Sentencia Penal Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 66/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2015/0004891
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 66/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 80/2015
Apelante: D./Dña. Secundino y ESTRELLA SEGUROS, S.A. y D./Dña. Teofilo
Procurador D. FRANCISCO ARCOS SANCHEZ y D. FELIX GONZALEZ POMARES
Letrado D./Dña. SUSANA ROVIRA DIEZ y D. GERMAN ARANDA LEON .
Apelado: D./Dña. Victorino , SECURITAS SEGURIDAD, LLOYDS y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA, Dña. MARIA DOLORES HURTADO
PORTELLANO y Dña. SUSANA MARIA GARCIA GARCIA
Letrado D./Dña. LUIS SUAREZ MACHOTA, D./Dña. ROSA MARIA DENGRA GALAN y D./Dña. MARIA
GRACIA RODRIGUEZ SARRION
SENTENCIA Nº 268/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D./Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ
D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente)
En Madrid, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 80/15 seguidos
ante el Juzgado de lo Penal nº 02 de los de Getafe, sobre Delito contra los derechos de los trabajadores,
siendo apelantes:
ESTRELLA SEGUROS S.A, actual GENERALI ESPAÑA S.A, representada por el Procurador Sr.
González Pomares.
El acusado Teofilo , representado por el Procurador Sr. González Pomares.

El acusado Secundino , representado por el Procurador Sr. Arcos Sánchez, que se adhiere al recurso
formulado por el también acusado Teofilo .
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y en
atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 30 Jun. 2017, aclarada con fecha 14 de julio de 2017 en virtud de Auto, siendo su Parte Dispositiva la siguiente: ' SE ACLARA la Sentencia de 30 de junio de 2017 de manera que: El párrafo octavo del Fundamento de Derecho Octavo queda redactado del siguiente modo: '.- 105.359,76 euros por 57 puntos totales de secuelas (a razón de 1.680,38 euros cada punto); se incluye en esta cantidad el incremento del 10% como factor de corrección. Se computan 37 puntos totales por secuelas funcionales tras aplicar la fórmula que al efecto se prevé en el caso de la concurrencia de varias secuelas, a los que se añaden los 20 puntos en los que se ha valorado el perjuicio estético.' El párrafo undécimo del Fundamento de Derecho Octavo queda redactado del siguiente modo: ,' En consecuencia, el importe total de la indemnización por los daños personales causados al perjudicado asciende a la cantidad de 167.978,47 EUROS, a la que así procede condenar a Teofilo ' .3-En su Fundamento de Derecho Noveno, donde dice ' De acuerdo con el art. 117 del Código Penal , ESTRELLA SEGUROS, compañía aseguradora de COMERCIAL STS TECNISERV S.L.(...)' debe decir ' De acuerdo con el art. 117 del Código Penal , ESTRELLA SEGUROS, compañía aseguradora de MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L.. (...)'.

En su Fundamento de Derecho Décimo, donde dice 'De acuerdo con el art.120.4° del Código Penal , COMERCIAL STS TECNISERV S.L., empresa de la que era administrador Teofilo ' debe decir 'De acuerdo con el art.120.4° del Código Penal , MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L.., empresa de la que era administrador Teofilo ' El Fallo queda redactado del siguiente modo: '1.- Que debo condenar y condeno a Teofilo como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, previsto y penado en el art. 316 del Código Penal en concurso de normas del art. 8.3° del Código Penal con UN DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE, previsto y penado en el art. 152.1.3°, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6' del Código Penal , a las penas de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, así como de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS EN LAS QUE SE DESARROLLEN ACTIVIDADES DE RIESGO LABORAL DE CUALQUIER NATURALEZA, en ambos casos durante el tiempo de la condena, esto es, durante un plazo de CUATRO MESES; así como la pena de CUATRO MESES DE MULTA, a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal ; e igualmente a indemnizar, en concepto de responsable civil directo, a Victorino en la cantidad de 167.978,47 EUROS, por los daños personales sufridos, que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC ; así como al pago de las costas procesales causadas.

2.-- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a ESTRELLA SEGUROS como responsable civil directo a indemnizar, solidariamente con Teofilo , a Victorino en la cantidad de 167.978,47 EUROS, por los daños personales sufridos, cantidad que devengará a su costa los intereses que se exponen en el fundamento de derecho SÉPTIMO de la presente resolución QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L. en concepto de responsable civil subsidiaria, a indemnizar a Victorino en la cantidad de 167.978,47 EUROS, por los daños personales sufridos, y en defecto de pago por parte de los responsables civiles directos.

