló al acusado sr. Ruperto como el encargado de hacer el borrado de los equipos de directivos. Apuntó que el borrado seguro es una práctica habitual y normal y que esos procedimientos también se hacen en otras empresas en las que el testigo había desempeñado puestos, sobrescribiendo 'n veces' hasta que el contenido no es legible. Dijo conocer el método Gutmann y su estándar de 35 pasadas de sobre-escritura.
Severiano explicó en el juicio que el borrado seguro consiste en asegurarse de que el dispositivo no salga de la empresa con ningún tipo de datos. Se sobrescribe varias veces hasta que la información sea ilegible; 'no vale con una, tienen que ser varias', puntualizó. El borrado seguro es habitual en otras entidades y se aplica a todo tipo de dispositivos, tengan o no datos, incluso aunque los discos duros se vayan a desechar. Indicó que hay mucho software y que el algoritmo empleado puede ser el Gutmann, pero hay otros. En lo que atañe al Partido Popular, refirió que cuando entró a trabajar el responsable de protección de datos era el sr. Ruperto , añadiendo que éste siempre ha estado muy preocupado por ese tema. El testigo no había ejecutado borrados seguros, pero dijo que había proporcionado las herramientas para ello. Afirmó haber visto que en el departamento de microinformática se llevaban a cabo habitualmente borrados seguros en equipos de personal.
A partir de los testimonios anteriores se desprende que el protocolo de borrado seguro ya estaba efectivamente implantado cuando ocurrieron los hechos, pero no es posible tener por cierto que el documento que lo recoge ya estuviera redactado y difundido en ese momento, a diferencia del documento de seguridad del que forma parte. Es posible, aunque no indubitado, que ya hubiera sido confeccionado y que Ruperto no lo hubiera dado a conocer aún entre sus subordinados del departamento de sistemas de información. Debe tenerse en cuenta que el régimen interno en materia de protección de datos en que se enmarca el borrado seguro tuvo su origen en la auditoría realizada por Écija en abril de 2012 y que ésta, a su vez, se encargó coincidiendo con la llegada del sr. Ruperto a la jefatura del departamento de informática en 2011, lo que provocó el desplazamiento de Germán . Éste manifestó en el juicio que al llegar el sr. Ruperto le dejaron '
Por encima de la fecha en que fue redactado el documento que recogía el protocolo y de su grado de difusión entre los informáticos, lo decisivo es que a partir de la contratación de Ruperto se implantó y ejecutó una política de respeto a la legislación en materia de protección de datos, con las consecuencias que ello comportaba para el tratamiento de datos almacenados en los equipos, tanto en supuestos de cambio de usuario como cuando eran desechados por obsoletos. Como antes se ha recogido, los testigos Sebastián y Severiano , quienes habían entrado a trabajar en enero de 2012 y noviembre de 2011, respectivamente, describieron de modo verosímil que en el partido se aplicaban técnicas de borrado seguro basadas en la sobre-escritura múltiple, tanto a nivel de servidores como de equipos individuales, por lo que la operativa real, en lo esencial, era coincidente con la plasmada en el documento en cuestión, lo que resta relevancia al hecho de que los informáticos subordinados del sr. Ruperto no hubieran llegado a conocerlo o tenerlo a la vista; máxime si, en la práctica, era el superior del departamento quien se reservaba para sí el borrado de los discos duros de los ordenadores utilizados por los directivos o empleados de mayor rango en la organización.
Con anterioridad a la entrada en el partido del sr. Ruperto también se procedía al borrado de datos almacenados en equipos retirados a usuarios, por lo menos de quienes ocupaban puestos de nivel más alto en la jerarquía del partido, si bien a través de métodos más rudimentarios y menos eficaces, en la medida en que permitían la recuperación de datos por técnicos y mediante el empleo de programas específicos. Así, en la pericial de Grand Thornton se muestran dos correos electrónicos que contenían solicitudes dirigidas al departamento de informática (documentos 2 y 3 del CD del folio 4963, tomo XII), que los peritos recuperaron ante notario a partir del buzón asignado a Germán durante su época en activo en el partido. El primero, remitido por presidencia el 6 de octubre de 2009, reza así: '
Al hilo de lo anterior, en la tarea de inferir la intención de los acusados, el aspecto que se revela más crucial es que la intervención sobre los portátiles Toshiba Libretto y Apple MacBook Pro no fue aislada o excepcional, ni se apartó de la práctica habitual en esa o en otras organizaciones. Si se hubiera aplicado a los ordenadores manejados por el sr. Bernardo un método de borrado o destrucción de datos más concienzudo o intenso que a los equipos de otros usuarios, o bien desprovisto de causa o de cobertura normativa, esa actuación habría resultado sospechosa desde el punto de vista de la intención que se situaba detrás del borrado, al faltar una justificación para apartarse del estándar. Lejos de ser así, la operativa sobre esos dos portátiles se mantuvo dentro de los parámetros recomendados por el organismo público competente para el mejor cumplimiento de la legalidad vigente en materia de protección de datos y, además, al haber tenido lugar en 2013, era armónica con la metodología recién implantada en la formación política desde el año anterior por iniciativa del sr. Ruperto , mediante la cual se había hecho un avance muy significativo en la gestión de la protección de datos.
