Sentencia Penal Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7860/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Juzgado: Sevilla-16

Causa: P. A. 213/12

Rollo: 7860 de 2013

S E N T E N C I A Nº 280/14

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de mayo de 2014.-

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Sevilla y seguida por delitos de falsedad en documento oficial y estafa imputados a los siguientes acusados:

- Cirilo , hijo de Evelio y de Martina , nacido el NUM000 de 1975, natural y vecino de Sevilla, con DNI. n.º NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa el día 28 de junio de 2010. Se halla representado por el procurador D. Emilio Gallego Rufino y defendido por el letrado D. Manuel Morales Morales.

- Justiniano , hijo de Olegario y de Marí Juana , nacido el NUM002 de 1973, natural y vecino de Sevilla, con DNI. n.º NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional, de la que estuvo privado el mismo día que el anterior. Se halla representado por el procurador D. Jesús León González y defendido por el letrado D. José Luis Fernández de Pedro González.

Ha sido parte como responsable civil subsidiaria la entidad 'Selosa, Estructuras y Medio Ambiente, S.L.',representada y defendida por los mismos profesionales que el acusado Sr. Justiniano .

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. Carlos Bedate Gutiérrez. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierto el juicio oral, en la vista de la presente causa el Ministerio Fiscal calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1 , 2 y 3 y 392 del Código Penal y de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con los artículos 249 y 250.1-6º del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. Designó como autores de dichos delitos a ambos acusados, en quienes no apreció circunstancias modificativas de su responsabilidad.

Sobre estas bases, interesó se impusiera a cada acusado, por el delito de falsedad documental, la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de nueve euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y por el delito de estafa la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de nueve euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Interesó asimismo se condene a los acusados al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen de manera solidaria a la entidad Banco Gallego en la cantidad de 50.487,52 euros, de la que responderá de manera subsidiaria la entidad 'Selosa Estructuras y Medio Ambiente, S.L.'

SEGUND0.-También el acto del juicio las defensas de los dos acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no constituyen delito alguno imputable a dichos acusados, solicitando su libre absolución.

PRIMERO.-El 5 de septiembre de 2006 la sociedad 'Selosa, Estructura y Medioambiente, S.L.' (en adelante, Selosa), de la que era único socio y administrador el acusado Justiniano , suscribió con el Banco Gallego (hoy Banco Sabadell) una póliza de descuento de letras de cambio y otros efectos mercantiles que autorizaba a dicha empresa a descontar, en la cuenta abierta al efecto en la sucursal del banco en la Avda. del Marqués de Paradas de Sevilla, facturas a cargo de administraciones públicas, y en concreto de Ayuntamientos, entidades a las que Selosa dirigía buena parte de su actividad. En nombre de la empresa la póliza fue suscrita por el acusado Cirilo , en su condición de apoderado, que ostentaba desde la misma fecha de constitución de la sociedad.

SEGUNDO.-En el marco de la operativa habitual de la línea de descuento, el 20 de noviembre de 2007 un empleado de Selosa, que fungía como director financiero de la empresa y no ha sido acusado, entregó en la sucursal antes referida del Banco Gallego dos facturas de numeración correlativa giradas contra el Ayuntamiento de Bormujos, fechadas ambas el día 15 anterior y pagaderas a 60 días: una por importe de 21.763,03 euros, referida a trabajos descritos como 'limpieza zona verde El Cortijuelo', y la otra por importe de 34.921,22 euros, en relación con la obra denominada 'parque infantil Campus Universitario'. El director de la oficina bancaria comprobó que las facturas reunían los requisitos formales exigibles, en especial la toma de razón del endoso a favor del banco por parte del Ayuntamiento, diligenciada mediante un sello en tinta de la Intervención municipal, acompañado de firma ilegible y fecha manuscrita, y tras ello dio el visto bueno al descuento de los efectos, dando así lugar, a un abono en la cuenta de Selosa por importe de 50.487,53 euros, una vez deducidos intereses y comisiones pactados.

TERCERO.-Las facturas referidas en el apartado anterior eran, sin embargo, enteramente simuladas; pues no obedecían a ningún trabajo que Selosa hubiera realizado para el Ayuntamiento de Bormujos ni se correspondían con ningún expediente administrativo de contratación ni con ninguna obra que hubiese tramitado o ejecutado dicho Ayuntamiento. Los documentos en cuestión habían sido confeccionados de común acuerdo por los acusados, o por un tercero a su encargo, con el fin de obtener liquidez para la empresa; poniendo el Sr. Cirilo su firma auténtica en la cesión del crédito a favor del banco, mientras que en la toma de razón del endoso se había estampado una firma de fantasía y un sello que aparentaba ser el de la Intervención municipal, pero que tampoco se correspondía con ninguno de los cuños auténticos utilizados en ese servicio.

