Sentencia Penal Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 7/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00283/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 787530
.I.G.: 30030 43 2 2013 0299642
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, PROLLAMBRU S.L.
Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO
Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO MARTINEZ ESCRIBANO
Contra: PROMURSAN DE MURCIA S.L., CAJAMAR, CAJA RURAL SCC , Daniel , Dimas , Eleuterio
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA, CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ ,
MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR , JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA , MARIA ANTONIA PARRA
PACHECO
Abogado/a: D/Dª DOMINGO CARLOS FERNANDEZ SALMERON, MARIA INMACULADA SANCHEZ
BLASCO , MARIA ESTHER NAVARRETE MORALES , DOMINGO CARLOS FERNANDEZ SALMERON ,
FRANCISCO MARTINEZ RIVAS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Rollo nº 7/2018
P. Abreviado nº 39/2017
Juzgado de Instrucción nº 8 Murcia
Delito de estafa
SENTENCIA NÚM. 283/2018
ILMOS. SRS.

D . JOSE LUIS GARCIA FERNANDEZ
PRESIDENTE
D . ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
D ª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 27 de junio dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 7/2018,
dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción
núm. 8 de Murcia, bajo el nº 39/2017, por un delito de estafa contra:
Dimas , mayor de edad, con DNI nº NUM000 nacido en Murcia, hijo de Ildefonso y de Fidela , sin
antecedentes penales, no privado de libertad por la presente causa, de solvencia no acreditada, representado
por Procurador de los Tribunales don José Luis Martínez García y defendido por letrado don Carlos Sánchez
Salmerón ambos designados por él.
Eleuterio , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , nacido en Murcia, hijo de Lorenzo y de Leonor , sin
antecedentes penales, no privado de libertad por la presente causa, de solvencia no acreditada, representado
por Procuradora de los Tribunales doña María Antonia Parra Pacheco y defendido por letrado don Francisco
Martínez Rivas, ambos designados por él.
Daniel , mayor de edad, con DNI nº NUM002 nacido en Alicante, hijo de Paulino y de Natalia , sin
antecedentes penales, no privado de libertad por la presente causa, de solvencia no acreditada, representado
por Procuradora de los Tribunales doña Margarita Soledad Moñino Salvador y defendido por letrada Sra. María
Esther Navarrete Morales ambos designados por él.
Responsables civiles subsidiarios:
La mercantil Promursan de Murcia SL , representado por Procurador de los Tribunales don José Luis
Martínez García y defendida por letrado defensor don Carlos Sánchez Salmerón.
La Cajamar Caja Rural SCC , representado por Procurador de los Tribunales don Carlos Mario Jiménez
Martínez y defendida por letrada doña Inmaculada Sánchez Blanco.
Comparece como acusación particular en nombre de la mercantil Prollambru SL , representado por
el Procurador de los Tribunales don Francisco de Asís Aledo Monzó, y defendido por letrado don Alberto
Martínez-Escribano Gómez.
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público Ilmo. Fiscal Sr. don Javier Escrihuela
Chumillas.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS GARCIA FERNANDEZ, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia ordeno con fecha 28-02-2014, ordeno la incoación de Diligencias Previas nº 235/2014, admitiendo la querella formulada por el Procurador de los Tribunales don Francisco de Asís Aledo Monzó en nombre y representación de la mercantil Prollambru SL por supuesto delito de estafa, habiéndose practicado las diligencias de investigación que estimaron convenientes. El Juzgado Instructor por Auto de fecha 09-03-2017, acordó continuar el trámite por Procedimiento Abreviado nº 39/2017 de LO. 7/88 de 28 de diciembre, dando traslado a las partes personadas, habiendo solicitado la apertura del juicio oral, emitiendo escrito de acusación provisional con fecha 07-06-2017 Sr. Fiscal y la Acusación Particular escrito de acusación con fecha 30-11-2017. Juzgado de Instrucción acordó abrir juicio oral con fecha 12-06-2017, teniendo por formulada la acusación contra Dimas , Eleuterio y Daniel como autores de un delito de estafa y siendo llamados también como responsables civiles directos y/o subsidiario las entidades Promursan de Murcia SL y la entidad bancaria Cajamar Caja Rural SOC: COOP., tras emplazar a los acusados y los responsables civiles directos y/o subsidiarios quienes comparecieron con Procuradores de los Tribunales y letrados defensores, acordando la remisión a la Audiencia Provincial de la Región de Murcia, siendo repartida a la Sección Tercera, que ordeno incoar Rollo nº 7/2018, admitiendo las pruebas solicitadas por las partes y señalando para la celebración de juicio oral para el día 15 y 16-05-2.018, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO: Sr. Fiscal, en sus conclusiones definitivas, considera que los hechos constituyen un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 250. 1. 5º del Código Penal , y como alternativa un delito de estafa genérico, previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , considera como autores responsables del mismo los acusados, concurre la atenuante de dilaciones indebidas 21-6º, interesando imponer a cada uno de los acusados la pena de un año de prisión y en cuanto a la responsabilidad civil, solicita que los acusados solidariamente y de forma directa y la entidad mercantil Promursan de Murcia SL y la entidad Cajamar caja rural sociedad cooperativa de crédito, indemnizaran a Prollambru SL en el valor del inmueble libre de cargas.

