Sentencia Penal Nº 274/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 122/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 274/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM.122/2014

P. ABREVIADO NÚM. 206/2013

En la ciudad de Cádiz a 19 de Septiembre de 2014.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Juan Carlos representado por el procurador señor Funes Fernández y asistido por la letrada señora Gómez Paredes y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Istmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ dictó sentencia el día 20/05/2014 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y CONDENO a Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON 180 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA y costas.

Procede la demolición de la vivienda construida por el acusado y objeto del presente procedimiento.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia que vino a condenarle como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp y lo hace con dos motivos distintos. Postula la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 con el carácter de muy cualificada y, en segundo lugar, impugna la aplicación del art. 319.3 del Cp que ordena la demolición de la obra ilegal a costa del infractor.

El de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso. Señala el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de marzo de 2001 , que « No puede establecerse a priori, un tiempo razonable que pueda servir de módulo standard para medir las dilaciones indebidas, ya que es necesario manejar una serie de factores cambiantes. Según las circunstancias específicas de cada proceso. En primer lugar es necesario tener en cuenta la complejidad intrínseca de cada causa, que determina su duración en función de la necesidad de extender la instrucción atendiendo a la complicación del hecho delictivo que es objeto de investigación. Los factores que justifican una mayor dilación, vienen determinados por el número de personas intervinientes en el curso de la investigación, la pluralidad de actuaciones que deben ser objeto de comprobación, el volumen y entidad de las posibles pericias técnicas etc. Por otro lado es necesario tener en cuenta cual ha sido el comportamiento procesal de la persona a la que finalmente perjudica la dilación, ya que si ha sido ella misma la que ha dado lugar con continuos entorpecimientos y recursos injustificados, al retraso en la tramitación, no puede pretender beneficiarse de las consecuencias favorables, que podrían derivarse de la vulneración de su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por último, conviene examinar cuidadosamente, cual ha sido la aportación del comportamiento de los órganos judiciales a la dilación del proceso....»

Examinadas las actuaciones, en primer lugar debemos llamar la atención de la recurrente en el sentido de que tal y como rezan los hechos probados la construcción ilegal se produce entre los meses de julio de 2006 y agosto de 2008 sin que se haya determinado la fecha exacta del último acto edificatorio. En este sentido, al folio 59 consta información de la Gerencia Municipal de Urbanismo relativa a que, según las ortoimágenes obrantes en la administración , la vivienda en cuestión es, en todo caso, de ejecución posterior a 27 de diciembre de 2006 pero sin mayor concreción. El procedimiento penal aquí instruido es, además, resultado del testimonio deducido de otro procedimiento penal y consta elaborado un atestado con motivo de estos hechos concretos por la Guardia Civil en abril de 2008 y las fotografías a los ff. 15 y 16 muestran una edificación terminada, inspección efectuada en septiembre de 2008. Será entonces esta fecha la que deba fijar el punto de inicio del procedimiento penal. En cualquier caso, se aprecian evidentes periodos de inactividad y dilación al inicio de la instrucción, pues el auto de incoación por el Juzgado instructor receptor del testimonio desgajado del procedimiento matriz no se dicta hasta junio de 2009 -f.23- y entre la declaración del denunciado como imputado -f.48 y ss- y el traslado al Ministerio Fiscal -por cierto para informar de la posible prescripción- transcurre casi dos años de parálisis. A partir de este momento no podemos decir que el procedimiento penal sea un modelo de celeridad en su tramitación pero tampoco que se hayan producido dilaciones llamativas aunque el discurrir de los autos ha sido más bien lento.

Procede entonces apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, pues no han sido los lapsos de paralización de la entidad suficiente para apreciarla muy cualificada. En cualquier caso, el efecto penológico es nulo pues la sentencia impone las penas mínimas previstas en el art. 319.2 del Cp en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.

SEGUNDO.- Se alza contra la sentencia dictada en la instancia la recurrente por aplicación indebida del art. 319.3 del Código Penal .

