Sentencia Penal Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1047/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001047/2018
NIG: 3803843220150004015
Resolución:Sentencia 000279/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000232/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Perito: Baltasar
Perito: Belarmino
Apelante: Bernardino ; Abogado: Yurena De Leon Garcia; Procurador: Elba Maria Jurado Batista
Acusador particular: Calixto ; Abogado: Carlos Alberto Marrero Cano; Procurador: Maria Teresa Medina
Martin
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de septiembre de 2019.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto la presente causa
del Apelación sentencia delito número 0001047/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz
de Tenerife, por el presunto delito de apropiación indebida y falsificación por particular de documento público,
oficial o mercantil, contra D./Dña. Bernardino , nacido el NUM000 de 1975, hijo/a de D. Domingo y de Dña.

Sagrario , natural de ACARIGUA, VENEZUELA, con domicilio en DIRECCION000 , DIRECCION001 , Puesto
NUM001 y NUM002 Santa Cruz de Tenerife, con NIF núm. NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal,
en ejercicio de la acción pública, como acusación particular D. Calixto , representado por el/la Procurador/
a de los Tribunales D./Dña. MARÍA TERESA MEDINA MARTÍN y defendido D./Dña. CARLOS ALBERTO
MARRERO CANO y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales
D./Dña. ELBA MARIA JURADO BATISTA y defendido D./Dña. YURENA DE LEON GARCIA, siendo ponente
D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada- Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha de 11 de mayo de 2018 con los siguientes hechos probados: '
PRIMERO .- El acusado, Bernardino , mayor de edad sin antecedentes penales, es administrador único de la sociedad Portulara S.L. de la que resulta también socio al 50% desde 27-06-2007, Calixto . Dicha sociedad tiene por objeto la explotación de un bar sito en el Mercado de Nuestra Señora de África. Al menos durante los ejercicios 2012, 2013, 2014, y 2015 declaró en las cuentas anuales aportadas al Registro Mercantil los siguientes beneficios : En el año 2012 , 2525,47 euros , en 2013, 2585,33 euros , en 2014, 1684,15 euros y en 2015, 650,70 euros . Tales cifras no responden a la situación real de la empresa.



SEGUNDO.- El acusado abusando de las funciones propias de su cargo y a pesar de haber tenido dicha sociedad beneficios, hizo suyas, después de descontar la reserva de impuesto de sociedades al menos las cantidades siguientes : En 2011 de 6.504,81 €;, en 2012 de 15.404,96 €;, en 2013 de 40.024,33 €;, en 2014 de 40.024,33 €; y en 2015 de 40.024,33 €;, lo que hace un total para ese periodo de tiempo de 143.599,34 €;, lo cual significó que no abonó a la sociedad dicha cantidad en perjuicio del otro socio a quien le correspondía la mitad, es decir la cantidad de 71. 799,67 €;.



TERCERO.- El acusado en su condición de administrador y sin que la sociedad hubiera pactado remunerar dicho cargo, cobraba una nómina mensual desde al menos enero de 2012 hasta diciembre de 2015 de 1.176,47 euros .



CUARTO.- Igualmente en su condición de administrador aportó certificaciones al Registro Mercantil de los años 2012 a 2016, reflejando acuerdos por unanimidad de los socios cuando la realidad es que Don Calixto ni siquiera fue convocado a dichas juntas .'.

Y con el siguiente FALLO: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Bernardino del delito societario del artículo 293 del Código Penal del que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bernardino del delito societario del artículo 290 del Código Penal del que venía siendo acusado a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y multa de 9 meses a 10 euros , además de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y art 53 CP .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bernardino como autor responsable de un delito societario, previsto y penado en el artículo 252.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) a la pena de 2 AÑOS DE PRISION , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

El acusado deberá indemnizar a la entidad PORTULARA SL en la cantidad de 174.132,45 euros, y subsidiariamente para el caso de que la sociedad se encuentre en el momento del pago en fase de liquidación se condena al acusado a abonar a Calixto la cantidad de 71. 799,67 €;. Igualmente para el caso de que a consecuencia de la diferencia entre lo declarado y lo percibido se genere cualquier sanción tributaria, queda reservada la posibilidad a Calixto de accionar contra el administrador por las responsabilidades civiles en que hubiere incurrido.