Tampoco puede generar desconfianza la circunstancia de que los discos duros fueran físicamente destruidos a continuación del borrado mediante sobre-escritura. Según la guía de INTECO, ambos son métodos aptos para discos duros, que garantizan, casi al mismo nivel, la imposibilidad de recuperación posterior de los datos almacenados. A lo sumo, el segundo proceso podría considerarse innecesario o superfluo, pero ello tampoco repercute en la valoración que merece el aspecto intencional de la actuación, en la medida en que el objetivo de eficacia se alcanza igualmente con uno u otro método, capaces aisladamente de lograr la total eliminación de los datos. En la hipótesis de que se hubiera observado expresamente el procedimiento de borrado seguro que figura en el documento aportado por el Partido Popular, no cabe duda de que nos situaríamos ante el llamado
A. Toshiba Libretto y
B. Apple MacBook Pro: contenía escaneos de recibo, complementos de la información de 1990 a 2008 y presupuestos de campañas electorales, con un listado de los donantes. El Apple tenía contraseña de acceso; normalmente, sus ordenadores la tienen. El
No puede valorarse correctamente el testimonio ofrecido en el juicio sin conectarlo con determinados fragmentos de las demás declaraciones efectuadas previamente por el sr. Bernardo acerca del contenido de los discos duros y del
1. Declaración del 15 de julio de 2013 en calidad de imputado ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 (folios 33 a 87, tomo I): '
Más adelante, cuando se preguntó al sr. Bernardo si lo mismo que había entregado en el
El significado de estas palabras es claro e inequívoco y sólo admite una interpretación: lo que Bernardo entregó en el juzgado fue la totalidad de la información que había estado almacenada en los ordenadores de la sede. Esta impresión es coherente con la justificación del requerimiento judicial de entrega de los ordenadores:
a. El 22 de julio de 2013, la representación del sr. Bernardo solicitó al Juzgado Central de Instrucción nº 5 que requiriera al sr. Carlos Miguel '
b. La finalidad de mero contraste aparece con más claridad en la postura de la Fiscalía. Se resalta que el fiscal había estado presente en la declaración del sr. Bernardo del 15 de julio de 2013. La Fiscalía Especial Anticorrupción informó el 16 de agosto de 2013 que procedía requerir al Partido Popular '
c. Por auto de 16 de agosto de 2013 el juzgado acordó la diligencia propuesta por ambas partes, '
2. Declaración de 3 de febrero de 2016, como testigo en este procedimiento (folios 924, 925 y CD del folio 953, tomo II):
a. Toshiba Libretto: '
b. Apple MacBook Pro: '
3. Declaración de 9 de marzo de 2016, también en calidad de testigo en esta causa (folios 1402 a 1406 y CD del folio 1407, tomo IV): '
documento de Word (...) recibos escaneados de distintos conceptos de pagos de la contabilidad B (...) y luego pongo recibos de pagos a determinadas personas que en ningún caso son cargos importantes del Partido Popular (...) recibos que, de alguna forma, bueno, consolidan lo que el auto de apertura de juicio oral de UDEF-BLA ya ha consolidado, y es que, en fin, que la contabilidad B del Partido Popular es una realidad desde el primer apunte hasta el último (...) Luego había un detalle presupuestario de diferentes (...) eran recibos escaneados. De pagos de la contabilidad B, eso es. Luego había también en hojas Excel detalle presupuestario de diferentes campañas electorales (...) las aportaciones específicas que entregaban determinadas personas para financiar el déficit en el que se podía haber incurrido en una determinada campaña electoral. Luego, en cuanto a temas míos particulares (...) detalle personal de operaciones de compraventas de cuadros (...) fotografías de todos los cuadros (...) Luego había mucha información de datos de mis cuentas bancarias en España y, fundamentalmente, de mis cuentas en Suiza, de los dos bancos en los que yo tenía cuenta abierta (...) Y luego detalle de operaciones de carácter comercial en las que he intervenido (...) Y por último, documentos con visados de Fidel , que concretamente esos documentos eran pólizas de crédito y contratos firmados por Fidel ...'
Para relacionar el contenido anterior, el testigo se auxilió de una nota previamente redactada. Aclaró que esos eran los documentos que guardaba en el disco nuevo del ordenador Apple, tras haber pasado la información desde el soporte que estaba estropeado y le daba problemas, que al final tiró a la basura. Es de interés su manifestación de que toda la información del
Una vez llegados a este punto, es imprescindible afrontar la valoración de la verosimilitud atribuible al testimonio del sr. Bernardo y su aptitud como prueba de cargo, lo que resulta clave para el enjuiciamiento de la conducta. Se reitera que la subsistencia de información digital en los discos duros de los ordenadores que permanecían en la sede del Partido Popular en el momento en que fueron sometidos al procedimiento de borrado seguro es, de entre todos los hechos analizados, el de mayor relevancia. Además de integrar un elemento del tipo común a los delitos de daños informáticos y encubrimiento, constituye un presupuesto o condicionante lógico de otros elementos típicos del primer delito (ajenidad y gravedad del resultado). Es palmario que si no hubo una verdadera destrucción, borrado o eliminación de datos, porque los soportes estaban vacíos, no puede haberse cometido ninguno de los dos delitos por los que se acusa.
Como antes se ha dicho, únicamente vieron o conocieron directamente el contenido de los discos duros el sr. Bernardo y el sr. Ruperto , y ambos mantienen lo contrario. Siendo así, la única fuente de prueba de la existencia de los archivos en los discos duros al tiempo de proceder a su borrado es el testimonio de Bernardo como perjudicado. Este carácter exclusivo condiciona decisivamente el modo de enfocar la valoración de esa versión incriminatoria, toda vez que ésta, en lo que respecta a ese concreto hecho, actúa como prueba de cargo única y bastante para la condena, sin perjuicio de la valoración de la prueba practicada sobre otros hechos.
Son sobradamente conocidos los requisitos exigidos al testimonio de la víctima de la infracción penal, perjudicado o denunciante, para que pueda operar como prueba de cargo exclusiva y suficiente para la condena, al apoyarse en una reiteradísima jurisprudencia. No son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración razonable. En principio, un único testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, pero ha de reunir las siguientes notas o requisitos: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre testigo y acusado que permitan deducir la presencia de un móvil espurio, como puede ser resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, animadversión o cualquier otro similar capaz de privar a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. B) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, coherente, sin ambigüedades, contradicciones ni modificaciones esenciales a lo largo de las sucesivas declaraciones. C) Verosimilitud del testimonio, que se articula en una doble exigencia: en el plano interno, ha de ser lógico en sí mismo; desde el punto de vista externo, ha de estar respaldado por corroboraciones periféricas de carácter objetivo u otros datos añadidos que consten en las actuaciones (entre otras muchas y por más recientes, STS 271/2019, de 29 de mayo , y SSAP de Madrid 193/2019 (Sección 15ª), de 25 de marzo y 335/2019 (Sección 3ª), de 6 de junio ; las dos últimas, a propósito de delitos de daños). El resultado de la proyección de cada uno de esos requisitos al testimonio de Bernardo es el siguiente:
Demanda por despido improcedente interpuesta ante la jurisdicción social el 15 de marzo de 2013, desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid de 17 de julio de 2014 , que resultó confirmada en suplicación por la sentencia de 20 de abril de 2015 de la Sala de lo Social (Sección 5ª) del TSJ de Madrid (folios 1695 a 1726, tomo IV).
