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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 277/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 23/2020 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: FERNANDEZ GARCIA, AURORA MARIA
Nº de sentencia: 277/2021
Núm. Cendoj: 18087370022021100274
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:1057
Núm. Roj: SAP GR 1057:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 66/2018 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Loja (Granada)
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
Presidenta y ponente
Dña. Aurora Mª Fernández García
Magistrados
D. José Mª Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a ocho de julio de 2021.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la
Ezequias, nacido en Loja (Granada), el día NUM000 de 1972, hijo de Felicisimo y Raquel, con DNI núm. NUM001, y domicilio en Loja (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y defendido por la Letrado D. Francisco Ramos Rodríguez;
Héctor, nacido en Bejar (Salamanca), el día NUM003 de 1961, hijo de Humberto y Teodora, con DNI núm. NUM004, y domicilio en Loja (Granada), c/ DIRECCION001 nº NUM005, NUM006, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y defendido por la Letrado D. Francisco Ramos Rodríguez;
Luis Pedro, nacido en Loja (Granada), el día NUM007 de 1961, hijo de Ezequias y Raquel, con DNI núm. NUM008, y domicilio en Loja (Granada), DIRECCION001 nº NUM005, NUM006, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y defendido por la Letrado D. Francisco Ramos Rodríguez;
Ejercen la acusación, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Concepción Rodríguez Cabezas y D. Pedro Jiménez Lafuente (por imposibilidad de la primera en la segunda sesión), la acusación particular de TRICOLOR LOJA, S.L. -en liquidación-, representada por la Procuradora Dña. Patricia González Morales y asistida del Letrado D. Juan Andrés López Mena y la acusación popular de Daniel, representado por la Procuradora Dña. Patricia González Morales y asistido del Letrado D. Gabriel Alférez Godoy;
Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-
Antecedentes
En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que la misma comprenda las siguientes partidas: 1.300.000 euros por las ventas/ingresos no declarados, los pagos del préstamo desde la cuenta de la sociedad a la de los acusados y el daño sufrido por la empresa al caer en liquidación por el valor de la sociedad 2.500.000 euros, importes que se han de fijar en favor de TRICOLOR LOJA, S.L., no determinándose por la parte los obligados al pago de dichas cantidades ni porqué concepto.
La acusación popular de Daniel formuló la siguiente acusación, modificando su escrito de acusación provisional:
Conforme a la redacción del actual Código Penal, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos, a) delito continuado de administración desleal ( art. 252.1 del CP en relación con el art. 250.1.4º, 5º y 6º y 250 in fine del CP ) en concurso ideal con otro de apropiación indebida ( art. 253 del CP en relación con el art. 250.1.4º, 5º y 6º y 250 in fine del CP ), siendo aplicable el art. 74 del CP; alternativamente, un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del CP en relación con el art. 250.1.4º. 5º y 6º y 252.2 in fine del CP -única adición formulada en trámite de conclusiones definitivas-, y b) un delito societario del art. 290, párrafos primero y segundo del CP, siendo igualmente aplicable el art. 74 del CP. De los citados delitos resultan responsables como autores Ezequias y Héctor y del delito a) Luis Pedro, por cooperación necesaria.
Alternativamente, con arreglo a la redacción del CP anterior a la Reforma de 2015, c) un delito societario del art. 295 del CP en relación con el art. 74 del CP, d) un delito societario del art. 290, párrafos 1º y 2º del CP en relación con el art. 74 del CP, y e) un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación con el art. 250.1.6º y 7º del CP en relación con el art. 74 del CP. De los citados delitos resultan responsables en concepto de autores Ezequias y Héctor, del delito e) Luis Pedro, por cooperación necesaria, en su caso.
Por el delito a) se solicita para Ezequias y Héctor la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día a razón de una cuota diaria de seis euros, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas; no se hace expresa petición de pena para la alternativa por delito de apropiación indebida que fue añadido, alternativamente, en trámite de conclusiones definitivas, por el delito b), para los mismos acusados, una pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, por el delito c) una pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, por el delito d) una pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, y, por último, por el delito e) una pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.