CUARTO.-La maniobra de los acusados tardó varios meses en ser descubierta, al quedar enmascarada por la morosidad habitual de las entidades locales. Al dar por supuesto que se debía a esa práctica, el impago de las facturas a su vencimiento solo dio lugar a la renovación automática del descuento por plazos trimestrales sucesivos, con el consiguiente devengo de nuevos intereses y comisiones. Solo a principios de agosto de 2008 el banco se puso en contacto con el Ayuntamiento, descubriéndose entonces la simulación de las facturas. El día 14 del mismo mes la asesoría jurídica del banco remitió un fax a Selosa, a nombre del Sr. Cirilo , reclamándole el pago de un total de 129.183,90 euros, correspondiente a la suma abonada por el descuento de las supuestas facturas del Ayuntamiento de Bormujos y de otras tres, giradas al Ayuntamiento de Tomares, que se decían igualmente simuladas y de las que nada se sabe en esta causa. El siguiente día 29 uno de los acusados o un tercero a su encargo efectuó en la cuenta de Selosa dos ingresos en metálico por importe total de 52.200 euros, que el banco aplicó a enjugar parcialmente el referido saldo deudor conjunto. La cantidad restante, junto con otros descubiertos de diverso origen, ha sido objeto hasta el día de hoy de sucesivas operaciones de refinanciación.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la configuración objetiva de los hechos que se declaran probados -en síntesis, el descuento bancario de dos facturas puramente imaginarias, en las que se había fingido, además, la toma de razón del endoso por el ayuntamiento contra el que aparecían giradas- no existe auténtica controversia entre las partes, ni podría haberla, por la propia evidencia de los hechos.

Con independencia ahora de la cuestión -ciertamente crucial- acerca de la intervención en el asunto de cada uno de los acusados y de su grado de conocimiento de la ilegitimidad de los efectos presentados al descuento, el núcleo fundamental del relato fáctico no ha sido discutido por las defensas, y en todo caso resulta acreditado sin margen de duda razonable por un conjunto probatorio armónico, consistente, y en definitiva irrebatible.

Así, en primer lugar, los precedentes que se recogen en el primer apartado de los hechos probados resultan de los datos reflejados en la prueba documental obrante a los folios 48 a 52 (póliza de descuento y diligencia de intervención notarial) y 57 a 64 (contrato de cuenta corriente y fichas de firmas autorizadas en la misma). El carácter unipersonal de la sociedad, a falta de la escritura de constitución, se acredita por el reconocimiento de tal carácter por el acusado Sr. Justiniano , corroborado por la inicial 'S.L.U.' que sigue al nombre comercial de Selosa en las facturas incriminadas (folios 149 y 150 vueltos). Por último, la condición de apoderado del coacusado Sr. Cirilo desde el mismo día de constitución de la sociedad resulta de confrontar la fecha de esta (folio 57) con la de otorgamiento del poder (folio 50).

La realidad e importe del descuento de las facturas que resultaron ser simuladas quedan acreditados no solo por el informe bancario, al que se acompañan los originales de los efectos descontados (folios 148 a 150), sino también por la copia de la hoja de remesa de tales efectos (folio 256), aportada precisamente por la defensa del acusado Sr. Justiniano , en la que figura el OKo visto bueno al abono del director de la sucursal, quien reconoció su firma y la legitimidad del documento en el acto del juicio (folio 63 del rollo de sala). Sin necesidad de una pericial caligráfica, es fácil concluir ictu oculi, por simple cotejo con la ficha de firmas de la cuenta (folio 62), que la obrante al pie de la hoja de remesa no corresponde a ninguno de los acusados, sino, al menos aparentemente, al director financiero de Selosa, al que nadie se ha molestado en traer a la causa, ni siquiera como testigo.

El carácter enteramente ficticio de las facturas descontadas queda acreditado por las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de Bormujos (folios 6-7 de las actuaciones y 32 del rollo de Sala), en los términos que hemos recogido en el tercer apartado del relato fáctico; y la falsificación de las tomas de razón del endoso que figuran al reverso de ambos efectos se acredita por el informe y las sucesivas declaraciones del interventor municipal que habría debido efectuar las diligencias, caso de ser legítimas (folios 15, 72-73 y 110 de las actuaciones y 61 del rollo), declaraciones corroboradas y complementadas por las del tesorero del Ayuntamiento (folios 69-70 de las actuaciones y 60-61 del rollo). Obra también en autos, remitida por el Ayuntamiento a la Fiscalía, estampación de los tres únicos sellos oficiales de la intervención municipal (folio 16), todos ellos diferentes en un detalle del que aparece al reverso de las facturas (con la palabra Sevilla en versales).

