Sentencia Penal Nº 282/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 713/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. María Jesús García Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de mayo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 713/14, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 079/13 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Abilio , don Benedicto y don Dimas y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 079/13, con fecha 10 de febrero de 2014 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Germán , Dimas , Abilio Y Benedicto como autores criminalmente responsable de un DELITO ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 y 241 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Germán , Dimas , Abilio y Benedicto , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales los dos primeros y con antecedentes penales no computables los dos últimos, sobre las 07,00 horas del día 18 de enero de 2013, puestos en común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, fueron a la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Tacoronte, propiedad de Octavio y habitada por el mismo, entrando, al menos dos de ellos, mientras los otros esperaban fuera, para lo cual saltaron un muro de unos 1,70 a 1,80 centímetros de alto, e intentaron entrar en la vivienda mediante forzamiento de una ventana por apalancamiento y fracturando el cristal de la misma. Posteriromente, abandonaron el lugar saltando el muro que, por el desnivel, tenía una altura de unos 2,10 a 2,20 metros. Germán , Dimas , Abilio y Benedicto no llegaron a llevarse ningún objeto de valor huyendo en dos vehículos, un Renault Clio de color gris matrícula ....-KFH y una furgoneta Volkswagen Kombi de color blanco matrícula ....-PCT , que fueron interceptados momentos después por Funcionarios de la Guardia Civil en el cruce de la CALLE000 con la carretera general de Tejina a la altura del punto kilométrico 07,000, estando los cuatros acusados en ese momento a bordo del Volkswagen y a escasos metros el Renault Clio, ocupando los agentes en el interior de la furgoneta un trozo de tubo metálico, una pata de cabra, un cincel, una lima, dos destornilladores, una hoja de sierra, dos pares de guantes y un gorro de lana.

Octavio renunció a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2015.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Abilio recurre la sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 079/13 , en la que se le condenaba como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 241, con relación al artículo 16, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales pues, ante la incomparecencia de los acusados y resultando a su entender preciso oír sus declaraciones, así como la del testigo Donato , que fue testigo más directo de la toma de la matrícula del vehículo Renault Clio, se denegó la suspensión del juicio oral, practicándose únicamente la testifical del menor Gregorio , la cual se practicó además sin la debida asistencia de su representante legal. De ahí que, a los efectos de poder alcanzarse una convicción en condiciones más respetuosas con los principios fundamentales del proceso y una mayor saturación de los medios de prueba propuestos en las actuaciones, se interesa la práctica de tales pruebas en sede de apelación, o, para el caso de no admitirse tal petición, se solicita que se declare la nulidad de la sentencia a fin de que se vuelva a celebrar el juicio oral con la práctica del testimonio del Sr. Donato en tanto que en la sentencia de instancia, a falta de prueba directa, se ha acudido a la prueba indiciaria. En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, se alega que algunas afirmaciones contenidas en los hechos probados carecen de base que las sustente, y así cuando se señala que dos de los acusados esperaron fuera de la vivienda mientras, al menos, los otros dos entraron en ella, pues los testigos nunca refirieron a lo largo de la causa que vieran a dos personas y no a cuatro, que huyeron en dos vehículos, pues los testigos han indicado que vieron pasar el Renault Clio después de irse la furgoneta siendo un conjetura el afirmar que estuviera huyendo, y que uno de esos vehículos era una furgoneta Volkswagen Kombi, pues en el plenario el testigo afirmó con rotundidad que era del modelo California, y no del modelo Kombi, siendo enorme la diferencia entre ambos modelos, sin que compareciera el otro menor que fue la apersona que tomó la matrícula del vehículo. Igualmente se sostiene que los testigos presenciales no pudieron ver la cara de los individuos, y tan solo identificaron la vestimenta de uno de ellos, una sudadera de la marca Adidas, que coincide con la que llevaba puesta Germán , no existiendo dato alguno que permita situar al recurrente en el lugar de los hechos, ni como conductor del vehículos, pues tan solo se encontraba en el interior de la furgoneta Volkswagen Kombi identificada por la Guardia Civil, lo cual se entiende que no es un dato que permita sustentar una sentencia condenatoria respecto de su persona. Y, en tercer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con carácter alternativo, se alega la infracción de los artículos 62 y 21.6ª del Código Penal , cuestionándose la extensión de la pena de prisión impuesta de trece meses sin que en la sentencia de instancia se tengan en cuenta los parámetros establecidos en dichos preceptos, afirmándose que el peligro inherente a los hechos fue nulo pues no había persona alguna en la vivienda, por lo que se solicita la imposición de la pena inferior en dos grados, debiéndose aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas pues, estableciéndose en el artículo 800.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la vista se tiene que señalar, en todo caso, dentro de los 15 días siguientes, transcurrió más de un año desde que se abrió el juicio oral por el órgano instructor. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al mencionado apelante o, alternativamente, se declare la nulidad de la sentencia recurrida, ordenándose la celebración de la vista con la práctica de las pruebas de interrogatorio de los otros acusados y la testifical antes citada.