Que debo absolver y absuelvo a Eulalia , a Secundino , a Clemente y a David de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones por imprudencia grave por los que venían siendo acusados.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mercantiles IBERMUTUATUR S.L., COMERCIAL STS TECNISERV S.L , TECNISERV ALERT SERVICES S.A., LLOYDS S.A. y ZURICH S.A. de las pretensiones civiles inicialmente deducidas en su contra.'

SEGUNDO .- Interpuestos recursos de apelación por los arriba referenciados, se alegan como motivos los expuestos en sus respectivos escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 02 de los de Getafe y que se dan íntegramente por reproducidos.

Se impugnan por: SECURITAS SEGURIDAD (TECNISERV S.A, TECNISERV ALERT SERVICE S.A, SECURITAS ALERT SERVICE S.A, representada por la Procuradora Sra. Hurtado Portellano. 'LLOYDS S.A', representada por la Procuradora Sra. García García. Victorino , representado por el Procurador Sr. Ortiz España y se impugnan por el Ilmo. Representante del Ministerio Fiscal.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, se reciben en esta Sección, acordando por Diligencia de Ordenación de 15 de enero de 2018, incoar rollo y designar Magistrada ponente.

Solicitada celebración de Vista, se deniega por Auto de fecha 16 de enero de 2018 y por Providencia de 12 de febrero, se acuerda señalar fecha de deliberación: 2 de abril de 2018, tras lo cual quedaron los recursos pendientes de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: ' Ha quedado probado y así se declara que sobre las 11:00 horas del día 11 de febrero de 2010 Victorino , quien trabajaba para la mercantil COMERCIAL S.T.S. TECNISERV S.L. en calidad de Oficial de Primera técnico instalador de alarmas, acudió a la nave propiedad de la mercantil MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L., sita en la C/ Guadalquivir no 3 de Getafe, con el fin de revisar la centralita del sistema de seguridad que dicha empresa tenía instalada en el local, en cumplimiento de las labores de mantenimiento de dicha instalación que tenía encomendadas la mercantil COMERCIAL S.T.S. TECNISERV S.L.

Una vez allí, y tras franquearle la entrada Secundino , Victorino , con el objeto de examinar el estado de dicha alarma, que se hallaba ubicada en el techo de las instalaciones, accedió al lugar a través de una trampilla existente en el techo de la planta primera (donde se encontraban las oficinas) existiendo desde el suelo hasta la misma una altura de unos dos metros y medio, para salvar la cual Victorino utilizó una escalera de mano que sujetaba Secundino . Dicha cubierta se encontraba dividida en dos áreas, una de forjado de hormigón, que correspondía al techo de las oficinas de la planta primera y al que daba acceso la trampilla de manera directa, y junto a ella un área de falso techo, fabricada con material frágil, que cubría una zona de almacén.

Nada más acceder al techo a través de la escalera y de la trampilla Victorino tropezó y perdió el equilibrio y, como la distancia de separación entre la trampilla y la zona de falso techo era escasamente medio metro, apoyó la mano y la rodilla en el falso techo, que cedió a su peso al ser una superficie blanda, provocando que se precipitara al suelo de la nave desde unos siete metros de altura.

El accidente se produjo por concurrir las siguientes deficiencias de medidas preventivas en materia de seguridad: No existía en el techo en el que se encontraba instalada la centralita de alarma ningún mecanismo de protección colectiva frente al riesgo de caída, que debería estar constituida por una barandilla de material rígido con altura mínima de 90 centímetros, y que a su vez debía de cumplir la función de señalizar y delimitar la zona de forjado respecto de la zona de superficie frágil que no soportaba la deambulación.

No se hallaba instalado en la zona ningún elemento de sujeción tales como líneas de vida o cualquier otro sistema en virtud del cual se pudieran enganchar de manera segura arneses, cinturones de seguridad o cualquier otra case de equipo de protección individual, necesario ante la falta de medidas de protección colectiva y para evitar el riesgo de caída.

No se había trasladado a los responsables de la empresa que tenía que realizar las labores de mantenimiento la información y las instrucciones adecuadas en relación con los riesgos existentes en la zona en la que se tenía que desarrollar el trabajo.

NO consta acreditado que la escalera de mano utilizada por el trabajador accidentado para acceder al techo a través de la trampilla fuera inadecuada para ello. NO consta acreditado que el uso de dicha escalera hubiera influido en la causación del accidente.