Más reveladora es la denuncia policial interpuesta el 1 de marzo de 2013 por supuestos delitos de robo y/o apropiación indebida de los dos ordenadores, que el sr. Bernardo atribuyó al sr. Carlos Miguel (folio 996, tomo III), dando origen a las diligencias previas 604/2013 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, sobreseídas libremente por auto de 21 de abril de 2013 . La defensa del Partido Popular mantiene que la auténtica intención que escondía la denuncia era la de preconstituir prueba de cara al inminente procedimiento por despido, instado apenas quince días después. En principio, es cierto que la mención del denunciante de que disponía de despacho propio en la sede del partido podía servir a los fines de la demanda de despido, pero ocurre lo contrario con la afirmación de que los dos ordenadores sustraídos le pertenecían a él y no a la supuesta empleadora, como hizo notar la acusación Izquierda Unida-Los Verdes. De un modo u otro, es patente la conexión entre la denuncia y el requerimiento que Bernardo dirigió a la sra. María Cristina para la entrega de sus efectos personales objeto de la supuesta apropiación indebida (folios 1025 y 1026, tomo III), entre ellos los ordenadores, puesto que la denuncia y el requerimiento fueron simultáneos - coincidieron el 1 de marzo de 2013- y su contenido era prácticamente idéntico en la exposición de hechos. El Ministerio Fiscal preguntó al testigo en el juicio si la solicitud de efectos personales iba a dirigida a presentar una prueba en el proceso laboral sobre el hecho de que seguía ejerciendo funciones en el Partido Popular. El sr. Bernardo respondió inicialmente que no lo recordaba, pero es preocupante la respuesta inmediatamente posterior en relación al burofax de requerimiento que remitieron sus abogados laboralistas: '
15 de julio de 2013: según el testigo, el contenido del
3 de febrero y 9 de marzo de 2016: el sr. Bernardo describió con mucho detalle la información que había en los dos ordenadores, especialmente el contenido del Apple en la segunda de esas declaraciones. Afirmó que lo que había en el
Juicio oral: a tenor de esta versión, la información que había en el
Al igual que sucede con las narraciones de hechos de varias personas sobre un mismo suceso, es perfectamente lógico que una misma persona utilice palabras diferentes en descripciones sucesivas de unos mismos hechos si están separadas en el tiempo, sobre todo en aspectos secundarios. También puede ser natural que no surja el recuerdo de ciertos datos en determinada ocasión, pero sí aparezca en un momento posterior. Téngase en cuenta, además, que en declaraciones judiciales la riqueza de detalles en las respuestas suele estar bastante condicionada por la dinámica del interrogatorio y por las preguntas formuladas. Incluso podría llegar a aceptarse, por más que resulte extraño, que el grado de exactitud del recuerdo se incremente progresivamente con el transcurso de tiempo si, de forma paralela, se ha aumentado el esfuerzo memorístico. Lo que ya no puede aceptarse es que el cambio en el relato afecte a aspectos esenciales de una vivencia personal que han tenido que quedar sólidamente fijados en la memoria. Esa clase de variación sustancial de la versión tampoco es compatible con el requisito de la persistencia en la incriminación que se está analizando. No es coherente que el sr. Bernardo dijera el 15 de julio de 2013 que el
Las modificaciones sustanciales en un relato de hechos son legítimas y comprensibles para un acusado desde la perspectiva de su derecho de defensa, pero no para un testigo. Acaso pueda encontrarse la explicación a tales cambios en el solapamiento temporal de ambas condiciones sobre hechos parcialmente coincidentes. El 15 de julio de 2013, el sr. Bernardo declaró como imputado, mientras que en esta causa lo ha hecho siempre como testigo. Al versar una y otras, en parte, sobre los mismos hechos -en los aspectos que aquí interesan de la declaración de imputado-, no sería prudente descartar la posibilidad de que, en caso de colisión o de interferencias entre su deber de mostrarse veraz en este procedimiento y su estrategia de defensa en la causa en que ya ha sido acusado, hubiera optado por dar prioridad a esta última. No en vano, en la testifical del sr. Bernardo en el plenario declaró asistido de su letrado.
El sr. Bernardo mantuvo -con la única excepción del 15 de julio de 2013- que fue capaz de traspasar el contenido del disco duro averiado al recién instalado en el Apple, tras la sustitución efectuada por el establecimiento Universomac. A preguntas de la defensa del sr. Carlos Miguel explicó en el juicio: '
Pugna con esta manifestación el relato del técnico de Universomac que llevó a cabo la reparación del Apple, Efrain , quien negó la posibilidad de recuperar el contenido del disco duro defectuoso. En concreto, cuando fue preguntado en el juicio por la posibilidad de dejar esa información en el ordenador reparado, respondió: '
El sr. Bernardo admitió que no era un entendido en informática, lo que también confirmó el sr. Germán en el juicio, al señalar que aquél tenía 'conocimientos informáticos básicos.' Los peritos de Grand Thornton apuntaron que para la recuperación de datos hace falta una empresa especializada, que ni siquiera da garantías, pero no puede hacerla un usuario sin conocimientos técnicos. Con los datos disponibles, parece sumamente improbable que Bernardo lograra por sí mismo recuperar la información del soporte deteriorado y hacer el trasvase con éxito al ordenador Apple. Por supuesto, no puede afirmarse con total seguridad que no lo consiguiera, pero esa operación no parecía quedar al alcance de sus limitados conocimientos informáticos. Ni siquiera resultó convincente la descripción que hizo en el juicio del modo de conseguirlo: una simple selección y arrastre de archivos de un soporte a otro, esto es, sin especialidad alguna en relación con el método común de copiado, más allá de mencionar que lo hizo con mucha dificultad.
Con arreglo a las consideraciones anteriores, no es factible conceder al testimonio de Bernardo la fiabilidad suficiente para tener por acreditado, sin lugar para la duda, que había información digital almacenada en los discos duros de los dos ordenadores cuando el sr. Ruperto llevó a cabo el borrado seguro. Tampoco hay motivos de peso para afirmar que el testigo faltó conscientemente a la verdad en todas o alguna de sus declaraciones. Pero su relato, en lo que respecta exclusivamente a la existencia de esos archivos en ese preciso momento y en esos concretos equipos, está lejos de reunir las características necesarias para poder actuar como prueba de cargo, a tenor de la doctrina jurisprudencial asentada sobre la materia, bien entendido que, como antes se ha explicado, constituiría el único medio de prueba conducente a la demostración de un hecho decisivo para la fundabilidad de la pretensión de condena.