Sin embargo, en tales facturas hay dos elementos auténticos: por un lado, la firma del acusado Sr. Cirilo en el endoso a favor del banco, de autoría reconocida en juicio por el propio acusado (folio 58 del rollo de sala) y acreditada por la prueba pericial caligráfica (folios 178 a 216 de los autos), ratificada en juicio por su autor (folio 65 del rollo); por otro, la firma del director de la sucursal y el sello del Banco Gallego en la aceptación del endoso, adverados en juicio por el referido director.

Por último, los hechos epilogales que se recogen en el cuarto apartado del factumproceden en buena parte de la prueba documental aportada en el acto del juicio por las defensas de los acusados (folios 66 y siguientes del rollo de Sala), de autenticidad y veracidad admitida por los dos empleados del banco (director e interventor entonces de la sucursal) que en dicho acto declararon como testigos, aunque en ocasiones no coincidan las explicaciones que sobre la causa y el significado de tales documentos proporcionan unos y otros. Esto vale especialmente para los dos documentos de ingreso por caja efectuados el 29 de agosto de 2008 (folios 66 y 67).

SEGUNDO.-Sobre la base probatoria expuesta en el fundamento anterior, y dejando aparte por el momento las cuestiones de autoría, los hechos que se declaran probados constituyen, en primer lugar, un delito de falsedad en documento mercantil y oficial cometido por particulares, previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1, ordinales 2 .º y 3.º, ambos del Código Penal . Ello es así por cuanto los sujetos activos que en su momento se determinarán confeccionaron u ordenaron confeccionar una factura íntegramente inventada, en cuanto no correspondía a ninguna relación contractual previa con el fingido deudor, al solo propósito de introducirla en el tráfico jurídico-económico en su propio provecho. Y para este fin, además, extendieron en el reverso del documento una firma ilegible de pura fantasía, haciéndola pasar por la del interventor del Ayuntamiento contra el que aparecía librada la fingida factura mediante un sello en tinta que llevaba la rúbrica de esa dependencia municipal, pero que no era ninguno de los auténticos utilizados en el referido servicio. De este modo se cumplen las modalidades falsarias tanto de simulación total del documento como de suposición de la intervención en él del interventor autorizante.

Es evidente que las facturas emitidas por una empresa en el ámbito de su tráfico constituyen un ejemplo característico de documentos mercantiles, en cuanto se refieren a y son requeridos por la fase de consumación o de ejecución de contratos o negocios que tienen carácter mercantil precisamente por realizarse en el giro propio de una compañía mercantil o industrial, en los términos del artículo 1-2.º del Código de Comercio (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 1/1987, de 28 de octubre , FJ. 25.º, con las que en ella se citan).

Ciertamente, la reforma de las falsedades en el Código Penal de 1995, al despenalizar para los particulares la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos, generó no poca confusión sobre la subsistencia o no de la tipicidad de conductas como la de autos, consistentes en la creación de una factura enteramente imaginaria, en cuanto referida a una relación jurídica inexistente, pero emitida por su verdadero autor. Esta confusión se reflejó en el dictado por el Tribunal Supremo de sentencias con pronunciamientos contradictorios al respecto en casos socialmente relevantes, inclinándose por la posición afirmativa la citada sentencia 1/1997, de 28 de octubre ( casoFilesa) y por la negativa la sentencia 224/1998, de 26 de febrero ( casoArgentia Trust). El acuerdo plenario no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 trató de dirimir la polémica a favor de la primera postura, afirmando que 'la confección completa de un documento mendaz [...] que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad [...] debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2.º del Código Penal '.

