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22/04/2016
Sentencia Penal Nº 292/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10532/2015 de 07 de Abril de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Abril de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 292/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100294
Núm. Ecli: ES:TS:2016:1545
Núm. Roj: STS 1545:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Augusto Aureliano , Socorro Rita , Augusto Heraclio , Encarna Antonia , Carlos Segismundo Y Marcelino Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que les condenó por delitos contra la salud pública, revelación de secretos, blanqueo de capital, tenencia ilícita de armas, pertenencia a grupo criminal, detención ilegal, estafa y falsificación de documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Augusto Aureliano representado por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro; Socorro Rita representada por la Procuradora Sra García Hernández; Augusto Heraclio representado por el Procurador Sr. Senso Gómez; Encarna Antonia representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén; Carlos Segismundo representado por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro; Marcelino Miguel representado por la Procuradora Sra. Pequeño Rodríguez; y como recurridos Severiano Lucas y Fulgencio Valeriano ambos representados por la Procuradora Sra. De Luis Sánchez.
Antecedentes
Tras dicho contenedor de prueba, los acusados estaban a la espera de un segundo contenedor proveniente de Sudamérica. A tal efecto, Marcelino Miguel viajó a Panamá en el mes de diciembre, regresando a Madrid el día 20 de ese mes, en el vuelo de la compañía Iberia- NUM004 .
La persona que había realizado ante la consignataria todos los trámites aduaneros para proceder a la importación de éste contenedor fue el acusado Marcelino Miguel .
Los datos del paquete en cuestión fueron previamente recibidos por Marcelino Miguel , que se los transmitió a Antonio Indalecio .
A la par, el acusado Marcelino Miguel , al tener la impresión de que estaba siendo vigilado policialmente, solicitó de Carlos Segismundo que le mirase en la base de datos policiales una determinada matrícula, descartando finalmente toda sospecha, dada la información negativa que seguidamente transmitió a Marcelino Miguel .
Como quiera que los cuatro acusados, que estaban pendientes de la nueva operación, no tenían noticias del paquete del que estaban a la espera, el día 10 de abril de 2013, Marcelino Miguel y Augusto Aureliano se desplazaron a la oficina de MRW, llegando al lugar a bordo del turismo del segundo, y entrando en contacto con el acusado Nicanor Bernabe , tras lo que, Antonio Indalecio fue informado por Marcelino Miguel .
La acusada Socorro Rita , en el momento de la detención portaba las llaves de un turismo que, localizado por los agentes en la mañana del día siguiente, aparcado en las inmediaciones, correspondían a las de un turismo Ford modelo Focus con placa de matrícula NUM016 .
Se solicitó y efectuó el día 14 de junio siguiente, el registro del domicilio de la pareja, sito en la AVENIDA000 número NUM021 , portal NUM021 , piso NUM022 , puerta NUM021 de Benalmádena (Málaga), accediéndose a su interior, con las llaves que facilitó el acusado Antonio Indalecio (folio 1235), que estuvo presente en la diligencia al igual que Socorro Rita .
Fusil de precisión marca WOOD MASTER REMINGTON modelo 750. Fusil del 22 marca MAHEL y MINIMAX, referencia NUM036 .
En el momento de la detención, llevaba encima, 60 euros, un teléfono móvil marca Blackberry modelo curve con numero de IMEI NUM046 y número PIN NUM047 cuyo nombre de perfil es A, que se encontraba encendido e intervenido judicialmente en el presente procedimiento, al igual que el teléfono móvil marca Sony Ericsson modelo XPERIA con número de serie NUM048 , que contenía tarjeta telefónica con número de teléfono NUM049 .
Pistola reglamentaria HK del CNP, con número de serie NUM050 .
En el interior del parking del inmueble, se encontraba estacionado un vehículo marca Land Rover matrícula NUM051 , a nombre de Severiano Lucas .
Las armas intervenidas en los registros, se encontraban en perfecto estado de funcionamiento y los acusados carecían de la documentación sobre su titularidad y uso, a excepción, de las reglamentarias de los acusados Augusto Aureliano y Carlos Segismundo .
Fulgencio Valeriano , abogado no ejerciente, ante la situación de detención de la que creía que eran objeto, solicitó la presencia de un abogado, a lo que se le respondió que no se iba a seguir procedimiento administrativo ni judicial alguno, sino que directamente se iba a proceder a la extradición.
Fulgencio Valeriano , asimismo, y yendo solo, se dirigió caminando a dicha sucursal bancaria, extrayendo de la cuenta, la suma de 27.000 euros que les hizo entrega.
Augusto Heraclio , al que se le tendría al tanto de los acontecimientos posteriores a su marcha, había abandonado la vivienda, esa mañana del día 7 de mayo de 2013, donde permanecieron el resto de acusados, y donde, Marcelino Miguel y Carlos Segismundo , pasarían la noche.
La
Audiencia Nacional, Sección Cuarta, con fecha 27 de mayo de 2015, dictó Auto , y en el
Notifíquese con arreglo al articulo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.
La representación de Marcelino Miguel :
PRIMERO.- Por lesión del derecho al secreto de las comunicaciones.
SEGUNDO.- Por violación de la presunción de inocencia, en relación la condena por detención ilegal.