La falta de convicción sobre la existencia de contenido digital en los discos duros antes de su borrado y destrucción, como efecto inevitable de la considerable desconfianza que provoca el testimonio del sr. Bernardo , es independiente del resultado de las tres periciales que obran en las actuaciones. Dos de ellas, incorporadas mediante documental extraída de la causa tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5; y la tercera, específicamente elaborada para el juicio a instancia de la defensa del Partido Popular. Antes de desarrollar las razones que llevan a entenderlo así, se va a hacer un breve resumen de las conclusiones de las tres pericias, lo que permitirá explicar mejor esos motivos:
1. Pericial de la Comisaría General de Policía Científica, emitida por los funcionarios del CNP nos NUM001 y NUM002 que intervinieron en el juicio oral. Se compone de dos dictámenes separados:
A. Informe de 12 de agosto de 2013, relativo al
De los trece ficheros, diez presentan la misma fecha de creación (21 de octubre de 2011), que es posterior a la fecha de última modificación, lo que indicaría que fueron copiados desde otro soporte. Los tres ficheros restantes habrían sido guardados en el mismo con posterioridad.
El contenido de algunos archivos parece incongruente con la fecha de última modificación de los mismos, ya que incluyen algunas anotaciones de tipo económico que podrían corresponder a periodos temporales posteriores a esa fecha.
B. Informe de 23 de septiembre de 2013, relativo al disco duro del ordenador Apple MacBook Pro con nº de serie NUM000 (folios 172 a 185, tomo I). Se concluye lo siguiente:
El sistema de archivos contiene un volumen creado el 2 de julio de 2013. El sistema operativo Mac OS X fue instalado el 3 de julio de 2013.
Se encuentran vacías todas las carpetas personales del único usuario (administrador). La única actividad es la propia de la instalación del sistema operativo. La aplicación de técnicas de recuperación de datos en el disco duro dio resultado negativo.
2. Pericial de la Unidad de Apoyo de la IGAE a la Fiscalía Anticorrupción, realizada por los NUMHAP nos NUM003 y NUM004 en la fecha del 3 de febrero de 2014 (folios 675 a 708, tomo II). Sólo compareció en el juicio el segundo de los peritos. Del prolijo contenido del dictamen puede tener interés extractar que el archivo DIRECCION000 tenía una fecha de modificación del 18 de abril de 1993, a pesar de que ese archivo contenía movimientos de los
El perito que acudió al plenario opinó que le parecieron muy extraños los movimientos que reflejaban esos papeles y que, aunque no sabría decir si el
3. Pericial de Grand Thornton realizada el 12 de junio de 2019 a instancia de la defensa del Partido Popular (folios 4856 a 4963, tomo XII). De sus conclusiones relativas al examen de los portátiles y el contenido del
Algunos de los ficheros almacenados en el
El informe pericial policial identificó 13 archivos, pero en el
Aparecen archivos temporales que evidencian que se accedió al contenido de algunos archivos el 15 de julio de 2013; en unos casos, antes de comenzar la declaración del sr. Bernardo y, por tanto, de la entrega del soporte; en otros archivos, al término de esa diligencia. Existen elementos que indican que el contenido del
Cuando los peritos de Grand Thornton advierten una divergencia entre el resultado de sus comprobaciones técnicas y la versión del sr. Bernardo , aluden fundamentalmente a las siguientes manifestaciones de su declaración judicial como imputado de 15 de julio de 2013: '
Como se ha adelantado, las tres periciales no pueden contribuir directamente a esclarecer lo que aquí nos interesa: qué se almacenaba en los dos discos duros en mayo de 2013. Tampoco resultan útiles para desvelar posibles inconsistencias en las declaraciones de Bernardo que afecten decisivamente a esta causa. La cuestión no es aquí si los discos duros contuvieron en algún momento información contable o financiera del partido, sino si ésta, en su caso, estaba almacenaba en los mismos cuando fueron borrados. En este sentido, es muy importante deslindar el objeto de este juicio y el de la causa que ha sido instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y se encuentra pendiente de enjuiciamiento ante la Sección 2ª de la Audiencia Nacional, sin perjuicio de que la persecución de los presentes hechos arrancara a partir de aquel procedimiento. Si el contenido del
La participación en el supuesto delito de la acusada María Cristina carece de base fáctica suficiente. La circunstancia de que la gerente del Partido Popular fuera quien tomara la decisión de impedir a Bernardo la entrada en la sede en enero de 2013, si es que partió de ella, es ajena a la conducta con posible relevancia penal. También lo es que hubiera tenido alguna implicación en la decisión de entrar en la sala Andalucía y en el modo de hacerlo. En cuanto a esta última acción se hace remisión, además, a las consideraciones del apartado 5.2 de este fundamento. Por otra parte, en lo que respecta al borrado de los discos duros, su vinculación con los hechos es extremadamente débil, dado que, según el planteamiento acusatorio, está basada en que el borrado seguro que hizo el sr. Ruperto por indicación del sr. Carlos Miguel tuvo que ser consentido o autorizado por la gerente, al estar integrado el departamento de sistemas de información en la gerencia del partido. La dependencia orgánica y/o funcional es evidente y objetiva, pero insuficiente para extraer de ella, de manera indubitada, una participación en la conducta supuestamente delictiva por alguna de las modalidades de autoría que contempla el artículo 28 CP , incluso en el plano teórico y sin necesidad de profundizar en el aspecto probatorio.
En lo que atañe al Partido Popular, ya se explicaron en el fundamento segundo, entre otros extremos, los requisitos exigidos para la declaración de responsabilidad de la persona jurídica. A pesar de que la carga de la prueba corresponde a las acusaciones (como también se razonó en ese apartado), en buena medida por iniciativa de la formación política acusada se ha demostrado que en el funcionamiento interno del partido no se manifestó ninguna deficiencia estructural en los mecanismos de prevención y control exigibles y destinados a evitar la comisión de delitos de daños informáticos, en relación con el tratamiento de datos de los equipos. En la definición de esos mecanismos, el referente no puede ser otro que la legislación en materia de protección de datos y su desarrollo reglamentario (ya expuesto con profusión en el apartado 5.3). A su vez, para la traslación de ese marco legal a la realidad de las entidades y organizaciones, es inevitable recurrir a las diversas guías de buenas prácticas disponibles en el ámbito internacional; entre ellas, por ejemplo, ya se ha hablado de la guía de INTECO (en la época de los hechos), elaborada por un organismo público español. No consta, según se ha razonado, que el procedimiento de borrado seguro implantado hubiera sido dado a conocer a los empleados del departamento de sistemas de información. Ni siquiera consta que el documento que lo recoge ya estuviera redactado en mayo de 2013 como parte del documento de seguridad. Las testificales de los informáticos no han permitido acreditarlo, pero también es cierto que de esos testimonios se obtiene la certeza del protagonismo del sr. Ruperto , tan pronto como llegó al partido en 2011, en la implantación de una política de cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos. En ese proceso, fue un factor decisivo el encargo por el partido de una auditoría a la entidad Écija, cuyas conclusiones en 2012 se tradujeron, entre otros aspectos, en una modernización de los métodos de borrado seguro de datos de los equipos informáticos a reasignar o desechar. No es relevante que no conste la difusión de esa nueva metodología entre todos los informáticos a principios de 2013, porque se ha probado que el propio acusado, bajo las directrices marcadas por el protocolo, se encargaba personalmente del borrado seguro de los ordenadores del personal directivo. Así lo hizo con los que habían sido utilizados por Bernardo . Estas conclusiones probatorias impiden apreciar que el Partido Popular hubiera incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de sus empleados, cuya finalidad fuera la de evitar la comisión de un delito de daños informáticos.