Como consecuencia de dicha caída Victorino , de 56 años de edad en dicho momento, sufrió lesiones consistentes en TCE leve, TC patológico, GCS15, fracturas costales múltiples, fractura de cuerpo vertebral D-11 F, apófisis transversas y espinosas lumbares, laceración del riñón derecho, hematoma retroperitoneal, fractura de las ramas ilio-pubiana, articulación sacroiliaca y sacro derechos, fractura de escápula bilateral y fractura compleja de calcáneo izquierdo; las cuales requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, posterior tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico compuesto, tratamiento médico ortopédico conservador de fracturas costales, con uso de corsé, fisioterapia respiratoria, tratamiento ortopédico con el corsé de fractura de T-12 durante tres meses, tratamiento con descarga de fracturas pélvicas, tratamiento quirúrgico 4'0,- fractura de calcáneo y tratamiento rehabilitador.

Tardó en curar 210 días, durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, haciéndolo sin secuelas, y estado 29 de ellos hospitalizado, quedándole las siguientes secuelas: .-acortamiento de la extremidad inferior de 5 cm.

-artrosis postraumática de pelvis -artrosis postraumática de pie limitación movilidad tobillo -artrosis postraumática de columna vertebral.

-material de osteosíntesis - cicatriz distrófica en forma de ángulo en el tobillo izquierdo de 15 centímetros.

-deformidad de pelvis - cojera por el acortamiento y dolor con daño estético importante.

Mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de enero de 2011 le fue reconocida a Victorino la incapacidad total permanente para su profesión habitual.

Teofilo era en dicho momento el administrador único de la mercantil MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L. En tal condición, consciente de sus obligaciones en materia de salvaguarda de la seguridad y salud de sus trabajadores, las desatendió totalmente, ya que, conociendo que el lugar en el que estaba instalada la alarma carecía de las mínimas condiciones de seguridad, y a pesar de que era consciente de la necesidad de acceder al mismo periódicamente para realizar labores de revisión y mantenimiento, no adoptó ninguna de tales medidas, ni informó a la empresa encargada del mantenimiento del sistema de alarmas, COMERCIAL STS TECNISERV S.L., de los riesgos que implicaba el lugar en el que la misma estaba instalada.

NO consta acreditado que en la fecha del accidente Secundino fuera el encargado ni el coordinador de la mercantil MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L., ni que ejerciera de hecho funciones de dirección, control y vigilancia de las condiciones en las que se desarrollaban los trabajos en la sede de dicha empresa.

Clemente y David , eran en dicho momento representantes legales de la mercantil COMERCIAL STS SERVISERV S.L. NO consta acreditado que incumplieran su deber de facilitar a Victorino el equipo de protección individual anticaidas, ni que desatendieran obligación alguna relativa a evaluar los riesgos del lugar de trabajo en la sede de la empresa MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L.. No consta que dicha empresa le hubiera comunicado los riesgos existentes en el lugar en el que se instaló la alarma.

MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L. tiene concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad aseguradora ESTRELLA SEGUROS.

COMERCIAL TENCISERV S.L. tiene concertado seguro de responsabilidad civil con la mercantil LLOYS S.A.

En el momento de los hechos no existía relación de dependencia laboral alguna entre Victorino y la mercantil TECNISERV ALERT SERVICES S.A.

Eulalia era en el momento de los hechos Técnico Superior en materia de prevención de riesgos laborales, trabajando para la mercantil IBERMUTUATUR con la que MADRID PAINTS AUTOMOCIÓN S.L.

tenía concertado dicho servicio de prevención. La entidad IBERMUTUATUR tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad ZURICH seguros.

La presente causa ha estado paralizada por circunstancias no imputables ni a los acusados ni a sus defensas, entre otros, en el plazo comprendido desde el día 28 de octubre de 2015 hasta el día 13 de septiembre de 2016'.

Fundamentos

PRIMERO .- I) Apela el acusado Sr. Teofilo , quien resumidamente, alega en apoyo de sus pretensiones que, ha habido errónea valoración de la prueba por cuanto, era administrador de la sociedad mercantil 'Madrid Paints Automoción S.L', pero procedió en 2007 a delegar en un servicio de prevención de riesgos - Ibermutuamur- la evaluación de los que pudieran existir en los puestos de trabajo de su empresa, por lo que no se le puede reprochar una omisión total de su deber de salvaguarda de la seguridad y salud de sus trabajadores como hace la sentencia. Tampoco conocía el lugar donde estaba la alarma, al contrario de lo que constata la sentencia recurrida, y no había subido al lugar donde finalmente se instaló y desde donde se precipitó el trabajador. No supo de la falta de medidas de seguridad colectiva en el falso techo desde el que se precipitó dicho trabajador y el servicio de prevención nunca le informó de la existencia de dicho riesgo.