La Acusación particular, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , considera como autores responsables del mismo a los acusados, no concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión y en cuanto a la responsabilidad civil solicita que los acusados solidariamente y de forma directa y las entidades mercantil Promursan de Murcia SL y la entidad bancaria Cajamar caja rural sociedad cooperativa de crédito subsidiariamente indemnizar a Prollambru SL en la cantidad que asciende el valor de la finca a 120.000 euros, más los interésese legales de dicha cantidad y condena en las costas causadas incluida las del acusación particular.



TERCERO: Las defensas de los acusados y de las entidades responsables civiles, comparecientes, en sus conclusiones definitivas, niegan la acusación formulada contra sus defendidos. No existe delito alguno imputable a sus representados. No habiendo delito no puede haber autor, ni responsable civil, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede la libre absolución de sus representados, con todos los pronunciamientos favorables.

En la Vista Oral, desarrollada el 15 y 16 de mayo del 2018, se ha practicado la demás prueba propuesta, y concedida la última palabra a los acusados estos nada han manifestado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Son hechos probados y así se declaran en la presente instancia: Los acusados, Dimas y Eleuterio , ambos mayor de edad y sin antecedentes penales, socios y administradores solidarios de la mercantil Promursan de Murcia SL, con fecha 28 de septiembre de 2006 otorgaron escritura pública núm. 5.554 del protocolo del Notario don Agustín Navarro Núñez, en virtud de la cual actuaba el primero de ellos en representación de la mercantil referida, y en representación de Prollambru SL, actuaba el Sr. Don Damaso , que cedía y transmitía a título de permuta el aprovechamiento urbanístico correspondiente a la unidad de actuación UE-LB1 por la cesión de franja de terreno de 168,90 metros cuadrados, a cambio de una vivienda tipo NUM003 en NUM004 planta de 117,07 metros cuadrados construidos, con garaje y trastero libre de cargas y gravámenes, después de la división horizontal tal vivienda seria la finca registral nº NUM005 , cuya posesión de la obra debía entregarse a los cedentes en el momento de la finalización de la obra proyectada entregando la cedula de habitabilidad.

Con fecha del 22 de febrero de 2007 ambos acusados otorgaron garantía hipotecaria en virtud de escritura pública núm. 632 del notario Manuel Miñarro por la que Cajamar SA otorgaba préstamo por importe de 900.000 € con garantía hipotecaria sobre la finca NUM006 , préstamo ampliado a 7.243.923,04 para adaptarlo a préstamo promotor mediante escritura de 26.7.2007, ante el notario Agustín Navarro en la que otorgaron garantía hipotecaria sobre las fincas NUM007 a NUM008 . Con fecha 21 de junio de 2007 ante este notario formalizaron escritura de agrupación de fincas, declaración de obra nueva en construcción y división horizontal.

Con fecha 28.5.08 se formalizarán escritura de agrupación de fincas, declaración de obra nueva, divisiones horizontales; sobre las fincas NUM006 , NUM009 y NUM010 se construyó un conjunto de 2 edificios que luego dieron lugar a los distintos pisos tras la división horizontal, y por instancia privada dirigida al registro de la propiedad de Murcia núm. 5, por ambas partes-promotores y entidad bancaria representada por Lucio con fecha 5 de septiembre de 2008 se procedió a distribuir la responsabilidad hipotecaria entre los elementos resultantes de la división horizontal, entre los que no estaba la resultante de la división núm. 111 que se correspondía con la finca registral NUM005 , que fue liberada de la responsabilidad.

