Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
Rollo de sala nº 39/2019
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 272/2021
Iltmos/a Sres/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrada/o:
Doña Juana Criado Gámez
Don Juan Carlos Hernández Oliveros
En la ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga con el nº 92/18, motivador del rollo número 39/19 , seguido por delito de Estafa contra Jose Ramón, mayor de edad, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por procurador Sra Echevarría Prados y asistido de letrado Sr. Fernández Martos y contra Jose Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales , de ignorada solvencia, representado por Procurador Sr. López Soto y defendido por letrado Sr. Cuenca Morón , habiendo sido llamado como responsable civil directo la entidad Alybeb Costasol SL . Ha ejercido la acusación pública el Ministerio Fiscal, y la acusación particular Almazara de Luque SCA , asistida de letrado Sr. Mora Robles y representada por procurador Sr. Buxo Narváez, habiendo sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez .
Antecedentes
PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción de procedencia fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular y su abogado y los acusados con sus Abogados defensores el.
SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, lo que hizo igualmente la acusación particular.
TERCERO.-Por su parte , las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con el relato de hechos y la calificación de los mismos realizadas por las acusaciones , solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
CUARTO.-Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación de estas causa .
Hechos
Probado y así se declara que la sociedad Distribuciones Alybeb Costasol SL fue constituida por Jose Ramón , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, mediante escritura pública de 6 de febrero de 2015, con un capital social de 30.000 euros y en la que Jose Ramón fue designado administrador único de la entidad, quedando inscrita en el registro mercantil, hoja MA- 126884, tomo 5370 , folio 148 , teniendo por objeto social el comercio al por mayor de productos alimenticios , bebidas y tabaco, y el procesado , conservación y elaboración de productos cárnicos , fijando su domicilio social en calle Carabela nº 41 del polígono El Viso de Málaga. Por escritura de 7 de abril de 2015 , Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales fue nombrado apoderado de la mercantil Distribuciones Alybeb Costasol SL.
Distribuciones Alybeb Costasol SL, desde el mes de mayo de 2015, comenzó a comprar a la Cooperativa Olivarera Nuestra Sra del Rosario distintas partidas de aceite de oliva.
A partir del mes de junio de 2015, Distribuciones Alybeb comunicó a la cooperativa olivarera su intención de adquirir una cantidad de aceite de mayor envergadura a las anteriores , ante lo cual la dirección de la cooperativa le exigió mayores garantías. Para ello, el día 3 de junio de 2015 comparecieron ante el notario de Torremolinos , Jose Ramón y Jose Daniel, con objeto de otorgar escritura de constatación de pérdida del carácter unipersonal y elevación a público de los acuerdos sociales relativos al aumento de capital social de la mercantil Distribuciones Alybeb Costasol SL , interviniendo Jose Ramón como administrador único de Alybeb y Jose Daniel, en nombre y representación de Promociones Parque Savoy SL, sociedad unipersonal . En la citada escritura , Jose Daniel ejecutaba la decisión del mismo, como socio único de Parque Savoy SL de fecha 29 de mayo de 2015, de aportar 15 fincas urbanas que se detallan en dicho instrumento público - donde también quedan reflejadas las cargas que pesan sobre cada una de ellas-, y que fueron valoradas en 200.000 euros cada inmueble, con objeto de aumentar el capital social de la mercantil Distribuciones Alybeb Costasol SL en tres millones de euros, quedando el capital social desembolsado en 3.030.000 euros . Tras ello, la sociedad estaría integrada por Jose Ramón , titular de 30.000 participaciones, de la 1 a la 30000, y Promociones Parque Savoy SL , titular de las participaciones nº de 30001 a la 3.030.000. La citada escritura fue inscrita en el registro mercantil, pero no fue inscrita en el registro de la propiedad correspondiente .