Para el acusado
En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que los acusados Ezequias y Héctor sean condenados solidariamente a indemnizar a TRICOLOR LOJA, S.L., con el importe de 1.603.733,98 euros, por los ingresos sustraídos (1.311.400 euros conforme apuntes de las agendas, 275.394 euros por el IVA de tales ingresos, 85.819,02 euros por ingresos en cuenta de la sociedad -se indica menos pero se suma al importe reclamado- y 102.750 euros por transferencia de la cuenta de la sociedad a la particular de los acusados) más interés legal. El acusado
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de conclusiones absolutorias, solicitó la libre absolución de los tres acusados por la acusación particular y popular.-
Hechos
En el año 2007 seguía perteneciendo al matrimonio formado por Paulino y Salome, la totalidad de las participaciones sociales. El 10 de mayo del citado año se suscribe entre los acusados Ezequias y Héctor y los dueños de la mercantil, un contrato de compraventa de la empresa y la nave industrial donde se ubicaba la misma en la localidad de Loja (Granada), Polígono industrial Fuente Santa parcela 46. Se estableció como valor de la operación el de 2.520.000 euros (
El día 24 de mayo de 2007 mediante escritura pública se nombró como administradores solidarios de la compañía a Ezequias y Héctor quienes venían desempeñando trabajo por cuenta de la empresa desde dos años atrás. A partir de dicho momento llevaron la gobernanza de la mercantil, todo ello hasta su cese por el propietario mediante acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la mercantil constituida al efecto de 15 de agosto de 2011 (en el caso de
Aun cuando la gestión de la empresa TRICOLOR LOJA S.L. era ejercitada por los administradores acusados, desde su nombramiento hasta su cese, el dueño de la mercantil no se encontraba desligado de manera plena a la marcha de la sociedad pues continuaba realizando labores de mantenimiento de las máquinas y asesoraba a los administradores en algunos aspectos, tanto organizativos como de documentación, hasta el punto de contratar a una persona de su confianza como asesor fiscal de la mercantil, Benedicto.
La actividad de la sociedad se iba anotando en unas agendas anuales, ingresos y gastos que se encontraban en las dependencias de la mercantil siendo
En el citado periodo no se depositaron las Cuentas Anuales de TRICOLOR LOJA S.L. en el Registro Mercantil, salvo las correspondientes al año 2007.-
El día 22 de julio de 2015 Eloy, inactiva y en liquidación la empresa, suscribe la compra de treinta y ocho participaciones de la sociedad TRICOLOR LOJA S.L., por el importe de 1.919 euros. Interpuso, a continuación, frente a los administradores, el 30 de julio de 2015, una demanda de juicio ordinario ante el juzgado de lo mercantil de Granada, ejercitando la acción social de responsabilidad de los administradores por incumplimiento del deber de lealtad contra
En fecha 17 de enero de 2017, encontrándose el procedimiento mercantil en tramitación, mediante escritura pública, Eloy vende las treinta y ocho participaciones adquiridas de Paulino a Daniel, a través de un mandatario verbal, fijándose un precio de 12.000 euros cuyo pago queda aplazado a 31 de diciembre de 2017. Un mes más tarde de la adquisición de las participaciones sociales, el 17 de febrero de 2017, el Sr. Daniel solicita su personación en la presente causa con carácter de acusación particular, la cual le fue admitida por el órgano instructor.
Fijada la vista del juicio mercantil el día 18 de octubre de 2018 y producida la sucesión procesal de actor/demandante, de Eloy a Daniel, éste solicitó la suspensión del proceso mercantil por la existencia del presente -prejudicialidad penal-, la cual se acordó mediante auto de fecha 22 de octubre de 2018.-
Fundamentos
I-
Al margen de lo que allí se resolviera lo cierto es que ha sido necesario oír a las acusaciones para saber cuáles son los hechos y las calificaciones jurídicas que atribuyen a los mismos; solo así se puede resolver con seguridad si los hechos que se imputan están o no prescritos. Lo cierto es que las partes, especialmente la defensa de Daniel, no lo han puesto fácil al Tribunal pues sin salvar los muchos errores contenidos en los escritos de acusación, cuya redacción es más propia de una demanda civil que de un escrito de conclusión penal, han hecho un uso (y casi abuso) de un tropel de infracciones penales que no llegan a vincular de manera clara y precisa con unos concretos hechos. Pero de esto nos ocuparemos más adelante.
