Sentencia Penal Nº 285/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4036/2020 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 285/2022

Fecha de sentencia: 23/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4036/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4036/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 285/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del condenado Higinio,contra la Sentencia núm. 41/2020, dictada el 30 de diciembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, y aclarada por Auto de 6 de marzo de 2020, en el rollo de apelación 312/2019, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado, contra la sentencia núm. 72/2019, de 5 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por falta de pago de pensión de alimentos del art. 227.1 y 3 del CP. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Higinio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Lourdes Amasio Díaz y defendido por el Letrado don Juan Clemente Gutiérrez. Como parte recurrida DOÑA Marí Juana,representada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio del Campo Barcón y bajo la dirección técnica de la Letrada doña Beatriz Ascensión Mezo Fernández.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat incoó DP núm. 478/2016, por un posible delito de abandono de familia, por falta de pago de obligación de alimentos, del art. 227.1 y 3 del CP, seguido contra Higinio. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona, que incoó PA núm. 54/2018 y con fecha 5 de marzo de 2019 dictó Sentencia núm. 72 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Ha resultado probado que Higinio, con NIE NUM000, nacional de Perú, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante más de dos meses consecutivos, desde junio de 2009 a diciembre de 2016 ha incumplido la obligación de pago impuesta por la sentencia nº 67/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat el 22 de junio de 2009 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 261/2009 entre el acusado e Marí Juana que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambos, obligación consistente en abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor que tienen en común, el importe de 100 euros mensuales actualizables anualmente en función del IPC sin causa justificada para ello disponiendo de medios económicos suficientes a tal fin. En concreto ha impagado la pensión de junio a diciembre de 2009, todo 2010, 2011 y 2012 con impagos parciales de 2013 a 2016'.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Higinio como autor responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR FALTA DE PAGO DE OBLIGACION DE ALIMENTOS del art. 227.1º y 3º CP a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago y a las costas del procedimiento.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Higinio a indemnizar a Marí Juana en la cantidad efectivamente impagada en concepto de pensión de alimentos desde junio de 2009 hasta diciembre de 2016, con las correspondientes revisiones del IPC así como el interés legal previsto en el art. 576LEC. Cantidad a fijar en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de DÍEZ DÍAS siguientes a su notificación, y que en su caso será resuelto por la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, formándose el rollo de apelación 312/2019. En fecha 30 de diciembre de 2019, la citada Audiencia dictó sentencia núm. 41/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Higinio contra la sentencia dictada a 5 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en la causa Procedimiento Abreviado nº 54/18 debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos'.

Con fecha 6 de marzo de 2020 la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

'LA SALA, por ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, DIJO: Que debía rectificar y rectificaba la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 30/12/2019 exclusivamente en el sentido siguiente:

Donde dice: Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos y firmamos.

Debe decir: Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación bajo la cobertura de lo dispuesto en los artículos 847 y 849 de la LeCrim., la pronunciamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, y personalmente al recurrente, a quien se hará saber que dicho Auto es firme y que contra él no cabe recurso ordinario alguno; únase certificación al Rollo de Sala y dedúzcase testimonio del mismo para su remisión al Juzgado instructor en orden a su debido conocimiento y efectos; e interesando remitan las diligencias originales para tramitación del recurso de casación presentado por la representación procesa de Higinio.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del Tribunal; doy fe'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Higinio anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en el siguiente motivo:

Motivo primero, -único-. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 227.1 y 3 del Código Penal.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó su inadmisión en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 8 de marzo de 2021. Igualmente, la acusación particular consideró que el mismo no debía ser admitido y, en caso de serlo, habrá de resultar desestimado. La parte recurrente presentó, a su vez, los escritos que autoriza el artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.-Por providencia de esta Sala de fecha 9 de febrero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 22 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- El presente recurso de casación se articula sobre la base de un solo motivo, al amparo de las previsiones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar la parte quejosa que la sentencia impugnada habría infringido lo previsto en el artículo 227. 1 y 3 del Código Penal.

Podemos identificar en el recurso hasta tres líneas de razonamiento que convergen en la proclamada aplicación indebida del referido precepto, a saber: i.- por una parte, asegura la recurrente que el acusado, entre los meses de junio de 2009 y diciembre de 2013, carecía de capacidad económica suficiente para afrontar el pago de la obligación de alimentos judicialmente establecida en favor de su hijo menor; ii.- de otro lado, considera también quien recurre que la totalidad de las cantidades adeudadas (incluso cantidades superiores a las realmente debidas) se encontraban efectivamente abonadas a la fecha de presentación de la denuncia; y iii.- finalmente, observa que las pensiones de alimentos anteriores al día 9 de septiembre de 2013 se encontraban prescritas, de tal modo que no puede entenderse que constituyera su impago el de una prestación debida, siendo así que, a los efectos de su eventual responsabilidad penal, únicamente podría atenderse a la falta de cumplimiento de las prestaciones devengadas con posterioridad a aquella fecha.