Igualmente, la representación procesal de don Benedicto recurre la citada sentencia, en la que también se le condenaba como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 241, con relación al artículo 16, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se pretende introducir la versión que el mismo ofreció durante su declaración en fase de instrucción judicial, afirmando que cuando llegó la Guardia Civil se encontraba arreglando su furgoneta, encontrándose los demás implicados en su interior hablando y sin ocultarse, afirmándose que el recurrente es mecánico y que toda las herramientas que se 'sustrajeron' de su furgoneta son herramientas de trabajo, añadiéndose que el testigo mencionó otra marca y modelo de furgoneta, además de afirmar que no tenía matrícula, pudiendo sólo referir que la misma era blanca. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al citado apelante.

Finalmente, la representación procesal de don Dimas , si bien no recurrió directamente la referida sentencia, con ocasión de los traslados de los anteriores recursos de apelación, se adhirió 'al Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos', sin aclarar a cual de los dos recursos se refería o si se adhería a ambos.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la alegada infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente Sr. Abilio al no acordarse la suspensión del juicio oral a fin de asegurar la presencia de los cuatro acusados y para que prestase declaración el testigo menor de edad Donato , a la par que se cuestiona la declaración del menor Sr. Gregorio al haberse practicado sin la debida asistencia de su representante legal, interesándose por todo ello la práctica de tales pruebas en sede de apelación, o, para el caso de no admitirse tal petición, se solicita que se declare la nulidad de la sentencia a fin de que se vuelva a celebrar el juicio oral con la práctica del testimonio del Sr. Donato ; y ello por los motivos ya expuestos en el anterior fundamento de derecho. Tales alegaciones deben ser íntegramente desestimadas.

En efecto, en primer lugar, y en lo que respecta a la petición de suspensión que se efectuó por la dirección letrada del acusado Sr. Abilio , debe indicarse que, constando citados en debida forma los cuatro acusados para que comparecieran en tal calidad al acto del juicio señalado para el día 4 de febrero de 2014 (además de ser una cuestión no controvertida, así se deriva de las diligencias de citación obrantes a los folios nº 107 a 110 de las actuaciones, debidamente firmada por los ahora apelantes, constando que los cuatro acusados, asistidos de sus letrados, estuvieron presentes en la comparecencia prevista en el articulo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -folios nº 97 y 98- en la que se fijó de manera clara la fecha, hora y lugar de celebración del juicio oral), los mismos no acudieron sin alegar justa causa, pudiéndose celebrar el juicio en su ausencia al cumplirse plenamente todos y cada uno de los requisitos exigidos para ello en el artículo 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que sus ausencias injustificadas puedan ser alegadas como causa de suspensión del juicio oral, constando la petición del Ministerio Fiscal para su celebración y habiendo sido oída las defensas (de hecho la otra dirección letrada se opuso a la suspensión interesada por su compañero), por lo que la Juez a quo estimó que existían elementos suficientes para el enjuiciamiento, sin que las penas solicitadas excedieran de los límites establecidos (dos años de privación de libertad o, si fueren de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años). Por ello, y pese a la oposición al respecto manifestada por la defensa del citado acusado Sr. Abilio (también entonces ostentaba la dirección letrada del acusado Sr. Germán ), se acordó la continuación del juicio conforme a lo dispuesto en el citado artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el beneplácito del Ministerio Fiscal y de la otra defensa, sin que exista disposición legal alguna que en los supuestos de enjuiciamiento rápido de delitos obligue al órgano de enjuiciamiento a reiterar las citaciones al acusado para el juicio oral que, conforme dispone el artículo 800.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , le corresponde efectuar al Secretario del Juzgado de Guardia. De ahí que con la decisión de continuar la vista por el órgano a quo en modo alguno se ha conculcado los derechos de defensa o de manifestar la última palabra de los acusados por el hecho de que éstos no comparecieran al acto del juicio. Además, no puede alegarse vulneración de estos derechos cuando la causa de la incomparecencia no consta que fuera involuntaria o por causa ajena al acusado (nada se ha dicho al respecto por la defensa), siendo los mismos los que se colocaron voluntariamente en esa situación. Por lo demás, el acto del juicio se desarrolló con la presencia e intervención de los entonces dos Letrados de la defensa, que pudieron participar, y así lo hicieron, en la práctica de toda la prueba, informando finalmente en defensa de los intereses de los acusados y formulando incluso dos de los recursos de apelación ahora resueltos. Por lo que resulta evidente que ninguna indefensión se les ha ocasionado.