Entrando en el examen de los elementos del tipo, siempre en la línea del escenario legal y jurisprudencial desarrollado en el fundamento tercero de esta sentencia, se exige en el artículo 264.1 CP que el borrado se haga
Se ha razonado con anterioridad que no se ha probado que en los ordenadores Toshiba y Apple quedara ninguna información en el momento en que se llevó a cabo el borrado seguro, lo que es bastante por sí solo para la absolución por el delito de daños informáticos. Por tanto, al examinar la concurrencia del requisito del artículo 264.1 CP consistente en que los datos eliminados sean ajenos, sería meramente especulativa la tarea de establecer si la información digital señalada por las acusaciones era privativa del sr. Bernardo o, en cambio, pertenecía al Partido Popular. Con todo, se recuerda que los documentos elaborados a resultas del trabajo desempeñado para el partido, de carácter administrativo, contable o presupuestario, así como los correos electrónicos corporativos, pertenecen a la organización y no reúnen la nota de ajenidad exigida por la definición del tipo. Como se adelantó en el apartado 5.2, la sentencia de 17 de julio de 2014 del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid , dictada en el procedimiento por despido, dificulta ese enfoque para el producto del trabajo de Bernardo posterior al 16 de abril de 2010. En cualquier caso, éste afirmó en su testifical del 9 de marzo de 2016 que su actividad como gerente del partido concluyó en junio de 2008. Y en relación a su actividad posterior en la sala Andalucía: '
El problema de la indeterminación de los datos borrados también es extensivo, tanto al elemento del tipo consistente en la gravedad del resultado del apartado 1 del artículo 264 CP , como al requisito de que el resultado dañoso sea evaluable económicamente, exigido de forma implícita para el delito de daños informáticos cometido por persona jurídica del artículo 264.4 CP (redacción anterior a la LO 1/2015), en la medida en que el valor del perjuicio causado constituye un módulo imprescindible para la determinación de la extensión de la pena de multa a imponer a la persona jurídica que resulta condenada. El elemento de la gravedad debe ser enlazado con la exigencia jurisprudencial de una imposibilidad de recuperación de la información borrada, a la cual se hizo referencia al final del apartado 3.2 ( SAP de Barcelona, Sección 2ª, 370/2015, de 11 de mayo ). Al respecto, conviene hacer las siguientes consideraciones:
Está a salvo el contenido del disco duro del Toshiba del que procede, en su caso, el del
El sr. Germán , además de hacer el copiado en el
En cuanto al ordenador Apple, si el disco duro original había quedado malogrado definitivamente, no podía tener contenido alguno (así se ha entendido, pro reo, en esta sentencia). Pero si fuera cierto que Bernardo logró copiar la información al nuevo disco duro instalado en noviembre de 2012, también habría permanecido en el disco duro antiguo, que en esa hipótesis habría sido utilizable. El sr. Bernardo dijo que terminó por tirarlo a la basura después de guardarlo 'una temporada', sin más detalles y sin especificar si lo desechó antes o después de conocer que habían sido borrados los discos duros de los portátiles que estaban en la sede.
Por último, todos los correos electrónicos enviados y recibidos por Bernardo utilizando el buzón de su cuenta corporativa permanecen intactos en los servidores de la sede del Partido Popular. Ninguna diligencia se ha practicado para intentar una posible restauración parcial de la información supuestamente borrada. El propio Bernardo afirmó que había recurrido al escaneo de documentos por su secretaria, con posterior envío mediante correo electrónico, para convertir documentos en archivos digitales. No obstante, Dulce lo desmintió en el juicio: '
Las razones anteriores imponen la absolución de los cuatro acusados por el delito de daños informáticos objeto de acusación.
Se prescinde de entrar en valoraciones sobre los hechos relativos a la eliminación de la agenda de Bernardo por Dulce y al borrado de los registros de entrada en la sede del Partido Popular por Borja , excluidos del procedimiento desde el auto de 20 de enero de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 32.
Para el estudio de la concurrencia de los elementos objetivos del delito de encubrimiento, son trasladables en su integridad los razonamientos contenidos en el apartado 5.4 de esta sentencia (falta de acreditación, sin lugar para la duda, de que en los discos duros de los ordenadores quedara algún archivo). La acción de borrado es única, aunque sea susceptible de calificarse como dos delitos distintos (en relación de concurso ideal), por lo que, en el aspecto objetivo, la prueba es común y el resultado de ésta, coincidente. Si no se tiene constancia cierta de que se eliminara ninguna información digital, obviamente no pudo existir la ocultación de los efectos o instrumentos del delito que exige el artículo 451.2º CP . Por este motivo, al igual que sucedía con el delito de daños informáticos, la falta de certeza sobre la presencia de archivos en el momento del borrado es bastante por sí misma para conducir a la absolución. Sin perjuicio de ello y aunque pudiere resultar superfluo, se van a analizar los demás elementos del tipo, al igual que se hizo con aquel delito patrimonial.
El primer requisito es la comisión de un delito. No se ha declarado esa comisión por sentencia firme (la única vía admisible), pero ya se motivó en el fundamento cuarto que no es preciso que haya recaído sentencia firme de condena por el delito encubierto; ni siquiera que hayan sido juzgados los autores principales, que sean conocidos o que estén identificados. En el presente caso, si bien no hay condena, existen indicios racionales de actividad delictiva, toda vez que en la pieza separada Informe UDEF-BLA nº NUM005 , en la que se ha investigado, entre otros hechos, la llevanza de una contabilidad B por el Partido Popular, ha sido abierto juicio oral y los hechos están pendientes de enjuiciamiento por la Sección 2ª de la Audiencia Nacional.