Por ahora y para resolver la posible prescripción es obvio que ante unas acusaciones alternativas donde se juega con dos bloques normativos, anterior y posterior a la Reforma operada por Ley 1/2015 de 30 de marzo, e incluso se llega a acudir por la defensa de los acusados a la normativa aplicable antes de la Reforma por Ley 5/2010 de 22 de junio, tanto para la posible prescripción como para el encaje legal de las conductas que, a juicio de las acusaciones, son delictivas, es obligado aunque sea en esta fase preliminar de la sentencia establecer los tipos penales que resultarían aplicables por cuanto la Sala parte de la necesidad de aplicar un conjunto normativo en bloque y no de manera fraccionada tomando, con base al principio
Para el análisis de la cuestión hay que tener en cuenta, por un lado, que se han de tener por cometidas las infracciones en la fecha en que se produjeron las últimas conductas integradas en el delito continuado que ha sido objeto de repetida imputación, y de otro lado, recordar que el artículo 7 del CEDH dispone que '
Por lo pronto procede indicar que los hechos que se imputan, al menos a dos de los acusados, en cuanto al posible desvío de fondos de la sociedad no contabilizados en la documentación oficial y que aparecen en la contabilidad 'B' -agendas- se han de regir por la normativa anterior a la reforma de 2015 en atención a los acuerdos de cese de sus funciones a los administradores solidarios (agosto de 2011 y noviembre de 2012); ninguno de los actos que se imputan con este contenido es posterior a la entrada en vigor de la citada Reforma. Con ello rechazamos la calificación de TRICOLOR LOJA, S.L. por delito de apropiación indebida - art. 253 del CP-, basada en el vigente Código Penal, y parte de la formulada por Daniel -delito a) y su alternancia y delito b)-, debiéndose de obviar toda la formulación acusatoria previa y solo admitiendo las realizadas de manera alternativa con arreglo a la normativa vigente antes de la entrada en vigor de la Reforma de 2015 -delitos c), d) y e)-.
De otro lado, aunque los actos imputados se prolongan en el tiempo, supuestamente desde el año 2007 al año 2011, tales conductas tienen un carácter continuado, siendo aplicable el art. 74 del CP, por lo que, si bien alguno de los actos se encontraría sometido a la legislación anterior a la Reforma de 2010, el hecho de producirse parte de ellos durante la vigencia de esta nueva regulación, obliga a la aplicación de ésta. Ese es el criterio jurisprudencial consolidado que se plasma, entre otras muchas, en la STS 826/2017, de 14 de diciembre,que recuerda que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran. Por consiguiente, consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva ley -tal es nuestro caso-, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación.
La conclusión de lo anterior es que las conductas imputadas y su posible prescripción se han de valorar con arreglo a la legislación resultante de la Reforma operada por Ley 5/2010 de 22 de junio, donde el citado desvío de fondos por los administradores de una sociedad se habría de calificar con arreglo al art. 295 del CP (o como apropiación indebida común), y no como delito de administración desleal del vigente art. 252 del CP, por más que este precepto haya subsumido las conductas anteriormente previstas en el citado art. 295 que ha quedado sin contenido.
Por tanto, el plazo de prescripción para los delitos societarios acusados, arts. 290 y 295 del CP conforme a su redacción anterior, tenían un plazo de prescripción de cinco años ( art. 131.1 del CP) y no de tres como argumenta la defensa y estableció erróneamente el instructor en sus resoluciones sobre este particular, por más que dicha normativa, anterior a la Reforma de 2010, fuera más favorable al reo en materia de prescripción pues como hemos indicado no se trata de recoger fragmentadamente una norma, por más que algunos de los hechos se cometieran antes de la entrada en vigor de la Reforma de 2010, sino que hay que aplicar el bloque normativo en su conjunto, tanto para el tipo como para la posible prescripción del mismo.
En cuanto al delito de apropiación indebida agravada ( art. 252 y 250 del CP de la anterior redacción) su plazo de prescripción era y es de diez años, en el citado art. 131.1 del CP, no existiendo modificación legislativa en este aspecto.
Por último, antes de entrar en el cómputo de los plazos, restaría por fijar el plazo prescriptivo de la conducta penal que se atribuye, junto con los otros dos acusados, a
El letrado de TRICOLOR LOJA, S.L. parece identificar la administración desleal a un incumplimiento en el deber de lealtad y prohibición de competencia que se fija en la Ley de Sociedades de Capital para los administradores que abarca a su familia (arts. 227 y ss.), de ahí su calificación con arreglo al vigente art. 252 del CP, pero no determina, ni en el escrito de acusación, ni en su modificación de conclusiones en juicio, la concreta conducta a un tipo penal específico, ni a su partícipe o partícipes. No procede hacer valoración sobre prescripción de esta conducta por las razones ya expuestas de falta de vigencia de dicha ley salvo que se entendiera que se trata de un delito permanente que arranca con el cese de los administradores en TRICOLOR y su incorporación al nuevo proyecto de Surtinte, S.L. que se sostuvo al menos hasta la fecha de interposición de la denuncia, año 2016, con lo cual el plazo prescriptivo sería igualmente de diez años por la remisión del precepto al art. 250 del CP.