TERCERO.- Por lesión de la presunción de inocencia, en relación con el delito contra la salud pública.
CUARTO.- Por indebida aplicación de los tipos de detención y estafa.
QUINTO.- Por falta de motivación de las penas.
La representación de Augusto Aureliano :
PRIMERO.- Este motivo es análogo al primero del recurrente Marcelino Miguel , a cuya impugnación nos remitimos.
SEGUNDO.- Por lesión del derecho de defensa.
TERCERO.- Por lesión del juez ordinario predeterminado por la ley.
CUARTO.- Por lesión de la presunción de inocencia.
La representación de Carlos Segismundo :
PRIMERO.- Por lesión del derecho de defensa.
SEGUNDO.- Por indebida denegación de prueba.
TERCERO.- Esta queja es análoga a la formulada en su primer motivo de recurso por el acusado Marcelino Miguel , a cuya impugnación nos remitimos.
CUARTO.- Por lesión del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
QUINTO.- Por lesión de la presunción de inocencia.
La representación de Augusto Heraclio :
PRIMERO.- Por indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal .
SEGUNDO.- Por indebida aplicación del tipo de detención ilegal.
TERCERO.- Por indebida aplicación del tipo de estafa.
CUARTO.- Por lesión del derecho de defensa.
QUINTO.- Por lesión del derecho a un proceso con garantías.
La representación de Socorro Rita :
PRIMERO.- Por lesión de la presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Por indebida falta de apreciación de la complicidad.
La representación de Encarna Antonia :
PRIMERO.- Por error en la valoración de la prueba.
SEGUNDO.- Por lesión de la presunción de inocencia.
Fundamentos
Seguimos para la resolución de la impugnación el orden de la impugnación del Ministerio fiscal, que se corresponde con el de la relevancia de la respectiva intervención en los hechos declarados probados.
RECURSO DE Marcelino Miguel
Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reiterando lo que ya fue objeto de la pretensión de nulidad en el juicio oral. Considera el recurrente que 'se ha producido una flagrante vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones'. El desarrollo es confuso. Sostiene el recurrente que las injerencias telefónicas son prospectivas y lo argumenta desde la localización de 10 kilogramos de cocaína, fruto de los seguimientos y control de los contenedores objeto de las vigilancias y seguimientos realizados. Como los responsables de esa conducta no son detenidos, al considerar que se trataba de una operación, que denominan de 'gancho ciego', denominación que refiere una importación legal de unas mercaderías en cuyo interior se aloja una mochila con las sustancia tóxica, haciendo parecer que otras personas han aprovechado el transporte legal para introducir una cantidad de droga, afirma que el delito ya se había cometido y que el hecho de no detener a quien fuera autor, convierte a la investigación, y a la injerencia telefónica, en una actuación meramente prospectiva pues el delito ya se había cometido sin detención de los traspasables. En otro orden de argumentaciones desarrolla la jurisprudencia de esta sala en orden a los requisitos de constitucionalidad y de legalidad ordinaria que deben cumplir las injerencias acordadas judicialmente.
El motivo se desestima. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 674/2015, de 10 de noviembre , cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en STC 14/2001, de 29 de enero 'también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.
No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , 'aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada'.
Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, 'sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada' (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa ( art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.
En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , 'el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )'. No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una 'posible' comisión de un hecho delictivo y de una 'posible' participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , 'han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3)'. En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.
Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.
En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia 'Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados'.
En el supuesto de esta casación, como antes se señaló, los indicios son relevantes de cara a la investigación por un hecho grave que constituye el objeto de la investigación. En el oficio policial de 29 de noviembre de 2012 se identifica a la fuerza policial que investiga, expresando las fuentes de conocimiento, la oficina AMERIPOL que investiga las rutas de transporte de droga de América a la Unión Europea, identificando al remitente y a una empresa que actúa como destinataria de la droga. Una investigación posterior identifica al representante legal de la empresa que será la destinataria del contenedor, el hoy recurrente. Se informa que no se dispone del informe del órgano policial de cooperación internacional, pero se realiza el compromiso de aportación y se informa de que se han realizado gestiones de investigación sobre la destinataria del transporte. Se conoce el nombre de los administradores de la sociedad, comprobando que quien figura como administrador ha realizado dos viajes a Colombia y que la empresa apenas tiene actividad, sin perjuicio de lo que los seguimientos realizados permiten constatar las visitas a gestorías encargadas de la tramitación del despacho de aduanas. Se llega a conocer que ha recibido un contenedor que es considerado que constituye una prueba del servicio de transporte para comprobar el correcto funcionamiento de la importación y se sabe, por los servicios de aduanas, que va a recibir otro contenedor.
Con estos indicios de participación en un hecho delictivo la intervención telefónica se repunta como indiciariamente fundada. Junto a esos indicios constatamos su necesidad, fundamentada en la adopción de medidas de seguridad que impedían la continuación de los seguimientos y vigilancias, que en el oficio se expresan a partir de las medidas de seguridad realizadas por uno de los investigados, miembro de la policía que adoptaba especiales prevenciones para evitar ser vigilado.