No obstante, lo cual, para conseguir mayor financiación, el 3 de diciembre de 2009 se modificó el préstamo con cancelación de hipoteca, constitución de hipoteca con superposición de garantías. En esta escritura Cajamar representada por Norberto y los administradores solidarios acusados, cancelaron la hipoteca sobre determinadas fincas, y constituyeron hipoteca sobre tres fincas, entre ellas la NUM005 , por una responsabilidad de 132.586,76 € de principal, carga que aún hoy aparece inscrita en el Registro de la Propiedad. Sobre tal finca, además, en virtud de escritura de 23 de diciembre de 2010 autorizada por el mismo Notario se constituyó hipoteca a favor de Cajamar por 12.000 € de principales añadidos. Y en escritura de 31 de noviembre de 2011 se formalizó periodo de carencia y ampliación finalización del préstamo hasta 31 de julio de 2012. Y en escritura de 31 de noviembre de 2012 se formalizó escritura de novación del préstamo y se amplió el plazo de finalización del mismo hasta 31 de marzo de 2013.

Con fecha 15 de diciembre de 2011 y en fechas posteriores Prollamur SL requirió formalmente a Promursan SL a través de cartas y buro fax la entrega de la vivienda libre de cargas. A su vez Promursan SL, conocedora de la reclamación, el 24 de mayo de 2011 comunico a Cajamar dicho incidente solicitándole la solución del problema alegando un compromiso verbal.

La finca NUM005 no ha sido transmitida a Prollambru SL, siendo objeto de ejecución hipotecaria.

No consta acreditado que el acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, como director de la entidad bancaria oficina de Casillas de Cajamar, participara en dicha regularización hipotecaria sobre la finca.



SEGUNDO. - La relación de hechos declarados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art.741 de Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos de los acusados, conforme exige el Art. 120,3º de Constitución . La Sala declara la conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los acusados y que se considera suficiente y bastante para la fijación de los hechos y de su autoría.

Fundamentos

PRIMERO. - Al inicio del juicio oral se formularon las siguientes cuestiones previas formuladas; por la letrada en defensa de la entidad de Cajamar, reproduce el incidente de nulidad formulado con anterioridad, consistente en su petición de nulidad de actuaciones, de los autos 12 de junio del 2007, que acuerda la apertura del juicio oral contra su representada Cajamar como posible responsable civil directo y/o subsidiario, cuando en ningún momento de la fase de instrucción del presente procedimiento ha sido notificada de resolución alguna de la que pudiera deducirse la imputación de los hechos a Cajamar. Deducida pues la incidencia y opuesta a la misma Sr. Fiscal y Acusación particular, la Sala tras breve debate, acuerda desestimar dicha petición de nulidad pues como es comprensivo de los autos objeto de examen se ha acordado por el Juzgado de Instrucción acuerda la apertura de juicio oral; entre otras entidades, contra la entidad Cajamar como responsable civil directo o subsidiario, no existiendo por tanto ninguna imputación penal contra la misma al no considerarse la responsabilidad penal de dicha persona jurídica, de manera que su posición procesal no es la de imputado sino la de responsable civil bien de forma directa por omisión de la diligencia de cuidado, observancia y elección de su dependiente, bien de forma subsidiaria vía del artículo 121 del Código Penal , por el delito cometido por su dependiente. No siendo de aplicación al responsable civil los derechos del artículo 118 de la LECRIM que es de aplicación a los imputados y la entidad Cajamar comparece como responsable civil, por lo que se desestima y no existiendo indefensión dado que la parte comparece en el presente juicio oral como letrada adecuada y ejercitando su defensa, todo ello compartiendo la resolución que sobre dicha incidencia fue resuelta por el Juzgado de Instrucción en Auto de fecha 27 de octubre del 2017(Tomo V, folio 2.220 y ss.,). Comunicada dicha resolución verbal, es admitida por la solicitante quien la acepta y no formula impugnación.