En segundo lugar, en cuanto a la solicitud de que se practique en esta segunda instancia la declaración testifical del menor Sr. Donato , la misma debe ser rechazada en tanto que se trata de una petición que no tiene encaje en los concretos supuestos de práctica de prueba en segunda instancia previstos de manera tasada en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, revisadas las actuaciones, dicha testifical fue únicamente propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (folios nº 99 y 100), sin que las defensas, pese a solicitar expresamente en la comparecencia prevista en el articulo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (folios nº 97 y 98) un plazo para poder presentar sus respectivos escritos de defensas (que se les concedió, fijándose en cinco días), lo hicieren, por lo que ninguna prueba propusieron ni tampoco hicieron suyas las pruebas que pudiera haber propuesto el Ministerio Fiscal, aún para el caso de que por el mismo se renunciara en el plenario a la práctica de alguna de ellas. De ahí que, pudiendo haber propuesto la práctica de dicha prueba testifical, y no habiéndolo hecho, no puede alegarse ahora situación alguna de indefensión (que en todo caso únicamente le sería atribuible a la propia parte) por el hecho de que el Ministerio Fiscal, que sí propuso esa testifical, renunciase finalmente a la misma durante el plenario.

Por otra parte, aún obviando lo anterior y tal y como se deriva del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es doctrina reiterada que la suspensión del juicio oral por incomparecencia de testigo o testigos es discrecional y potestativa del Juez o Tribunal, según considere o no necesaria la declaración de los mismos, si bien es una decisión que puede ser revisable vía recurso pues el límite de dicha facultad radica en la importancia esclarecedora y causal que la declaración dejada de prestar puede aportar a la objetiva determinación de los hechos enjuiciados, evitando, por un lado, cualquier indefensión y, de otro, que las partes entorpezcan y demoren el proceso. En este punto conviene también recordar que la jurisprudencia (Confrontar con STS 1144/2.005, de 11 de octubre ) ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan: '1º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos debe concretarse su proposición 'nominatim' en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales; 2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) Que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado; y 4º) Que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( SSTC 116/83 , 51/90 ; SSTS 28-12-91 , 14- 11-92, 21-3-95 , entre otras)'. En el presente caso, tal y como se deriva del visionado de la grabación del juicio oral, la defensa del Sr. Abilio no efectuó la oportuna protesta ante la denegación de su petición de suspensión de la vista para la práctica de dicha testifical, como tampoco hizo su protesta ante idéntica decisión tras la también renuncia del Ministerio Fiscal respecto de la testifical del agente nº NUM001 de la Guardia Civil, interesando incluso la otra dirección letrada expresamente la continuación de la vista, oponiéndose a la suspensión solicitada para la práctica de esa declaración. Tampoco se hicieron constar por la dirección letrada del ahora recurrente las preguntas, siquiera de modo sucinto, que pretendía dirigirle al testigo, imposibilitando así que se valore ahora por este Tribunal en debida forma la trascendencia de su declaración.