La escritura de ampliación de capital comentada fue puesta en conocimiento de la cooperativa de Luque por la entidad Alybet, y con objeto de dar mayor garantía a las operaciones de compra venta de aceite, el día 4 de junio de 2015, Leon , como representante de la Cooperativa Nuestra Sra del Rosario de Luque, y Jose Ramón , como representante de Alybet Costasol SL firmaron un contrato de aval de las operaciones de compraventa , donde se manifestaba que,hasta esa fecha, ambas partes habían cumplido con sus obligaciones contractuales, pero que estando previsto que las compras de aceite por Alybeb fueran por cantidades mas importantes y teniendo conocimiento la cooperativa del aumento de capital producido en aquella , acuerdan como garantía y aval de pago de las futuras operaciones la aportación por Alybet Costasol, además del capital de la propia empresa, tres inmuebles que forman parte del patrimonio de la sociedad Alybet, y que son las fincas nº 29990, 29991 y 30005 todas ellas del registro de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, valorando ambas partes cada una de esas viviendas en 200.000 euros. Dichas fincas del contrato de aval corresponden a tres de las aportadas por Parque Savoy SL a la ampliación de capital de la sociedad Alybet Costasol SL, figurando así en la escritura de ampliación de capital de 3 de junio de 2015 que la cooperativa conocía , quedando reflejado en dicha escritura pública que las tres fincas estaban gravadas con dos hipotecas cada una de ellas para responder de las siguientes cantidades : la nº 29990 de 52.991,69 y 28.000 euros; la 29991 de 63.671,80 y 10.800 euros y la 30005 de 66.177,35 y 10.800 euros.
El 31 de julio de 2015 Alybeb realiza su primer gran pedido de aceite a la cooperativa, dando lugar a la emisión de la factura nº NUM003 por importe de 113.176,62 euros; a esa fecha la cuenta de Alybeb en la cooperativa presentaba un saldo deudor de 116.611,03 euros. El 4 de agosto de 2015 Alybet abonó a la cooperativa 28.293,93 euros, el 11 de agosto de 2015, 19.172,32 euros, el 18 de agosto 21.753,12 euros y el 25 de agosto de 2015 abonó 31.014,68 euros, ascendiendo el saldo deudor a esta última fecha a 25,793,88. El 31 de agosto de 2015, Alybeb realizó otro gran pedido de aceite a la cooperativa de Luque , dando lugar a la factura nº NUM000 por importe de 178.184,39 euros, quedando un saldo deudor con la cooperativa de 203.978,27 euros. Con fechas 9 de septiembre , 16 de septiembre y 23 de septiembre de 2015 Alybet abonó 28.293,93 euros, 34.768,34 y 38.683,15 euros respectivamente, aminorando así el saldo deudor con la Cooperativa de Luque que a la última fecha indicada quedó reducido a 102.240,85 euros. El 30 de septiembre Alybeb realizó su tercer gran pedido de aceite dando lugar a la factura nº NUM001, por importe de 222.046,84 euros, elevando su cuenta deudora con la cooperativa a 324.281 euros, realizando pagos parciales el 1 de octubre, el 13 y 14 de octubre por importe de 43.808,49 euros, 20.088,09 euros y 36.932,41 euros,respectivamente, por lo que a 14 de octubre Alybeb adeudaba a la cooperativa 219.540 euros. Finalmente el 31 de octubre de 2015, Alybeb adquirió aceite a la cooperativa por importe de 185.598,04 euros , que dio lugar a la emisión de la factura nº NUM002, quedando a esa fecha un deuda con la cooperativa de Luque por importe de 405.138,81 euros.
El 17 de febrero de 2016, Leon , representante de la cooperativa de Luque y Jose Ramón,representante de Distribuciones Alybet Costasol SL , comparecieron ante el Notario de Sevilla , con objeto de otorgar escritura de reconocimiento de deuda . En el citado instrumento los comparecientes expusieron que en virtud de las relaciones existentes entre la cooperativa y Alybet , ésta ha comprado a aquella aceite por importe de 769.657,04 euros , de los cuales ha pagado 364.518,23 euros en total , quedando por abonar 405.138,81 euros, comprometiéndose el deudor a obtener una línea de crédito para pagar la deuda y presentando los tres inmuebles antes referidos y que formaban parte de su patrimonio como garantía. La acreedora ,por su parte, concedió a la mercantil deudora un aplazamiento de la deuda de tres meses , en los cuales la deuda no fue abonada.