Mayores problemas suscita la calificación por parte de Daniel cuando su defensa afirma que el citado Luis Pedro, junto con su hermano y el otro administrador, son responsables de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP (redacción anterior a la Reforma de 2015), siendo aquel cooperador necesario,
Dicho lo anterior y en cuanto al cómputo del plazo solo cabría resolver la supuesta prescripción de dos conductas, las incardinadas en los arts. 290 y 295 del CP según redacción anterior a la Reforma de 2015 pues el resto de conductas tiene un plazo muy amplio de diez años. Y la cuestión se suscita, como ya se hiciera en la fase sumarial, a propósito de la fecha de interposición de la querella y la confusión creada por su presentación vía Lexnet y posteriormente a modo papel, la primera, en julio de 2016, y la segunda, en septiembre de 2016. Otra vertiente, en lo que afecta al día
Tal y como venimos exponiendo el cuerpo normativo aplicable es el resultante de la Reforma de 5/2010. Hacemos nuestros los argumentos que expuso el auto de fecha 11 de julio de 2018 que revocó la decisión del instructor de sobreseer las actuaciones de forma provisional en atención a la prescripción de las conductas denunciadas, en cuanto a la posibilidad legal de presentación de la querella en forma telemática ( art. 135 de la LEC), pese el contenido de la diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia de 29 de julio de 2016 instándole a presentarla en modo papel, resolución que no se notificó a la parte hasta el día 17 de febrero de 2016 -ya transcurrido el plazo de cinco años respecto del cese de
En definitiva, con arreglo a la redacción del art. 132.2 del CP, no existe prescripción por más que la querella se presentara muy al límite de plazo en cuanto a los delitos societarios, pues el día
II- Personación de Daniel.- Otra de las cuestiones planteadas por la defensa de los acusados con caracter preliminar, segunda y última, es la relativa a una falta de legitimación del citado Sr. Carlos Alberto para accionar dentro del presente proceso. La cuestión fue repetidamente planteada por la defensa en fase instructora sin que tuviera ningún tipo de respuesta por parte del instructor, muy probablemente debido a que ello se realizó una vez que se había admitido la personación con carácter de acusación particular del citado, por providencia de fecha 9 de marzo de 2017 (f.1.571), sin oposición de la referida parte, y cuando el procedimiento se encontraba en fase intermedia, dictado el auto de continuación de las actuaciones por las normas del procedimiento abreviado y presentado escrito de acusación por la referida parte.
Vaya por delante que a juicio de la Sala la admisión como parte de Carlos Alberto no debió de acordarse al no obrar a fecha de marzo de 2017 el título por el que el citado Sr. Carlos Alberto se consideraba perjudicado de unos delitos cometidos supuestamente años atrás (a pesar de que se dice en el escrito que se unen los documentos puede comprobarse como no es así). Es, avanzado el procedimiento, cuando la defensa aporta junto con escrito de fecha 14 de noviembre de 2018 -interposición del recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado- (1.834 y ss.) esos documentos, extraídos del proceso mercantil en marcha: tanto la escritura de adquisición de las participaciones (38) de 17 de enero de 2017 a Eloy que, a su vez, había adquirido de Paulino (esta escritura salvo error no consta), como el escrito donde se solicitaba la sucesión procesal en el citado procedimiento mercantil suscitado por el citado Sr. Eloy en el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Ezequias, en exclusiva.
Como ya expresamos en juicio, la condición de parte perjudicada de una persona que adquiere unas participaciones sociales de una empresa que se encuentra en liquidación e inactiva desde cinco años atrás a precio de 12.000 euros, sin que conste haber sido satisfecha la referida cantidad, reclamando ahora importes de elevada cuantía, resulta más que cuestionable porque dudosa en sí misma es la forma y el tiempo en que se adquiere la condición de socio. El Sr. Carlos Alberto no estuvo presente presente en el acto de adquisición de las participaciones, compareciendo a través de un mandatario verbal, Fidel, no constando la ratificación por parte del adquirente. La ausencia de ratificación priva de valor al documento de adquisición por cuanto aun siendo admisible la formalización de negocios jurídicos a través de un mandatario verbal ( arts. 1.709 y ss.), por aplicación del art 1.259 del CC, dichos actos precisan de ratificación por el mandante '
Tal y como expresa la defensa es más que cuestionable que se de el presupuesto de procedibilidad exigido en el art. 296 del CP respecto del Sr. Carlos Alberto.