Y se cuestiona el carácter doloso de la conducta, por lo que en caso de poder subsumir su conducta en una infracción penal, la misma sería constitutiva del delito tipificado en el art. 317 CP , sin que concurran en D.

Teofilo ninguna de las notas típicas de dolo eventual pues no tuvo conocimiento de que estaba incumpliendo la normativa de prevención de riesgos.

Por último, se combate la sentencia por infracción de la justificación específica de la imposición de la pena accesoria consistente en la inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrador en empresas en las que se desarrollen actividades de riesgo laboral de cualquier naturaleza, sin que se haya efectuado la menor explicación de por qué se considera que debe imponerse esta pena accesoria, y por todo ello, solicita se acuerde su libre absolución.

II) Recurre igualmente la aseguradora 'ESTRELLA SEGUROS S.A (actual GENERALI ESPAÑA S.A), quien resumidamente, esgrime los siguientes motivos de apelación: 1º/ Infracción del Anexo 2º b/ Tabla VI Cap. Especial perjuicio estético, regla de utilización 3ª del RD L 8/2004 de 29 de octubre (TR LRCSCVM).

Tabla IV regla de utilización 3ª perjuicio estético Ley 34/2003.

Se muestra conforme la recurrente con la puntuación por secuelas concedida y otras indemnizaciones, lo que es objeto de recurso alega, es que el juzgador haya sumado la puntuación correspondiente a ambas (secuelas y perjuicio estético), provocando que el valor del punto fuera de mayor importe, concediendo una indemnización superior a la que le debía corresponder, infringiendo así el sistema de baremo utilizado por analogía, de ahí que la indemnización que debe corresponder al perjudicado sea la de 74.469,31 (53.073,21 por secuelas funcionales (37 puntos a razón de 1.304,01 € por punto con incremento de 10%) + 21.936,10 € por perjuicio estético (20 puntos a razón de 972,55 por punto con incremento del 10%). Total: 137.088,02 frente a los 167.978, 47 € concedidos en sentencia tras aclaración efectuada.

2º/ Incongruencia omisiva, infracción de los arts. 27 y 28 LCS por cuanto el seguro de responsabilidad civil suscrito, lo era con una suma asegurada límite por víctima de 150.000 euros, omitiendo el juzgador todo pronunciamiento al respecto, por ello y caso de desestimarse el primer motivo de impugnación, si se mantiene la indemnización concedida, debe ser tenido en cuenta el límite máximo, por lo que se solicita la revocación parcial de la sentencia y de su auto aclaratorio en los términos expuestos.

III) Por último, el también acusado Secundino , que ha sido absuelto en la instancia, alega que tiene interés y legitimidad para adherirse por cuanto es empleado de 'Pinturas Vicar S.A' y ha sido condenado el Sr.

Teofilo , también administrador de dicha mercantil, apoyando sus motivos y haciéndolos suyos para solicitar su absolución, no existiendo dolo ni dolo eventual, habiendo sido condenado erróneamente por el 316 CP en lugar de aplicar el 317 que no puede ser aplicado de oficio (sic) al encontrarnos en un sistema de justicia rogada. Tampoco se motiva la pena accesoria, por lo que solicita se revoque su condena y subsidiariamente a lo anterior, se revoquen las dos penas accesorias por falta absoluta de motivación en la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Recurso del acusado Sr. Teofilo .

Tal y como hemos referido en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la sentencia apelada se considera probado que el día 11 de febrero de 2010, sobre las 11:00 h. Victorino , a la sazón oficial de primera: técnico instalador de alarmas y trabajador de la mercantil 'Comercial S.T.S Tecniserv S.L', se presentó en la nave propiedad de la mercantil 'Madrid Paints Automoción S.L' cuyo administrador único era el acusado y hoy recurrente, para revisar su centralita de alarmas allí instalada, función correspondiente al mantenimiento periódico contratado. La alarma estaba ubicada en el techo de dichas instalaciones, al que accedió a través de una trampilla con una escalera de mano sujetada por Secundino .

La cubierta donde estaba la alarma, estaba dividida en dos zonas, una era de forjado de hormigón correspondiente al techo de las oficinas y junto a la misma, otra que era un falso techo y que era lo que cubría una parte del almacén. Nada más subir, ya arriba, el trabajador perdió el equilibrio, por lo que apoyó su mano y rodilla en esa zona de falso techo que estaba a medio metro de la trampilla, lo que provocó su caída al suelo de la nave desde unos siete metros de altura.