2.- Como señalan, por todas, nuestras sentencias números 46/2021, de 21 de enero y 627/2021, de 14 de julio: "1.Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la 'infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849', orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, 'estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)', orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por 'interés casacional', esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

'A) El artículo 8471º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884LECRIM).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892LECRIM)'.

En este caso el interés casacional solo podría encontrar encaje en la contradicción de lo acordado con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación.

SEGUNDO.-1.- Es claro, en consecuencia de lo hasta aquí dicho, que desde la primera de las perspectivas adoptadas por el recurrente (su pretendida falta de capacidad de acción), la queja solo puede ser rechazada. En efecto, el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como tantas veces se ha repetido ya, presupone la aceptación por el recurrente del relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia que enfrenta, que deberá servir también como base intangible de nuestra resolución. En efecto, si lo que se denuncia es la existencia de un error en el denominado 'juicio de subsunción', constituye presupuesto, lógico y metodológico, de dicho afán tomar como referencia fáctica del mencionado juicio normativo un relato de hechos ya consolidado. Cuando es este relato el que, en realidad, se desafía, proponiendo la recurrente otro alternativo en cualesquiera de sus aspectos sustanciales, no será aquel juicio de subsunción lo realmente combatido, habida cuenta de que, modificado el sustrato fáctico sobre el que la sentencia impugnada opera, ninguna valoración eficiente podría realizarse con relación a una subsunción normativa que, a partir de unos hechos distintos, nunca fue efectuada en la sentencia que se impugna. Por eso, expresa, con tanta claridad, el referido artículo 849.1 de la Ley procesal penal: 'cuando, dados los hechos que se declaran probados...'.

En el caso, la sentencia impugnada afirma, de modo explícito y taxativo, que el acusado omitió abonar la pensión de alimentos a la que venía obligado 'sin causa justificada para ello y disponiendo de medios económicos suficientes a tal fin'.

2.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la segunda de las perspectivas adoptadas por el recurrente, referida, en este caso, a la circunstancia, invocada por él, de que, a la fecha de presentación de la denuncia se encontraba ya al corriente de pago de la totalidad de las cantidades adeudadas como consecuencia de la resolución judicial que establecía una pensión de alimentos en favor de su hijo menor. Ciertamente, se trataría, de ser ello cierto, de una conducta postdelictual que, como bien observa la sentencia ahora impugnada, podría (podrá) proyectar, sin duda, algún efecto en materia de responsabilidad civil o, incluso, pudo haberse articulado en relación con la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal (reparación o disminución del daño); pero que en absoluto excluiría o vendría a enmendar la calificación jurídica que de los hechos se realiza en la sentencia impugnada.

TERCERO.-1.- La última de las perspectivas adoptadas por el recurrente para justificar la que denuncia como indebida aplicación del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, pasa por subrayar que una buena parte de las mensualidades que dejó impagadas se encontraban prescritas a la fecha de presentación de la denuncia, concretamente todas aquellas que se devengaron desde la fecha en que judicialmente se acordó la prestación (junio de 2009) hasta el mes de septiembre de 2013. Así, razona que, conforme al derecho civil catalán, esta clase de prestaciones prescribe a los tres años, siendo así que, por ese motivo, a la fecha de presentación de la denuncia que dio origen a la formación de la presente causa (septiembre de 2016), aquellas mensualidades no resultarían ya exigibles ni, en consecuencia, su impago podría reputarse constitutivo de delito.

2.- Guarda silencio acerca de este particular la sentencia que ahora se recurre. Sí lo abordó la resolución recaída en la primera instancia. Se explica en ella que: 'una cosa es la prescripción del delito y otra la prescripción de la acción civil para reclamar el importe de las pensiones devengadas, a lo que parece estarse refiriendo la defensa'.Y, partiendo de esta premisa, considera que nos encontramos frente a un delito permanente, comenzando el plazo para el cómputo de su prescripción, el día en que cesó la conducta antijurídica.

3.- Ciertamente, resulta indispensable aquí diferenciar entre la prescripción del delito y la de las acciones civiles que de un modo u otro aparecen vinculadas a aquél. Es obvio que, impagadas, tal y como se proclama en el relato de hechos probados, la totalidad de las mensualidades correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2009 y también por completo todas las correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, incluso prescindiendo de los posteriores impagos parciales, a la fecha de presentación de la denuncia, septiembre de 2016,--término referencial invocado por el recurrente--, o a la del momento en el que le fue recibida declaración como investigado, no había transcurrido el plazo de cinco años establecido para la prescripción de esta clase de delitos ( artículo 131.1 del Código Penal).