Además deberá hacer efectivos los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la acusación particular.'.

Segundo.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recursos de apelación por la representación de D. Bernardino , que fue admitido en ambos efectos. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 51/2017, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La parte apelante alega como cuestión previa la vulneración de un derecho fundamental por estarse enjuiciando hechos relativos a 2014 y 2015 sin datos algunos y en base a un informe pericial inválido. Se aprecia que en tal motivo de impugnación se cuestiona la metodología y conclusiones del informe pericial elaborado por el perito judicial así como las valoraciones probatorias y pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Ha de rechazarse esa supuesta vulneración de derechos pues en todo caso los hechos enjuiciados de posible relevancia penal fueron introducidos en sede instructora a través del correspondiente Auto de procedimiento abreviado y en sede intermedia a través del pertinente Auto de apertura de juicio oral, siendo así que no se produjo ninguna indefensión a la parte en cuanto tuvo en todo momento la oportunidad de formular alegaciones respecto del resultado de las diligencias de investigación, y entre ellas el informe del perito judicial, que se iban practicando.

Por ello, debe rechazarse la pretensión de falta de validez del informe pericial o de la sentencia de instancia, sin perjuicio de analizar las objeciones formuladas en relación con el fondo del asunto.

2. Rechazada tal cuestión formal previa, se alega en primer lugar por la defensa del condenado en la instancia error en la valoración de la prueba. Se aduce que ha de darse preferencia a las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, y cuya validez se presume conforme a lo establecido en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 20 del Código de Comercio y el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil, frente al informe pericial judicial, el cual no fue elaborado utilizando una metodología contable sino simplemente computando los movimientos de una cuenta bancaria, y sin realizar una cálculo real respecto de los ejercicios 2014 y 2015, pues se trasladan a estas anualidades los datos correspondientes al ejercicio 2013. Se argumenta por otra parte que los supuestos beneficios, que rondarían los 40.000 euros anuales, no figuran en las cuentas de la sociedad ni tampoco en las del apelante, quien no ha aumentado su nivel de vida ni desviado suma alguna a otra actividad, limitándose a percibir un sueldo no en calidad de administrador, cargo que ostenta de manera gratuita, sino en su condición de camarero de la cafetería que constituye el objeto de explotación de la mercantil desde su constitución en el año 1997. Sostiene que el encartado se ha limitaba a confeccionar un documento llamado 'zeta' ( ticket final que recoge la totalidad de las ventas del día ) que presentaba, junto con las facturas de gastos, a la Asesoría, no conservando por razones de espacio los tickets individuales numerosos y de importes mínimos dado el tipo de actividad. Finalmente, procedía a firmar los formatos estandarizados del programa de fiscalidad que confeccionaba la asesoría, sin que en ningún momento comunicara a la misma que se había celebrado una Junta de Accionistas, tal y como han declarado como testigos el titular de la asesoría D. Casimiro y la contable Dª. Amparo . No existió alteración fraudulenta ni manipulación de las cuentas sociales que pudieran haber causado un perjuicio a la sociedad.

3. El motivo de impugnación no puede prosperar, pues examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar el Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994.

4. La resolución impugnada expone de manera pormenorizada el resultado de la prueba practicada, testifical, pericial y documental, para llegar a unas convicciones que esta Sala no puede sino compartir prácticamente en su integridad.

Indiscutido por las partes que el encartado D. Bernardino actuaba como administrador único de Portulara S.L, entidad de la que eran socios al cincuenta por ciento D. Bernardino y D. Calixto desde la incorporación del mismo a la entidad desde el día 25 de junio del año 2007, la falta de adecuación de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015 resulta inequívocamente del contenido de la prueba practicada, y en especial de la confrontación entre tales cuentas y el informe pericial judicial. Así, el responsable de la asesoría encargada de la llevanza de la contabilidad de la empresa, D. Casimiro que los ingresos que se recogían en los documentos contables se basaban en los tickets de caja que entregaba el acusado, al igual que los gastos en virtud de los documentos presentados.