En cuanto a las causas del accidente, se achacan a deficiencias de medidas preventivas en materia de seguridad que igualmente se especifican en el relato fáctico y respecto de la autoría, la Juzgadora a quo, estima probado que desatendió dichas obligaciones pues conociendo el lugar en el que estaba la alarma y que carecía de las mínimas condiciones de seguridad, pese a que era consciente de ese mantenimiento periódico, ni adoptó ninguna de dichas medidas ni informó a la mercantil: 'Comercial S.T.S Tecniserv S.L', para quien trabajaba el perjudicado y hoy apelado, de los riesgos que conllevaba el repetido lugar en el que estaba instalada la alarma y al que había que acceder para realizar las revisiones.

Esta es en extracto, la narración histórica combatida y que la Sala asume. Y en cuanto a su fundamentación, antes queremos recordar la finalidad del recurso de apelación, que desde luego no se puede convertir en un nuevo juicio. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no podemos suplantar la valoración que efectúa el Juzgador a quo que ha apreciado las pruebas de manera directa, ni vamos a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir dicha valoración, siempre, claro está, que el/la Juez/a a quo, haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Y si ello es así, confirmaremos dicha valoración por su propia lógica y razonabilidad.

Ciertamente, se puede pensar que con la grabación de las sesiones del juicio en DVD, se cumplen los requisitos de inmediación y contradicción necesarios, pero incluso en estos casos, nuestro Tribunal Constitucional ha mantenido su doctrina anterior y así por ejemplo, en Sentencia nº 120/09 de 18 de Mayo , valora la grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación, garantía que consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5), resultando que en la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ).

En suma, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas: SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero o 78/2016, de 10 de febrero ).



TERCERO .- Dicho lo cual y retomando el análisis del recurso, el acusado y hoy apelante, desatendió las obligaciones existentes en materia de seguridad y salud de los trabajadores, pues conociendo el lugar en el que estaba la alarma y que el mismo carecía de las mínimas condiciones de seguridad, pese a que igualmente conocía que existía ese mantenimiento periódico, no adoptó ninguna de dichas medidas ni informó a la mercantil: 'Comercial S.T.S Tecniserv S.L', para quien trabajaba el perjudicado, de los riesgos que conllevaba el repetido lugar en el que estaba instalada la alarma y al que había que acceder para realizar las revisiones.

3.1/ Y ello se acredita en la instancia, con práctica de prueba de naturaleza personal, corroborada, además de prueba documental y otros medios, cuando la propia víctima, a quien la Juzgadora a quo otorga plena credibilidad y otro testigo ( Armando ), de forma coincidente declaran que esa alarma la instalaron bajo la supervisión del acusado quien dio su visto bueno sobre el lugar escogido, cuando se da la circunstancia que dicho lugar responde a las características descritas, que conlleva un riesgo y peligro previsible si a medio metro de la trampilla existe un falso techo que fácilmente vence o puede vencer como así sucedió, al carecer de medidas de seguridad que hubieran podido impedirlo como una barandilla que señalizase y delimitase las dos zonas (la de forjado y la que no soporta peso), ni existía ningún elemento de sujeción ante el riesgo de caída, tal y como se infiere del reportaje fotográfico que obra al folio 9 y sig., en especial fotos al folio 11 del T. I y folios 374 y ss del T. III, así como del Informe elaborado por la Inspección de Trabajo obrante al folio 83 y ss del T.I. Y es práctica habitual que cuando se contrata la instalación de una alarma, sin perjuicio de la opinión del instalador, es el cliente quien decide finalmente el sitio donde se va a ubicar.

Tampoco le exime que contratase con otra empresa el plan de prevención y seguridad porque como igualmente declaró la Técnico (Sra. Eulalia ) a ella no se le comunicó la existencia y situación o ubicación de la alarma contra robos e intrusos, por ello no se pudo evaluar lo que no se sabía que existía, declaraciones que igualmente se asumen como verosímiles y cuya valoración no es ilógica, que vienen corroboradas por prueba documental obrante al f. 153 y ss 190 y ss del T. II y 378 y ss del T. III. En conclusión, el acusado y hoy apelante, debe conocer y gestionar la aplicación de la normativa preventiva y si se incumple o se elude por ignorancia inexcusable, debe responder criminalmente.