Por lo demás, tal denegación de práctica de prueba en segunda instancia se hace en la propia sentencia dictada en apelación puesto que del examen del articulado aplicable en la materia ( artículo 790.3 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo diferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución (En este sentido, por ejemplo, SAP de Barcelona, Sección 8ª, de fecha 12 de julio de 2011, y Sección 3 ª, de fecha 13 de noviembre de 2012 ; o, la SAP de Burgos, Sección 1ª, de fecha 4 de abril de 2012 ).

Por último, sobre este particular la STS 382/2006, de 21 de marzo , refiere que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se hayan denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito. Lo cual no sucede en el presente caso habida cuenta de la abrumadora prueba de cargo existente (así se analizará en el siguiente fundamento de derecho de esta resolución) y porque el motivo alegado para dicha petición (una mayor saturación de la prueba practicada, sobre todo en lo relativo al cuestionamiento del concreto modelo de la furgoneta Volkswagen) en modo alguno lo justifica.

En tercer lugar, y aunque no se contiene en el recurso un mínimo desarrollo posterior a su mero enunciado, se alega que la declaración testifical del menor Gregorio se practicó sin la debida asistencia de su representante legal. Es cierto que no consta que por la Juez a quo se cuestionara a dicho menor de edad acerca de este particular, pero también lo es que la presencia de quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor es potestativa, no es obligatoria, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 433, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que respecto de los mismos utiliza la fórmula de 'podrán estar presentes', salvo que los menores sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario (supuestos ambos, estos dos últimos, que no concurren en el presente caso). La única exigencia es que esa declaración se efectúe 'siempre en presencia del Ministerio Fiscal', lo cual debe entenderse que aquí acontece. Por su parte, el artículo 707, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya referido a la declaración de menores en el juicio oral, se limita a indicar que 'La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.', sin efectuarse referencia alguna a que deban estar asistidos de quienes ejerzan sobre los mismos la patria potestad, tutela o guarda, esto es, la genérica representación legal a la que se refiere el artículo 162 del Código Civil. La Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable también en atención su carácter supletorio predicado en su artículo 4) tampoco contempla expresamente esa exigencia, tal y como se deriva de sus artículos 361, párrafo segundo, y 365.2. Por lo demás, aún cuando en hipótesis se pudiera afirmar que esa omisión pudiera constituir un defecto formal, al declarar dicho menor sin la presencia de sus representantes legales (lo cierto es que del visionado del juicio oral se deriva que, justo antes del menor, entra en la sala de vistas una mujer, que bien podría ser su madre o representante), ello no pasaría de ser una mera irregularidad formal carente de relevancia material justificativa de la grave consecuencia procesal interesada por el recurrente (la nulidad de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio oral). A lo que se une que esa asistencia siempre debe entenderse como un derecho o una garantía del menor, frente a la actuación que sobre el mismo se practica, y no en un derecho del acusado.