El primer auto de intervención telefónica permite conocer más datos de la organización dispuesta para el tráfico y la recepción de un segundo transporte en otro contenedor con una mercadería declarada, que se ajustaba a su contenido, y dentro una bolsa con 10 kilogramos de cocaína, alojada en una forma que la fuerza instructora identifica como 'gancho', como si fuera ajena al envío de la mercancía lícitamente remitida. La opción de la investigación es la de continuar en la investigación, como si no se hubiera localizado esa partida, con la finalidad de ahondar en la investigación, lo que no convierte a las injerencia posteriormente solicitada, y concedida, en prospectiva, porque el delito ya se hubiera cometido. El delito contra la salud pública es un delito que se prolonga en el tiempo en que se desarrolla a través de varios actos de promoción y favorecimiento del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, por lo que es factible la indagación de una organización más amplia sin pararse por la intervención de una cantidad de droga, pues la resultancia de la investigación puede ampliar el objeto de lo ilícito necesitado de ser investigado.
La injerencia acordada aparece en la resolución judicial correctamente acordada, al haber sido adoptada tras la valoración de los indicios de una conducta delictiva, que se aportan en el oficio policial y nacidas de la información de servicios policiales internacionales complementada con investigaciones, vigilancias y seguimientos, de quienes figuran como participantes en el hecho investigado. El informe policial fue valorado pro el Ministerio fiscal y por el juez de instrucción que consideraron razonable la pretensión deducida y necesaria a la investigación. Desde luego, proporcional a la gravedad de lo investigado, un transporte en un contenedor de sustancia tóxica.
Consecuentemente el motivo se desestima.
El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. La lectura de la motivación de la sentencia, fundamento séptimo de la sentencia, permite constatar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho de la privación de libertad objeto de la condena. Lo que el recurrente cuestiona es la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al alegar que la prueba no ha sido practicada en condiciones de regularidad que permitan ser valorada al carecer del requisito de la contradicción efectiva y señala que el testimonio de la víctima sólo se vertió en sede policial, sin intervención de la defensa del acusado, y fue ratificada por vía de exhorto en el Juzgado de Marbella sin intervención de los letrados de los acusados quienes no fueron citados a esa diligencia. Sin embargo, como resulta de la fundamentación de la sentencia, al juicio oral compareció una de las dos víctimas de la detención ilegal, Fulgencio Valeriano que, a la vez, es padre de la segunda víctima del suceso. Esta víctima el cual declaró sobre los hechos que había denunciado, la privación de libertad, y las vicisitudes acaecidas en la privación de libertad y su liberación, relatando la intervención de los acusados en el la privación de libertad y las falsificaciones de las órdenes de extradición que simularon para hacer creíble la detención y el engaño para cobrar por su liberación. La otra víctima de la detención ilegal no comparece en el juicio, estando desaparecido según informó el padre con aplicación de una denuncia interpuesta.
El testimonio de la víctima y las corroboraciones que resultan de la prueba practicada permiten afirmar, en esta sede casacional, la correcta enervación del derecho en el que fundamenta la pretensión de revisión de la condena.
En el desarrollo argumental del motivo realiza un excurso sobre el régimen general de la prueba y las condiciones precisas para su valoración, en un desarrollo argumentativo al que nos remitimos por expresar la doctrina general sobre la prueba.
Desciende al caso concreto de la casación y señala que en el informe de vigilancia aduanera sobre la interceptación de la mochila con los 10 kilogramos de sustancia tóxica no resulta acreditado relación alguna con el recurrente, expresando dudas sobre esa relación que se imputa en el informe. Respecto a la testifical de los funcionarios policiales que afirmaron haber visto reuniones, no permite conocer el contenido de esas reuniones; respecto a las intervenciones telefónicas, ha cuestionado su legalidad y la consideración de prueba causalmente relacionada con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; respecto a la prueba pericial, sostiene que la perito que compareció en el juicio oral sólo había participado en la división de los lotes para su análisis.
El motivo carece de fundamento. La prueba sobre la participación en el delito de este recurrente es evidente y aparece correctamente valorada en la sentencia y expuesta la convicción. Así, documentalmente consta, como ya se sospechaba desde la investigación, la recepción de la sustancia tóxica vendía en un contenedor identificado y con indicación del remitente y el receptor, el recurrente. En el juicio oral se planteó la correspondencia entre la documentación y el contenedor y el tribunal valoró esa aparente contradicción, baile de un número, que soluciona de manera racional atendiendo a la testifical oída. Con respecto a las declaraciones de los funcionarios policiales, es cierto que en las reuniones que se detallan no estuvieron presentes y, por lo tanto, no testificaron sobre su contenido, pero sí permiten establecer la relación entre los acusados, sus visitas a los despachos de aduanas, la recepción de paquetes y de maletas, distintas gestiones realizadas para la recepción del contenedor y los viajes realizados a Colombia y Panamá, así como las gestiones realizadas con la empresa de mensajería que sustituyó al envío de contenedores de la droga, extremos que fueron advertidos por los funcionarios policiales encargados de la investigación. La legalidad y regularidad de las intervenciones telefónicas ya ha sido puesta de manifiesto en el primer fundamento de esta Sentencia. Por último la pericial sobre el análisis de la sustancia tóxica aparece correctamente valorada a partir de los contenidos de la analítica realizada en la instrucción de la causa y ratificada, en los términos requeridos por las partes del proceso, en el juicio oral.