El estado de las fotografías obrantes en autos muestra claramente que la vivienda se encuentra enclavada en zona de predominio de arbolado y en absoluto puede afirmarse que forme parte de un verdadero núcleo de población de facto como se pretende por la recurrente. Las fotografías obrantes a los ff. 14 a 16 y sobre todo las obrantes a los ff. 60 a 62 son elocuentes y no es necesario mayor abundamiento . Particularmente significativas son también las fotografías obrantes a los ff. 193 y ss donde se aprecia con suma claridad que el grado de ocupación residencial es escaso o, al menos, manifiestamente insuficiente para pretender, conforme jurisprudencia ya consolidada, enervar la aplicación del art. 319.3 del Cp .

Y dicho lo anterior, la Sala considera razonable la argumentación del Juez al Quo al entender que no resultó probado que la zona donde se encuentra enclavada la edificación sea una zona llena de construcciones irregulares, de facto una zona residencial densamente poblada .

En efecto, las fotografías aportadas evidencian, amén de un alto y denso nivel de arbolado, con lo que el riesgo de formación de núcleos de población se debe evitar, un escaso grado de consolidación de servicios sin signos claros u ostensibles como alcantarillado, alumbrado público, al menos a simple vista, o acerado en las calles, o parques o zonas de esparcimiento o instalaciones propias, en fin, de los núcleos de población de alta ocupación más allá de los característicos de los asentamientos rústicos .

Es conocida de la Fiscalía gaditana y de los Juzgados de lo Penal la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal , basicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Es evidente que no es este el caso, doctrina que, habiendo sido también propia de otras muchas Audiencias Provinciales, ha recibido respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidad y que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ... área ya consolidada de urbanización... sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que nisiquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... »y , textualmente, sigue diciendo « Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una tortircera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídicodel suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello arguir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad ... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo» (f.j. 3º párrafos 8º, 9º y 11º). Y vuelve a reiterar el Alto Tribunal, en el f.j. 4º in fine, la no enervación de la medida restauradora por la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares.

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : « Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excecpionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.p en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación».

Estos mismos parámetros de interpretación los encontrabamos en numerosas sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz (10/11/2008 , 31/10/2008 , 23/10/2009 , 30/11/2009 , 2/6/2010 y nº166/2012 de la Sección 1ª , 10/2/2009 de la Sección 4 ª y, en nuestro entorno más inmediato como las SSAP de Sevilla de 15/12/2009 de la Sección 3 ª, 23/4/2009 de la Sección 7 ª y la SAP de Málaga de 3/6/2009 de la Sección 9 ª, por citas algunos ejemplos).

La STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , cuenta ya con una línea de continuación y consolidación de dicha doctrina : la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 2013, rec. 1731/201

Por otra parte, tanto a día de hoy como en el día de comisión de los hechos, sigue tratándose de edificación no legalizable y enclavada en suelo no urbanizable de preservación del carácter natural o rural o zona arbolada, lo que significa la necesidad de contención, precisamente, del crecimiento de construcciones y protección del medio natural .

Por otra parte, la reciente STS de 21 de Junio de 2012 señala, analizando la demolición que prevé el art. 319.3 del Cp : ' Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

O lo que es lo mismo, que si en la ejecución de sentencia se llega a producir un cambio sobrevenido del estatus jurídico de las edificaciones que las haga compatibles con el ordenamiento urbanístico, nada impide dejar sin efecto este pronunciamiento judicial, sin por ello afectar al principio de cosa juzgada.

Este mismo criterio venía siendo asumido por esta Audiencia Provincial de Cádiz que, en nuestro Plenillo de 10 de Febrero de 2012 acordamos literalmente ante la problemática suscitada por la posible existencia de condenas que imponen demolición en zonas afectadas por nuevo planeamiento aprobado o en trámite que pudiera determinar la legalidad de la construcción o edificación lo siguiente : No hay obstáculo legal para dejar sin efecto una sentencia firme de demolición dictada en aplicación del art. 319.3 del Código Penal ni se vulnera el art. 117 de la C.E . siempre que la edificación sobrevenga legalizable conforme el planeamiento y se haya culminado completamente el proceso de cambio normativo con la aprobación definitiva de las revisiones o los nuevos instrumentos de Planeamiento hasta sus últimas fases alcanzando plena vigencia normativa.