Cuestión diferente es la relativa a la posible prescripción de las acciones civiles derivadas de aquellos impagos. En nuestra reciente sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, número 364/2021, de 29 de abril, tuvimos oportunidad de recordar que, respecto a la naturaleza del delito de abandono de familia por impago de pensiones, "se le ha catalogado en ocasiones como delito de tracto sucesivo acumulativo ( STS 346/2020 de 25 de junio)", planteándose también la conveniencia de reputarlo como un delito permanente, que, ciertamente, excluiría los supuestos de continuidad delictiva. Más allá de esto, tuvimos oportunidad de señalar también que: "...Prescripción civil y prescripción penal son instituciones distintas y disciplinadas por regímenes diferenciados (significativo es por ej., que la prescripción civil solo es apreciable a instancia de parte, y la penal puede y debe decretarse de oficio) aunque tengan en último término una raíz común...ni toda la responsabilidad civil nacida de un delito se ejercita en el proceso penal (responsabilidad contable, supuestos de rebeldía o de reserva por el perjudicado, denegación de un suplicatorio, o fallecimiento del acusado); ni -y esto es lo relevante en este caso- todas las acciones civiles que pueden ejercitarse en el proceso penal constituyen responsabilidad civil ex delicto (art. 1093CCiv). El dato del marco procesal en que se ejercitan unas y otras no varía ni su naturaleza ni su régimen sustantivo, aunque pueda incidir indirectamente en algunas cuestiones.

La responsabilidad civil nacida de delito, aunque se ejercite en un proceso civil (v. gr., porque el perjudicado se la reservó), no pierde su específico régimen, lo que significa, entre otras cosas, que su plazo de prescripción no será de un año, sino de cinco (según la reforma de 2015). En principio, las acciones son lo que son, con independencia del escenario procesal en el que se hagan valer.

En el plano sustantivo la responsabilidad civil ex delicto, pese a la identidad de naturaleza con la responsabilidad civil extracontractual ( art. 1902CC) o, en su caso, incluso contractual (delitos de apropiación indebida, v.gr.), mantiene en nuestro ordenamiento una especificidad de régimen en algunas singulares cuestiones que persiste por más que haya sido objeto de aceradas críticas doctrinales. Prescripción y régimen de solidaridad o subsidiariedad cuando concurren varios responsables son las más significativas.

En un plano procesal el ejercicio de la acción civil en el proceso penal repercute en aquélla modulándola, aunque teóricamente la acción es la misma se ejercite en esta vía o se ejercite separadamente. La pretensión civil activada en el proceso penal sigue siendo una acción civil, que se rige por el principio dispositivo (solo es apreciable si es invocada, a diferencia de la prescripción penal decretable de oficio); y el de rogación (que no acusatorio: STS 341/2020, de 22 de junio); que cuenta con un régimen probatorio ordinario (el estándar de lo más probable y no la certeza más allá de toda duda razonable necesaria para la prosperabilidad de una acción penal: vid, entre muchas, SSTS 341/2020, de 22 de junio, 302/2017, de 27 de abril, 639/2017, de 28 de septiembre, 209/2020, de 21 de mayo, 675/2019, de 21 de enero de 2020, 334/2020, de 19 de junio o SSTEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40 y de 24 de septiembre de 2013, asunto Sardón Alvira contra España). Incluso en ese estricto ámbito civil es admisible un empeoramiento de la situación de la parte pasiva por razones fácticas a través de un recurso devolutivo ( STS 726/2020, de 11 de marzo de 2021)....existen supuestos de obligaciones civiles (o de otros órdenes extrapenales, vgr., obligaciones tributarias) que, no constituyendo responsabilidad civil nacida de delito, pueden excepcionalmente ejercitarse en el proceso penal por expresa previsión legal basada en razones de política criminal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones)..., se presentan casos de obligaciones civiles (o de otro orden) no nacidas directamente de delito que, sin embargo, por declaración legal expresa o por virtud de una interpretación jurisprudencial sí cabe ejercitar en el proceso penal...En esta categoría hay que situar las pensiones no satisfechas en el delito del art. 227 CP.

Tras estas consideraciones, en cierto modo vestibulares, precisábamos también que: "El debut del delito de impago de pensiones en la reforma de 1989 generó una encendida controversia sobre ese punto: se discutió si la sentencia penal debía acordar como responsabilidad civil el pago de las pensiones no abonadas. La posición más ortodoxa -y más extendida- negaba esa posibilidad. El delito no provoca la obligación. Consiste justamente en no pagar deudas ya devengadas y, lo que es aún más significativo, ya fijadas judicialmente. Al igual que en el viejo delito de cheque en descubierto o en los delitos de alzamiento de bienes, no podría hablarse de responsabilidad civil generada por el delito en tanto que existía previamente: la deuda era el presupuesto del delito y no su consecuencia.