La cooperativa de Luque presentó demanda ejecutiva contra Distribuciones Alybet Costasol SL, reclamando el pago de la deuda citada, e interesando el embargo de los bienes inmuebles propiedad de la deudora . El conocimiento de dicha demanda correspondió al juzgado de primera instancia nº 3 de esta ciudad, ejecución de título no judicial 1783/2016, despachándose ejecución contra el deudor por auto de 26 de enero de 2017, por 405.138,81 euros de principal, mas 120.000 euros presupuestados para costas e intereses. El día 28 de marzo de 2017 se practicó diligencia de embargo de bienes de la deudora, declarándose embargados los descritos en el suplico de la demanda, sin que el embargo se anotara por aparecer las fincas citadas en el registro de la propiedad a nombre de la entidad Parque Savoy SL .
Fundamentos
PRIMERO.- Tanto la acusación pública como la particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts 248, 249 y 250.1.5 ,en relación con el art. 74 del código penal, preceptos aquellos que castigan a quienes con ánimo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir un error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, agravándose la pena por el importe de la cantidad objeto del delito. Son elementos del delito de estafa que aquí ocupa, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1) un engaño precedente o concurrente ; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. El requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, pues la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz.
SEGUNDO.- A la vista de lo expuesto, la primera cuestión a resolver esta resolución y sobre la que giró gran parte de las intervenciones de las acusaciones y defensas, refiere a si en este caso concurre el primero de los elementos del delito, que como se ha expuesto, es el engaño que el propio texto legal indica que ha de ser bastante. Las acusaciones sostuvieron que dicho calificativo se cumplió sobradamente pues , primero ,los acusados se ganaron la confianza de los responsables de la cooperativa haciendo pequeños encargos de aceite que se abonaron , para después plantear a la cooperativa operaciones de compra de mayor envergadura, con las que supuestamente ya tenían pensado estafar o engañar a dicha entidad . Hacen especial hincapié en la extraña ampliación de capital que se produce en la entidad Alybet en escritura de 3 de junio de 2015, en la que se aumenta el capital social desde los 30.000 euros iniciales, cuando solo era socio Jose Ramón, a los 3.030.000 euros, siendo esta ampliación la que dio garantías a la cooperativa para suministrar mayores cantidades de aceite. No se amplia capital aportando dinero, sino los inmuebles que se relatan en la escritura de ampliación de capital,que eran de la titularidad de la entidad Parque Savoy SL , de la que a su vez era socio único el acusado Sr, Jose Daniel; por su parte, las defensas negaron que se usara engaño alguno, o en cualquier caso, que de haber existido pudiera ser bastante para provocar error en cualquier persona de mediana instrucción .
TERCERO.- Pues bien , como se ha declarado probado en esta resolución , la prueba que se practicó en el plenario permitió tener por acreditado que ante la posibilidad de que Alybeb comprara mas aceite , la cooperativa le exigió mayores garantías, así lo expuso en el acto del plenario el presidente de la cooperativa, manifestando Jose Ramón a aquel que la sociedad iba a ampliar capital, y así el día 3 de junio de 2015, comparecieron Jose Ramón y Jose Daniel ante el notario de Torremolinos con objeto de otorgar escritura de constatación de pérdida del carácter unipersonal y elevación a público de los acuerdos sociales relativos al aumento de capital social de la mercantil distribuciones Alybeb Costasol SL , interviniendo Jose Ramón como administrador único de Alybeb y Jose Daniel en nombre y representación de Promociones Parque Savoy SL, sociedad unipersonal . En la citada escritura , Jose Daniel ejecutaba la decisión del mismo, como socio único de Parque Savoy SL de fecha 29 de mayo de 2015, de aportar 15 fincas urbanas que se detallan en dicho instrumento público - y donde también quedan reflejadas las cargas que pesan sobre cada una de ellas-, y que fueron valoradas en 200.000 euros cada inmueble, para aumentar el capital social de la mercantil Distribuciones Alybeb Costasol SL, en tres millones de euros, quedando el capital social final en 3.030.000 euros ; dicha escritura tuvo acceso a los libros del registro mercantil, sin que se haya conocido la razón por la que no fue inscrita en el registro de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, donde estaban inmatriculadas las fincas urbanas aportadas, y ello pese a que el notario autorizante de la escritura pública comentada hizo constar - folio 241 de la causa- que , de conformidad con el art. 249.2 del reglamento