La motivación de la sentencia es clara sobre el contenido valorado y el carácter de cargo de la prueba tenida en cuenta para conformar el relato fáctico.
La vía impugnatoria elegida parte, o de hacerlo, del respeto al relato fáctico discutiendo, desde ese respeto, la subsunción realizada en los delitos de detención ilegal y de estafa.
Sin embargo en el desarrollo argumental del motivo cuestiona la aplicación de los tipos penales y la prueba practicada. Así refiere que una testigo de los hechos, una ciudadana rumana, refirió en el juicio oral que uno de los detenidos fue visto varias veces deambular por las inmediaciones de la casa de la que salía, lo que se compagina mal, afirma, con una privación de libertad. En el mismo sentido señala la testifical de un director de una oficina bancaria. Con relación a la estafa cuestiona la aplicación del tipo penal desde la valoración de la prueba y concretamente, cuestiona que no exista ninguna documentación acreditativa del desplazamiento económico.
El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. La realidad fáctica de la detención surge del propio relato fáctico que narra cómo los acusados en este delito realizaron una conducta consistente en expresar a las víctimas que eran objeto de una detención para su extradición a Estados Unidos donde eran reclamados por un delito de blanqueo de dinero y de estafa. Esa justificación era falsa pues los acusados ni eran policías, y los que lo eran, no actuaban en el ejercicio de sus funciones. Los acusados creyeron ser sujetos pasivos de un proceso de extradición por la que iban a ser conducidos a una base militar para su conducción al país que, supuestamente les reclamaba. Con ese ardid, crearon un artificio mendaz para obtener un desplazamiento económico a favor de los autores de la estafa, de la falsificación y de la detención ilegal.
El relato fáctico es claro en la privación de libertad de las víctimas y en la pretensión del desplazamiento económico para eludir las consecuencias de una reclamación de extradición, para lo que fueron detenidos y tuvieron que negociar su puesta en libertad.
La falta de respeto al relato fáctico, que debió justificar la inadmisión del motivo, se convierte en causa de desestimación
La necesidad de motivación en la imposición de la pena aparece expresamente recogida en el Código penal, quizás debido a una dejación tradicional en su realización que el legislador creyó necesario recordar.
Esa inercia disfuncional, apoyada en la no exigencia de una motivación específica de la imposición de la pena, junto a una reiterada jurisprudencia que afirmaba que la competencia en la individualización de la pena era competencia exclusiva del tribunal de instancia 'atento siempre al desarrollo del juicio oral', hizo, posiblemente, que el Código penal insistiera en su exigencia y dispuso reiteradamente en varios preceptos que el requisito de la motivación de toda resolución judicial también se extendiera a la pena.
La individualización judicial de la pena concebida como 'la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación' presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.
El tribunal de instancia en el fundamento décimo primero de la sentencia contiene una precisa motivación dela pena, en ocasiones refiriendo la gravedad del hecho y en otras por remisión a lo fundamentado en el apartado específico de cada delito. Así respecto de las detenciones ilegales apoya la gravedad del suceso en la suplantación de un papel de funcionarios de policía para su realización; en el delito contra la salud pública, en la cantidad, en los medios utilizados y la variedad de sistemas de importación utilizados para el tráfico de las sustancia; el delito de estafa lo refiere a la cantidad objeto del desplazamiento económico para la recuperación de la libertad, bajo el señuelo del reparto de los beneficios entre los miembros de una comisaría, y la distinta variedad de bienes objeto del desplazamiento.
El tribunal ha procedido a una valoración de la gravedad de los hechos objeto del enjuiciamiento pareciendo las penas impuestas proporcionadas a la gravedad y explicadas en el ejercicio de la función de individualización.
RECURSO DE Augusto Aureliano
Formaliza un primer motivo de impugnación en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, impugnación que es coincidente con la tratada en el primer fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para su desestimación.
Tan sólo añadir que la queja que expone sobre la mala fe de la fuerza instructora. En su opinión, esa mala fe se demuestra cuando la policía insta la averiguación de su número de teléfono a partir del número IMSI que proporciona al juzgado, conducta que era innecesaria pues bastaba acudir a las bases de datos personales de los funcionarios de policía donde se hace constar el número de teléfono de todos los funcionarios policiales. La desestimación es procedente, pues lo que la policía que investiga solicita es la intervención del teléfono que utiliza en las conversaciones que mantiene con otros investigados y que han sido detectadas en seguimientos y vigilancias realizadas antes de la petición de la injerencia, no cualquier otro teléfono del que el acusado pueda servirse. Además, esas bases de datos de carácter personal y funcionarial no son accesibles por terceros a la situación laboral que las custodia, y su petición puede levantar unas sospechas de investigación no deseados por la instrucción. En otro apartado de la argumentación sostiene que la intervención que se solicita en el segundo oficio de petición y ampliación de intervenciones son prospectivas porque ya se conoce la actividad ilícita y se han intervenido diez kilogramos en una bolsa en uno de los transportes. Sin embargo, como se afirma desde la investigación, se trata de completar la investigación y evitar que pueda prosperar la estrategia del 'gancho', por la que la sustancia aparece en un transporte desconectado del ilícito y regular como obra de un tercero no identificado, por lo que se dispuso la continuación de la investigación para ampliar la misma, tanto en lo referente a la acreditación de los hechos como de las personas intervinientes en los mismos. Por último en orden a la acreditación documental del comunicado de la AMERIPOL-UE, que el recurrente entiende fue 'fabricado con posterioridad' porque no fue aportado sino hasta el tercer oficio de ampliación de la injerencia, constatamos que desde el primer oficio se informa de la existencia de la comunicación del órgano policial de comunicación entre distintas policías y se informa que se adjuntará a la mayor brevedad como efectivamente se realizó.