Aunque el acuerdo no tuvo un efecto unificador inmediato, por la ajustada mayoría que lo sostuvo y el escaso consenso que suscitó su adopción, la jurisprudencia posterior ha ido decantándose progresiva-mente en este sentido, de manera que hoy puede considerarse pacífica la tesis que sostiene que la confección deliberada de un documento enteramente ficticio por su verdadero autor con la finalidad de acreditar una relación o situación jurídica absolutamente inexistente con efectos jurídicos para terceros constituye una falsedad típica subsumible en la modalidad de simulación total del documento del artículo 390.1-2.º del Código Penal . Y ello porque tal documento totalmente simulado induce, como exige el precepto, a error sobre su autenticidad, interpretado este concepto en sentido amplio, comprensivo de la concordancia del documento con la realidad que plasma; pues de restringirlo a la genuinidad de su autoría, como quiere la tesis negativa, el precepto sería superfluo, al resultar todos sus posibles supuestos de aplicación igualmente subsumibles en la modalidad del apartado 3.º del mismo artículo, que tipifica suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido. En el sentido expuesto se pronuncian, entre otras, las sentencias 1649/2000, de 28 de octubre (absolutoria por otras razones ), 2522/2001, de 24 de enero de 2002 , 325/2004, de 11 de marzo , 145/2005, de 7 de febrero , y, más recientemente y con especial desarrollo argumental, las sentencias 495/2011, de 1 de junio , y 331/2013, de 25 de abril , con cita ambas de otras muchas anteriores. No está de más señalar que la interpretación del término legal 'autenticidad' en un sentido lato, identificando lo inauténtico con lo que carece absolutamente de verdad, ha sido convalidada como respetuosa con el principio de legalidad por el Tribunal Constitucional en su sentencia 123/2001, de 4 de junio , FJ. 13.º, al desestimar el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada en el caso Filesa.

Por otra parte, en el caso de autos las facturas simuladas no constituyen solo un documento mercantil, sino también, como ha advertido el Ministerio Fiscal, un documento oficial; en cuanto ambos efectos incorporan al dorso una diligencia supuestamente expedida por un funcionario público, como lo es el interventor municipal ( artículo 92 bis de la Ley de Bases del Régimen Local ), en el ejercicio de una de sus funciones características de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria y de contabilidad, cual es la toma de razón del endoso de facturas a cargo del Ayuntamiento.

Ciertamente la actual Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre) no contempla una diligencia de toma de razón como trámite necesario para que el endoso surta efectos, al no mencionar ni la necesidad de la toma de razón en un libro registro habilitado al efecto ni la exigencia de su constancia en el documento justificativo del crédito, como sí lo hacía el artículo 145 del derogado Reglamento General de Contratación del Estado ( Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre), y en su desarrollo la Orden de 5 de diciembre de 1984, cuyo Anexo I regulaba precisamente la fórmula de la diligencia de toma de razón. Pero ello no quita que, conforme al artículo 201 de la Ley vigente, para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, sea requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión, a partir de la cual el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario, mientras que antes de que la cesión o endoso se ponga en conocimiento de la Administración los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios. De ahí la importancia esencial del sello y firma del interventor municipal falsificados en las facturas de autos, en cuanto con ellos se acreditaba fingidamente la notificación del endoso al Ayuntamiento, y con ella la supuesta garantía de cobro para el banco endosatario, afirmada por el órgano competente de la propia entidad local, en cuanto la Intervención es el servicio encargado de la gestión, toma de razón en contabilidad y tramitación de la transmisión de los derechos de cobro, para lo cual, como explicó en juicio el interventor afectado, ha de comprobar ante todo la legitimidad de la factura o certificación endosada.

TERCERO.-El delito de falsedad documental calificado y justificado en el fundamento anterior se encuentra en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de estafa del artículo 248 del mismo Código ; por cuanto las facturas simuladas fueron el instrumento fundamental del que se sirvieron los sujetos activos como cebo o señuelo de una maniobra engañosa adecuada con la que indujeron a error al responsable del banco descontante, moviéndolo a realizar un acto de disposición patrimonial (el abono en cuenta del importe de las facturas, previa deducción de comisiones e intereses pactados), en perjuicio de la entidad y en correlativo lucro de los defraudadores.

Ciertamente, la denominada estafa de abuso de crédito no deja de presentar ciertos problemas de tipicidad, que han dado lugar a una rica literatura doctrinal, cuando se instrumenta mediante el descuento de efectos cambiarios no comerciales, entendiendo por tales los que no responden a una efectiva provisión de fondos entre librador y librado. Pero esta problemática no es trasladable a los supuestos en que lo descontado son facturas simuladas, porque estas, justo al contrario de lo que sucede con las letras de cambio, presuponen precisamente la existencia de la relación causal que justifica su emisión; y ya hemos visto que el sello fingido de la intervención municipal venía a ser garantía de la realidad y legitimidad de tal relación. En todo caso, en referencia a las letras de cambio vacías o de favor, la jurisprudencia española tiene establecidoque 'la acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado' ( sentencia 123/2007, de 20 de febrero , FJ. 8.º, luego citada en la sentencia 752/2011, de 26 de julio , FJ. 2.º-2). Sin más que cambiar el término 'letra de cambio' por 'factura', estas palabras son perfectamente aplicables al caso aquí enjuiciado.