Respecto a si las Juntas Generales eran ficticias manifiestó que él refleja lo que le dicen y lo que se le da es concretamente lo que emite. La presentación de las cuentas al Registro Mercantil se hace de forma telemática, el recibe los documentos y remite telemáticamente es la rutina. Sostuvo que la empresa desde luego no daba pérdidas puesto que tenía siete empleados. En similares términos se pronunció en el acto del plenario Doña Amparo , trabajadora de la asesoría contable, quien manifestó que por defecto, todas las plantillas tienen el mismo formato y la aprobación de la junta se hace por la plantilla que se presenta en el Registro, cuando hay que firmar las actas las firman los administradores a través de la huella digital y se envía al Registro Mercantil.

Era, pues, D. Bernardino quien proporcionaba mediante la aportación de tickets, facturas y en general documentos, los datos con los que la asesoría contable confeccionaba la contabilidad de la empresa, computaba ingresos y gastos en las partidas correspondientes para la presentación de las cuentas anuales al final de cada ejercicio. Pues bien, quedó patente que las cuentas correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015 no reflejaban la realidad económica de la empresa y que tal discordancia era imputable al acusado, al no tener entrada ni recogerse por tanto en dicha contabilidad los ingresos reales por ventas del establecimiento de restauración. El perito judicial D. Baltasar se ratificó en el acto del plenario el informe pericial obrante a los folios 555 y siguientes de las actuaciones, el cual tenía como objeto determinar si la entidad Portulara S.L tiene o no beneficios y cuál es la parte que le corresponde al socio querellante. En su dictamen se llegó a la conclusión que en los ejercicios 2012 a 2015, ambos inclusive, la mercantil acumuló un beneficio neto después de impuestos de 130.599,24 euros, el cual en principio y salvo acuerdo estatutario o de hunta sería distribuible anualmente en un 50%, es decir, 65.2999,67 euros a cada uno de los dos socios. A pesar de que el perito economista de la defensa D. Belarmino , quien se ratificó igualmente en su dictamen obrante a los folios 674 siguientes de la causa, sostiene que el perito judicial utilizó una metodología no contable, toda vez que se limitó a recoger los movimientos bancarios en la cuenta corriente para determinar un concepto mercantil como el del beneficio neto, el dictamen del perito judicial contiene una explicación pormenorizada y convincente del método empleado y de las conclusiones obtenidas. Así, tras el volcado de todos los movimientos bancarios correspondientes a los ejercicios 2011, 2012, y 2013, se detecta una divergencia notable durante los años 2012 y 2013 entre la Cifra Anual de Negocios declarada contablemente y los volúmenes de ingresos bancarios a favor de la sociedad, infiriéndose que el volumen de actividad real es mayor del declarado. Procedió seguidamente a clasificar los cargos bancarios a fin de determinar los gastos sociales, apreciándose la existencia de gastos con tarjeta que no se corresponden con la actividad social, por importe de 1.374,20 euros en 2012 y 5.467,31 euros en 2013.

Frente a las alegaciones de la defensa, apoyadas en el dictamen pericial aportado a su instancia, entendiendo que se produce una transposición automática e incorrecta de ingresos y gastos bancarios en ingresos y gastos contables, el perito judicial ha reconocido las limitaciones encontradas para la realización de su dictamen ante la ausencia de tickets de caja que reflejaran las ventas reales o de documentos ( facturas, recibos ) que plasmaran los gastos de la empresa, por lo que optó por aplicar un método de estimación indirecta que sí tiene naturaleza contable y es utilizado por los órganos tributarios en supuestos similares de ausencia de soportes, pudiendo en este caso la sociedad analizada impugnar tales estimaciones indirectas mediante las aportaciones documentales correspondientes. Tal metodología no puede considerarse arbitraria, reputando el perito que los resultados alcanzados en cuanto al posible flujo de ventas se adecua proporcionalmente a las propias manifestacones del querellado en sede instructora en relación con el negocio diario de la cafetería así como a los parámetros previsibles en el establecimiento atendiendo a su plantilla ( seis o siete empleados ) y al volumen de mercancía.