hipotecario remitiría telemáticamente copia autorizada electrónica al registro de la propiedad competente de Santa Lucía de Tirajana... y para el supuesto de que por imposibilidad técnica no se pudiera remitir , de conformidad con el art. 112 de la ley 24/2001 de 27 de diciembre, quedan informados , de conformidad con el art. 249.3 del reglamento hipotecario, de la posibilidad de remitir por telefax al registro de la propiedad la comunicación prevista en dicho artículo, incorporando a la matriz la confirmación del registro. Se reitera, que la causa por la que dicha previsión del notario no se cumplió se ignora, aunque es un hecho aceptado por todas las partes, que la escritura de ampliación de capital comentada no tuvo acceso al registro de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana. Ahora bien, el hecho de que la titularidad de las fincas a que refería la ampliación de capital no cambiaran formalmente de titular en los libros de registro de la propiedad, no afectaba, en modo alguno, al carácter de titular real de las mismas de la sociedad Alybeb. La inscripción en el registro de la propiedad en este caso no es constitutiva, solo declarativa y por tanto , desde la escritura de 3 de junio de 2015, el titular real de las fincas que se indican no era Parque Savoy SL , sino la entidad Alybeb Costasol SL y ello en virtud de lo que se hace constar en dicho instrumento público. Desde esta perspectiva, el hecho de que las fincas no cambiaran de titular formal no tiene la trascendencia que las acusaciones pretenden otorgar , pues Alybeb , actuando a través de su administrador Jose Ramón , puso en conocimiento de la cooperativa -y así lo asume el presidente de la misma en ese momento, Sr. Leon-, la escritura de ampliación de capital; la cooperativa, con la lectura de dicho instrumento, que fue examinada incluso por sus abogados , pudo conocer la forma en que el capital de Alybeb fue ampliado , que lo fue mediante la aportación de 15 inmuebles que los propios comparecientes valoraron en 200.000 euros cada uno ; el testigo Desiderio que prestaba sus servicios en la administración de la cooperativa, mantuvo en el juicio que dieron por buena dicha ampliación de capital para acceder a suministrar a Alybeb pedidos mayores, porque supusieron que las fincas estaban libre de cargas; sin embargo, la lectura de la escritura de 3 de junio de 2015 permite comprobar como todas las fincas estaban gravadas con dos hipotecas cada una de ellas, pudiendo suponer que ,en caso de tener que realizar reclamación judicial por impagos, dichas cargas siempre serían preferentes a las que pudiera anotar la cooperativa,que en el mejor de los casos sería anotación tercera.
Por ello, en la ampliación de capital producida en Alybeb este Tribunal no aprecia la concurrencia de engaño bastante para producir error en la otra parte , pues las fincas objeto de ampliación , desde la firma de la escritura de ampliación eran de la titularidad de Alybeb , aunque no figuraran inscritas formalmente a su nombre en el registro de la propiedad. Aunque en este procedimiento no tenga demasiada trascendencia, el hecho de que la titularidad de las fincas no fuera modificada en el registro de la propiedad, no debió ser óbice para que pudieran ser embargadas, tal y como autoriza el art 629 de la ley de enjuiciamiento civil ; si las fincas estuvieran inscritas a nombre de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste,podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de anotación de embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaría, por tanto, aunque el juzgado de primera instancia denegó el embargo por la razón comentada, la parte ejecutante pudo interesar al registrador la anotación preventiva de suspensión de anotación - Artículo 140 del reglamento hipotecario , y ello con objeto de poder realizar el cambio de titularidad de las fincas, y así el citado precepto establece que ' Si la propiedad de la finca embargada apareciese inscrita a favor de una persona que no sea aquella contra quien se hubiese decretado el embargo, se denegará o suspenderá la anotación, según los casos. Los Registradores conservarán uno de los duplicados del mandamiento judicial y devolverán el otro con arreglo a lo prevenido en el artículo 133. Si la propiedad de los bienes embargados no constare inscrita se suspenderá la anotación del embargo, y en su lugar se tomará anotación preventiva de la suspensión del mismo. Los interesados en los embargos podrán pedir que se requiera al considerado como dueño, o a su representante en el procedimiento, para que se subsane la falta verificando la inscripción omitida; y caso de negarse, podrán solicitar que el Juez o Tribunal lo acuerde así cuando tuvieren o pudieren presentar los títulos necesarios al efecto. Por tanto, se reitera ,que el hecho de que las fincas no estuvieran inscritas a nombre de