Está claro, así, que el descuento de las facturas simuladas produjo al banco un perjuicio patrimonial indudable, porque al disponer del dinero abonándolo en la cuenta de la empresa descontataria experimentó una disminución de su patrimonio que no podía verse compensada por la adquisición del derecho de crédito incorporado a las facturas endosadas, ya que tal crédito era absolutamente inexistente. Y la consumación de este perjuicio, y con él la del delito, fue, conforme a inconcusa jurisprudencia, coetánea a la efectividad del descuento, es decir, al momento en que la cantidad descontada se ingresó en la cuenta de la sociedad libradora de las facturas; de modo que las vicisitudes posteriores en torno a la devolución de la cantidad defraudada solo afectan a la responsabilidad civil (así, por ejemplo, las ya antiguas, pero vigentes, sentencias de 24 de noviembre de 1975 o de 1 de julio de 1991 , FJ. 6.º) y también, en el Código vigente, a la posibilidad de apreciar la atenuante de reparación del daño, por lo que habrán de ser analizadas en esa sede.

Es indiscutible, por último, que como en el delito del artículo 392 el tipo se integra por el propio hecho falsario, sin incorporar ningún elemento tendencial o de específica intencionalidad, la posterior utilización del documento falsificado como medio engañoso para determinar un acto de disposición constitutivo de estafa integra un concurso medial de delitos, con lesión de dos bienes jurídicos distintos, a resolver penológicamente por aplicación del artículo 77 del Código Penal (por todas, sentencias 702/1994, de 4 de abril , 433/1999, de 18 de marzo , y 565/2000, de 9 de abril ).

CUARTO.-No cabe duda de la concurrencia en el delito de estafa del subtipo cualificado por su especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación; subtipo que anteriormente tipificaba el apartado sexto del artículo 250.1 del Código Penal y que en la actualidad se contiene en el apartado quinto del mismo precepto, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que positiviza la especial gravedad cuantitativa a partir de los 50.000 euros de importe defraudado, cuando en el caso de autos ese importe alcanza 50.487,53 €, que fue la cantidad efectivamente abonada por el descuento de las facturas simuladas, una vez deducidos de su valor nominal los intereses y comisiones de la operación.

Aunque el acto de disposición patrimonial, y con él la consumación de la estafa, se produjo bajo la vigencia de la redacción anterior a la reforma de 2010, esta es en todo caso más favorable al reo, y por tanto de aplicación retroactiva; toda vez que en las fechas de autos la jurisprudencia venía estableciendo la cuantía determinante de la agravación en 36.060,73 euros (por todas, sentencias 662/2008, de 14 de octubre, F.J. 4º, con exposición histórica de la evolución en la materia , y 973/2009, de 6 de octubre , FJ. 6º).

Acaso convenga señalar, frente a la confusa alegación de prescripción aducida en sus informes por las defensas, que el importe de la defraudación no viene determinado por la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , sino simple y directamente por la patente unidad de acción que supone el descuento simultáneo de ambas facturas, de modo que hubo una única maniobra engañosa y un único acto de disposición patrimonial. En todo caso, de apreciarse un delito continuado en vez de una acción única, el plazo prescriptivo de diez años establecido por el artículo 131 del Código Penal no variaría, ya que en esa hipótesis la penalidad del supuesto delito continuado vendría determinada por el importe del perjuicio total causado, de acuerdo con el apartado 2 del citado artículo 74, de modo que seguiría siendo aplicable el artículo 250 y la pena máxima imponible seguiría superando los cinco años de prisión. Para colmo, ni siquiera el plazo de prescripción de tres años con el que parecen querer operar las defensas se habría superado, puesto que, efectuado el descuento el 20 de noviembre de 2007, el procedimiento se dirigió contra los hoy acusados, en términos del artículo 132.2 del Código Penal , el 7 de julio de 2010, fecha en que se dictó auto acordando tomarles declaración como imputados (folio 92). En definitiva, la alegación de prescripción es un mero flatus vocisque ni siquiera habría merecido el tiempo empleado para rechazar sus presupuestos, explicando lo que debería ser obvio.

QUINTO.-De los delitos de falsedad y estafa son criminalmente responsables en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Cirilo y Justiniano , por su concertada realización conjunta de los hechos punibles, directa o por persona interpuesta, pero en todo caso con condominio funcional del hecho.