En este mismo Plenillo, se analizó la incidencia del Decreto 2/2012, de 10 de enero, que la recurrente trae a colación, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA 31 de Enero).

El acuerdo de Plenillo fue el siguiente :

El Decreto 2/2012 en su art. 14 y 16 , requiere por parte de los Ayuntamientos la elaboración de un inventario sobre asentamientos urbanísticos en suelo no urbanizable y diagnóstico de aquéllos que sean susceptibles de integración en la ordenación del Plan General y un estudio de viabilidad técnica, jurídica y económica que pueda influir en el desarrollo y ejecución de la actuación siguiendo, una vez efectuada la aprobación inicial o revisión que tenga por objeto la integración urbanística, el procedimiento previsto en el art. 32 de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre ; por tanto, dicho Decreto presupone una sucesión de resoluciones administrativas por parte de operadores jurídicos urbanísticos que, además de constituir un futurible jurídico, rebasa las competencias de los órganos penales y las posibilidades de éstos de aventurar en qué supuestos determinadas edificaciones serán legalizadas y cuáles no.

No obstante, el art. 12.1.c) del Decreto, cuando haya transcurrido el plazo que prevé el art. 185.1 de la ley 7/2002 para el restablecimiento del orden urbanístico infringido y comprobado que no se ha iniciado ni existe procedimiento alguno en curso (prescripción administrativa), prevé el reconocimiento de la edificación en situación de 'asimilada a régimen de fuera de ordenación'. Estos supuestos, y siempre que no se ubique la edificación en suelos especialmente protegidos o en zona de influencia del litoral (E.M.), en ningún caso deberían conllevar la aplicación del art. 319.3 del Cp .

De lo anterior cabe deducir que lo determinante para dejar sin efecto una demolición judicialmente acordada es, en esencia, el cambio normativo sobrevenido sobre la calificación del suelo de forma que, independientemente de la necesidad de Planes Especiales, Estudios de Detalles, normas subsidiarias u otros instrumentos legales de planeamiento para materializar y prever con detalle el destino de cada unidad de ejecución, es lo cierto que aquél que deje de tener la condición de no urbanizable, elemento objetivo del tipo, se verá dispensado de la ejecución por vía judicial de la medida restauradora acordada en firme sin perjuicio de lo que resulte de los procesos y sistemas de urbanización futuros o en ciernes.

No es este el caso pues a día de hoy, se sigue ante un suelo no urbanizable que, además, está protegido por su valor medioambiental . No consta resolución administrativa alguna de reconocimiento de asimilación a régimen de fuera de ordenación de la edificación, ni delimitación alguna de los asentamientos del hábitat rural diseminado. Lo único que consta aportado es, a los ff. 198 y ss, la Ordenanza reguladora de la resolución administrativa por la que se acuerda la declaración en situación asimilada a la legal de fuera de ordenación de usos, construcciones, edificaciones e instalaciones erigidas en suelo urbanizable y en suelo no urbanizable del término municipal de Chiclana sobre las que se ha producido la caducidad de las acciones administrativas para el restablecimiento de la legalidad quebrantada, procedimiento administrativo, efectos y requisitos.Y cuyo objeto es regular el procedimiento administrativo de declaración en situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación previsto en el art. 53 del RDU.

TERCERO.- Se alega que la vivienda tiene carácter ganancial y que, de acordarse la demolición de la misma, se causaría indefensión a la esposa.