Otra incidencia la planteada el letrado Sr. Salmerón, alega como cuestión previa la prescripción del delito de estafa, fundamentándolo en que el otorgamiento del contrato de la permuta es de fecha 28-09-2006, y si bien se producen otras actuaciones es el negocio jurídico criminalizado, siendo la fecha del mismo el computo del transcurso del tiempo, cinco años, habrá prescrito el 28-09-2011, habiendo sido planteada querella en el año 2014 y por ello se debe haber prescrito, a dicha petición se oponen el Sr. Fiscal y Acusación Particular.

La Sala tras breve deliberación desestima dicha pretensión de prescripción, pues siendo la imputación de conformidad con el artículo 251.2 la venta de inmueble gravado, el dies a quo no es año 2006, fecha del contrato de permuta, que como contrato se establecen entre las partes en virtud del principio de libre voluntad las partes el acuerdo objeto del contrato, así como de las obligaciones derivadas del mismo, el plazo empezara a contar en el momento en que se grave el bien que se ha acordado entregar libre de cargas y precisamente en los autos se deduce la existencia de dos fechas de 3.12.2009 y 23.12.2010 cuando se hipoteca dicha finca, de ahí, que habiéndose planteado la querella en año 2014 no han trascurrido el tiempo para declarar la prescripción, por lo que no se estima dicha cuestión que al ser destinada.



SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa impropia previsto y penado en el artículo 251.2º Código Penal . Dicho precepto sanciona con la pena de uno a cuatro años de prisión a '2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'. En el presente caso nos encontramos ante la modalidad contemplada en el segundo inciso de este precepto, referida a aquél que gravare el bien después de haberlo enajenado como libre. Razonando esta calificación cabe hacer las siguientes consideraciones respecto de la prueba practicada: El acusado Dimas .- (video nº 1; 11h44#07##), reconoce que él estaba más encargado de la obra que los demás asuntos de papeleo si bien iban con su socio Eleuterio , reconoce haber firmado un contrato de permuta, aprovechamiento urbanístico y que se obligaba a otorgaba una finca en la promoción libre de cargas.

Desde el principio había seis permutas y esto lo sabía el director de la oficina de Cajamar, todo lo llevaron por documentación que le requirieron. Ser formaliza en un primer momento la hipoteca para la promoción de las viviendas donde la finca queda liberada de la carga hipotecaria. Posteriormente se hicieron otra cargas hipotecas. Ellos llegaban al banco quien les decía esto se graban y otras salen y ellos hicieron lo que el banco decía que hiciesen, pues tenían que terminar la obra, era el banco quien exigía una fincas más, las tres primeras se liberaron y luego respecto de la tercera el director en funciones les decía que se liberaría. Cuando llegan a la firma al Notario con Norberto el apoderado de la Caja les da la palabra de que se iba a liberar la finca, que siempre hemos ido de la mano de Cajamar, si ellos dicen que tienen que hacer eso ellos lo hacían.

Siempre han dicho la misma cuestión esto hay que liberarlo. Prollamur estaba al tanto de todo y el mismo le dijo que la habían hipotecado. Todo consto 8 millones de euros solar y coste de la promoción de 55 viviendas, al no tener liquidez, era redistribuir la carga hipotecaria y liberando a la finca era su proposición, pero no fue estimado por Cajamar, le decían lo vamos a estudiar pero nada se hizo. Le consta que el querellante hablo con Cajamar sobre la problemática de su finca Acusado Eleuterio (video nº 3 12h56#48##), manifestó que ha sido operado recientemente y a veces tiene lagunas de memoria. Recuerda la permuta del derecho de aprovechamiento por obra, firmo su socio Dimas el contrato de permuta él se dedicaba a la financiera, con Daniel , empleado y dado de alta, si bien luego vinieron momentos muy difícil y lo tuvimos que sacrificar, el correo electrónico aportado corresponde a la operación de la construcción de 55 viviendas en el Llano de Brujas siempre, desde el minuto cero se ha sabido que existían seis permutas desde el principio, que Daniel se marchó y vino Eloisa como empleada. Reconoce haber hipotecado la finca pero con la condición de liberar dicha finca de la hipoteca, terminan las viviendas.