Alybeb no afectaban a su carácter de titular real de las mismas en las condiciones que se fijaron en la escritura de 3 de junio de ampliación de capital y que, en el ámbito civil e hipotecario, existía un procedimiento para conseguir anotar en el registro los embargos que se pretendieron trabar sobre los inmuebles en el procedimiento civil sin que la real situación de cargas de los mismos fuera ocultada a la cooperativa que ,no obstante el detalle de las hipotecas con las que todos ellos estaban gravados, la consideró garantía suficiente para atender los pedidos que realizó Alybeb . La administración de la cooperativa en la que trabajaban personas- que como el testigo Desiderio tenía conocimientos en economía y financieros ,además de contar con sus propios asesores jurídicos-, pudo prever que los inmuebles con el nivel de cargas expresado en la escritura de 3 de junio - dos hipotecas cada uno de ellos- en la práctica , por mucho que se valoraran en valor de mercado en 200.000 euros, realmente no tenía ese valor a efectos prácticos . Igual conclusión cabe alcanzar en la valoración del contrato de aval - folio 28- de 4 de junio de 2015, día siguiente a la ampliación de capital . Cuando la cooperativa ya conocía la ampliación de capital, Leon , como representante de la cooperativa Nuestra Sra del Rosario de Luque, y Jose Ramón , como representante de Alybeb Costasol SL firmaron un contrato de aval de las operaciones de compraventa, donde se manifestaba que hasta esa fecha ambas partes habían cumplido con sus obligaciones contractuales, pero que estando previsto que las compras de aceite por Alybeb fuera por cantidades mas importantes y teniendo conocimiento la cooperativa del aumento de capital producido en aquella , acuerdan como garantía y aval de pago de las futuras operaciones la aportación por Alybet Costasol , además del capital de la propia empresa, tres inmuebles que ya formaban parte del patrimonio de la sociedad Alybeb, y que fueron las finas nº 29990, 29991 y 30005 - tres de las que habían integrado la ampliación de capital - , todas ellas del registro de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, valorando ambas partes cada una de esas viviendas en 200.000 euros aunque , como ya se ha expuesto, la escritura de ampliación de capital hacía constar que las tres fincas tenían cada una de ellas dos hipotecas anteriores . El presidente de la cooperativa Sr, Leon expuso en el plenario que él es un labrador , que no tiene estudios en esta materia y que además es una persona confiada; sin embargo aunque ello fuera cierto, también se manifestó en el plenario que la cooperativa de Luque con grandes cifras de negocio , cuenta con asesores jurídicos que conocieron y examinaron la escritura de ampliación de capital que le asesoraron en la firma del contrato de aval y que dieron ambos instrumentos como garantías suficientes para suministrar mayores pedidos de aceite a Alybeb.No puede obviarse la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2013 ,según la cual en la definición típica de la estafa del art. 248Código penal, el engaño que es el elemento vertebrador de la estafa debe ser anterior, causante y bastante . No cualquier engaño injertado en la víctima por el victimario, tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la antijuridicidad penal, ese engaño, por exigencia de la tipicidad debe ser bastante, es decir, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado, y ello supone efectuar un juicio de adecuación desde la doble perspectiva objetiva y subjetiva. En un sentido objetivo la maquinación debe tener la aptitud suficiente para producir el error engañoso por su apariencia de veracidad y realidad.En sentido subjetivo ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima, y ello en un estudio individualizado de la situación enjuiciada, manteniendo un equilibrio entre las pautas de confianza que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si se quiere que estas sean fluidas y de otro, las pautas de desconfianza, que obligan al sujeto a no descartar finalidades tácitas en uno de los contratantes. La jurisprudencia responde al doble enfoque expuesto, rechazándose la tesis de que la realidad del engaño padecido por la víctima acreditaría desde la perspectiva subjetiva que ya fue bastante el engaño, pues ello equivaldría a eliminar la exigencia típica de que sea bastante el engaño, eliminando el principio de autoprotección que exige el tipo;a tal respecto debe recordarse que no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones de tráfico jurídico-económico no guarde la diligencia de un ciudadano medio, siempre en relación a las circunstancias concretas de cada caso. SSTS 529/2000; 738/2000; 2006/2000; 1686/2001; 880/2002; 161/2002; 717/2002; 464/2003; 534/2005; 89/2007 ó 332/2010. Por ello hay que distinguir entre el engaño punible y las mentiras