Al título de adquisición del causante del Sr. Carlos Alberto hace referencia la escritura de 17 de enero de 2017 aventurándonos a indicar que la adquisición del Sr. Eloy -que no ha sido citado para comparecer en juicio por desconocimiento de su paradero-, en julio de 2015, lo fue en las mismas condiciones, con mandatario verbal y sin ratificación posterior, de esta forma Paulino seguía conservando la propiedad del 100% de las participaciones de la empresa pese a la irregular formalidad de la venta. Ningún sentido tenía, ni para los sucesivos adquirentes ni para el vendedor, la transmisión de las participaciones estando la sociedad inactiva y en liquidación, salvo para duplicar procedimientos contra los que fueron administradores.
Si alguna sospecha teníamos sobre el carácter fingido y simulado de la transmisión de las participaciones sociales, las manifestaciones en juicio del propio Sr. Carlos Alberto no dejan margen de duda de que tal operación es más que dudosa ya que ningún conocimiento parecía tener respeto de lo que compraba -ni siquiera el precio o la forma de pago- o admitiendo que el compró con la intermediación de Paulino, limitándose a decir que era una empresa con proyección, un negocio en auge, con posibilidades de prosperar...y la pregunta es ¿cuáles eran esas posibilidades ante la realidad ruinosa de lo que se adquiría, con pleito mercantil incluido ? Son muchas más las suspicacias que cabría atribuir a la personación en autos de Carlos Alberto, siendo una de ellas la razón por la que comparte asistencia letrada con Paulino en el acto de la declaración sumarial de éste, sin que aun no esté personado en la causa.
Pero, en cualquier caso, tal y como expresamos en el acto del juicio, el hecho de haber participado a lo largo del procedimiento y aun cuando su carácter de perjudicado es más que discutible por no decir inexistente, cabría la posibilidad de ejercer como acusación popular, eso sí, sin reclamar para sí importe alguno con carácter de acusación particular, cosa que como hemos expuesto más arriba no ha cumplido la referida parte, haciendo reclamación de importantes cantidades de dinero en pos de la sociedad cuando carece de legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad de los administradores (salvo por incumplimiento del deber de lealtad) de conformidad con el art.239 de la Ley de Sociedades de Capital.
La expulsión del proceso en fase de juicio oral se nos antojaba imposible en dicho momento procesal aunque hubiera habido motivos para exigir, en su momento, con más firmeza y rigor el cumplimiento de unos requisitos procesales que no se dan en la personación del citado Carlos Alberto.-
Para una mejor valoración de la prueba es importante dividir los hechos que han sido objeto de imputación en tres grandes bloques: de un lado, se encontraría la llevanza de una contabilidad paralela, de otro, la distracción de dinero ingresado en la mercantil, no computado en la contabilidad oficial, y por último, el incumplimiento del deber de lealtad. Tal y como ya expusimos en el FD anterior solo pueden admitirse, como probables, los delitos calificados según la legislación anterior a la Reforma de 2015, conforme a los arts. 295, 290 y 252 del CP, para los dos primeros bloques de conductas, mientras que con referencia al tercero, valdría la tipicidad del art 252 del CP vigente, administración desleal, siempre que cupieran en dicho tipo los hechos que se imputan a los acusados, y ello en la consideración anteriormente expuesta de constituir un delito permanente que se iniciaría bajo la anterior redacción del Código -año 2011- pero permanecería una vez que se produjo la entrada en vigor de la Ley 1/2015, al menos hasta la interposición de la querella en el año 2016 (reiteramos aquí el criterio jurisprudencial para el delito continuado expuesto anteriormente con cita de la nº 826/2017, igualmente aplicable para el delito permanente).
Por último, antes de abordar la tarea, sí hay que insistir, a modo de queja, que las partes acusadoras en ningún momento han determinado hechos que se vinculen a tipos penales concretos, dificultando enormemente la labor enjuiciadora.