Por lo demás, debe recordarse que para poder apreciar la nulidad de pleno derecho de un acto procesal, no basta únicamente con alegar la concurrencia de defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, pues es además necesario que ello determine que, como consecuencia directa de esa infracción de procedimiento, se haya podido producir una 'efectiva indefensión' ( artículos 238 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Es decir, además de una situación de indefensión formal (ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento), debe concurrir una indefensión material (efectiva situación de indefensión respecto del afectado por esos defectos formales), sin cuyo concurso el defecto formal no llevará aparejada la grave consecuencia que siempre supone la nulidad radical o de pleno derecho, apareciendo así como meras irregularidades formales no invalidantes que pueden llevar aparejadas otras consecuencias distintas a las aquí analizadas. Así la STS, Sala Segunda, 232/2011, de 5 de abril , señala sobre este particular que 'Tiene declarado esta Sala en innumerables precedentes que la simple irregularidad formal en el proceso no produce de manera automática una situación de indefensión, sino, únicamente, cuando aquélla ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que no pueda ser imputado a la parte que denuncia esa indefensión.'. En el presente caso, el apelante no efectúa una siquiera mínima exposición de qué concreta indefensión material le habría supuesto que el menor Sr. Gregorio no declarase en presencia de quien sobre el mismo ejercía la patria potestad, tutela o guarda. De hecho, tampoco su dirección letrada efectuó alegación alguna en el plenario sobre este particular, ni se opuso a que dicha declaración se practicase, participando activamente en su interrogatorio e, incluso, pretendiendo sustentar en algunas de sus manifestaciones algunas de las alegaciones contenidas en su recurso de apelación.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que resulta común a todos los apelantes, se refiere a la alegación de error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución , en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (dada la incomparecencia de los cuatro acusados, declaración del perjudicado y de los restantes testigos y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los acusados ahora recurrentes, ya condenados, Abilio , Benedicto y Dimas , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1- 2-1994, 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3- 2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo cuando la misma no es directa sino que está constituida por la denominada prueba indiciaria, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A falta de prueba directa de cargo, continua señalando la referida STC 025/11, de 14 de marzo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SsTC 300/2005, de 21 de noviembre, F.J. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F.J. 3 ; y 70/2010 , F.J. 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SsTC 137/2005, de 23 de mayo, F.J. 2 , y 111/2008, de 22 de septiembre , F.J. 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SsTC 229/2003, de 18 de diciembre, F.J. 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F.J. 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, F.J. 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por el testigo menor de edad Gregorio , el cual ratificó en el acto del juicio sus manifestaciones vertidas con ocasión de la exploración a la que fue sometido durante la instrucción judicial de la causa (folios nº 95 y 96 de las actuaciones), refiriendo en la misma, y en esencia en el plenario, que, encontrándose esperando el micro para dirigirse al instituto en compañía de otro menor llamado Donato , observó la presencia de una furgoneta, que describió como de la marca Volkswagen de color blanco, y a uno de sus ocupantes que se bajó de la misma y efectuó una llamada telefónica a través de un móvil, pudiendo aportar un dato relevante de su vestimenta: que era oscura, y que su suéter o sudadera llevaba impresa en la zona del pecho, en blanco y en formato grande, la marca 'Adidas'; confirmando que seguidamente dicha furgoneta, tras subirse esa persona, reinició la marcha, pasando luego por el lugar un vehículo Renault Clio, oyendo luego ambos menores un ruido de rotura de cristales, por lo que se acercaron al lugar del que parecía provenir ese ruido, apreciando en el domicilio del perjudicado (el cual también ratificó en el plenario su denuncia inicial y posterior declaración en sede judicial -folios nº 6 y 55-) el cristal roto de una de sus ventanas, continuando calle abajo, para seguidamente darse la vuelta y observar como dos individuos, a los que no pudo identificar pues los vieron de espalda y huyeron rápidamente, salían de la citada vivienda saltando el muro y la verja exterior, para seguidamente introducirse en la misma furgoneta que antes habían visto estacionada frente a ellos (que se trataba de la misma lo indicó el testigo de forma clara y tajante), en cuyo interior se encontraba un tercer individuo, abandonado el lugar con dirección a la carretera general de Tejina, pasando seguidamente el Renault Clio que antes también habían visto pasar detrás de la citada furgoneta, conducido por un cuarto individuo. De ahí la correcta conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora de instancia relativa a que, al menos, dos de los acusados penetraron en la vivienda, mientras los otros dos les esperaban en la calle en el interior de ambos vehículos, lógicamente para asegurar la huída. Dicho testigo también fue meridianamente claro cuando indicó que, tras informar a los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el lugar, pues uno de sus amigos había dado aviso con su teléfono móvil, teniendo para ello que descender del micro en el que se habían subido para desplazarse a su instituto, pudieron observar, cuando ya se disponían a incorporarse en el citado micro a la carretera general, como en el cruce de ésta con la CALLE000 (la misma en la que se produjo el robo intentado) observaron que agentes de la Guardia Civil