La finca NUM005 no se hipoteco en la primera hipoteca pues tenía un compromiso de entregarla libre, nos obligan la Caja a hipotecar todo con el compromiso de que se podía liberar alzándolo después. La hipoteca se firma a las 12 de la noche con el compromiso de Norberto de que al día siguiente quedaba liberada la finca de la hipoteca, pero surge otro problema que Damaso el querellante ahora no quería la vivienda solo quería dinero, así como que todo se iba a solucionar y no se verían en este trance como se encuentra hoy.

Acusado Daniel (video nº 313h24#23##), manifestó que se enteró de la obligación que ellos tenían con Prollambru, en el año 2011, el treinta de diciembre de 2010, realizan y formalizan la entrega de 208 mil euros para cancelación, siempre con problemas, con esa cantidad se cancelación de los cargas de los subrogantes, que les había entregado dinero a los promotores, es entonces cuando en enero y de febrero del 2011, vinieron ellos que tenían un problema en un contrato privado tenían una finca, cuya obligación le hacía entregar la finca libre de hipoteca, y no le dio crédito, llamo al jefe de zona. Jamás ha habido compromiso de liberar finca no tiene atribución para poder hacerlo. Exhibidos los correos electrónicos A) 207 reconoce el correo y el anexo no lo reconoce B) 203 Eloisa y Eleuterio , 24-nov., 2009, se comprometen cuando se acercaba fecha le mando la novación de 19-novi 2009, le designan las fincas que deben ser hipotecadas.

Por su parte el examen de la prueba testifical practicada: Don Damaso , querellante. (Video nº 3; 13h53#32##), quien ratifica la querella, le tenían que entregarse libre de cargas se entera de todo y se pone en contacto con ellos para ver cuando se formaliza la entrega de vivienda ellos le reconocen que tiene carga y no puede ser tiene una hipoteca y cajamar tiene un compromiso con ellos de liberar la finca, no sabe nada más fue hablar con Cajamar y le dice que lo van a ver y estudiar, que a fecha de hoy no tienen nada.

Don Norberto (video nº 3; 14h06#46##). Es apoderado de la entidad Cajamar, manifestó conoce a todos los acusados, a preguntas del Ministerio Fiscal, sobre la firma efectuada en la escritura pública, entre la entidad Promunsar en la fecha del 3-12-2009, en la notaria se comprometió a modificar la hipoteca de una de las fincas, a lo cual niega que el tuviera tal actuación pues todo venia ya resuelto por los servicios jurídicos y se firmaba o no se firmaba y ante la insistencia de si se acuerda usted que esa finca existía una permuta anterior y usted comprometió a levantar la hipoteca, niega dicho extremo y reitera que se limitó en firmar y nada más.

Ante esta prueba practicada junto con la documental obrante y aportada queda constancia de los siguientes hitos: 1º.- La existencia del contrato de permuta entre los acusados Dimas y Eleuterio , socios y administradores solidarios de la mercantil Promursan de Murcia SL, que con fecha 28 de septiembre de 2006 firman con la mercantil Prollambru SL, siendo representada por su administrador Sr. Don Damaso , por la cual se cedía y transmitía a título de permuta el aprovechamiento urbanístico correspondiente a la unidad de actuación UE-LB1 por la cesión de franja de terreno de 168,90 metros cuadrados, a cambio de una vivienda tipo NUM003 en NUM004 planta de 117,07 metros cuadrados construidos, con garaje y trastero libre de cargas y gravámenes, después de la división horizontal tal vivienda seria la finca registral nº NUM005 , cuya posesión de la obra debía entregarse a los cedentes en el momento de la finalización de la obra proyectada entregando la cedula de habitabilidad y libre de cargas.

2.- Que con posterioridad los acusados Dimas y Eleuterio para conseguir mayor financiación, el 3 de diciembre de 2009 modifican el préstamo con cancelación de hipoteca, cancelan la hipoteca sobre determinadas fincas, y constituyeron hipoteca sobre tres fincas, entre ellas la NUM005 , por una responsabilidad de 132.586,76 € de principal, carga que aún hoy aparece inscrita en el Registro de la Propiedad. Sobre tal finca, además, en virtud de escritura de 23 de diciembre de 2010 autorizada por el mismo Notario se constituyó hipoteca a favor de Cajamar por la cantidad de 12.000 € de principales añadidos. Y en escritura de 31 de noviembre de 2011 se formalizó periodo de carencia y ampliación finalización del préstamo hasta 31 de julio de 2012. Y en escritura de 31 de noviembre de 2012 se formalizó escritura de novación del préstamo y se amplió el plazo de finalización del mismo hasta 31 de marzo de 2013.