impunes -- STS 18 de Julio de 2003 -. Esta doble ponderación de las pautas de confianza y desconfianza y la doble perspectiva subjetiva y objetiva del engaño vienen a ser consecuencia necesaria de la naturaleza relacional del delito de estafa que supone una información engañosa transmitida por el agente a la víctima quien ejecuta, ella misma, a consecuencia de ese 'error ' el acto de autodesposesión. Sin embargo, en el caso que ocupa , este tribunal no ha constatado que los querellados transmitieran información errónea a la Cooperativa, pues le pusieron de manifiesto exactamente la forma en que se amplió capital y el estado de cargas real de los inmuebles aportados, y fue la cooperativa la que dio por bastante garantía dicha ampliación para seguir suministrando aceite a Alybeb. En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado del delito es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño, si él mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo y adecuado desde la doble perspectiva expuesta y cuyo resultado es el desplazamiento patrimonial. Por el contrario, cuando en el concreto análisis del caso, el engaño debió ser advertido tanto por las exigencias derivadas de las pautas de desconfianza a tener en cuenta, como por la omisión de concretos deberes de vigilancia exigibles en el sujeto pasivo, habrá de concluirse que el deber de autotutela no estaba cumplido, y el engaño no fue bastante sin que ello suponga acríticamente trasladar el dolo del agente a la víctima ni tampoco transferir a la víctima la responsabilidad de lo ocurrido por su autopuesta en peligro. -- SSTS 476/2009; 564/2007; 88/2013; 319/2013 ó 539/2013--. Como dice la STS 271/2010 de 30 de Enero y recuerda la 691/2013 de 3 de Julio:'....En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa....'. Conforme a la doctrina expuesta , la cooperativa querellante conoció el contenido de la escritura de ampliación de capital en la sociedad Alybeb , conoció el estado de cargas real de cada uno de los inmuebles aportados , lo dio por bueno y por bastante para seguir suministrando aceite a Alybeb, y aunque es cierto que Alybeb no indicó a la cooperativa que la escritura de ampliación de capital no había sido presentada en el registro de la propiedad donde figuraban inscritas las fincas, ello no puede ser calificado como engaño bastante para provocar el acto de disposición patrimonial en la otra parte, pues como se ha indicado, el hecho de que el registro de la propiedad no tomara nota de la escritura , no afectaba a la consideración de Alybeb como titular real de las fincas aportadas en la ampliación de capital, pues como se ha dicho anteriormente, la inscripción en el registro no es constitutiva , siendo titular de las mismas Alybeb aunque formalmente en el registro siguiera figurando como tal el titular anterior - parque Savoy que es quien las aporta a Alybeb.
CUARTO.- Además de lo anterior, aparece incompatible con el comportamiento que se supone a quien pretende estafar a una cooperativa comprando cantidades de aceite que no piensa pagar el historial que refleja la hoja correspondiente a la cuenta del Alybet en la cooperativa, que consta al folio 33 de la causa. Y es que , desde la emisión de la primera de las grandes facturas- la nº NUM003 el día 31 de julio de 2015-, la compradora de aceite abonó hasta el 14 de octubre de 2015 mas de 290.000 euros a cuenta de las compras realizadas, y aunque es cierto que el importe de las compras fueron superiores a dicha cantidad pagada, también lo es que de ese comportamiento no cabe inferir el dolo del agente de engañar a la cooperativa y no pagar los suministros de aceite, esto es, no se ha acreditado que el sujeto activo del delito conociera, desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no iba a cumplir o no querrá cumplir su contraprestación , pues como se ha expresado anteriormente, desde que se compra la primera gran partida de aceite hasta que se consuma la última , la compradora pagó mas de 290.000 euros a cuenta ,lo que se entiende incompatible con quien ya de antemano y antes del contrato sabe que no va a cumplir lo que le incumbe. Como afirma reiterada jurisprudencia, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio sufre antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subquens difícilmente podrá ser vehículo de criminalización.
QUINTO.- Según las previsiones del art 123 del código penal en relación con los arts 239 y 240 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta causa.
Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a Jose Ramón y Jose Daniel del delito de estafa que le fue atribuido por ambas acusaciones, declarando de oficio las costas del procedimiento.
La presente resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pudiendo interponerse el recurso por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