Ambos acusados niegan su responsabilidad, aduciendo que no tuvieron intervención en la emisión de las facturas ni en su endoso y descuento, por lo que todo el embrollo debe explicarse como fruto de un error de facturación al que ellos son ajenos. Esta versión exculpatoria, que deja sin explicar la falsificación, necesariamente deliberada, de la toma de razón del endoso, no puede en cualquier caso ser aceptada. No es posible admitir que un error humano o informático explique que se imputen dos facturas, por importe total de 56.000 euros, a unas obras que no solo no se había adjudicado la empresa sino que ni siquiera habían salido a concurso ni eran objeto de ningún expediente administrativo, según certifica el Ayuntamiento contra el que figuran librados los documentos, de modo que eran puramente imaginarias. En cualquier caso, los acusados no se han preocupado lo más mínimo de intentar aportar siquiera un principio de prueba de ese alambicado e inverosímil error que achacan al programa informático de gestión de la empresa, o más bien a un empleado, por supuesto sin identificar, que lo habría manejado torpe o torticeramente.

Por lo que se refiere al Sr. Cirilo , además, este acusado reconoce ser de su puño y letra las firmas que figuran al pie de las cláusulas de endoso al Banco Gallego que obran al dorso de ambas facturas, y así lo acredita en todo caso el informe pericial caligráfico (folios 180 a 215). Siendo ello así, esta intervención personal del acusado descarta la hipótesis exculpatoria del error involuntario de facturación, que, de haberse producido en realidad, no habría podido pasarle inadvertido, en su condición de directivo y apoderado de la empresa que, en cuanto 'director de recursos', era precisamente el responsable de esas cuestiones. No es convincente la excusa de que eran muchas las facturas que se emitían, cuando las de autos llevan, a mediados de noviembre de 2007, los números NUM004 y NUM005 de ese año, lo que supone un promedio de once al mes, volumen perfectamente controlable; sin que tampoco resulte creíble que este directivo ignorase si la empresa tenía o no esas sustanciosas contratas con el Ayuntamiento de Bormujos. De este modo, no cabe sino concluir que el Sr. Cirilo puso su firma en el endoso de las facturas a conciencia de su carácter enteramente simulado y de su finalidad fraudatoria, lo que le convierte en autor de ambos delitos.

A diferencia de lo que ocurre con el Sr. Cirilo , al acusado Sr. Justiniano no es posible atribuirle ninguna intervención personal y directa en la emisión y descuento de las facturas, pero lo cierto es que, en cuanto socio único de Selosa, era también el principal beneficiario de la operación, y es inverosímil que esta se realizase sin su conocimiento y aquiescencia. Si hubiera sido así, una mínima investigación o comprobación interna le habría bastado a este acusado para averiguar cómo habría podido llegar a producirse semejante desaguisado (por ejemplo, parece elemental que el tan invocado sistema informático de gestión habría debido registrar la clave o identificación del empleado que con él confeccionó las facturas). Por otra parte, nadie que no tuviera capacidad de disposición en la cuenta de la empresa habría tenido interés en la maniobra fraudatoria, lo que reduce el círculo de posibles autores a los dos acusados y al director financiero, pero ninguno de los otros dos podría haber actuado sin que lo descubriera, antes o después, el Sr. Justiniano , socio y administrador único de la empresa, cuyo silencio al respecto y su insistencia en la insostenible tesis del error involuntario de facturación (omitiendo, insistimos, la falsificación necesariamente dolosa de la toma de razón) no hace sino demostrar, cuando menos, su conocimiento y consentimiento de la operación, sin el cual los delitos no habrían podido cometerse, lo que le convierte en coautor de los mismos junto con el otro acusado.

Ciertamente, no se ha podido demostrar que ninguno de los acusados fuera quien confeccionó materialmente las facturas simuladas, quien falsificó la toma de razón del endoso, ni quien presentó al banco los efectos para su descuento (esto último parece seguro que lo hizo el tan aludido director financiero), pero ello no les hace menos autores de ambos delitos.

En cuanto a la emisión de las facturas y el fingimiento en ellas de la diligencia municipal, es tópica jurisprudencial bien conocida la que afirma que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación; careciendo en consecuencia de relevancia la identidad del autor material, que, si es conocido, obviamente, será también autor, pero cuyo desconocimiento no difumina ni hace desaparecer la autoría mediata o funcional de quien ostenta el dominio del hecho, como es el caso de los acusados (por todas, entre las más recientes, sentencias 752/2011, de 26 de julio , FJ. 1.º, 170/2012, de 14 de marzo, FJ. único, 331/2013, de 25 de abril, FJ. 3 .º, y 824/2013, de 25 de noviembre , FJ. 2.º, con cita de otras muchas).