Por lo que concierne al delito societario del art. 290 CP, este tipo penal viene a tutelar la transparencia externa de la administración social, consistiendo la conducta delictiva, -realizable únicamente por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad-, en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero (cfr. STS núm. 863/2009, de 16 de julio). De hecho, el perjuicio efectivo, en ningún caso, resulta elemento del tipo básico calificado en autos, pues de llegarse a causar, se aplicaría el subtipo agravado incorporado en el segundo y último párrafo del artículo 290 del Código Penal, ( STS 760/2015, de 3 de diciembre); y dicha falsedad se puede concretar tanto a través de conductas positivas como de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente dicha situación ( STS 2 noviembre 2004), por incorporación de datos falsos o por omisión de datos verdaderos ( STS nº 94/2018, de 23 de febrero), habiendo señalado al respecto la jurisprudencia que los balances y otros documentos que reflejan la situación de una empresa son verdaderos documentos mercantiles, que no sólo sirven para dar cuenta de la marcha de la empresa, sino que tienen una incuestionable finalidad probatoria, por lo que su alteración constituye una falsedad documental, que debe sancionarse como delito falsario o como delito societario.
En el supuesto de autos las partes acusadoras centran esta conducta en la existencia de unas agendas anuales donde se anotaban, entre otros, ingresos no facturados por lo que no podían ir a la contabilidad
Pues bien, si acudimos al certificado del Registro Mercantil sobre TRICOLOR LOJA S.L., en liquidación, advertimos que el último depósito contable lo fue en el ejercicio 2007 (f.128), por lo que la falsedad de las Cuentas Anuales solo puede ir referida a dicha anualidad pues no existen, no constan o al menos no se han presentado al Registro Mercantil, otras cuentas o documentos que reflejen falsamente la situación jurídica o económica de la entidad. Si no existen los documentos, como objeto del delito, no puede existir la falsedad de los mismos. La existencia de una contabilidad 'B' a través de las referidas agendas no integra el delito porque las mismas, en ningún caso, merecen la consideración de Cuentas Anuales u otros documentos mercantiles y porque, según el relato de las acusaciones, su contenido no es falso sino verdadero.
Los acusados Ezequias y Héctor fueron nombrados administradores solidarios en fecha 24 de mayo de 2007. Las Cuentas Anuales, únicas presentadas en el Registro Mercantil, correspondientes a dicha anualidad no obran en las actuaciones ni se ha practicado prueba pericial que de modo alguno evidencie la posibilidad de que las mismas no se correspondían con la realidad económica de la empresa, por lo que difícilmente puede admitirse la existencia del delito imputado. Pero es que de ser así, esto es, hubiera una clara diferencia entre la agenda de 2007 y el contenido de las Cuentas Anuales depositadas en el Registro correspondientes al año 2007, sí concurriría respecto de la referida conducta la tan alegada prescripción, pues las cuentas se han de presentar con plazo límite a 30 de julio del año siguiente (año 2008), ya que el cierre del ejercicio anual es a 31 de diciembre, los administradores cuenta con tres meses para confeccionar las cuentas -a 30 de marzo- y otros tres meses para aprobarlas en Junta General -a 30 de junio-, siendo el plazo reglamentario para su depósito en el Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a fecha de celebración de la Junta en la que se aprueban ( Art. 365.1 del Reglamento del Registro Mercantil y 279 Ley de Sociedades de Capital), superándose con creces, a fecha de la presentación de la querella, el plazo de cinco años.
Sobre la existencia de este delito reviste relevancia la declaración testifical/pericial del que fuera asesor financiero/contable, Benedicto, por ahora, en lo que a la confección de las Cuentas Anuales se refiere. Al ser preguntado por la defensa de los acusados sobre las Cuentas Anuales afirma que eran confeccionadas por él, que llevaba la contabilidad desde el año 2009 pero conocía las cuentas anteriores porque
Los documentos fiscales aludidos no participan de la naturaleza de documentos mercantiles y su confección responde a otros fines que no son estrictamente reflejar la
La ausencia de documentos donde reflejar los datos mendaces supone la inexistencia del delito de falsedad contable por cuanto el núcleo de la conducta, tal y como señala la STS de 4 de Marzo de 2020, con cita de la STS nº 655/2010, es
Sobre esta conducta conviene comenzar indicando que las manifestaciones del administrador/liquidador, Paulino, sobre el conocimiento y descubrimiento de las referidas agendas en la querella se han visto desvirtuadas en fase probatoria. No resulta acreditado que se apercibiera de la existencia de las mismas y de su contenido en el año 2011, ni tampoco que ello sea el motivo de cesar en el cargo de administrador a Ezequias.