En ese procedimiento no están acusados los sres. Carlos Miguel y Ruperto y la sra. María Cristina , por lo que también concurre el denominado como elemento de carácter normativo. Se excluye así la posibilidad de auto-encubrimiento, que sería incompatible con la comisión del delito del artículo 451 CP .
De todos los requisitos del tipo cuyo tratamiento jurisprudencial quedó expuesto en el fundamento cuarto, el más problemático desde el punto de vista probatorio es el elemento subjetivo: el conocimiento por los acusados de la comisión del delito encubierto. Los criterios marcados por la jurisprudencia (fundamento cuarto) se pueden formular concentradamente del siguiente modo: no es suficiente una mera sospecha o presunción sobre el delito encubierto, pero sí basta con la percepción por el encubridor de la existencia de hechos delictivos, siempre que la finalidad de la conducta de ocultación, alteración o destrucción del objeto material del delito encubierto sea, precisamente, la de impedir su descubrimiento o comprobación.
La intención asociada al borrado de los discos duros sólo puede ser deducida a partir de las acciones de los acusados, del contexto reinante en la época en que se realizaron esas conductas -tanto en la sociedad en general como en el ámbito interno del partido- y, en la terminología utilizada por la jurisprudencia citada en aquel fundamento, de '
Por auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de 7 de marzo de 2013, dictado en las diligencias previas 275/2008, se acordó formar la pieza separada denominada Informe UDEF-BLA nº NUM005 , que tenía por objeto la investigación de la '
El informe policial UDEF-BLA nº NUM005 , de fecha 6 de marzo de 2013, partía de una descripción de los documentos publicados por el diario El País en sus ediciones escritas nos 13.001 y 13.004, de fechas 31 de enero y 3 de febrero de 2013, respectivamente (folios 12 a 19, tomo I). Tras esta publicación, el 24 de enero de 2013 fueron incoadas de oficio las diligencias de investigación 1/2013 por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, que posteriormente fueron acumuladas a la mencionada pieza separada. También en enero de 2013 trascendió públicamente que, en virtud del resultado de una comisión rogatoria remitida a Suiza, Bernardo era titular de cuentas bancarias en ese país con fondos depositados por un montante que superaba los 20 millones de euros.
Previamente, el 18 de enero de 2013, el diario El Mundo había publicado la existencia de supuestos sobresueldos pagados a dirigentes del Partido Popular por Bernardo . A esta publicación se refirió en el juicio oral el testigo Luis Manuel , director del diario El Mundo en aquella época. En síntesis, relató que Juan María publicó a finales de enero de 2013 una información sobre el
Por auto de 4 de abril de 2013 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, se inadmitió la personación del Partido Popular como acusación popular en la pieza separada Informe UDEF-BLA nº NUM005 , '
El relato de hechos a investigar, expuesto en las primeras resoluciones de la tramitación de la pieza separada Informe UDEF-BLA nº NUM005 , no difiere demasiado del recogido, dos años después, en el auto de apertura de juicio oral de 28 de mayo de 2015 (folios 4724 a 4825, tomo XI). De la larga relación de hechos contenida en esa resolución, es útil para este juicio extractar lo siguiente: '
En buena lógica, el conocimiento del avance de esa investigación y sus pormenores más llamativos estaban al alcance de cualquiera que estuviera medianamente pendiente de la información ofrecida por medios de comunicación, debido a la relevancia pública que había adquirido Bernardo desde su imputación en 2009 y a la circunstancia de que estaba involucrada una formación política. En puridad, si se respeta la LECrim, el contenido de la instrucción no debe trascender más allá de las partes, pero no sería realista desconocer o minimizar el fenómeno de la generalización de las filtraciones indebidas de datos de las investigaciones judiciales en curso. Partiendo de esta innegable realidad, sería inútil hacer conjeturas en torno al concreto grado de atención que prestaban a esas noticias cada uno de los tres acusados. En principio y en una estimación superficial, cabe pensar que sería alto en la sra. María Cristina como gerente, así como en el sr. Carlos Miguel como director de la asesoría jurídica, cuya condición también le convertiría en directo conocedor del contenido de resoluciones judiciales notificadas al partido. En cambio, el sr. Ruperto afirmó en el juicio que desconocía que Bernardo estuviera en la sala Andalucía y que no se informaba a los de su área de informática si había un procedimiento en marcha; aseguró que ni siquiera sabía nada por las noticias. Por su cometido técnico en el partido y porque la atención a los medios es muy personal y varía mucho de un sujeto a otro, no hay motivos para considerar que su declaración no fuera verosímil en ese punto.
Para que pueda asumirse como probado el componente interno o subjetivo exigido para el delito de encubrimiento, no puede caber la más mínima duda de que los acusados, con conocimiento de la comisión de los delitos que aún se estaban investigando y a sabiendas de que en esos discos duros había pruebas documentales que permitían su acreditación, realizaron, ordenaron o permitieron el borrado del contenido de los discos duros -ya se ha explicado que la implicación material de la sra. María Cristina en esa operación tiene un apoyo probatorio sumamente débil-, con la intención de que la destrucción de esas pruebas documentales pudiera evitar al Partido Popular las consecuencias perjudiciales que podría depararle el avance de una investigación judicial que se sirviera de esas pruebas.
La tesis mantenida por las acusaciones sobre la intención de los acusados proporciona una explicación lógica a su forma de proceder. En efecto, es posible que en su ánimo estuviera dificultar la acreditación de un delito vinculado a la supuesta contabilidad paralela del partido, en la medida en que la condena por ese delito podría haber tenido consecuencias negativas para el Partido Popular, económica, social y políticamente. Pero también existe otra alternativa igualmente lógica: como sostienen las defensas, que su voluntad al llevar a cabo el borrado seguro no fuera otra que la de observar las buenas prácticas aconsejadas para el cumplimiento de la legalidad vigente en materia de protección de datos, con independencia de que los acusados sospecharan o no la posible influencia de lo que pudiera contener el ordenador en la suerte que hubiere de correr la investigación judicial. Al fin y al cabo, en una situación como ésta, la lógica es insuficiente por sí sola para zanjar la cuestión relativa a la determinación de la voluntad que les movió a hacerlo. No puede obviarse el resultado de la actividad probatoria a expensas de la defensa de una determinada hipótesis sobre la intención, por sugerente que sea la fácil acomodación de ésta a determinados hechos, aunque sean indubitados.