tenían retenidos esos mismos dos vehículos (la furgoneta Volkswagen de color blanco y el Renault Clio), por lo que ninguna duda existe en cuanto a que, dígase del modelo California dígase del modelo Kombi, se trataba de la misma furgoneta Volkswagen de color blanco. De ahí lo infundado de las alegaciones de los recurrentes acerca de que existiesen dudas acerca de si la furgoneta que dicho menor vio en un principio pudiera ser la misma que la interceptada por los agentes y en cuyo interior se encontraban los cuatro acusados, y ello sobre la base de que dicho menor refirió que se trataba de una furgoneta Volkswagen modelo California y la interceptada por los agentes era del modelo Kombi. Lo cierto es que durante la declaración de los agentes en el plenario los mismos se refirieron a dicha furgoneta tanto como 'California' como 'Kombi', como también incluso llegó a indiciar el propio menor Sr. Gregorio a preguntas del Ministerio Fiscal, por más que luego las defensas, tras pretender presentar al citado menor como un experto en vehículos, trataran de cuestionar la identificación de la furgoneta al indicar dicho menor a sus preguntas que era del modelo California y no del modelo Kombi. Además, tal posible indefinición en la determinación del modelo no afecta a la correcta conclusión alcanzada en la sentencia de instancia en cuanto a que se trataba de la misma furgoneta pues el testigo indicó que era de la marca Volkswagen y de color blanco, siendo sin duda la misma que primero vio parada frente al supermercado, luego delante de la casa en la que se produjo el intento de robo y, finalmente, la interceptada por los agentes policiales, a los cuales, como se deriva del folio nº 4 (nº 3 del atestado), se les había dado como datos identificativos el que se trataba de 'una furgoneta de la marca Volkswagen, de color blanco, del tipo california o similar'. Pero es que además, como se deriva de las declaraciones de los tres agentes de la Guardia Civil que intervinieron personalmente con los ocupantes de ambos vehículos (los nº NUM002 , NUM003 y NUM004 ), estos se encontraban estacionados en el arcén de la carretera general de Tejina, justo en el cruce con la citada CALLE000 , en la que se produjo el robo intentado, encontrándose la furgoneta estacionada inmediatamente detrás del Renault Clio, que se encontraba vació, identificando los agentes a las dos personas que se encontraban en su interior ocupando los asientos del piloto y copiloto, presentando ambos rasgos sudamericanos (los luego identificados como Benedicto y Dimas , ambos nacionales de la República Dominicana, según se deriva del atestado policial y de las actuaciones) y, seguidamente, al registrar la parte trasera de la furgoneta, a otras dos personas que trataban de esconderse, que no protegerse del frío, de los agentes tapándose con una manta (los luego identificados como Germán y Abilio ), encontrándose en poder del segundo de ellos dos llaves del Renault Clio (de hecho, y como se deriva del folio nº 92, se le devolvieron). Además, y como se hizo también constar en su declaración en sede judicial (folio nº 65), el acusado Germán vestía una sudadera de color negro con el logotipo 'Adidas', confirmando los agentes policiales que uno de los dos individuos que se encontraban en la parte trasera de la furgoneta vestía dicha prenda, la cual se correspondía con la descripción que les facilitaron a ellos y con lo indicado por el menor Sr. Gregorio . Igualmente, en la referida furgoneta los agentes intervinieron (que no 'sustrajeron', como de manera ciertamente inadmisible se sostiene en el recurso de apelación del acusado Sr. Benedicto ) una serie de efectos directamente relacionados con este tipo de robos en vivienda y que son habitualmente utilizados para forzar o fracturar puertas y ventanas, tales como una palanca tipo 'pata de cabra', una barra de hierro, un cincel, una lima con mango, una hoja de sierra y varios destornilladores de gran tamaño (además poco compatibles con un presunto uso en la reparación la mecánica de un motor), o para evitar o dificultar la identificación visual o dactiloscópica de los autores, tales como dos pares de guantes y un gorro de lana (véase diligencia de reseña de efectos y fotografía obrantes a los folios nº 38 y 39). Datos todos que, debidamente acreditados, permiten en una correcta inferencia, que es la que precisamente se hace en la sentencia de instancia, vincular a los cuatro acusados con los dos vehículos en el que huyeron los autores y, por ende, con el lugar del robo y la propia acción depredatoria intentada. De ahí que, dados los hechos bases plenamente probados, y conforme a la correcta y razonada inferencia realizada en la sentencia de instancia, resultaba plenamente ajustada la conclusión condenatoria en la misma alcanzada y la plena identificación de los acusados como las personas que en efecto cometieron los hechos declarados probados. En todo caso, respecto de todos estos testigos no se aprecia circunstancia alguna que haga dudar de sus declaraciones. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de su valoración, la cual se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada. Por lo demás, al no haber asistido los acusados al juicio oral no han efectuado alegación alguna en su descargo ni puede pretenderse ahora introducir, vía recurso y en segunda instancia como se intenta por la representación procesal del acusado Sr. Benedicto , afirmación fáctica alguna exculpatoria atribuida al mismo.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración del perjudicado y resto de testigos, así como la documental obrante en autos. Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de mayor credibilidad a dichos testimonios, más allá de algunas posibles imprecisiones o matizaciones en sus declaraciones que no afectaron a lo principal de su relato incriminatorio, frente a la simple negación de los hechos que únicamente cabría derivar de la incomparecencia de los condenados -ahora apelantes- al juicio oral, pese a constar debidamente citados (así se deriva de las actuaciones, en los términos ya señalados en el fundamento de derecho anterior), sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