Por lo que se refiere a la estafa, que fuera un tercero, empleado también de la empresa, quien materialmente entregó en la sucursal bancaria las facturas para su descuento solo admite dos hipótesis: o bien el empleado actuó con conocimiento de la falsedad de los efectos, o bien la ignoraba. En el primer caso, solo estaríamos ante un tercer autor, existiendo previo concierto entre los tres y sin que ello afectara a la autoría de los dos acusados, que en todo caso seguirían ostentando el dominio funcional del hecho, de acuerdo a la prueba indiciaria arriba desarrollada. En el segundo supuesto, estaríamos ante un mero instrumento inculpable (por ausencia de dolo) de la maniobra de los acusados, que en este caso serían autores mediatos de la estafa, conforme a la definición del artículo 28 del Código Penal .

En definitiva, ambos acusados han de responder a título de autores tanto del delito de falsedad como del de estafa.

SEXTO.-En la ejecución del delito de estafa concurre en ambos acusados la atenuante de reparación del daño, quinta del artículo 21 del Código Penal , al haber procedido a reponer al patrimonio del banco perjudicado una suma equivalente a la defraudada, mucho antes, no solo del inicio del juicio oral, sino también de todo el proceso penal.

El presupuesto fáctico de esta atenuación se encuentra descrito en el último inciso del cuarto hecho probado, sobre la base de la valoración probatoria efectuada al final del primer fundamento jurídico. Ciertamente, los dos empleados del banco que declararon en juicio como testigos trataron de desvincular los ingresos en cuenta realizados a nombre de Selosa de los hechos aquí enjuiciados, pero sus explicaciones, además de contradictorias, no resultan convincentes. El que era director de la sucursal pretendió que la suma ingresada procedía del préstamo otorgado por la propia entidad bancaria para refinanciar la deuda total de la empresa, pero esta versión es inverosímil hasta rozar el absurdo, puesto que en los justificantes de ingreso (folios 66 y 67 del rollo de sala) consta que tales ingresos se efectuaron por 'caja', es decir, en metálico (ya que no figura la referencia de ningún cheque), y sería una práctica bancaria absolutamente anómala, además de temeraria, que el importe de un préstamo de refinanciación se hubiese entregado en mano a los prestatarios-deudores, en vez de aplicarlo a cancelar las deudas previas mediante simple apuntes contables o traspaso entre cuentas. Por su parte, el entonces interventor señaló que los ingresos debían imputarse a las tres facturas giradas al Ayuntamiento de Tomares que figuran también en la reclamación de la asesoría jurídica del banco efectuada unas semanas antes (folio 68), pero no hay ningún dato que apoye esa pretendida imputación del pago y la diferencia entre las sumas descontadas e ingresadas es mucho más difícil de conciliar en esta hipótesis. Debe tenerse en cuenta, además, que de las facturas giradas al Ayuntamiento de Tomares nada se sabe, de modo que ni siquiera puede decirse que fueran también simuladas ni se conocen las razones de su impago.

De este modo, un criterio elemental de imputación del pago a la deuda más gravosa debe conducir en el ámbito penal a considerar que los dos ingresos en cuenta que nos ocupan sirvieron para enjugar el perjuicio producido al banco por el descuento de las facturas simuladas objeto de esta causa, trascendiendo el carácter globalizador o unificador propio del contrato de cuenta de corriente en la esfera estrictamente mercantil. Y como el importe de esos pagos supera ligeramente el del perjuicio causado (sin contar intereses devengados desde el vencimiento de las facturas hasta la fecha del ingreso, que nadie se ha preocupado de cuantificar y menos de reclamar), la atenuante ha de considerarse como muy cualificada, a los efectos penológicos de la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal .

Aunque se desconozca la persona que efectuó materialmente los ingresos por cuenta de Selosa y el origen del dinero ingresado, la atenuante debe beneficiar a ambos acusados, por las mismas razones que llevan a considerarlos a ambos autores del delito de estafa: si ambos eran por igual beneficiarios de la maniobra fraudulenta y si ambos encargaron a un tercero la presentación de las facturas al descuento, hay que suponer que también ambos participaron del esfuerzo reparatorio y que quien efectuó los ingresos lo hizo por encomienda suya.