Sostiene la ilicitud de la intromisión en las conversaciones telefónicas desde la propia localización del número de teléfono a partir de la indagación del número IMSI y sostiene que, de acuerdo, a algunos estudios doctrinales y científicos que identifica, esa obtención requiere de autorización judicial. Con independencia de la aportación doctrinal que realiza, lo cierto que la jurisprudencia de esta Sala, ha declarado que el número de los terminales telefónicos no afectan al contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, pues esa localización no supone una intromisión en el contenido esencial del derecho constitucionalmente protegido, siempre que esa obtención sea legal. En este sentido la STS 492/2010, de 18 de Mayo , realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencial señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención. Se expresa la sentencia en los siguientes términos: 'Sobre este concreto particular, que es lo único que se cuestiona en el presente motivo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1344/2009, de 16 de diciembre , que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado 'caso Malone', ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la 'comunicación' no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la 'comunicación'. 'Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta 'prepago' en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional. Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril en la que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Y en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero , se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución Española , salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden ser bastante para la estimación del mismo'.
Por último en orden a la ausencia de un cotejo por el Secretario judicial de la documentación de las conversaciones intervenidas, el mismo no se hace preciso cuando su contenido ha sido incorporado al enjuiciamiento a través de su audición.
En lo demás nos remitimos al primer fundamento de esta Sentencia, como a los de la resolución de instancia para afirmar la correcta enervación del derecho que invoca.
El motivo carece de base atendible y se desestima. Los Artículos 745 , 746 y 801 de la L.E.Criminal que determinan los supuestos en que el Tribunal 'podrá' suspender el juicio oral no incluyen como causa de suspensión la solicitud de cambio de Letrado, bien al comienzo bien durante las sesiones del juicio. Una interpretación conforme a la Constitución de los referidos preceptos permite, sin embargo, acoger dicha causa de suspensión cuando el tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado en tan tardío e inoportuno momento procesal, pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del procesado, y los derechos de las partes del enjuiciamiento a su celebración en plazo razonable. Para acordar la suspensión que se insta debe contar el Tribunal, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. No se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada 'pérdida de confianza', que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de Letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones. De otro modo, hay constancia de que el acusado pudo actuar su derecho de defensa, a través de otra designación con anterioridad. La inferencia lógica es que nos encontramos ante una maniobra puramente dilatoria, una solicitud formulada con manifiesto abuso de derecho, un fraude procesal que los Tribunales están obligados a rechazar conforme a lo ordenado por el art. 11.1 de la L.O.P.J . ( Sentencias de 18 noviembre 1.991 , 14 de mayo de 1.992 , 2 de diciembre de 1.993 y 20 de enero de 1.995 , que califican de 'extemporánea' la renuncia al Letrado 'a última hora').
En el caso actual, como se ha expresado, la Sala sentenciadora ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el referido art. 11.2 de la L.O.P.J . al rechazar fundadamente la solicitud del recurrente, sin que se aprecie que se haya producido indefensión alguna pues el acusado estuvo en todo momento defendido, tanto en las diligencias instructoras como en el trámite intermedio y en el acto del juicio oral, por el Letrado que él mismo había designado. El propio recurrente reconoce que no hubo menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que pudiese haber alterado el resultado final del proceso, estimando sin embargo que el desconocimiento formal del derecho del acusado a cambiar de Letrado en cualquier momento procesal sin necesidad de expresar justificación alguna, conlleva una violación del derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , criterio que no se puede compartir pues ni dicho derecho es ilimitado -está modulado entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, fraude de ley o procesal, art. 11.2 de la L.O.P.J - ni la indefensión tiene constitucionalmente un contenido meramente formal sino material. ( Sentencias T.S. 14 y 21 de febrero de 1.995 , 2 de abril y 23 de noviembre de 1.996 ).
El motivo deber ser desestimado. La determinación del órgano de enjuiciamiento debe quedar claro al tiempo del juicio oral y, desde la instrucción y en la fase intermedia las partes convinieron, porque no cuestionaron, la competencia de la Audiencia nacional ante la que se presentaron los escritos de calificación sin cuestionar la competencia fijada. Ahora, en sede de casación, cuando se procede a la revisión, no cabe cuestionar una competencia que no fue cuestionada en la instancia. En todo caso, la acusación no era sólo por un delito contra la salud pública, pues el Ministerio fiscal y la acusación particular acusaron también de falsedades en documentos públicos y oficial, de dos delitos de secuestro y de pertenencia a organización criminal, lo que constituye el presupuesto competencial de la Audiencia nacional.