Esa solución causaba insatisfacción. En la práctica convivieron las dos posturas. La polémica acabó zanjada por el Legislador de 1995 incluyendo una previsión específica. Su presencia es muestra de que, si no se dijese, no quedaría comprendida por las disposiciones de los arts. 110 y ss CP. El art. 227.3 CP afirma rotundamente, sin dejar espacio a la discrepancia, que 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas'. El hecho de que la ley se sienta obligada a proclamarlo explícitamente sugiere que, sin tal previsión, la conclusión debería ser otra. Eso no impide que puedan identificarse en ocasiones y acreditarse otros perjuicios económicos ligados al impago que eventualmente podrían generar una obligación de indemnizar por conceptos diferentes a las pensiones adeudadas.

Pues bien, esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal.

De ahí podemos concluir que no juega para esa obligación el régimen de prescripción de la responsabilidad civil nacida de delito, sino el específico de esa obligación que lleva a un plazo de cinco años en el derecho común y tres en el derecho civil catalán. Ni tampoco el régimen de sujetos obligados civilmente de los arts. 118 y ss. CP.

Por la misma razón que una pensión alimenticia fijada ex art. 193 CP no atraería plazos de prescripción diferentes a los específicos marcados por la legislación civil.

No parece tesis asumible que las pensiones que debía el ahora recurrente hubiesen prescrito al cumplirse tres años de su nacimiento; (¡ incluso que esa extinción hubiese sido proclamada por el Juez de familia ante la reclamación!); y que, sin embargo, al interponerse una denuncia, fuese cual fuese el tiempo transcurrido, se produjese un insólito efecto resurrección de las pensiones ya fenecidas, de obligaciones extinguidas por prescripción. Item más, si se configura como delito permanente, y se han ido sucediendo reiterados impagos, todas las pensiones de los últimos quince años (situándonos en el régimen anterior a la reforma de 2015) volverían a ser exigibles. Aunque el Juzgado de familia las hubiese declarado civilmente prescritas, por haberse reclamado previamente ante él...

...Aunque el argumento gramatical dista de ser inequívoco, puede significarse, a mayor abundamiento, que el art. 227.3 CP habla de pensiones adeudadas y no impagadas. No se adeudan las ya prescritas.

Hay que dar la razón al recurrente: las pensiones que nacieron con una antelación superior a tres años a la fecha de interposición de la denuncia estaban y están civilmente prescritas. La condena al abono de las pensiones solo debe abarcar las posteriores -que son las únicas adeudadas- tal y como había declarado el Juzgado de lo Penal. Habiéndose afirmado la naturaleza estrictamente civil de la deuda y su condición de obligación ex lege -que no ex delicto- no suscita duda la aplicabilidad de la legislación autonómica específica (Ley 29/2002, de 30 de diciembre por la que se aprobó la primera Ley del Código Civil de Cataluña)".

4.- Sentado lo anterior, lo cierto es que el presente recurso se contrae a la indebida aplicación del artículo 227.1 y 3 del Código Penal. La eventual prescripción civil de una parte de las mensualidades de la pensión de alimentos referidas en el relato de hechos probados, en nada empece a la efectiva comisión del delito por el que resultó condenado aquí el ahora recurrente y que, de forma innegable, no se encontraba prescrito. En cuanto a la responsabilidad civil (no derivada sino presupuesto del delito en este caso), ya la propia Audiencia Provincial, con relación en este caso a los pagos posteriores a la denuncia que el recurrente asegura haber realizado, observaba que, de ser cierto, 'ello no constituiría una causa de atipicidad de la conducta, sino que su efecto, el pago, recaería sobre la responsabilidad civil (y puede recaer en cuanto ésta solo alcanzará los períodos y cantidades efectivamente impagadas)'.

Por lo que a esta cuestión respecta, el pronunciamiento condenatorio determina que el acusado deberá indemnizar en la cantidad efectivamente impagada en concepto de pensiones de alimentos desde junio de 2009 hasta diciembre de 2016..., 'cantidad a fijar en ejecución de sentencia'.Y será en ese momento, al tiempo de concretar el importe debido, 'el pago de las cuantías adeudadas', en la dicción del artículo 227.3, cuando deberá determinarse en concreto, a partir de las mensualidades no atendidas, cuales, si fuera el caso, de entre éstas, no podrían ya ser reclamadas por prescripción (en el bien entendido de que la prescripción que aquí se invoca podría haber sido interrumpida) y, tras descontarse los pagos que el acusado justifique haber realizado con posterioridad, fijar definitivamente el importe todavía adeudado.

CUARTO.-Conforme a lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas del recurso a la parte que lo interpuso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Higinio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, número 41/2020, de 30 de diciembre de 2019, aclarada por auto de fecha 6 de marzo de 2020, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia número 72/2019, de 5 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Penal número 72/2019, de 5 de marzo.

2.- Imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial y del Juzgado de lo Penal de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.