Por último, parece obvio que la atenuante no puede extenderse al delito de falsedad documental, que en sí mismo carece de contenido patrimonial y en el que la lesión del bien jurídico, especialmente por lo que se refiere a la falsedad en la parte oficial del documento, no se ve compensada o disminuida por el abono posterior de la cantidad ficticiamente reflejada en él.

SÉPTIMO.-En sede ya de individualización penológica, la pena asignada al delito de estafa por el artículo 250.1 del Código Penal debe rebajarse en un grado por la concurrencia de la atenuante muy cualificada, conforme a la regla segunda del artículo 66.1 del mismo Código . Aplicando la regla segunda del artículo 70.1, esta degradación conduce a una pena de prisión de seis meses a un año -más exactamente, un año menos un día, según la puntillosa redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 15/2003 - y multa de tres a seis meses (menos un día). Por su parte, la pena del delito de falsedad, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, puede imponerse, conforme a la regla sexta del artículo 66.1 del Código, en toda la extensión asignada por el artículo 392, que abarca de seis meses a tres años de prisión y de seis a doce meses de multa.

Con este punto de partida, el largo tiempo transcurrido desde los hechos (seis años y medio), la ausencia de antecedentes penales de los acusados, la cuantía de la defraudación cercana al límite mínimo del subtipo agravado y la ausencia de perjuicio efectivo para la administración objeto de la falsedad documental justifican que se impongan las penas de ambos delitos en su límite mínimo, es decir, seis meses de prisión y multa de tres meses por el delito de estafa y seis meses de prisión y multa de seis meses por el delito de falsedad. Esta punición separada de los delitos en concurso medial se impone, conforme al artículo 77.3 del Código Penal , pues la aplicación de la regla general de asperación del artículo 77.2, al partir de la pena básica del delito de falsedad, conduciría a una pena mínima de veintiún meses de prisión y multa de nueve meses.

En cuanto al importe de las cuotas diarias de multa, ante la ausencia de datos precisos sobre la situación económica de cada uno de los culpables, criterio al que obliga a atender en exclusiva el artículo 50.5 del Código Penal , dicho importe se fijará en la cifra residual de nueve euros interesada por el Ministerio Fiscal, que se estima adecuada actualmente en estos supuestos para evitar tanto el riesgo de que la pena pecuniaria pierda su efecto intimidatorio como el de que represente un sacrificio económico desproporcionado para el condenado a su pago.

En este sentido, el Tribunal Supremo, que comenzó consagrando una cuota residual de multa de mil pesetas o seis euros, en contemplación del poder adquisitivo de la moneda de hace diez o doce años (así, sentencias 252/2000, de 24 de febrero , 1800/2000, de 20 de noviembre , 1377/2001, de 11 de julio , 1959/2001, de 26 de octubre , y 1035/2002, de 3 de junio , entre otras), viene estableciendo ya en los últimos tiempos esa cuota residual en la cifra de diez euros, superior en algo más del 10% a la aquí adoptada, ya lo haga convalidando lo acordado en la instancia ( sentencias 320/2012, de 3 de mayo, FJ. 3 .º, o 483/2012, de 7 de junio , FJ. 5.º- d) ), ya por propia iniciativa (sentencia 539/2012, de 19 de junio , FJ. 5.º). Ha de tenerse en cuenta, además, que la condición de empresario de uno de los acusados y de directivo del otro permite suponerles una situación económica de relativa holgura, lo que aleja el riesgo de desproporción de la sanción pecuniaria.

OCTAVO.-Lo expuesto en el precedente fundamento quinto explica que no haya lugar a declarar ninguna responsabilidad civil ex delicto, en cuanto la obligación reparatoria se extinguió por su pago previo al juicio, lo que exime también de responsabilidad civil subsidiaria a la sociedad a cuyo nombre efectuaron los acusados los hechos constitutivos del delito de estafa.

VISTOS,además de los preceptos legales citados, los artículos 53 y 123 del Código Penal y los artículos 142 , 144 , 239 , 241 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cirilo y Justiniano , como autores de un delito de falsedad en documento mercantil y oficial, en concurso medial con un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad el primero y con la atenuante muy cualificada de reparación del daño el segundo, a las penas siguientes a cada uno de ellos:

- por el delito de falsedad, seis meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con cuota diaria de nueve euros (1620 €),con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejaren de pagar, voluntariamente o por vía de apremio;

- por el delito de estafa, seis meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses, con cuota diaria de nueve euros (810 €),con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejaren de pagar, voluntariamente o por vía de apremio;

Imponemos a los acusados el pago por mitad de las costas procesales que se hayan causado, sin que haya lugar a pronunciamientos sobre responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.