Siendo evidente pues que se cumplen los requisitos del artículo mencionado pues los acusados asumen la obligación de entregar un bien libre de gravámenes, por la permuta celebrada, cosa que no realizan pues por motivos de financiación de la obra, hipotecan la finca que ellos saben debe quedar libre de gravámenes no una vez sino hasta dos veces, con lo que constituye la realidad del ilícito declarado, los acusados manifiestan con insistencia de su intención de alzar el gravamen, mas ese querer y no poder, no tiene cabida en el presente caso donde queda acreditada la reiteración de gravar la finca, pues son ellos como promotores los que tienen la obligación de redistribuir el crédito hipotecario y designar que fincas deben asumirlo, cosa que no hicieron en su momento, así como llegado a este punto proceder a liberar la finca, que tampoco lo hicieron.

Por lo que respecta al acusado Daniel director de la oficina bancaria de Casillas de Cajamar viene sustentada su implicación al mantenerse que está enterado de la existencia de la permuta asumida por los constructores acusados, así como de la obligación de entregar la finca libre de gravantes, aportándose únicamente como prueba las manifestaciones de los otros acusados, de que tenía conocimiento, así como al inicio del juicio se aportó documental consistente en correos electrónicos entre el acusado y empleados de la constructora, y el propio testimonio del querellante quien refiere haber hablado de su problemas con personas de Cajamar.

Mas el acusado reconoce tener conocimiento en el año 2011, es decir bastante alejado del actuar delictivo, pues la hipoteca primera es del año 2009 y la segunda del año 2010, por otro lado, del propio correo electrónico aportado la empleada Eloisa viene a designar por parte de la constructora las fincas a hipotecar, entre ellas la que no se debe ser hipotecada.

Al no existir otra prueba de incriminación más que la simple discordancia entre las partes, por otra parte el testimonio del querellante don Damaso , no es creíble por su evidente interés en implicar a Cajamar como único modo de resarcirse de los perjuicios y por lo que respecta a la abundantísima documental aportada, si bien es la consistente en los correos enviados a los empleados de la constructora por el acusado Daniel , que fue aportada al inicio del juicio oral, referente al correo enviado a la empleada Eloisa de fecha 24 de noviembre de 2009, en el cual se designan las fincas ha hipotecar, como el enviado a Daniel de fecha 14 de diciembre de 2007 donde se establece y anuncian las cláusulas del préstamo a convenir y se adjunta una (hoja excels sobre cuadro de disposición del préstamo), respecto de dicho cuadro no hay garantías sea el que realmente se adjudicó, máxime cuando no se aportó durante la instrucción, no existiendo más apoyatura objetiva, es por lo que procede, ante el vacío de indicios, estimar la pretensión de la letrada defensora y absolver del ilícito del que viene imputado tanto el acusado Daniel como la entidad bancaria Cajamar llamada como responsable civil subsidiaria, porque como ya se ha razonado no estaba implicada en la operación fraudulenta no concurriendo pruebas de que actuase de mala fe.



TERCERO.- De la expresada infracción son autores los acusados Dimas y Eleuterio , conforme al artículo 28 Código Penal .



CUARTO. - Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP . Dicho precepto en la redacción introducida por la LO 5/2010 contempla como circunstancia atenuante específica la ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Se exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. En el presente caso estamos ante un proceso penal en el que la instrucción no revestía particular complejidad, pues se ciñó a incorporar los documentos públicos en que se instrumentaron los hechos, siendo en recibir declaración a los acusados lo que fue dilatando en el tiempo con paralizaciones entre la declaración del querellante y los acusados, y a los varios testigos que no fueron difíciles localizar. Sin embargo, se ha prolongado durante más de cuatro años, entre instrucción y actuaciones en la Sala.

La atenuante ha de apreciarse como ordinaria teniendo en cuenta que, aunque han existido periodos de inactividad, si no los hubiera no se apreciaría atenuación alguna no han presentado una singularidad tal, por su extensión, que habilite la especial cualificación. Además, en argumento empleado en las SSTS de 3 de julio y 31 de octubre de 2007 para referirse a cuando procede apreciar la especial cualificación, no se ha acreditado 'un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso'.