3.2/ En cuanto al lugar donde acaece el siniestro, la actividad empresarial se ejercía en la nave industrial y en ese sentido, el artículo 6 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, regula las medidas que debe adoptar el empresario titular en caso de concurrencia de trabajadores de varias empresas, y así se establece que: 'El empresario titular del centro de trabajo, además de cumplir las medidas establecidas en el capítulo II cuando sus trabajadores desarrollen actividades en el centro de trabajo, deberá adoptar, en relación con los otros empresarios concurrentes, las medidas establecidas en los artículos 7 y 8'. Determinando el artículo siguiente (art.7) que: '1. El empresario titular deberá informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar', y el artículo 9 del mismo texto legal , señala que: '1. Los empresarios que desarrollen actividades en un centro de trabajo del que otro empresario sea titular tendrán en cuenta la información recibida de éste en la evaluación de los riesgos y en la planificación de su actividad preventiva a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ', pero quedó acreditado que el empleador del perjudicado no recibió dicha información. Y en cualquier caso, al acusado le corresponde el deber de vigilancia como empresario principal.

En materia de coordinación y al hilo de accidentes laborales, muy ilustrativa resulta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 2246/2015 de 26 Mar. 2015 (que desestima recurso de suplicación interpuesto frente a resolución del Juzgado de lo Social y confirma el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo), en un supuesto en el que la mercantil principal (dedicada a la fabricación de productos para la alimentación de animales), tenía en sus instalaciones una puerta de acceso con un mecanismo de apertura y cierre automatizados, que en la fecha de los hechos se encontraba averiado, y dicha mercantil: 'AFFINITY PETCARE, S.A.' tenía contratado con otra: 'DISWORK, S.L.' la prestación del servicio de control de accesos, para quien trabajaba el operario accidentado y tristemente fallecido. Pues bien, la primera contrató con 'ELECTRONEUMÁTICA PENEDÈS, S.L.' la reparación de la puerta averiada y un empleado suyo terminó con sus trabajos en la puerta y dejó pendiente de terminar la reparación, con la guía del mástil seccionado y sin señalización relativa a tal circunstancia, de manera que la noche de autos, cuando el trabajador de 'Diswork' realizaba la ronda, se dispuso a cerrar manualmente la puerta y esta le cayó encima, causándole lesiones que produjeron su fallecimiento, y quien resulta condenada al pago de un recargo por falta de medidas de seguridad en el trabajo (del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido) es 'Affinity', elaborando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informe en relación con el accidente de trabajo, en el que se concluyó que: 'la causa inmediata del accidente fue una actuación incorrecta por parte del operario de mantenimiento de la empresa ELECTRONEUMÁTICA PENEDÈS, S.L.' si bien la demandante, como propietaria del centro de trabajo en que se estaban desarrollando las tareas de reparación, debería haber dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 7.2 del RD 171/2014 ' (proponiendo por ello un recargo de prestaciones del 30% respecto de AFFINITY PETCARE SA.), estableciendo la Sala de lo Social del TSJ CAT que: 'La reparación de la puerta de acceso provocó, ello no puede ser discutido, un riesgo evidente. Y del mismo la empresa recurrente no hizo seguimiento alguno. Una mínima acción de vigilancia sobre dicho proceso y respecto a las condiciones en que se practicaba o los resultados alcanzados, simplemente, no existió. Y la obligación sancionada en el art. 24 de la L.P.R.L estuvo, formal y materialmente, incumplida. No se trata, como ha podido indicar el Tribunal Supremo, de una 'exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso, visto que no consta que la empresa recurrente hubiera realizado inspección alguna de la actividad que la contratista realizaba en el municipio en donde ocurrieron los hechos...(y) es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad ' ( STS 11/5/2005 ). Alegar únicamente, y para salvar o negar su responsabilidad en el accidente en cuestión, la imposibilidad de trasladar información alguna sobre la cuestión cuando, además, ningún esfuerzo o mecanismo de coordinación se había puesto en marcha por la demandada no es, entendemos, aceptable. Sus obligaciones en materia de coordinación de seguridad están perfectamente descritas en la norma reglamentaria citada y la acción de coordinación al efecto, como el órgano judicial de instancia señala, no va más allá de la entrega y exigencia de una documentación... Reconocidos el incumplimiento de las obligaciones legales que afectaban y vinculaban a la empresa recurrente en materia de seguridad en el trabajo no podemos sino afirmar, frente a lo que se sostiene en el recurso, que concurren todos los requisitos de los que el art. 123 de la L.G.S.S hace depender la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social, a saber, falta de cumplimiento de medidas de seguridad exigibles, acaecimiento de un accidente y un nexo causal entre ambas circunstancias...' 3.3/ En cuanto al dolo, el artículo 316 CP no solo exige la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, pues dicha infracción de las normas de seguridad u omisión de los medios de protección de la salud de los trabajadores, deben poner en peligro grave su vida, salud o integridad física, siendo igualmente necesario que se produzca una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física ( STS de 26 de julio de 2000 ), identificándolo la doctrina como un delito de peligro, llegando incluso a entenderlo como un delito de peligro concreto y no de peligro abstracto (MESTRE DELGADO) como recuerda la S AP Valencia, Sección 5ª, Sentencia 668/2017 de 20 Dic. 2017 .