Debe ,pues, compartirse el criterio seguido por la sentencia de instancia de atender a las cifras de beneficios netos expresadas en el dictamen del perito judicial. Sin embargo, respecto de la nómina o sueldo que el querellado se había atribuido para si mismo y que ascendería a 1.000 euros mensuales, de la prueba practicada, y así en concreto la declaración testifical del empleado D. Héctor , se desprende que obedecía no al mero cargo de administrador de la empresa sino a un trabajo efectivo diario en la cafetería, resultando significativo que dicha retribución ya viniere siendo percibida con anterioridad a la entrada del querellante en la sociedad.



SEGUNDO.- La parte apelante alega infracción de precepto legal considerando que no se cumplen los elementos exigidos de los tipos penales objeto de condena, artículos 290 y 252 del Código Penal.

1. Por lo que se refiere al delito societario recogido en el artículo 290 del Código Penal, niega la falsedad de las cuentas anuales y la simulación de las certificaciones de los acuerdos de la Junta de la aprobación de dichas cuentas. Entiende que la falta de una firma en las certificaciones no afecta al bien jurídico protegido, no alterándose o dejándose de reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad. Considera que la ausencia de convocatoria de la Junta General carece de relevancia penal, y así en en los Estatutos sociales, folios 80 y siguientes de las actuaciones, se prevén los efectos de la falta de convocatoria, correspondiendo a tres árbitros la facultad de dirimir las controversias que pudieran suscitarse, y sin que se hubiera ocultado al otro socio o impedido el acceso a la información social.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito societario del artículo 290 del Código Penal , a cuyo tenor incurren en la penalidad que se dispone en el mismo, 'los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero'.

Los elementos de tal delito son: a) la acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales, se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la 'situación jurídica', lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término 'situación jurídica'. Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del Código Penal (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo; pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y la penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código Penal son complejas. A título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado, llega a las siguientes conclusiones: 1º) en el delito falsario societario del art. 290 del Código Penal , la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art.

390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente); 2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 y 392 del Código Penal , el concurso de Leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad; 3º) la falta de requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del art. 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 del Código Penal de 1995 (no la ideológica).

No cabe duda de la incardinación de los hechos declarados probados, en el tipo penal objeto de condena. Las cuentas anuales no reflejaban la realidad económica de la empresa y figuraban mendazmente aprobadas por una Junta General que no había sido convocada. Se ha determinado que era el encartado quien proporcionaba a la asesoría contable los presupuestos fácticos para la elaboración de las cuentas, así que mediante tales falsedades se conseguía la ocultación de los beneficios obtenidos por el negocio en cada ejercicio, en perjuicio claramente del socio no administrador. El administrador actuó conscientemente, conociendo las irregularidades que llevaba a cabo y el riesgo que ello suponía para el patrimonio social lo que basta para imputarles la acción típica. De otro lado, tampoco pueden justificar su conducta alegando que la llevanza de la contabilidad fuera responsabilidad primordial de la gestoría a la que tenían encomendada la gestión de la documentación. Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2019, el artículo 25 del Código de Comercio dispone que 'la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos' y el artículo 253.1 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye a los administradores la función de la llevanza de los libros fundamentales de toda sociedad. El citado precepto dispone que 'los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'.

2. Por lo que se refiere al delito del artículo 252.1 del Código Penal, razona que no cabe atribuir al encartado la conducta típica de distracción de dinero que tiene a su alcance, y que en todo caso la utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituiría no un delito de apropiación indebida sino un delito de administración desleal conforme a la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