Importa destacar que los hechos que giran en torno a la supuesta caja B del Partido Popular y van a ser próximamente enjuiciados por la Sala 2ª de la Audiencia Nacional ocurrieron entre los años 1990 y 2008, según se desprende del relato indiciario del auto de apertura de juicio oral de 28 de mayo de 2015 . El sr. Carlos Miguel es director de la asesoría jurídica desde 2010, el sr. Ruperto es director de sistemas de información desde 2011 y la sra. María Cristina es gerente desde 2012. Por tanto, no consta -al menos, a través de prueba practicada en esta causa- que tuvieran conocimiento directo de los supuestos hechos delictivos, sin perjuicio de lo que se les hubiera podido trasladar por quien, en su caso, los conociera o los hubiera cometido, de lo cual no se tiene la más mínima constancia. Se recuerda que, para entender cumplido el requisito exigido por el artículo 451 CP , es necesario el conocimiento, que no sospecha, de la comisión del delito encubierto, por lo que no basta con un conocimiento limitado a la investigación de dicho delito. Lo socialmente notorio era la investigación a nivel de policía, fiscalía y juzgado, no la supuesta acción delictiva investigada. Cuestión muy distinta es que para cometer el delito de encubrimiento no haga falta la condena previa por el delito encubierto, como en su momento se explicó. Hecha esta precisión, no pasa de ser una suposición que todos o alguno de los acusados tuvieran el suficiente grado de conocimiento, ya directo, ya a través de un tercero, de la operativa financiera, contable y tributaria supuestamente delictiva desplegada en el seno del Partido Popular entre 1990 y 2008. De haber ocurrido esos hechos, a buen seguro no sería una conjetura demasiado arriesgada entender que eran sabedores de los mismos una o más personas de las que trabajaban en el partido en 2013. Ahora bien, desplazar esa suposición hacia los acusados se adentra en el terreno de las presunciones contra reo, inadmisibles en el ámbito penal.
A las razones anteriores se añaden algunos datos y situaciones que resultan compatibles con la tesis que postulan las defensas sobre el ánimo de los acusados:
a. Si la intención hubiera sido la eliminación de pruebas, lo más acorde con ella habría sido proceder al inmediato borrado seguro de los discos duros en febrero de 2013, tan pronto como se tuvieron a disposición los ordenadores tras el acceso a la sala Andalucía, dado que a primeros de ese año se sucedían con cierta rapidez las noticias sobre la investigación judicial. Sin embargo, el borrado no se planteó y ejecutó hasta después del auto de sobreseimiento libre de 21 de abril de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 21, en la causa por robo o apropiación indebida tramitada a raíz de la denuncia del sr. Bernardo del 1 de marzo.
b. Si la intención hubiera sido la destrucción de rastros o vestigios del supuesto delito, lo más eficaz habría sido vaciar, en todo o en parte, el buzón de correo de la cuenta corporativa utilizada por Bernardo , que permanecía en los servidores del Partido Popular. En el auto de 19 de diciembre de 2013 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (folios 1939 a 1956, tomo V) se acordó que los miembros de la UDEF-BLA del CNP llevaran a cabo en la sede del Partido Popular un requerimiento documental presencial para, entre otras finalidades, la aportación de los archivos informáticos o correos electrónicos que obraran en los equipos y el servidor, relacionados con los hechos investigados y los imputados que tuvieron responsabilidades en las áreas de tesorería y gerencia (entre ellos, Bernardo ). La diligencia se realizó el propio 19 de diciembre de 2013. Amalia , en representación del Partido Popular, manifestó en el juicio oral que la policía accedió a los servidores y comprobó que no se había borrado 'ni un solo megabyte' de información relativo al sr. Bernardo . Esta afirmación fue corroborada por el exempleado del Partido Popular Sebastián , quien testificó en el plenario que los correos electrónicos no se borran tras la salida de un empleado, sino que se deshabilita el usuario de correo, de modo que la información permanece en el servidor. El informático relató que, cuando llegó la policía, le dieron todo el contenido del buzón de correo de la cuenta corporativa del sr. Bernardo y tuvieron total acceso, tanto a los correos como a los archivos adjuntos. Refirió que estuvieron mirando el correo electrónico del sr. Bernardo durante horas y, si bien el testigo aclaró que no sabía lo que se llevaron, apuntó que no se quejaron de correos destruidos o borrados. El propio Bernardo admitió en el juicio que se podía haber extraído información a través de los servidores de correo, pero si no lo solicitó en su día fue porque no había caído en ello.
Naturalmente, éstos son elementos circunstanciales que nada prueban por sí mismos, pero sí refuerzan de forma considerable el carácter plausible de la hipótesis alternativa a la mantenida por las acusaciones acerca de la intención de los acusados.
Es sabido que, ante dos alternativas de hecho admisibles, compatibles con la lógica y potencialmente susceptibles de generar convicción, el principio
El artículo 240.3º LECrim , a diferencia de lo que ocurre con la imposición de las costas por la ley a los responsables criminales del delito ( artículo 123 CP ), prevé la condena en costas al querellante particular (o actor civil) sólo '
Ante la falta de precisión del contenido de tales conceptos, más fáciles de definir que de acreditar (sobre todo el de mala fe), la jurisprudencia ha entendido que en orden a valorar la consistencia de la pretensión del acusador particular (o popular), siempre sin perder de vista el margen de valoración subjetiva del tribunal sentenciador, en función del estudio de las circunstancias de cada caso y la procedencia de interpretar de forma restrictiva los conceptos legales de mala fe o temeridad, puede operar como una referencia válida la posición del Ministerio Fiscal, dada su configuración constitucional, que sujeta sus actuaciones, en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad ( STS 899/2007, de 31 de octubre ). En principio, la adopción de este criterio nos llevaría a la imposición de las costas a las acusaciones populares, dada la radical divergencia entre su postura y la mostrada por el Ministerio Público, prácticamente desde el inicio del procedimiento. Sin embargo, desde el alto tribunal también se ha advertido de que no es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido en el proceso posiciones diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).