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1ª, Sentencia 448/2017 de 27 Oct. 2017 , determina que: '...Debe producirse una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, elemento normativo referido a las normas así calificadas en el artículo 1 de LPRL , tratándose de un delito especial... Se exige además que se ponga en grave, en intenso peligro, la vida, la salud o la integridad del trabajador, considerándose de peligro concreto... pues lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a las normas de seguridad, sino la puesta en peligro de los trabajadores por infracción de dichas normas... Además, este artículo 316 regula el delito doloso de peligro, incluyendo también el dolo eventual ( Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21-1-2003 ). El dolo del autor debe abarcar, según la doctrina mayoritaria, tanto la conciencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales - lo que requiere un previo conocimiento o deber de conocerlas-, como la creación de un grave peligro que de aquélla se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y por último, la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, manifestado, a su vez, en la no aplicación de la medida necesaria para la protección de la seguridad y salud del trabajador que exigida por la norma, neutralizaría el mismo.

Además, el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo...' Y la Audiencia Provincial de Palencia, en Sentencia 9/2017 de 15 Feb. 2017 , establece que: '...El criterio de imputación personal derivado del principio de culpabilidad, la transferencia de responsabilidad que supone el art. 318 CP (LA LEY 3996/1995) debe ser considerada plenamente admisible en el presente caso, y ello a título doloso, conforme al art. 316 CP , pues el dolo en estos delitos de peligro ha de ir referido únicamente a la situación de peligro, no a la lesión de la salud o integridad de los trabajadores y, en este caso, de acuerdo con lo antes expuesto, fácil es apreciar tanto el conocimiento de la situación de peligro como la voluntad o, al menos la aceptación, de su producción como consecuencia de su inacción voluntaria. En este punto no debe olvidarse que la omisión de medidas de seguridad debe entenderse como acto voluntario, no imprudente, como se pretende en el recurso.

Se cumplen así los elementos constitutivos del dolo: la conciencia de la infracción de la norma de prevención, el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles y, por último, el de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de aquellas dos omisiones ( S. AP. León 14 de enero de 2016 ). En este sentido, considera la jurisprudencia que 'el tipo doloso exige en lo cognitivo la percepción de la situación de riesgo que su acción u omisión genera, siéndole cognoscible la peligrosidad de su comportamiento, y la voluntad de su realización, o si se trata de dolo eventual, conociendo la probabilidad del riesgo y aceptándola de manera que mantenga la voluntad de realizar su comportamiento' ( S. TS. 26 de julio de 2000 ) ... Tal omisión debe considerarse voluntaria, en el sentido del dolo directo, o, al menos, aceptada, en el sentido que es exigible al dolo eventual'.

Pues bien, volviendo al caso que nos ocupa, es correcto incardinar la conducta en el artículo 316 del CP , concurriendo todos los elementos del tipo, tratándose de un hecho que descarta la conducta imprudente, cuando al menos efectivamente, concurre dolo eventual. Se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto, independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecerá calificación aparte, en el que el sujeto activo, es decir: los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante.

En ese sentido, a mayor abundamiento y en cuanto al artículo 317 CP ('Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave será castigado con la pena inferior en grado'), la jurisprudencia viene reservando el tipo imprudente a los supuestos en que se adoptaron medidas de seguridad, pero resultaban manifiestamente insuficientes o defectuosas: SSTS de 26 de julio de 2000 y 5 de septiembre de 2001 , reseñando la primera citada que: '...No consideramos de aplicación el artículo 317 CP que contempla el tipo imprudente, que suele reservarse para aquellos supuestos en que el diseño de los sistemas de seguridad era deficiente y no, como el presente, en el que se aprecia una ausencia manifiesta, que se podía detectar a simple vista hasta por personas totalmente ajenas al ámbito constructivo'.



CUARTO .- Desestimándose los primeros motivos del recurso formulado por el acusado, pasamos a analizar el último, articulado como pretensión subsidiaria, pues en efecto, no se motiva en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, la pena que se combate.

El artículo 56 del Código Penal , establece que: 1.En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 1º Suspensión de empleo o cargo público. 2º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido.