En orden a la determinación de la pena, vista la concurrencia de dicha atenuante y la regla del artículo 66.1 CP , debe individualizarse dentro de la mitad inferior de la horquilla prevista en el artículo 251.2 CP lo que nos sitúa en un marco de un año a dos años y seis meses de prisión. Teniendo en cuenta las circunstancias personales de los acusados y la relevancia del perjuicio causado entendemos proporcionada la pena de su mitad inferior en su extensión mínima, es decir, la pena a ambos acusados de un año de prisión, con la accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de la condena de conformidad con el artículo 56 CP .



QUINTO. - En sede de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesa la indemnizar a Prollambru SL en el valor del inmueble libre de cargas y la acusación particular indemnizar a Prollambru SL en la cantidad que asciende a 120.000 euros del valor de la finca.

De acuerdo con el articulo 111.1 CP y en lo concerniente al delito de estafa por el que se castiga lo procedente en principio en estos casos es la restitución de los bienes objeto de defraudación lo que implicaría aquí recuperara el estado de la cosa anterior a las sucesivas hipotecas del bien lo que exigiría efectivamente la nulidad de los negocios jurídicos a cuyo través se operaron aquellas. Sin embargo, ello no es aquí factible al impedirlo el apartado segundo del mismo artículo que rechaza la opción cuando el tercero ha adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicable. Esos requisitos son tratándose de inmuebles y derechos reales de garantía los contemplados en el artículo 34 de Ley Hipotecaria que ese tercero inscriba su derecho en el Registro de la Propiedad tras haberlo adquirido de buena fe y a título oneroso de quien en el aparece con facultades de disposición.

De la documental acompañada con la querella se desprende que la finca fue hipotecada por Cajamar y luego embargada por la AEAT, terceros que gozan de protección tabular, esta última porque no ha sido llamada ni oída en este juicio y por ende sin opciones de defensa; y Cajamar porque como ya se ha razonado no estaba implicada en la operación fraudulenta no concurriendo pruebas de que actuase de mala fe.

Cuando, como aquí sucede los derechos legítimos de terceros (las hipotecas de Cajamar y embargos de la Agencia Tributaria) impide la restitución como forma de responsabilidad civil, lo procedente es sustituir la restitución por la consiguiente indemnización de daños y perjuicios que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. En este caso, la cantidad postulada por la acusación particular consistente en el valor del aprovechamiento urbanístico cedido fijado en la escritura se pondera como las adecuada para el pleno resarcimiento y reposición patrimonial al momento anterior a la constitución de las hipotecas debiendo responder todos los acusados solidariamente frente a la mercantil perjudicada (sin perjuicio de que en su relación interna lo haga por partes iguales) más los interese legales desde ese mismo día hasta su efectivo pago.

La indemnización se viene solicitando por la acusación particular en la cantidad de 120.000 euros desde la fecha de la presente sentencia, hasta su completo pago los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC ., mas como obra en las actuaciones informe pericial sobre el valor de mercado de la finca nº NUM005 , al folio NUM011 del Tomo NUM012 , el perito judicial valora y tasa el valor de la finca en la cantidad de 97.288 euros, siendo pues dicha cantidad en la que son responsables los acusados Dimas y Eleuterio , como la entidad mercantil Promursan de Murcia SL, como responsable civil subsidiaria.



SEXTO: Las costas se imponen a los condenados, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo las dela acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Dimas y Eleuterio , como autores de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a cada uno a la pena de un año de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, con imposición de costas proporcionales causadas incluyendo las de la acusación particular.

Y respecto de la responsabilidad civil declarada los acusados deberán indemnizaran conjunta y solidariamente de forma directa y la mercantil Promursan de Murcia SL como responsable civil subsidiario a la mercantil Prollambru SL en el valor del inmueble libre de cargas, que asciende a la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000€). En materia de intereses, se estará a lo señalado en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Se absuelve al acusado Daniel del resto de los cargos que contra él se dirigieron y a la entidad Cajamar Caja Rural SCC, entidad que venía siendo llamada como responsable civil subsidiaria. Sus respectivas costas se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, instruyéndoles de que no es firme y que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.