La reciente sentencia del Tribunal Supremo 742/2018, de 7 de febrero de 2019 , reuniendo una buena cantidad de precedentes, ha hecho un exhaustivo repaso de todos los criterios cuyo manejo puede resultar útil para determinar los conceptos de temeridad o mala fe en materia de costas. Razona que la imposición de costas a cargo de la acusación particular (o popular) '
a) Se resalta el especial cuidado a tener en cuanto a la '
b) En el plano objetivo, centrado en la fundabilidad de la pretensión, debe entenderse que concurre temeridad o mala fe '
c) Desde una perspectiva subjetiva, también son factores reveladores de aquella temeridad o mala fe, más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, '
Las tres acusaciones populares han mantenido un enfoque diametralmente opuesto al del Ministerio Fiscal, cuya posición absolutoria ha sido acogida finalmente por el tribunal. A pesar de ello, no se advierte ninguna evidencia de que todas o alguna de esas acusaciones hayan actuado en el procedimiento impulsadas por la temeridad o la mala fe, por las razones que se recogen a continuación, inspiradas en los criterios jurisprudenciales que acaban de ser expuestos:
1. El auto de transformación en procedimiento abreviado de 26 de julio de 2016, que ya contenía un análisis suficiente sobre la existencia de indicios fundados de delitos de daños informáticos y encubrimiento, fue recurrido en apelación. La Audiencia Provincial (Sección 4ª), en su auto de 3 de noviembre de 2017, más allá de una simple confirmación de la formalización de la imputación, tras estudiar de forma muy meticulosa las diligencias de investigación practicadas, respaldó el juicio de valor indiciario que había efectuado el juzgado de instrucción, tanto inicialmente como al asumir éste el 23 de septiembre de 2016, en trámite de reforma, la postura de las acusaciones populares en su impugnación de los recursos planteados por las defensas y el Ministerio Fiscal. Como es lógico, el planteamiento de la acusación siempre se sitúa a continuación de una resolución favorable a la presencia de indicios de criminalidad, pero en este caso la Audiencia Provincial despejó el camino procesal a las acusaciones con especial contundencia.
2. En el fundamento primero de esta sentencia se ha razonado que el juzgado de instrucción, tras apartarse de la causa el sr. Bernardo como acusador particular, debió aplicar la doctrina jurisprudencial nacida de la STS 1045/2007, de 17 de diciembre y, en esa interpretación del artículo 782.1 LECrim , denegar parcialmente la apertura de juicio oral por el delito de daños informáticos (sin perjuicio de superior criterio de la Audiencia Provincial). Como es obvio, que el juzgado no decidiera en tal sentido no es atribuible a las acusaciones, con independencia de la postura que hubieran mantenido al respecto.
3. En lo que concierne al criterio de la fundabilidad de la pretensión, se desprende de los argumentos de esta sentencia que han sido varios los motivos que se han sumado para desembocar en una absolución. De entre todos ellos, por su mayor peso para suscitar dudas sobre la concurrencia de los elementos del tipo, destaca la testifical practicada en la persona del sr. Bernardo . Entre otras razones, la falta de fiabilidad de su testimonio ha representado un serio obstáculo para la acogida de una pretensión punitiva que estaba apoyada, fundamentalmente, en el crédito atribuible a sus manifestaciones sobre el contenido de los discos duros borrados. Pero no debe perderse de vista que en absoluto se concluido que el sr. Bernardo hubiera faltado a la verdad. Se desconoce si fue así. Lo que se afirma es que su testimonio no reúne las condiciones suficientes para servir de sustento probatorio a una condena. En estas circunstancias, que las acusaciones populares sí hayan confiado en la veracidad de su declaración es fruto de una posición valorativa respetable que, desde luego, nada tiene que ver con la mala fe o temeridad, reservadas a los supuestos, muy distintos, en los que se determina que el testigo falta a la verdad y, además, se prueba que el acusador lo conocía de antemano. Nótese que esta última es una situación que bien podría darse cuando se trata de acusación particular y el testigo que miente es el propio perjudicado personado, pero que tiene difícil encaje para una acusación popular.
4. Uno de los dos delitos que han integrado la acusación ha sido el de encubrimiento; el único por el que, a juicio de este tribunal, debió abrirse juicio oral. Es cierto que no existe condena por los supuestos delitos encubiertos, pero esa condena no era descartable en el momento en el que se formuló la acusación, como tampoco lo es al tiempo de la celebración del juicio oral en la presente causa. Como ya se ha explicado, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 acordó el 7 de marzo de 2013 la incoación de la pieza separada Informe UDEF/BLA nº NUM005 , dimanante de las diligencias previas 275/2008. Tras haberse dictado auto de apertura de juicio oral el 28 de mayo de 2015 (folios 4724 a 4825, tomo XI), por delitos de falsedad en documento mercantil, contra la Hacienda Pública, apropiación indebida, falsedad contable, falsedad de fondos electorales, tráfico de influencias, asociación ilícita y organización criminal, actualmente se tramita ante la Sección 2ª de la Audiencia Nacional (rollo 6/2015 ) y se encuentra pendiente de juicio oral. Si se atiende a la vinculación entre las conductas enjuiciadas en una y otra causa, la existencia de indicios fundados de la comisión de los supuestos delitos encubiertos debilita de forma considerable la posibilidad de apreciar temeridad o mala fe en la persecución del encubrimiento.
5. La defensa del Partido Popular identifica una serie de deficiencias de técnica jurídica en las acusaciones que, a su entender, son demostrativas de su mala fe o temeridad. Entre ellas, se citan: a) la calificación con arreglo a una redacción del tipo posterior a los hechos y de imposible retroactividad; b) las solicitudes de pena basadas en la apreciación de subtipos agravados manifiestamente inaplicables. Se discrepa de esa asimilación que pretende la defensa. Esos errores o defectos técnicos, además de supuestos -los hechos probados no han permitido al tribunal entrar en la calificación jurídico-penal-, no afectan a los aspectos esenciales de la acusación capaces de determinar la apertura del juicio oral, no habrían impedido una decisión de condena si ésta hubiera tenido una base fáctica suficiente y, en esta eventualidad, tampoco habrían condicionado la labor del tribunal en la apreciación de los tipos aplicables o en la determinación de la extensión de las penas (siempre dentro de los límites del principio acusatorio).
Por todo lo expuesto, se descarta la imposición de costas a alguna de las acusaciones populares, por lo que procede declarar las costas de oficio, con arreglo a lo previsto en los artículos 240.1 º y 2º párrafo segundo LECrim y 123 CP (sensu contrario).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se ABSUELVE a Carlos Miguel del delito de daños informáticos y del delito de encubrimiento, antes definidos, por los que se ha formulado acusación.
Se ABSUELVE a Ruperto del delito de daños informáticos y del delito de encubrimiento de los que venía siendo acusado.
Se ABSUELVE a
Se ABSUELVE al
Se declaran las costas de oficio.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 LECrim , contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante este mismo Juzgado y para su resolución por la Audiencia Provincial.
Notifíquese esta resolución a Bernardo .
Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a las actuaciones, incorporándose el original al libro de sentencias.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.