CUARTO.- El tercer motivo de apelación, formulado por la representación procesal del Sr. Abilio con carácter alternativo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la alegación de infracción de los artículos 62 y 21.6ª del Código Penal , cuestionándose la extensión de la pena de prisión impuesta de trece meses; y ello en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

En lo que se refiere a la extensión de las penas impuestas, debe recordarse que en lo concerniente a la imposición de las penas entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, como es la que ahora se analiza, o su artículo 638 respecto a las faltas, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 ). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano a quo las penas ahora genéricamente impugnadas por entenderlas adecuadas a la infracción cometida, dando además una explicación del motivo, siquiera mínimo, de su imposición (en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se justifican las penas atendiendo a las circunstancias allí enumeradas y, principalmente, a las características de los hechos y de los autores) y que las mismas entran en lo solicitado por la acusación (Ministerio Fiscal), es por lo que se llega a la conclusión igualmente desestimatoria de este motivo de apelación. Es cierto que la fundamentación de instancia es, cuando menos, parca sobre este particular, pero en la propia sentencia, tanto en su relato de hechos probados como en su fundamentación jurídica, se contienen las circunstancias que justifican la rebaja en un solo grado y la fijación de la concreta extensión de la pena un mes por encima del mínimo legal de ese grado inferior previsto para el delito intentado ( artículo 62 del Código Penal ) pues los hechos se cometen en una vivienda habitada, poco tiempo después de que el perjudicado la abandonase, se consuma el acceso violento a la misma, estando los acusados provistos de múltiples herramientas para apalancar o fracturar puertas y/o ventanas, así como para ocultar o impedir su identificación, utilizando además dos vehículos para garantizar su huía, lo cual denota una preparación y planificación de su delictiva actuación poco compatible con la pretendida rebaja en dos grados de la pena y con la imposición de ésta en su mínimo legal.

Por último, también debe rechazarse la petición de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto, si bien existe la previsión legal sobre el plazo máximo en el que se debe celebrar el juicio oral en este tipo de procedimientos (Juicios Rápidos por Delito), no menos cierto es que la superación de ese plazo como consecuencia de la más que pública y conocida saturación de los órganos judiciales en general, y de los Juzgado de lo Penal en particular, no conduce de forma automática a la apreciación de una dilación indebida, y mucho menos apreciada como cualificada, siendo así que el plazo de algo más de un año alegado, en atención a la normal duración de este tipo de procedimientos cuando no se realiza su enjuiciamiento rápido (incluyendo la correspondiente instrucción judicial), resulta de ordinario superior al algo más de un año transcurrido entre la fecha de los hechos (18 de enero de 2013) y la efectiva celebración del juicio oral y dictado de sentencia en primera instancia (10 de febrero de 2014 ), por lo que en modo alguno cabe apreciar la dilación indebida pretendida.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Abilio , don Benedicto y don Dimas contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 079/13 , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.