Está aportada, pues lo solicitó el propio Ministerio Fiscal y con carácter previo a la formulación del escrito de acusación, la escritura pública de la finca donde está asentada la edificación. Esta finca rústica es adquirida por el matrimonio formado por el acusado y su esposa para la sociedad de gananciales. Es claro que por aplicación del art. 1359 del Cc , y sin olvidar la presunción de ganancialidad del art. 1361 del Cc , la vivienda edificada constituye parte del activo de la sociedad de gananciales del acusado. Parece evidente que la demolición de la construcción en aplicación del art. 319.3 del Cp causaría indefensión a la esposa la cual ninguna intervención ha tenido en el procedimiento penal ni ha sido llamada al proceso ni consta dato alguno del que resulte deducible un conocimiento del proceso penal. Y no hay constancia de que se haya disuelto la sociedad de gananciales y liquidado los bienes u otorgado escritura de separación de bienes con liquidación del patrimonio en fecha posterior.

La petición de demolición de la edificación, presupuesto su carácter ganancial, conlleva la necesidad de dar intervención en el proceso a los integrantes de la sociedad ganancial para preservar el derecho de defensa. Si establecemos analogía con la acción reivindicatoria civil es evidente que, por su trascendencia real, al afectar a un inmueble, deben ser demandados ambos cónyuges al ser el bien ganancial. Estaríamos, aplicando la regla analógica de interpretación de las normas, ante un claro supuesto de lisitisconsorcio pasivo necesario -por todas la STS de 13 de septiembre de 2007 -. Pero incluso si, por entender, como así es, que la medida de demolición no tiene naturaleza civil y no sería válida la analogía con las reglas de la legitimación pasiva en las acciones reivindicatorias, igual solución se habría de acoger si acudimos al art. 34 de la LRJAP y PAC que regula el procedimiento administrativo común, aplicable a los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, y que dispone en dicho precepto que si consta en el expediente la existencia de interesados afectados por la resolución que finalmente haya de acordarse, fuera de los supuestos legalmente o reglamentariamente previstos para la publicación de los actos administrativos, deberán ser notificados del procedimiento. El concepto de interesado abarca a todo aquél que ostenta interés legítimo, igualmente portador de legitimación activa para instar recursos administrativos y en vía contenciosa.

Por otra parte, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA 7 Abril 2010) dispone en su artículo 39.3 . Se garantizará a las personas interesadas en los procedimientos de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, el derecho a efectuar alegaciones, a proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución.

4. Quienes se personen en el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística tienen el deber de identificar, ante la Administración pública actuante, a otras personas interesadas que no hayan comparecido.

5. A los efectos señalados en los apartados anteriores, las actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. A estos efectos, y salvo prueba en contrario, la Administración actuante podrá considerar propietaria a la persona que figure como tal en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, o al poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente.

Si durante el curso del procedimiento se produce la transmisión de la titularidad del inmueble afectado, dicho procedimiento deberá seguirse contra el adquirente, debiendo comunicar el anterior propietario a la Administración actuante el hecho de la transmisión, la identificación del adquirente y las circunstancias de la transmisión realizada.

El indudable carácter real de las medidas de protección de la legalidad que preconiza el art. 38 del RDUA de conformidad con el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (LA LEY 8457/2008) es perfectamente compatible con la preservación del derecho de tutela efectiva que preconiza el art. 24 de la C.E . y más aún en este caso en que se tenía conocimiento durante el proceso de la identidad de la esposa y de la existencia de la sociedad de gananciales y, consecuentemente, de su condición de titular de un interés legítimo desde antes de iniciarse la fase intermedia.

Consecuentemente es procedente estimar el recurso y dejar sin efecto la aplicación del art. 319.3 del CP y sin perjuicio, en aplicación en su caso del art. 185.2 b) de la LOUA, de la incoación de expediente de restauración de la legalidad por la Administración local si, por recaer la edificación sobre suelo de especial protección, tal potestad debiera reputarse imprescriptible.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Juan Carlos y en su representación procesal el procurador señor Funes Fernández contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de CÁDIZ, con fecha 20/05/2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas y , por las razones expuestas en el f.j. 3º, dejar sin efecto la medida acordada en aplicación del art. 319.3 del Cp y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Llévese testimonio de la presente a la Gerencia Municipal de Urbanismo a los efectos de lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero in fine de la presente

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.