A partir de la reforma del Código Penal , mediante la Ley Orgánica 1/2015 ( , se distingue completamente entre la tipificación del delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida. La anterior redacción del Código Penal de 1995 , que ubicó la administración desleal en el ámbito de los delitos societarios suscitó múltiples interpretaciones, derivando una jurisprudencia tan variopinta y concepciones doctrinales tan distintas como la de subsidiariedad, de consunción o de alternatividad de su aplicación por concurso de normas, en base a lo dispuesto en el art. 8 Código Penal ; o por concurso de delitos. Efectivamente, con la supresión del art. 295 se elimina la tipificación exclusiva del delito societario de administración desleal para integrarla en el delito común de administración desleal, a secas, previsto en el nuevo texto del art. 252, sea cual sea el sujeto pasivo, tanto si se trata del patrimonio de una persona jurídica o física que resulte perjudicada por la acción dolosa del administrador desleal. Se ha procedido por el legislador a una diferenciación absoluta entre el delito de administración desleal de un patrimonio (art. 252) y el delito de apropiación indebida (art.

253), para evitar confusiones en su aplicación. En la STS nº 700/2016, de 9 de septiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la Ley Orgánica 1/2015 , el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, recogiendo las anteriores, la STS nº 906/2016, de 30 de noviembre y la STS nº 476/2015, de 13 de julio , entre otras.

Por lo que respecta a la apropiación indebida tal y como se describía en el artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ( que tipificaba la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido ), la doctrina del Tribunal Supremo de 19 de junio (RJ 2007, 4989) , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), consideraba que tal precepto sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el sujeto activo a su alcance pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Tras la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015 (, el Código Penal dispone lo siguiente en su artículo 252 : '1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'. Por su parte, el reformado artículo 253 del texto punitivo castiga a los que apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Atendiendo a estos parámetros legales y jurisprudenciales ha de concluirse que el querellado ha cometido el delito de apropiación indebida objeto de condena. Se alega por la defensa que no se ha acreditado el destino del dinero supuestamente detraído. Ahora bien, ya en los propios extractos bancarios se reflejan actos de disposición sobre la cuenta social con fines exclusivamente particulares, tal y como se señala en la sentencia impugnada: (, f 155 a 180, haciendo uso de tarjeta a su nombre y pagando en Casa del Oro el 2 de diciembre de 2013, 159, 9 euros y 150 €; también el mismo mes ? en Glob, Viajes Tu Billete, el 26 de noviembre de 2013, 219, 93 €;, en Flick Canarias 384, 35 €; el 29 de noviembre de 2013? en Modas C amp; A el 23 de octubre de 2013, 59,20 €;, y en gimnasio Pro Cardio Fitness, el 1 de agosto de 2013, 55 €; y el 3 de septiembre de 2013, 55 €; y el 29 de noviembre de 2013, 55 €; ? además en el Centro de Belleza 160 €;, el 17 de julio de 2013 , y por último en Extreme Garaje Tenerife, el 20 de abril de 2013, 253,06 euros y el 22 de abril de 2013, 191 €; . Se hizo uso de una tarjeta que consta en el folio 464 con numeración NUM004 cuyo titular era el administrador y acusado Bernardino en la cuenta que tenía abierta la sociedad en Bankia en la oficina número 9001 cuenta que era por tanto de la mercantil la NUM005 ). Ninguna mención como créditos sociales se recoge en la contabilidad de tales partidas, revelándose la desviación de fondos de la entidad.

El querellado recogía diariamente el importe de las ventas que habían sido depositadas en la caja registradora, de manera que su posición respecto de tales cantidades es subsumible en el tipo penal ('que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos'. Aun cuando solo se ha demostrado el desvío para finalidades personales de una parte reducida de tales fondos, el apelante ha negado en todo momento haberlos recibido a pesar de haberse acreditado conforme se ha argumentado anteriormente su efectiva percepción y su no constancia en la contabilidad de la empresa.

3. No obstante, procede efectuar dos precisiones relativas a la calificación juridica de los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de apropiación indebida del artículo 250 del Código Penal y de falseamiento de cuentas anuales del artículo 290 del Código Penal.

En primer lugar, ambos tipos delictivos se encuentran en el presente caso en relación de concurso medial o instrumental, siendo la finalidad de la elaboración y presentación de unas cuentas anuales falsas y no auténticamente aprobadas en Junta General la consecución del objetivo último del querellado que no podía ser sino la distracción de las sumas que no figuraban en tales documentos contables irreales.