Con mayor recelo en el acto del juicio pero con toda claridad en la declaración instructora cuya grabación obra unida en las actuaciones, el Sr. Paulino, no solo admitió que conocía de su existencia sino que él mismo realizaba anotaciones relacionadas con la reparación de las máquinas la cual estaba a su cargo, incluso que llegó a percibir efectivo el cual se anotaba en las referidas agendas o que realizó por sí mismo anotaciones como la de 5 de junio de 2009 '
Sobre la existencia de las agendas, sus anotaciones y el carácter de contabilidad 'B' nada se ha opuesto por los administradores acusados, más bien todo lo contrario. Se ha reconocido dicha forma de actuación como instrumento para contabilizar los ingresos y los gastos de la sociedad. Se afirma que en la confección de esta contabilidad no paralela pues la oficial parece que no existía, o al menos, no tuvo acceso al Registro Mercantil, como anteriormente hemos expresado, intervinieron ambos acusados si bien la mayoría de las anotaciones eran de
Aparte de la propia existencia de las agendas, las cuales son pieza de convicción, estando en poder de Paulino hasta que fue requerido por el juzgado para su aportación a la causa, la prueba de la distracción monetaria como conducta generadora de la apropiación que se denuncia se apoya en los informes elaborados por el ya citado perito/testigo Benedicto, el primero, aportado junto con la querella (docm. Nº 4), y el segundo, como ampliación a solicitud del Ministerio Fiscal como diligencia complementaria, de fecha 8 de abril de 2019 (f.1927 y ss.).
A propósito del delito de falsedad contable hemos adelantado la valoración de esta prueba que se erige en el núcleo de la imputación de las partes acusadoras en cuanto al desvío de fondos y que sirve para realizar unas reclamaciones dinerarias de considerable importancia, algunas rayando la temeridad como el importe de un IVA no soportado, ni reclamado por la Hacienda Pública. En la valoración de esta prueba debemos de tener muy presente, de un lado, el informe elaborado por Clemente, perito de la defensa, unido al rollo de Sala, fechado el 28 de junio de 2021, y de otro lado, la constancia de haber faltado a la verdad el citado perito en cuanto a la confección y presentación de las Cuentas Anuales que como extensamente se indicó más arriba no fueron depositadas. A ello unir que el citado Sr. Benedicto es una persona de máxima confianza del Sr. Paulino siendo éste el que lo nombró asesor financiero/contable, si bien no se sabe muy bien para qué pues es obvio que sus funciones, o una parte importante de ellas, no fueron cumplidas, al menos en lo que al depósito de cuentas se refiere.
No podemos atribuir a los informes del Sr. Benedicto valor probatorio ni de unos ingresos superiores a los documentados oficialmente pues como venimos repitiendo no existe documentación
En su declaración en juicio el perito defendió su labor afirmando que la suma aritmética de los ingresos reflejados en las agendas constituye el importe distraído por los administradores y cuando se le pregunta por los gastos deducible (como los de combustible) afirma que esos ya han sido deducidos en la contabilidad
La conclusión de todo lo anterior es que no se ha acreditado con la exigencia que precisa el derecho penal que los administradores nombrados y que ejercieron su cargo durante cinco anualidades -del 2007 al 2011- hayan distraído dinero de la sociedad, por cuanto no se ha acreditado el paso previo que exigiría la existencia de un dinerario de la sociedad no aplicado a una actividad o gasto de la misma (personal, mantenimiento, suministro,...). Se dice por las acusaciones que el pago de la amortización mensual del préstamo hipotecario al Banco Popular se hacía con fondos de la sociedad ingresados en su cuenta en la misma entidad bancaria, así lo corrobora el empleado de la sucursal Mariano, pero ello no necesariamente puede constituir un desvío de fondos porque ni se sabe si se contabilizaba como gasto, ni puede pretenderse por el Sr. Paulino que los acusados pagaran de su bolsillo y a cuenta de su nómina, no solo el importe de las referidas amortizaciones sino 16.500 euros al mes en pago de la opción.
A juicio de la Sala la apariencia formal de los documentos, especialmente el documento de opción de compra, creemos no refleja la realidad de lo realmente contratado. El contrato de compraventa de 10 de mayo de 2007 (f.125) es de difícil calificación, el propio juez civil expresó sus dudas respecto a la naturaleza del mismo en la sentencia de fecha 21 de octubre de 2014 (1.515); en realidad, lo que parece subyacer es lo manifestado en juicio por Paulino, esto es, que le entregaba la empresa a los acusados con la condición de que pagaran la amortización del préstamo -garantizado con el bien que se adquiría- cuyo importe fue directamente a sus arcas, y le abonarán, además, 16.500 euros al mes durante diez años, siendo ésta la obligación que se dice no cumplida, pero nada se negoció en cuanto al posible excedente de beneficios o su destino mientras la opción se encontraba latente, como tampoco se pactó, causa de la desestimación de la demanda de reclamación ejercitada en los juzgados de Loja, las consecuencias que originaba el no pago, en todo o en parte, de los pagos aplazados a cuyo cumplimiento se vinculaba la opción.