Y este apartado: art. 56.1. 3º, exige que debe determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, existiendo en ese aspecto, una falta absoluta de motivación tal y como se denuncia. Nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 314/2017 de 3 May.2017 , establece que: '...Una cosa es que la imposición de la pena principal de inhabilitación especial no haya de argumentarse, más allá del juicio de subsunción del comportamiento analizado en uno de los tipos penales que contemplan esa sanción como ineludible, y otra bien distinta es que, aún en esos supuestos, habrán de especificarse las actividades a las que se refiere la inhabilitación, pues la inhabilitación especial -accesoria o principal- no tiene un alcance general, sino que sólo se proyecta respecto del empleo o cargo sobre el que recaiga, el cual debe especificarse en la sentencia, tal y como se recoge en el artículo 42 del Código Penal y como exige el derecho a la tutela judicial efectiva, manifestado en la motivación y concreción de la pena que se impone...'.

En supuesto equiparable la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en Sentencia 137/2012 de 16 Abr. 2012 , señala que: '...No sucede lo mismo respecto del delito contra los derechos de los trabajadores que contempla el art. 316 del C.P , en el que a diferencia del anterior, no se previene la mencionada pena de inhabilitación profesional como principal. En este extremo sí merece que el recurso sea estimado, pues la imposición de dicha pena como accesoria por razón de lo establecido en el art. 56-1-3º del C.P , aparte de resultar totalmente huérfana de motivación, puede ser considerada como vulneración del principio no bis in idem e incluso del principio de legalidad, pues la relación entre la condición de profesional y la conducta omisiva sancionada ya está contemplada en el propio tipo penal y este deja fuera de su expresa previsión penológica dicha inhabilitación especial de alcance profesional'.

En suma, por todo ello y en ausencia total de motivación, en ese sentido, se estiman en parte el recurso principal y adhesivo, al acordar como acordamos la supresión de dicha pena.



QUINTO .- Recurso de la aseguradora 'ESTRELLA SEGUROS S.A (actual GENERALI ESPAÑA S.A).

También tiene razón la aseguradora, por lo que estimando su primer motivo, resulta superfluo el análisis del segundo, y es que en efecto, no es correcto sumar los puntos de las secuelas concurrentes. Aun siendo el baremo orientativo al tratarse de un delito ajeno a la circulación, si se aplica con sus concretas fórmulas no pueden estar errados los cálculos, resultando que la Juzgadora a quo yerra en los mismos, en cuanto a la incorrecta aplicación de la fórmula de secuelas concurrentes.

En efecto, respecto del cómputo del perjuicio estético, y dada la fecha del accidente, por mor de la reforma introducida por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, el perjuicio estético se valora separadamente de las secuelas fisiológicas. Por todas: Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 548/2013 de 25 Sep. 2013 , según la cual: 'Conforme al Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, se ha calculado la indemnización procedente en el caso, ya que precisamente al tratar del 'perjuicio estético' viene a decir que consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona, integrando una dimensión diversa del perjuicio fisiológico y se refiere tanto a su expresión estática como dinámica, a lo que añade - lo que resulta de directa aplicación al caso controvertido- que 'el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética. De ahí que la sentencia impugnada ha procedido correctamente al apreciar y valorar separadamente el perjuicio estético causado'.

Es decir, habida cuenta la fecha del siniestro, lo correcto es determinar la cantidad de puntos que corresponda por las secuelas físicas, calcular en dinero lo que ello significa y, aparte, determinar los puntos por perjuicio estético y establecer la indemnización por tal concepto, que se sumará al total por secuelas físicas permanentes.

El recurso se estima.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación, principal y adhesivo, respectivamente formulados por el acusado Teofilo , representado por el Procurador Sr. González Pomares, al que se adhiere Secundino , representado por el Procurador Sr. Arcos Sánchez, y ESTIMAMOS el recurso de apelación que insta la aseguradora : ESTRELLA SEGUROS S.A, actual GENERALI ESPAÑA S.A, representada por el Procurador Sr. González Pomares, contra la Sentencia núm. 275/17 de fecha 30/06/2017, dictada en Juicio Oral nº 179/2010, por el Juzgado de lo Penal nº 02 de los de Getafe , que, en consecuencia, revocamos parcialmente en el sentido siguiente: 1.- Se deja sin efecto la pena accesoria impuesta al acusado y apelante, de inhabilitación especial para el ejercicio de la administración de empresas en las que se desarrollen actividades de riesgo laboral de cualquier naturaleza.

2.- Se reduce la indemnización fijada en concepto de secuelas que se determina en 74.469,31 euros, ascendiendo el total a 137.088,02 euros.

3.-Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese esta resolución contra la que no cabe recurso ordinario alguno, observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 11/04/2018 asistido de mí la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.