El motivo se desestima. Como afirma la jurisprudencia de esta Sala, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque esa función jurisdiccional le corresponde al tribunal que ha presenciado directamente la prueba practicada ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). A esta Sala le corresponde la verificación de la motivación fáctica y si ésta alcanza el estándar de racionalidad exigible ( STS 8-6-2011 ). Es decir, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
En la sentencia impugnada concurren los requisitos anteriormente expuestos. Las intervención telefónica, los seguimientos y vigilancias, de los que resulta la relación con los otros condenados y las visitas y gestiones realizadas en aduanas, para comprobar la correcta recepción de dos contenedores para preparar la llegada de otros; las visitas y gestiones ante la empresa de transportes en la que se recibieron el kilogramos de sustancia tóxica, cuya existencia fue advertida desde la aduana del aeropuerto de llegada; los reconocimientos de identidad de las víctimas de las detenciones; la aprehensión de la documentación sobre la existencia de unas reclamaciones inexistentes de la justicia estadounidense; las manifestaciones de los perjudicados sobre el contenido de la estafa y la localización de un vehículo propiedad de uno de los detenidos; la intervención de las armas y las periciales sobre el análisis de la droga y de las armas, componen el preciso acervo probatorio para conformar el relato fáctico, que el recurrente no llega a discutir sino desde un planteamiento general sobre el contenido esencial del derecho.
Analiza los distintos delitos por los que ha sido condenado y refiere, respecto del delito contra la salud pública, que en el primer contenedor no había droga, era de prueba; en el segundo, el del 'gancho', no se recogió por los receptores; el envío por la empresa de mensajería, no existe prueba porque las vigilancias realizadas son consecuencia de las intervenciones telefónicas cuya nulidad ha instado, extremo que hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia; en cuanto a la droga intervenida en Huelva la única prueba es una conversión telefónica en la que se anuncia la detención de uno de los miembros de la organización, olvidando que el también ha sido condenado por la pertenencia: Respecto del delito de detención ilegal, argumenta sobre una revaloración de la prueba practicada si instancia, y la de otros coimputados, como la declaración de la limpiadora y de director de una sucursal, como pruebas principales, sin hacer referencia a la testifical de las víctimas, particularmente la del juicio oral de una de las víctimas y los reconocimientos que realizó, junto a la intervención de efectos y documentación que ratifica las declaraciones de la víctima, como las órdenes de detención y los movimientos bancarios para satisfacer la cantidad exigida para buscar una solución que impidiera el traslado a los Estados Unidos detenidos, como se afirmaba. Las falsedades documentales y de placas matrícula se apoyan en la prueba documental que el tribunal analiza.
Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, cuestiona la correcta enervación de su derecho a la presunción de inocencia sobre la base de una afirmación de un perito que expresó que por su condición de policías podían poseer las armas sobre las que había informado. La desestimación es procedente, pues el tribunal ha considerado que las armas, rifles, carabinas, pistolas y revólveres se encontraban en estado de funcionamiento para su empleo como arma de fuego respecto a las que sólo tenían la documentación respecto de las armas reglamentarias, dada su condición de funcionario policial, y no para el resto de las armas intervenidas, lo que supone una tenencia no amparada por el ordenamiento jurídico mediante la conciencia y la guía de pertenencia.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
RECURSO DE Carlos Segismundo
El motivo se desestima. El tribunal ha realizado una adecuado análisis de los intereses en conflicto. De una parte, la relevancia de un testimonio de quien aparece como perjudicado en los hechos de las acusaciones, pues él sufrió la detención ilegal y era parte en la estafa, como perjudicado. De otra, valoró que también aparecía en la misma situación, perjudicado en la detención ilegal y en la estafa, el padre del incomparecido, testigo en la misma situación que el no comparecido, y su testimonio aparecía corroborado por la documental justificativa de los desplazamientos económicos, el examen de los vestigios dejados por el actuar de los acusados, el hoy recurrente y el anterior, en los ordenadores de la policía, y la documentación de las falsas órdenes de detención y de reclamación por extradición.
En esa ponderación de intereses dispone que la necesidad de prueba y la satisfacción del derecho de defensa, en el caso, se satisfacen ante la existencia de la prueba dispuesta por las acusaciones y las defensas, impidiendo un retraso del enjuiciamiento lesivo para impedir las dilaciones en el enjuiciamiento, de manera que si bien el testimonio era procedente la existencia de otra actividad probatoria, de carácter incriminatoria, como la del testimonio de la otra víctima, las testificales oídas y la documentación acreditativa de la estafa y la detención ilegal, permitieron al tribunal sopesar las necesidades de un enjuiciamiento en plazo con la defensa del acusado y optar, como se realiza, por la continuación del juicio oral, resolución que no es arbitraria sino coherente con coherente con los intereses en juego.
La desestimación es procedente. El objeto de la prueba es la conducta objeto de la acusación por quienes ejercen la acusación, pública y particular, no el examen de las cuentas de los perjudicados en el delito que no pueden ser compelidos a una indagación sobre su situación patrimonial ajena al objeto de este proceso.