Todo lo anterior nos sirve para afirmar que no existe prueba que permita encajar la conducta de los Sres. Luis Pedro y Celestino, ni en el delito de apropiación indebida del art 252 del CP, ni en el de administración desleal del art. 295 del CP -ambos preceptos conforme a la redacción anterior a la reforma operada por Ley 1/2015- o lo que es lo mismo, no constan ni una incorporación de modo definitivo del dinero que administraban a su propio patrimonio o la entrega definitivamente a un tercero, en cuyo caso operaría el tipo penal más grave, esto es, la apropiación indebida, ni que los acusados hayan realizado actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, aun cuando no tuvieran un carácter apropiatorio, en cuyo caso estaríamos ante una administración desleal. La ausencia de una contabilidad legalizada y la forma de llevar el aspecto económico de la mercantil, consensuado y consentido por todos, constituye un importante obstáculo a las pretensiones acusatorias de las partes.
Con todo ello no queremos, pues no resulta de nuestra competencia, afirmar que la relación entre TRICOLOR LOJA S.L. y los que fueran sus administradores esté correctamente liquidada sino que simplemente no contamos con elementos válidos, objetivos y eficaces para poder afirmar que ha existido un comportamiento irregular en la gestión de los administradores que haya supuesto distracción de dinero de la mercantil en beneficio propio o de un tercero y en detrimento de la sociedad, por cuanto ni tan siquiera se ha llegado a acreditar la existencia de efectivo no destinado a fines empresariales.
El supuesto delito de apropiación indebida y/o administración desleal ha de correr idéntica suerte que el de falsedad contable.-
Para acreditar dicho perjuicio se aporta un informe pericial firmado por Rodrigo en el marco del juicio ordinario nº 1.402/2015 seguido ante el juzgado de lo mercantil nº 1 de Granada, el cual ha de ser tenido como referente aun cuando su autor no haya comparecido en juicio por causa de enfermedad. Ya aquí encontramos la primera dificultad pues el referido informe abarca el análisis comparativo de la situación económica de TRICOLOR y Surtinte, entre los años 2010 y 2013, esto es, antes de la Reforma de 2015, por lo que la conducta debería, en su caso, incardinarse en el art. 295 del CP (redacción anterior a la Reforma).
En trámite de informe se justificó la existencia del delito de administración desleal afirmando que el término se ha de integrar con la legislación mercantil que regula de manera específica el deber de lealtad de los administradores. Efectivamente, el deber de lealtad genérico ( art. 227 de la LSC) comprende otras obligaciones más específicas que se imponen a los administradores y, entre éstas, está ( art. 228.d) de la LSC) la de '
Por otro lado, la redacción de los tipos penales en los que incardinar supuestamente esta conducta, tanto el art. 252 vigente '..
No podemos resistirnos a añadir que además de lo expresado, el pretendido deber de no concurrencia conculcado fue introducido en la legislación mercantil por Ley de 4 de diciembre de 2014, en vigor a partir del 24 de diciembre del mismo año, por lo que la invocada normativa es posterior a los hechos y al contenido del informe pericial aportado del Sr. Rodrigo, siendo imposible la aplicación retroactiva de los preceptos, lo que constituye un motivo más para la desestimación de la acusación formulada.
En definitiva, ninguna conducta del administrador cesado puede integrar el tipo de administración desleal por incumplimiento de la obligación de no concurrencia de la que pueda surgir un perjuicio valorable económicamente, arrastrando con ello también a los familiares que a partir de su cese puedan ocuparse en el mismo ramo de la economía.
La conclusión a todo lo expresado es que procede la libre absolución de los tres acusados por falta de acreditación de los presupuestos que resultan exigibles para la responsabilidad por los delitos de falsedad contable, apropiación o distracción de dinero de la mercantil TRICOLOR LOJA S.L. y/o incumplimiento del deber de lealtad.-
En tal sentido seguimos la jurisprudencia plasmada entre otras en STS de 28 de mayo de 2021, nº 465/2021, donde se puede leer '
VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,
Fallo
Que, debemos
Firme la presente remítase testimonio de la presente al juzgado de lo mercantil nº 1 de Granada para sus autos Procedimiento Ordinario nº 1.402/2015.-
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.-