En segundo lugar, y respecto del delito continuado de apropiación indebida, dado que ninguna de las cantidades correspondientes a cada ejercicio supera individualmente los cincuenta mil euros ( con el siguiente desglose: en 2012 de 15.404,96€;, en 2013 de 40.024,33 €;, en 2014 de 40.024,33 €; y en 2015 de 40.024,33 €;, lo que hace un total para ese periodo de tiempo de 143.599,34 €;, lo cual significó que no abonó a la sociedad dicha cantidad en perjuicio del otro socio a quien le correspondía la mitad, es decir la cantidad de 71. 799,67 €;.), la continuidad delictiva conforme al artículo 74 del Código Penal debe predicarse respecto del tipo básico en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal, a tenor de criterio jurisprudencial consolidado al respecto.

4. En virtud del principio de voluntad impugnativa, la apreciación del concurso medial y la consideración de tipo básico continuado de apropiación indebida determina la revisión de las penas impuestas.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de enero de 2017 que 'la reforma de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.' Explica al respecto el Tribunal que 'el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.' Para el alto Tribunal 'dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el art.

67 CP. Dice la STS 863/2015, citada, que deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.' En virtud de lo expuesto, resultando la pena más grave la correspondiente al delito societario continuado, pues oscila entre los dos y los tres años de privación de libertad y multa de nueve a doce meses, y reputando que procedería en el presente caso la imposición de la pena de dos años y tres meses de prisión así como la multa de siete meses con una cuota diaria de cuatro euros, habida cuenta de la presentación hasta en cuatro ejercicios de cuentas falseadas, procede imponer al acusado apelante las penas de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros. La imposición de las penas privativa de libertad y pecuniaria en esa concreta extensión se deriva de la entidad y persistencia de las prácticas fraudulentas. En relación con la cuantía de la multa, debe estarse a lo ya establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000 en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención. A su vez, las sentencias de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000, señalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas.

Finalmente, las sentencias de 7 de julio de 1.999, 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria. La petición por las acusaciones es acorde a dichos postulados. El impago de la multa conllevará la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal.

5. Finalmente, se impugna alternativamente por la parte apelante la responsabilidad civil establecida en sentencia, en cuyo Fallo se dispone que 'el acusado deberá indemnizar a la entidad PORTULARA SL en la cantidad de 174.132,45 euros, y subsidiariamente para el caso de que la sociedad se encuentre en el momento del pago en fase de liquidación se condena al acusado a abonar a Calixto la cantidad de 71. 799,67 €;. Igualmente para el caso de que a consecuencia de la diferencia entre lo declarado y lo percibido se genere cualquier sanción tributaria, queda reservada la posibilidad a Calixto de accionar contra el administrador por las responsabilidades civiles en que hubiere incurrido. Además deberá hacer efectivos los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la acusación particular.'.

Debe estimarse este motivo de impugnación al apreciarse que las acusaciones pública y particular solicitaron la condena al acusado en la cantidad de 65.299,67 euros, por lo que el importe de 71.799,67 ha de ser rebajado a esa al no rebasar el límite determinado por la pretensión del perjudicado civil.



CUARTO.-Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Bernardino contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife y, en consecuencia, revocando la misma en el sentido de condenar a Da Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito societario continuado del artículo 290 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad civil en caso de impago.

En materia de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a la entidad PORTULARA SL en la cantidad de 174.132,45 euros, y subsidiariamente para el caso de que la sociedad se encuentre en el momento del pago en fase de liquidación se condena al acusado a abonar a Calixto la cantidad de 65.299,67 €;. Igualmente para el caso de que a consecuencia de la diferencia entre lo declarado y lo percibido se genere cualquier sanción tributaria, queda reservada la posibilidad a Calixto de accionar contra el administrador por las responsabilidades civiles en que hubiere incurrido. Además deberá hacer efectivos los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de casación en en plazo de cinco días conforme lo previsto en el art.

847 1º letra b) por infracción de precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional, el cual comprende, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, indicar en el escrito en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo o que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que se derivan estos extremos, o señalar qué norma, que no lleve más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública.

Doy fe.