También se denegó un requerimiento a las compañías telefónicas que proporcionaban el servicio de telefonía a los perjudicados en la detención ilegales para que informaran por los sistemas de localización existentes en los terminales y torres de comunicación, los movimientos de los perjudicados, con lo que tratarían de demostrar su libertad. La desestimación es procedente. El objeto de la acusación es un hecho concreto: al tiempo de desplazarse a la estación del AVE fueron interceptados por los acusados y conducidos a un lugar comunicándoles que iban a ser detenidos y conducidos a una base militar americana para responder de una denuncia de extradición. Estos hechos eran falsos, como también la documentación entregada para justificar la detención y su aparente legalidad. A partir de ese hecho se suceden otros, como la búsqueda de dinero para solucionar la detención con dinero para la comisaría y las personas que habían intervenido. Por otra parte sobre la situación de los días siguientes a la interrupción de la deambulación el tribunal oyó a la limpiadora de una casa donde estuvieron y al director de la sucursal, testificales que el tribunal valoró.
Respecto de otros medios de prueba denegados, no se expone la relevancia de la prueba de cara a conformar un extremo fáctico con relevancia en la subsunción. Así cuando refiere la documentación acreditativa de los teléfonos intervenidos, pues con independencia de esa titularidad lo relevante en la utilización por los acusados lo que se acredita por el principio contenido de las conversaciones mantenidas.
En nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre , recordábamos lo ya declarado en las STS nº 1300/2011 de 02 de Diciembre y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011 , y la nº 545/2010 de 15 de junio ) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: ' quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998 ).
Además, en la ya citada Sentencia de esta Sala nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH ¬casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta¬ se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'.
La censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:
a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.
b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.
c) Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo ).
Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario ¬por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio¬ puede devenir innecesario ¬por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista¬ lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.
d) La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.
e) Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº976/2002 de 24 de mayo ).
f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.
En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre , también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ¬ STS nº 910/2012 de 22 de noviembre ¬ han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.
Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.
g) En la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, resolviendo el recurso nº 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.
h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.
La prueba denegada no tiene la relevancia para conformar una distinta relación fáctica, por lo que la denegación era procedente y el motivo se desestima pues de la concreta relevancia patrimonial de las víctimas no cabe concluir la no afectación del bien jurídico lesionado.
El motivo carece de contenido casacional. El registro, como dice el recurrente, se practicó en presencia del interesado en la indagación de investigación, el recurrente que era la persona contra la que se imputaba el hecho que se investigaba, luego directamente concernido en la injerencia domiciliaria, al afectar su derecho de defensa. Por otra parte, desde la solicitud y en el juicio oral se explicitó que el investigado pasaba temporadas en la vivienda objeto de la entrada y registro, luego a los efectos de la indagación domiciliaria era titular del domicilio sobre el que se desarrolla la injerencia domiciliaria, pues ese era el fundamento de la investigación, localizar en el domicilio del investigado efectos procedentes del delito o elementos que permitieran la investigación. En consecuencia, el recurrente, al tiempo investigado, era interesado en la realización de la entrada y registro, luego concernido con su realización.
El motivo, consecuentemente se desestima.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
RECURSO DE Augusto Heraclio
La vía impugnatoria elegida parte del hecho probado desde el que hay que partir para el análisis de la impugnación propuesta. El relato fáctico, en su apartado cuarto, refiere los hechos que son tipificados en el delito contra la libertad deambulatoria, las falsedades y la estafa. En síntesis, como el propio recurrente afirma, 'el presente caso versa sobre dos policías que simulan tener una orden de extradición contra dos personas extranjeras, diciéndoles que los van a extraditar a EEUU y que a cambio de una cantidad de dinero, les dejaran escapar soslayando dicha orden'. El relato dice eso, pero además que la privación de libertad se produce simulando ser funcionarios de policía y le exhiben una documentación falsificada que refiere una orden de extradición, lo que se materializa por su conducción a una base militar de los Estados Unidos. Este recurrente era amigo de los detenidos ilegalmente y, se insinúa en el hecho, quien propone el delito, de manera que el iba a ser la persona con la que los detenidos contactarían para negociar la situación. Siguiendo el plan previsto los detenidos ilegalmente recobran su libertad pero son avisados que las supuestas fuerzas de la policía les vigilan y van negociando una alternativa a la extradición consistente en la entrega de dinero desde el engaño derivado de una orden de extradición inexistente, ardid reforzado con la documentación falsa y con la realización de actuaciones propias de funcionarios de policía en el ejercicio de sus funciones.
La pretensión económica no es, desde el relato fáctico, una condición impuesta para la obtención de la libertad, sino que cuando se actúa esa pretensión, en los términos que se declara probado, los detenidos ya están en libertad, luego no es una condición para la libertad. Los hechos no se subsumen en la extorsión pues no hay violencia o intimidación en la depredación económica, sino un engaño que la propia sentencia, y el recurrente no discute, es calificado de bastante, pues para un profano la orden de detención y de extradición era legítima, aunque su análisis no superara el de un técnico policial.
La subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.
En cuanto al régimen concursal de ambos delitos, no se trata de medios necesarios para la privación de libertad, pues esta se produce con anterioridad al engaño y desvinculado de la misma en la medida en que es posterior.
El motivo es similar al segundo de recurrente Marcelino Miguel que hemos analizado en el segundo fundamento de esta resolución, a la que nos remitimos para la desestimación de esta motivo. El tribunal valoró los intereses en juego y dispuso la continuación del juicio oral para evitar un retraso del enjuiciamiento máxime cuando en la causa existían elementos de prueba suficientes para enjuiciar, sin que pudiera demorarse un enjuiciamiento sin una causa que permitiera conocer el alcance de la desaparición del testigo perjudicado en el hecho.
El motivo debe ser desestimado. La duda del recurrente debió ser tratada con recurso de aclaración ante el propio tribunal por la vía del art. 267 de la LOPJ , solicitando la aclaración que estime pertinente ante un concepto que así lo requiera. De todas formas una lectura pausada del fallo revela que el tribunal se ha pronunciado sobre la pena a imponer por los delitos de estafa a la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros y la accesoria. En el fallo se desliza un error material al disponer que los recurrentes son condenados por un delito de estafa en concurso ideal con otro de falsedad en documento público. Sin embargo en el fundamento décimo primero, al abordar la individualización de la pena, de forma expresa, se absuelve a este recurrente, y otros dos, de la falsificación y, por lo tanto, no existe régimen de concurso que requiere, al menos, dos delitos. El fallo contiene el error de incluir la condena por delito de falsedad, error que es fácilmente deducible con la lectura del fundamento décimo primero y así resulta de la pena impuesta.
RECURSO DE Socorro Rita
La recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia arguyendo el desconocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica.
El motivo se desestima. Ya hemos analizado en anteriores impugnaciones el contenido esencial del derecho que invoca como fundamento de la impugnación. En el caso de la recurrente, el tribunal analiza con detenimiento la participación de esta recurrente y en el fundamento tercero, página 34 de la sentencia, expresa el fundamento de su convicción que surge desde su presencia en los hechos, la recepción del maletín con la droga y portar las llaves de un vehículo, distinto del que utilizaron para la recepción de la droga, que tenía dispuestos habitáculos para el transporte de la droga y del dinero. Al tiempo de la detención nada dijeron de la existencia de este segundo vehículo que fue localizado por la policía tras la aprehensión de las llaves a esta acusada. Además ha de valorarse la intervención de sustancias tóxicas y de efectos con ellas relacionadas para su tráfico en la vivienda en la que habitaban.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, racionalmente valorada, el motivo se desestima.
El motivo se desestima. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 473/2010, de 7 de mayo , la Jurisprudencia de esta Sala sobre la complicidad en los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas puede ser resumida en los siguientes términos: en las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».
En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 '-.
También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).
Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).
En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que 'respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar'.
En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:
a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.
b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.
c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1-2000 .
d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).
e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).
f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ).
g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7-3-2003 ).
h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30-3-2004 ).
También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo 'a modo de escolta' a aquél en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar 'de escolta' -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 ).
La
sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el
art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica
Se trata de supuestos específicos en los que es preciso acudir a las realidades de cada caso. En el supuesto de esta casación, la recurrente es la mujer de otro coimputado. Los dos se desplazan a Huelva en dos coches, uno habilitado para el ocultamiento. La acusada recibe la droga y espera a su marido que la recoge. Ella lleva las llaves del otro coche. En su vivienda se interviene grandes cantidades de droga y de efectos relacionado con el tráfico de drogas. Son datos precisos que evidencian que su presencia no es de mero acompañante sino el de proporcionar una coartada de normalidad al viaje para la adquisición de la droga, como así se puso de relieve por parte de la policía que investigaba la presencia de los acusados en Huelva y de la que tenían conocimiento por las intervenciones telefónicas.
RECURSO DE Encarna Antonia
Formaliza un primer motivo por error de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento pretende una revaloración de las declaraciones de los acusados para afirmar el desconocimiento de la recurrente sobre el origen del dinero depositado en la cuenta de la sociedad de la que la recurrente era administradora única.
El motivo carece de contenido casación y debe ser desestimado. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho. En tal concepto no pueden ser incluidas las declaraciones personales de quienes han depuesto en la causa pues, como prueba personal, dependen en su valoración de la percepción inmediata del tribunal que la percibe. Esta Sala, carente de la necesaria inmediación que exige el art. 741 de la Ley procesal , no puede efectuar una valoración de esa prueba personal, si no es para acreditar su insuficiencia cuando alguien ha sido condenado por ese testimonio.
El único sentido que cabe dar a la impugnación es el de denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, al tiempo, constituye el segundo motivo de la impugnación en el que denuncia esa lesión argumentando que la única actividad probatoria es la declaración de los coimputados.
La sentencia motiva en el fundamento de derecho octavo la actividad probatoria valorada que parte de la realidad documentada, que la recurrente era la única administradora de la sociedad de la que eran socios su marido, Marcelino Miguel , y los hermanos Carlos Segismundo Augusto Aureliano ; que tuvo conocimiento del ingreso de los 50.000 euros, procedentes de la detención del padre e hijo procedían de una inversión de una persona que no conocía. Y que las disposiciones a través de tres talones bancarios las hizo bajo amenaza de una persona con gafas oscuras, afirmación que el tribunal considera incierta dado la reiteración de la conducta, tres ocasiones distintas, y la inexistencia de fundamento alguno a esas amenazas que se dicen recibidas.
La convicción del tribunal es razonable y la recurrente no llega a discutirlas. El marido de la recurrente no tenía actividad laboral conocida, lo que debió ser conocido por la acusada y la sociedad no llegó a tener actividad comercial alguna, por lo que la inferencia sobre el conocimiento de la ilicitud del dinero era clara y razonable.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez