Sentencia Penal Nº 293/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 126/2013 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de noviembre de 2014.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 126/2013, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado número 500/2010, del Juzgado de lo Penal número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, seguidos por un delito continuado de estafa contra Fulgencio , en cuya causa han sido partes, además, del citado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen D. Matoso Betancor y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Javier Goñi Gavari, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, en concepto de ACUSACIÓN PARTICULAR, don Justo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Vanessa Guerra Gutiérrez y bajo la dirección jurídica del Letrado don Gonzalo López Bautista; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en los autos de Procedimiento Abreviado número 500/2010, en fecha 27 de agosto de 2012, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'Que en fecha 10 de Noviembre de 2.008, el acusado D. Fulgencio , en su condición de asesor fiscal, gestor inmobiliario y diplomado en Derecho Tributario y guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, convino con D. Justo , administrador de la entidad mercantil 'Estructuras y Carpintería Metálica Antonio Luis Fernández Cabrera S.L.', la realización de servicios encaminados al cobro de deudas de las que éste era acreedor respecto de una serie de empresas, mediante la interposición de demandas judiciales, todo ello bajo la apariencia de la empresa de asesoramiento legal 'Corporación de Servicios Profesionales y Asesoría Legal Internacional', siendo consciente de la inexistencia de la misma.

Así, de forma sucesiva y mediante la exhibición de documentación que él mismo elaboraba, el acusado recibió de D. Justo diferentes cantidades de dinero, hasta hacer un total de 1.463,42 euros, que le fueron entregadas en la creencia de estar abonando unos servicios que debía realizar el acusado, al que creían su abogado, y que sin embargo nunca llegó a verificar.

En este sentido, Fulgencio llegó incluso a entregarles una demanda que afirmó falsamente haber presentado en el juzgado.

El acusado fue ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia de 30 de abril de 2008 por delito de estafa a la pena de 2 años de prisión y por Sentencia de 11 de diciembre de 2008 por delito de estafa a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.'.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que CONDENO al acusado D. Fulgencio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del artículo 248 , 249 y 74 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá abonar al perjudicado Justo la cantidad de 1.463,42 euros, con los intereses legales conforme el artículo 576 de la LEC .

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Fulgencio , admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en los autos de Procedimiento Abreviado número 500/10, en fecha 27 de agosto de 2012, se alza la representación procesal de don Fulgencio en recurso de apelación, arguyendo como motivos de impugnación la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 24 de la Constitución Española que causa indefensión, infracción de la legalidad formal, error en la valoración de la prueba y, finalmente, la desproporción de la pena e inaplicación de principios dosimétricos justos, interesando, en su consecuencia, se declare la nulidad de lo actuado desde la vista y se proceda a repetir el juicio citando al testigo propuesto y admitido, y, subsidiariamente, se estime el recurso y se absuelva al apelante, y, subsidiariamente, se imponga la pena mínima de seis meses de prisión.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, éstos se opusieron al mismo e interesaron su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Abordando el primer motivo de apelación, se ha de recordar que el artículo 238 de la LOPJ , dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 , nos recuerda que:

'.El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

Sentadas las anteriores consideraciones, debe recordarse que la Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución(Artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S. T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia de 8-3-02 establece que el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001 ). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94 ).

Y reiteradamente, se indica que el derecho de defensa no abre de manera ilimitada e inmoderada una brecha probatoria por la que puedan tener acceso al proceso aquellos medios de prueba que sean reiterativos, inútiles y caprichosos. Así pues es indudable que el artículo 24 de nuestra Constitución reconoce a todas las personas el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; derechos recogidos igualmente en diversos acuerdos y tratados internacionales suscritos por España (v. artículos 10.2 , 53 y 96 CE ). Cierto es, igualmente, que se reconoce también a todos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2); pero no lo es menos que, como ha precisado el Tribunal Constitucional, ello 'no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales' (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo ; 99/1983, de 16 noviembre ; 51/1984, de 25 abril ; y 150/1988, de 15 julio ), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2010 , nos recuerda que:

'.Ciertamente -como hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2 , 900/2009 de 23.9 , y 139/2009 la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24 , sitúa el derecho a usar de 'los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa'.

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim . (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar auto 'admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás'.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC. 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785.1 y 786.2LECrim . y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

1º. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656 , 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7 .

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y que esta Sala ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS. 760/2001 de 7.5 ). La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.'.

La STS de fecha 1 de febrero de 2012 , pone de manifiesto: '.Tanto esta Sala -STS 1107/2011 de 18-10 -, como el TC -S 126/2011, de 18-7-, han declarado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24-2 CE es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculta para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del caso.Se ha declarado, además, que corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución judicial del asunto litigioso. En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, debiendo establecerse que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por elart. 117-3 CE, así como su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo, o en este caso, en el recurso de casación.Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso 'a quo' podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta ( STS 26/2000, de 31-3 ; 165/2001, de 16-7 ; 133/2003, de 30-6 ; 129/2005, de 23-5 ; 244/2005, de 10-10 ; 308/2005, de 11-12 ; 42/2007, de 26- 2).En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada - STS 746/2010 de 27-7 , y 804/2008 de 2-12 - se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

a) La diligencias probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr . respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 respecto al procedimiento abreviado. b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'. Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, puedo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. c) Que la prueba sea además 'necesaria', es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le causa indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera intervenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.'. d) que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas. e) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente 'protesta' ( art. 659 LECr ) equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 855 y 874.3 LECr por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria. Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECry que esta Sala (SSTS 1595/99 de 16-11 ; 760/2011 de 7-3 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notificación del auto denegatorio, plazo que es el mismo que el expresado en el párrafo II del art. 212 para la preparación propiamente dicha del recurso de casación.'.

Lo que se reitera en la más reciente STS de fecha 4 de abril de 2012 , al poner de manifiesto.

'.En relación con las denuncias derivadas de la denegación de un medio probatorio hemos dicho - Sentencia de este TS nº 1300/2011 de 2 de diciembre , recordando las de 17 de Febrero del 2011, resolviendo el recurso: 1616/2010, la nº 822/2010 del 28 de septiembre, y en la nº 545/2010 de 15 de junio- que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 198/1997 , dijo que: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998 ).

Además, en la Sentencia de esta Sala nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'.

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

Y a este respecto debemos advertir que no justifica la denegación de un medio de prueba testifical que la identificación del testigo se haga por referencia a la que ya figura en la propuesta de otra parte, si es claro que el proponente insta la práctica de ese medio con o sin renuncia de la propuesta de la otra parte.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario - por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

Específicamente, cuando la prueba denegada es la de testigos, se exige, además, que al tiempo de la protesta la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, del interrogatorio que se proponía formular al testigo con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( STS 1141/2011 de 7 de noviembre ).

g) En la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 resolviendo el recurso nº 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.'.

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida ( sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989 , 16 de julio de 1.990 , 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995 ).

Para la estimación del motivo, pues, una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos y peritos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición 'nominatim' en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.983 , 13 de mayo de 1.986 , 5 de marzo de 1.987 , 29 de febrero de 1.988 , 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989 , 31 de octubre de 1.990 , 18 de Octubre , 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991 , 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992 , entre otras).

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos o peritos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que no se hayan ya agotado las posibilidades razonables de traer al testigo o perito a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.993 'habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso'.

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.T.S. 17 de enero de 1.991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en elart. 746.3º de la L.E.Criminal. Decisión que se adopta por no 'considerar necesaria la declaración de los mismos', bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.T.S. 21 de diciembre de 1.992 - o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990 ).

Al requisito de la necesidad alegada ha hecho abundante referencia la jurisprudencia( S.T.C. 51/85 de 10 de abrilyS.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988, 12 de abril de 1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en elart. 746.3º de la L.E.Criminal es revisable en casación( S.T.S. de 27 de febrero de 1.990 , entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, el derecho del acusado a no verse sometido injustificadamente a un nuevo juicio por los mismos hechos, determinan que sólo deba darse lugar a la anulación del juicio celebrado y a su reiteración, en aquellos casos en que la omisión de la práctica de la prueba ocasione a la parte proponente indefensión en sentido material, y no exclusivamente formal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la representación procesal del ahora recurrente propuso en su escrito de defensa como medio de prueba, la declaración testifical de don Isaac , haciéndolo sin indicar domicilio alguno en que pudiere ser citado.

Al respecto de la forma de petición de prueba realizada debemos indicar que el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que 'el Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. En las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo si por él fueren conocidos y su domicilio o residencia, manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir'.

Entre otras muchas, la sentencia nº. 296/11 de 15 de Marzo de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona señala que '.el primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado en la instancia radica en lo que estima como quebranto del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba, argumento que desarrolla señalando que dicha parte interesó la práctica de la prueba testifical en la persona de Norberto quien no compareció a la vista oral interesándose por ello la suspensión sin que así fuere acordada por la Sra. Juez 'a quo' y concluyendo en que habiéndosele privado de tal medio de prueba, que entiende capital, procede la declaración de nulidad del acto de juicio como así expresamente postula.

El análisis de la cuestión planteada precisa, a criterio de este Tribunal, una recapitulación preliminar en lo tocante al modo de proponer la testifical. Como expresa la doctrina de casación más reciente, significada en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 2.008 , ' la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 52/98 precisa que 'el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerda no podrá reputarse lesiva del artículo 24.2 de la CE .', y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1.994 , que 'es condición sine qua non para reclamar el derecho a la prueba que ésta esté procesalmente propuesta en forma, lo que requiere, cuando de testigos se trata, identificarlos en forma precisa y señalar el lugar en que el Tribunal debe citarlos'. No obstante esta doctrina ha sido matizada, pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.070/04 de 24 de Septiembre , caso de que la proposición de pruebas, se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta. El incumplimiento de los requisitos estrictamente formales, debe procurar la aplicación por el Tribunal de la regla contenida en el artículo 11.3 de la LOPJ ., procurando que la parte subsane el defecto en la proposición'.'.

En el caso de autos, pese a la defectuosa proposición de la prueba testifical, dicho medio de prueba fue admitido por el Juzgado de lo Penal mediante auto de fecha 12 de enero de 2011, procediendo a partir de la diligencia de ordenación por la que se fijó un primer señalamiento de las sesiones del juicio oral para el día 19 de mayo de 2011, a averiguar el domicilio del testigo propuesto mediante el Punto Neutro Judicial. Modificada la primera fecha de señalamiento y fijada nuevamente para el día 30 de noviembre de 2011 (tras un infructuoso señalamiento para el día 26 de octubre de 2011), las primeras gestiones de localización del testigo arrojaron hasta tres domicilios distintos en la capital majorera en donde, pese a las gestiones realizadas por la Policía Local de Puerto del Rosario, el testigo no pudo ser hallado. El señalamiento del día 30 de noviembre de 2011 fue suspendido ante la ausencia del mentado testigo, no habiendo aportado en dicho momento la parte proponente dato alguno que permitiese localizarlo a fin de ser citado para comparecer a las sesiones del Juicio oral, procediendo el Juzgado de lo Penal a realizar nuevas gestiones de averiguación domiciliaria del testigo mediante el Punto Neutro Judicial. Estas nuevas diligencias de averiguación, dieron a conocer un domicilio en la localidad granadina de Santa Fe, donde mediante exhorto se intentó citar al testigo para el siguiente señalamiento previsto para el día 7 de marzo de 2012, y, al tiempo, como fuera que mediante escrito de fecha 30 de enero de 2012, la parte proponente significó que podría hallarse un lugar de trabajo en la calle Mesa y López esquina Galicia, en Las Palmas de Gran Canaria, el Juzgado de lo Penal, a pesar de la absoluta inconcreción de los datos facilitados, a la sazón genéricos e inespecíficos, ofició a la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con la finalidad de que averiguase el domicilio del testigo y procediese, en su caso, a su citación, siendo así que ninguna de las diligencias resultó fructífera, encontrándose el testigo en ignorado paradero. En la suspensión del acto del Juicio Oral del día 7 de marzo de 2012 se hizo notar que el testigo se encontraba en paradero desconocido, siendo así que la parte proponente no aportó ningún dato que permitiese la localización del testigo, a pesar de que, al parecer, como razona la Juez a quo, parte de la documentación aportada en las sesiones del Juicio Oral la habría obtenido el acusado del mentado testigo por conducto de su exmujer. Para las sesiones del Juicio Oral previstas el día 27 de junio de 2012, se intentó nuevamente la citación en un domicilio de una localidad granadina, resultando negativa.

En consecuencia, el Juicio Oral ya se ha suspendido en una ocasión anterior por la imposibilidad de citar al testigo, siendo así que todas las gestiones efectuadas por el Juzgado de lo Penal para su localización a través del Punto Neutro Judicial, de la Policía Local de Puerto del Rosario y de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria, han resultado infructuosas. El ahora recurrente, pese haber recibido supuestamente del testigo cierta documentación que propuso como medio de prueba, de conformidad con el artículo 656 LeCrim , no aportó un nuevo domicilio, ni solicitó siquiera diligencias concretas, limitándose a solicitar la suspensión del juicio oral y la protesta, sin expresar ni consignar siquiera los extremos sobre los que se proponía interrogar a dicho testigo, lo que con su testimonio pretendía probar, y las preguntas concretas que pretendía hacer. Lo primero, porque es condición 'sine quae non' para reclamar el derecho a la prueba que ésta sea procesalmente propuesta en forma (entre otras, SS 18 octubre 1991 , 27 enero y 25 octubre 1993 ), lo que requiere cuando de testigos se trate, identificarlos en forma precisa y señalar el lugar en que el Tribunal debe citarlos, lo que omitió el recurrente, pues todas las gestiones realizadas por el Juzgado de lo Penal resultaron infructuosas, y ello pese al celo del Tribunal, que ofició a fin de que se procediera a la averiguación del paradero del testigo, de modo que este Tribunal considera suficientemente agotadas las diligencias a practicar para lograr la averiguación de domicilio y citación a Juicio Oral del testigo, sin que con dichas diligencias se hayan logrado resultados positivos; '.Por encima de los defectos formales en los que el recurrente pudiera haber incurrido a la hora de establecer las bases de su posterior reclamación casacional, lo cierto y evidente es que se frustró la 'viabilidad' de la prueba, o posibilidad de la misma en el momento de su practica, frente a la 'funcionalidad' como prueba admisible en el momento de la proposición (ver la Sentencia de 1 de julio de 1995 ),.Tanto el Tribunal Constitucional ( Sentencia de 7 de julio de 1989 ) como el Tribunal Europeo de Derecho Humanos ( Sentencia de 19 de febrero de 1991 ) han estimado que no existe vulneración de la Constitución ni del Convenio de Roma cuando se ordena la continuación del juicio ante la incomparecencia de testigos ilocalizables, una vez agotadas las medidas para lograr su comparecencia.' - STS de fecha 11 de marzo de 1998 -. Y, en segundo lugar, es también requisito necesario para valorar la utilidad y necesariedad de la prueba, que la parte que la proponga haga constar la finalidad de la misma y exprese, cuando de testigos se refiere, las preguntas que pretendía hacerles, siento este requisito esencial para que el Tribunal, tanto el de enjuiciamiento como el del recurso pueda verificar la trascendencia de su testimonio desde la perspectiva de su necesidad, ya que si no se consignan las preguntas no hay datos para argumentar sobre su necesidad ni por el Tribunal de enjuiciamiento ni por el de apelación o el de casación, lo que también omitió cumplir el recurrente, con lo que no se produce en la denegación de tal prueba el quebrantamiento de forma denunciado.

El motivo de apelación, pues, ha de ser rechazado.

TERCERO.- Infracción de los artículos 248 LOPJ y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto de este motivo de apelación, ha de tenerse presente que la existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado. Sólo la declaración de hechos probados en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse dialécticamente sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso.

De ahí, la trascendencia de la fijación del relato fáctico, pues éste constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6.10.2003 , 16.12.2002 , 5.12.2002 ) permitiendo, a la postre el control de la decisión por la vía de los recursos.

La expresión de los hechos probados conforme el artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que se haga de una forma terminante, clara y rotunda, no cabiendo según doctrina científica y jurisprudencial expresiones que induzcan a duda o incertidumbre judicial, siendo necesario para la determinación del delito que el hecho que le sirve de apoyo esté probado, eliminando el relato toda expresión de duda o vacilación que sería incompatible con la expresión de la certeza jurídica que ha de caracterizar una sentencia penal condenatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1988 ), no propiamente cuando se trata de sentencia absolutoria cuyo fallo vienen determinado propiamente por la duda racional del Juzgador respecto de la culpabilidad del imputado. Exigiendo el artículo 120.3 de la Constitución a los Jueces y Tribunales la obligación de motivar las sentencias, a fin de que no aparezca la resolución judicial como arbitraria y las partes conozcan las razones que llevaron al Juzgador a resolver de una u otra forma, incurriendo las sentencia en falta de claridad, no sólo cuando el relato de hechos es oscuro, incomprensible o ambiguo, sino también, cuando contienen omisiones importantes que impiden conocer lo ocurrido, la participación concreta que en los hechos enjuiciados hayan tenido los inculpados, circunstancias modificativas de la responsabilidad, etc. incluso cuando la sentencia sea absolutoria como recuerda la sentencia del Tribunal supremo de 18 de julio de 1990 .

La sentencia, como es bien sabido, consiste en un silogismo cuyas premisas, a su vez, quedan fijadas mediante lo que la doctrina llama silogismos instrumentales y están inexcusablemente sometidas a determinadas prescripciones, conforme al art. 248.3° de la L.O.P.J y 142 de la L.E. Criminal . La construcción de las sentencias, de acuerdo con determinadas pautas y con su propia motivación impuesta por el art. 120.3° de nuestra Ley Fundamental , no es algo que afecta tan sólo a la estructura formal, sino que se integra en el llamado derecho defensa y en el principio de tutela judicial efectiva. Las partes y especialmente el acusado, tiene derecho a conocer los razonamientos y, por supuesto, los hechos probados que han servido de base a la sentencia y que conducen a una determinada condena y lo tiene no sólo para valorar el propio juicio jurisdiccional, sino para en potencia articular con posibilidades de éxito su correspondiente impugnación ( SSTS de 8.11.93 , 22.4.94 , 24.5.00 , 19.10.00 y 10.11.00 , por todas). Señala, en concreto, la STS de 4.12.00 que la irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que se prescinde absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3° LOPJ . y que se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial. La radical e insubsanable omisión de los Hechos Probados que ordena el citado art. 142 L.E.Cr ., no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art: 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, que configura el presupuesto básico de la subsunción y del fallo. De este modo, la ausencia de Hechos Probados provoca la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que se establece el silogismo judicial que la sentencia representa.

Sólo la declaración de hechos probados en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse dialécticamente sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso..En efecto cuando los hechos declarados probados son tan parcos e insuficientes privan en consecuencia de cualquier posibilidad razonable de defensa a las acusaciones las cuales difícilmente pueden combatir semejante relato fáctico determinante de una grave infracción en la propia producción de la sentencia, que comporta un indiscutible efecto indefensión para la parte que ejercita la acción, cuya reparación pasa por la declaración de nulidad de la misma y la retroacción al momento anterior al que se dictó para que se proceda a dictar nueva sentencia que satisfaga los estándares exigibles de motivación.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que una reiterada jurisprudencia viene exigiendo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la obligación de consignar en las sentencias penales los hechos que el Tribunal sentenciador considere probados, declaración que ha de ser 'expresa y terminante' y referida a aquellos 'hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo', como aquel precepto señala. Tal exigencia procesal ha adquirido relevancia constitucional, al entender también la Jurisprudencia que el imperativo de motivación de las sentencias del artículo 120.3 de la Constitución abarca como pieza esencial la declaración de hechos probados en la sentencia penal, cuya ausencia se traduce prácticamente en una falta de motivación sobre el 'factum' ( SSTS 19 abril 1990 , 7 marzo 1994 . Y 9 mayo 1995 ). Y debe recordarse también que la declaración de hechos probados, expresa y terminante, hace precisa una formulación positiva, sin que sea suficiente una fórmula negativa, como sería la expresión genérica de no estar probados los hechos alegados por las acusaciones, debiendo hacerse mención a todos los datos y circunstancias que hayan sido objeto de enjuiciamiento y sirvan de presupuesto a la parte dispositiva de la resolución judicial, incluso cuando la sentencia sea absolutoria ( SSTS de 6 junio 1994 y 13 mayo 1995 ). En este sentido y al respecto de la ausencia de hechos probados y en cuanto a su incidencia en las resoluciones con fallo absolutorio la Jurisprudencia del T.S., a partir de la reforma del recurso de casación operada por la Ley de 28 de junio de 1.993, modificó la anterior doctrina que había sostenido la innecesariedad de la declaración de hechos probados en las sentencias absolutorias, ha mantenido el requisito del relato de hechos probados para toda clase de sentencias penales incluidas las absolutorias ( SSTS de 19 de abril de 1.990 , 19 de noviembre de 1.998 y 24 de mayo de 2.000 ).

Como tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la carencia y/o falta de claridad de los hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio que debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos. Dice el Alto Tribunal en la SS. de 12-03-1990 ( RJ 1990454) que... 'la expresión clara y terminante del hecho requiere que en la sentencia se precisen, por lo menos, las circunstancias del mismo que resultan relevantes para la subsunción, de tal manera que se pueda verificar si se dan en él cada uno de los elementos contenidos en el tipo penal'.

Es por ello, que han de relatarse aquellos hechos que, habiendo sido materia de acusación y relevantes para la calificación jurídica, el Juzgador estime probados a fin de hacer posible un juicio revisorio, por el órgano llamado a conocer de los hechos y de la prueba existente sobre los mismos en vía de recurso, lo más amplio y certero posible, sin que sea admisible que, por vía de recurso, se proceda a suplir esa absoluta ausencia de hechos probados, por medio de la fijación en apelación, por primera vez, de dichos hechos, o a subsanar la defectuosa redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, pues ello supondría la indebida asunción por el órgano 'ad quem' de la tarea de fijar los hechos probados que debieron ser fijados en primera instancia por el Juzgador 'a quo', a fin de posibilitar el posterior control del 'órgano ad quem' y, por tanto, el pleno cumplimiento del doble grado jurisdiccional en materia penal.

La STS de fecha 18 de junio de 2009 , significa que: '.El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.

Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la 'verdad jurídica' obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos ( STS. 1752/2000 de 17.11 , 283/2002 de 12.2 ).

Por el contrario, su omisión imposibilita todo control no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley.

En este sentido la STS. 945/2004 de 23.7 , señaló que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

(.) Por ello la idea de la Ley 28.6.33 al introducir este motivo de casación, art. 851.2LECrim . que conduce a la nulidad de la sentencia, fue evitar que en las sentencias sólo se transcriban los hechos alegados por las acusaciones y, a continuación, se señala 'hechos que no han resultado probados'. Por ello el precepto exige una declaración positiva, esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados, sin perjuicio de que, en tal caso, puede añadirse una declaración negativa indicando cuales no han sido probados. En otras palabras, en el relato fáctico de la sentencia no puede ir únicamente una declaración negativa, puede ir dicha formulación negativa, siempre que al tiempo se consigue una formulación positiva de los hechos que han resultado probados.

La jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo: a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados. b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

En efecto no basta la expresión de que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones pues lo que sanciona el art. 851.2 LECrim . es el que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en la forma sostenida por ellos, es claro que la sentencia incidirá en el vicio o defecto procesal denunciado en ambos Recursos, aunque resulta incuestionable que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad o constancia; pues a pesar de la redacción del art. 851.2 LECrim . una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no puede deducirse ni uno solo de los que sirvan de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, si es exigible y está en la esencia del Derecho a la tutela efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

(.) Consecuentemente como señala la STS. 772/2001 de 8.5 , transcrita por el Ministerio Fiscal en su recurso, el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso, la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados. Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos, expediente integrador que en este caso además no puede activarse pues ni siquiera acudiendo a los fundamentos jurídicos se puede encontrar los datos fácticos imprescindibles para construir un mínimo relato de hechos, aunque éste tuviera carácter fragmentario.

En su consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada por más que la redacción de referencia que constituye la tesis histórica analizada intente suplantar la descripción que, en clave de constatación positiva, es la procedente de acuerdo con una adecuada ortodoxia jurisdiccional, ya que -como ya se ha apuntado en este caso- ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el 'factum' de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 y 4-12- 2000- la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECrim ., no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa. De ahí la anunciada estimación de los Recursos.En el mismo sentido STS. 331/2002 de 5.6 .Por otra parte esta inexistencia de verdadero relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida al posible control casacional, y del resto de los motivos articulados por la acusación particular, en especial el de infracciónLey, art. 849.1LECrim ., toda vez que el objeto de un recurso de casación por tal motivo, consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir, cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe (.)'.

No obstante, debe tenerse en cuenta que en otras sentencias el Tribunal Supremo puntualiza esta doctrina. Así, particularmente, la STS de fecha 23 de junio de 2010 , razona:

'.2. De otro lado, la jurisprudencia que interpreta el artículo 851.2º , en cuanto regula la posibilidad de recurso de casación cuando el Tribunal no declare hechos probados limitándose a afirmar que los contenidos en la acusación no han resultado acreditados, ha reiterado que, ordinariamente, la aplicación del derecho penal supone una previa expresión terminante de los hechos a los que se aplica, y, como se decía en la sentencia STS nº 2110/2002, de 16 de diciembre , 'La obligación de redactar un hecho probado no se satisface con una relación de los sucesos procesales o preprocesales de la causa, sino que debe referirse a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusación, relatándolos de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y recogiendo todo aquello que sea relevante y que el tribunal considere acreditado, e incluso, como hemos dicho, recogiendo la afirmación de que aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado probados.'.

En la STS nº 395/2009, de 26 de marzo , se recogía la doctrina sobre este particular, señalando que '...en el relato fáctico de la sentencia no puede ir únicamente una declaración negativa; puede ir dicha formulación negativa, siempre que al tiempo se consigne una formulación positiva de los hechos que han resultado probados. La jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo: a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados. b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados. c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. ( STS 1198/2006 de 11 de diciembre )'.

3. De todos modos, en otras resoluciones de esta Sala se matizan estas afirmaciones genéricas, y se reconoce que 'si bien, no hay dificultad para realizar un relato de hechos en los casos en que la Sala considere que los alegados por las acusaciones no son constitutivos de delito o que los probados sean distintos y tampoco delictivos, e incluso cuando lo no acreditado sea la participación del acusado, en que, a continuación de aquél relato, se establecerá el de su no intervención, surge, en cambio, una mayor dificultad cuando no se ha justificado la realización del hecho mismo objeto del proceso.', ( STS nº 849/2006, de 24 de julio ), o se señala que '...esta Sala ha estimado este quebrantamiento en supuestos de carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación, pero no cuando en los fundamentos jurídicos se motiva sobre la falta de convicción acerca del acaecimiento de los hechos acusatorios', ( STS 1593/2003, de 28 de noviembre ), o bien que '...si lo único que el Tribunal ha estimado es que lo único que se probó son las afirmaciones, como tales, de la supuesta perjudicada, no se ha limitado a expresar que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado. Sobre todo cuando, como ocurre en el caso presente caso, la sentencia se basa en la ausencia de tipicidad de los hechos que fueron materia de acusación y así lo expone en los fundamentos jurídicos.', ( STS nº 345/2006, de 31 de marzo ).

No obstante, de la jurisprudencia citada se desprende que lo que resulta trascendente es que '...exista una relación lógica entre los hechos que el tribunal juzgador estime ocurridos y los preceptos legales y consideraciones que, sobre su correspondencia o falta de ella con una figura típica, vierta en los razonamientos jurídicos que a ellos hagan referencia de tal modo que se pueda observar una trabazón lógica entre unos y otros como fundamento razonado y razonable de lo que, en la parte resolutoria de la sentencia, se ordene.', ( STS nº 392/2002, de 8 de marzo ), pues, como, con carácter previo se decía en esta última sentencia, '...sí que es preciso que consten los que están enlazados con las cuestiones que hayan de ser resueltas en el fallo...'. En este sentido, el artículo 142.2º de la LECrim , establece que deben consignarse los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo.'.

Sentadas las anteriores consideraciones, en el caso que nos ocupa basta la lectura de los hechos probados de la sentencia impugnada para constatar como ésta contiene una declaración 'expresa y terminante' de todos los datos y circunstancias que han sido objeto de enjuiciamiento y sirven de presupuesto a la parte dispositiva de la resolución judicial impugnada, consignando todos los datos y circunstancias de los que se suministra la Juez a quo para la construcción de su inferencia normativa, inferencia que en pura lógica expone y desarrolla en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, de modo que en los hechos probados constan todos los datos y circunstancias subsumibles en el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado, y, en la fundamentación jurídica explica motivadamente las razones por las que llega a dicho relato de hechos probados, no pudiendo perderse de vista que las alegaciones que la parte recurrente esgrime bajo este concepto, en rigor, inciden en la valoración de la prueba y el juicio de subsunción jurídica realizados por la Juez a quo, motivo de impugnación que se analizará en los fundamentos de derecho siguientes.

El motivo de apelación, ha de ser pues desestimado.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. En línea de principio debe indicarse que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante conforme a lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada. La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal 'ad quem', se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

En consecuencia, la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.'.

QUINTO.- Por otra parte, en lo que atañe al principio de in dubio pro reo, se ha de tener presente que opera en un segundo plano, como criterio interpretativo de la prueba practicada cuando ésta, pese a ser lícita y suficiente desde el punto de vista objetivo para enervar la presunción de inocencia, crea dudas en el Juzgador sobre la certeza de los hechos denunciados, en cuyo supuesto debe necesariamente dictar un pronunciamiento absolutorio. Este segundo principio opera pues en un ámbito subjetivo, en el proceso interno que lleva el juzgador a la hora de valorar el conjunto de la prueba practicada, y que ha de llevarlo a considerar plenamente acreditado los hechos, pues de lo contrario, si pese a existir esa prueba de cargo lícitamente obtenida el juzgador arbitra dudas, las mismas deben favorecer al reo dictándose un pronunciamiento absolutorio ( STS 224/2005, de 24 de febrero, con cita de abundante doctrina de la misma Sala y del TC )

SEXTO.- La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, determina que la pretensión de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazón contenido en soporte de reproducción audiovisual.

En efecto, el examen de las actuaciones permite verificar que la convicción obtenida por la juzgadora y que le ha llevado a declarar la culpabilidad, se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral, respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su interpretación conforme al derecho constitucional a la presunción de inocencia, fundándose la convicción en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, siendo así que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, explicando la juez a quo suficientemente las bases de su convicción.

En este caso no se aprecia que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por las acusaciones pública y particular en sus respectivos escritos de calificación provisional elevados a definitivo.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba documental y personal a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del la Magistrada a quo, quien desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante ella declaran, explica las razones por las que llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como plasma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, conclusión que entendemos tiene pleno sustento en cuanto la prueba de cargo ha sido valorada de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia, como queda dicho, conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos.

A este respecto, como línea de principio, se ha de partir de la premisa de que de la lectura del recurso que nos ocupa cabe entender que la parte apelante centra su impugnación en la ausencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa por el que ha sido condenado, especialmente, en la ausencia de engaño bastante por su parte, considerando, en apretada síntesis, que concurren diversos datos y circunstancias reveladoras de que el apelante no tuvo intención alguna de engañar al denunciante cuando concertó con él el contrato de prestación de servicios suscrito en el mes de noviembre de 2008.

Esta Sala, sin embargo, tras examinar la prueba practicada y en atención a las circunstancias del caso, estima que sí concurren los elementos del delito de estafa por el que el apelante ha sido condenado en la instancia, y, particularmente, que existió engaño y fue realmente bastante.

En efecto, los elementos y requisitos que reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia del TS para entender realizada la figura delictiva de estafa recogidos entre otras en STS de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo , 17 de noviembre de 1999 , 7 y 28 de octubre de 2002 , 1 mayo de 2003 , y 24 de septiembre de 2008 , son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( ss 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sTS 161/2002 de 4.2 ). El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( sTS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y ' la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sTS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

En este sentido, la STS de fecha 24.9.08 , expone '.Como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 , 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 )

Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata - como decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10 , el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).'.

Por su parte, la STS, sala 2ª, de fecha 31 de diciembre de 2008 , significa '.Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la calificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la observancia, siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Además es cierto, como se señala en el motivo, que el engaño puede ser apreciado cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca. En este sentido no se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien no todo engaño omisivo genera la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil. Sin embargo existen muchos supuestos, en los que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. El engaño puede producirse no solo con una acción sino también con una omisión, cuando alguien jurídicamente obligado a ello no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo. Según la doctrina, la estafa mediante 'engaño omisivo' requiere la concurrencia en el acusado de la condición de 'garante' (que, en principio, puede surgir de una relación contractual) y la relación causal entre la omisión y el perjuicio patrimonial del perjudicado; STS de 10 de julio de 1995 , 'la sustracción de elementos de juicio (en que la conducta omisiva consiste) no pueda suplirse por una normal diligencia exigible a cualquier persona de formación media'. Así pues desde el punto de vista de la estructura dogmática del delito de comisión por omisión, se precisa que el perjuicio pueda ser considerado como el resultado de una omisión engañosa, como, por ejemplo, la de abstinencia de poner en conocimiento del sujeto pasivo determinados hechos, siempre que el sujeto activo, ya sea como consecuencia de una especifica obligación legal o contractual o por ser responsable de la creación de la situación de riego ostente la posición de garante( STS. 9.5.2002 ). En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el delito de estafa también puede ser cometido por omisión, si bien ello solo será posible en el caso de que el garante no haya impedido el surgimiento de un error en el sujeto pasivo que estaba obligado a evitar. Por el contrario, la opinión dominante no admite la estafa por omisión cuando el omitente simplemente ha omitido despejar un error del sujeto pasivo.'.

Significando la STS de fecha 27 de junio de 2008 , que '.es entendible -decíamos en la STS 1024/2007, 30 de noviembre- que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril . En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. Tratándose de una entidad bancaria, la experiencia indica que la celeridad que preside la formalización de algunas operaciones financieras -desde las más elementales a las más complejas- no siempre permite aplicar los estándares de seguridad que resultarían convenientes. Y cuando para el logro de objetivos económicos previamente definidos por la entidad se sacrifican medidas preventivas básicas, como las que afectan a exigencias básicas de comprobación de firma, el riesgo que se acepta es particularmente intenso. Pese a todo, la necesidad de actuar con suma cautela en la aplicación de esta doctrina se justifica por sí sola. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier delito, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.'.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atenta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como modalidad más caracterizada de la estafa se encuentra la que ha venido consumándose a través de lo que se ha denominado «los contratos criminalizados». El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno.

Por ello, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante, SSTS 1946/2000 de 11 de diciembre y 61/2004 de 20 de enero .

Como señala la STS 14-06-2005 el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Y como igualmente señalara la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 9-5-2003 : 'Por otra parte es de señalar que como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados «contratos criminalizados». Los denominados negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. El Código Civil (LEG 18897) se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 [RJ 19930093 ]). El negocio criminalidad será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 , 28 de marzo de 2000 [ RJ 2000399], 8 de marzo [ RJ 2001212], 12 de julio [RJ 2001517 ] y 19 de septiembre de 2001 [RJ 2001827 ], entre otras) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 [RJ 1994696 ] y 1 de abril de 1985 [RJ 1985054 ], entre otras).'

En definitiva, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado, supuestos que la doctrina ha denominado de estafa cometida mediante negocio criminalizado, entendiendo por tal aquel en que el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido.

En este sentido, la STS, sala 2ª, de fecha 22 de octubre de 2009 (Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), al exponer: '.las SSTS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 612/2009 de 25.6 , recuerdan que, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 ySentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo(SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto,el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe-S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte,a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'.

Si bien resultan particularmente ilustrativas las siguientes resoluciones del Tribunal Supremo que vienen a matizar lo expuesto para aquellos casos excepcionales de omisión impropia, a saber:

1.-/ La STS, sala 2ª, de fecha 30 de mayo de 2008 (Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR) al exponer '.De los elementos fácticos, resulta el engaño bastante, que es sustancial al delito de estafa. En efecto, hemos declarado ( Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos sostenido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa, la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

En el caso, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante una actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por este Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.

Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.'.

2.-/ Reiterando la anterior, el ATS, sala 2ª, de fecha 12 de febrero de 2009 , que pone de manifiesto '.Hemos declarado en numerosas ocasiones (por todas, SSTS nº 324/2.008, de 30 de Mayo , y nº 229/2.007, de 22 de Marzo ) que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, no pudiendo desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la ausencia de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa ha sido cifrada por esta Sala de Casación en la tipificación del elemento de «engaño» como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por este Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo del Pleno de estaSala de fecha 28 de Febrero de 2.006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.Extrapolable a los demás supuestos de contratación, ello significa que tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, se impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor, que actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. En suma, el engaño surgió cuando el autor simuló ese propósito serio de contratar, pero en realidad sólo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaba la contraparte, ocultando a la multiplicidad de sujetos aquí estafados su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que, desde que fueron concebidas y planificadas, estaban ausentes de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial.Como dice la jurisprudencia de esta Sala, se trata de la «defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado». Por consiguiente, no puede hablarse aquí un mero incumplimiento contractual: estamos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida resortes contractuales como la resolución del contrato, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.'.

Como queda dicho, esta doctrina jurisprudencial, teniendo presente que en todo caso el engaño ha de estar en relación de causalidad directa con el desplazamiento patrimonial que el sujeto pasivo realiza, autolesionándose él, o perjudicando a un tercero, en virtud del error que ha creado el autor, se refiere más bien a los supuesto de omisión impropia, y así la citada STS, sala 2ª, de fecha 30 de mayo de 2008 (Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR), continúa exponiendo '.Esto es lo que ocurre en este caso. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podrá cumplir. Es más; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, consumándose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito. Ya expusieron los jueces 'a quibus', relativamente a la conducta del recurrente, de que 'era consciente de que no iba a poder concluir la obra', y aún así, seguía recibiendo cantidades por parte de Jesús Manuel . Y en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, 'pues sabía que le iba a resultar imposible'. Mayor claridad de lo que venimos exponiendo, no cabe.'. De ahí la doctrina jurisprudencial recogida en la transcrita STS, sala 2ª, de fecha 22 de octubre de 2009 , o, verbigracia, en la STS, sala 2ª, de fecha 30 de octubre de 2009 (Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR), al recordar que '.En efecto, no existe prueba directa alguna del conocimiento que tuviera este recurrente del incumpliendo anticipado -dolo antecedente- con que pretendía resolver la situación quien controlaba de facto la sociedad, como argumenta el Tribunal de instancia. Los jueces 'a quibus' desenfocan la óptica del delito de estafa, pues no todo incumplimiento contractual supone un contrato criminalizado, sino que se ha de tomar en consideración el elemento subjetivo del delito que, para el caso de la estafa, requiere la intención premeditada de no cumplir con lo pactado, o bien en supuestos excepcionales surgida con posterioridad, durante la ejecución de contrato (Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en caso de descuento bancario). El engaño en el delito de estafa ha de estar en relación de causalidad directa con el desplazamiento patrimonial que el sujeto pasivo realiza, autolesionándose él, o perjudicando a un tercero, en virtud del error que ha creado el autor, consecuencia de la información falsa que suministra, o de la omisión de la verdadera, a la que se encuentra obligado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha denominado 'contrato criminalizado' a los casos de estafa en los que el engaño recae sobre la voluntad real del contratante oferente de cumplir con las obligaciones que asume. En estos casos la voluntad de incumplimiento en el momento de la celebración del contrato se infiere, por regla general, del conocimiento del autor de la imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas.'.

Así mismo, sobre el elemento subjetivo del tipo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (Pte. Varela Castro) señala que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: '...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...'.

Ese criterio constitucional se sigue sosteniendo sin ambages, tal y como se aprecia con la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 91/2009, de 20 de abril (Pte. Rodríguez Arribas), que recoge: motivación sobre la concurrencia del dolo, pues el enjuiciamiento de dicha cuestión sí ha sido encauzado por este Tribunal desde los parámetros del derecho a la presunción de inocencia. Así hemos venido afirmando que el elemento subjetivo del delito ha de quedar asimismo suficientemente probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (...). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (...).

Como señala la STS de fecha 21.11.2011 , en relación al recurso de casación, aplicable igualmente al recurso de apelación, significa que '.Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado ( STS 539/2010, de 8-6 , 180/2010, de 10-3 ; 1015/2009, de 28- 10 ; 755/2008 ), que los juicios de valor sobre intenciones y las elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en lasSSTS. 120/2008 de 27.2y778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con elart . 5.4 LOPJ., como por la delart . 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ). Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal delart. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable víaart. 849.1 LECrim. si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos. Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en elart. 849.1 LECrim, ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. En este sentido elTribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose alATC. 332/84 de 6.6 , afirma que 'tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada', y añade 'A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en elart. 849.1 LECrim...'. En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en elnº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice talart. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en elnº 3º del art. 884de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía delnº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada delart. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ). Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de unaley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves. Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía delart. 852 LECrim., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio...'.

Por lo tanto, salvo los casos en que se disponga de una confesión del autor, el conocimiento de la intención del acusado sólo será factible a través de prueba indirecta o indiciaria. Y siendo necesaria la prueba indirecta para determinar el 'animus' del agente, hay que reflejar los datos fácticos o enunciados en que se asienta la inferencia obtenida, ajustando ésta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, sin que resulte el razonamiento arbitrario, irracional o absurdo.

SÉPTIMO.- En el presente supuesto, fijados los hechos objetivos y verificables, acreditados en los términos de la sentencia de instancia (tanto en su relato de Hechos Probados como en el Fundamento de Derecho Primero) procede determinar la válida conclusión obtenida de concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en análisis, que la Juzgadora de instancia ha considerado probado, y se funda en un razonamiento racional, correcto y razonable.

En efecto, en el caso que nos ocupa, los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia son constitutivos del delito de estafa por el que ha sido condenado el ahora apelante en virtud de la sentencia impugnada, toda vez que está acreditado que existió un engaño consistente en hacer creer el acusado al denunciante que procedería a la realización de servicios encaminados al cobro de deudas de las que la entidad administrada por el denunciante era acreedor respecto de una serie de empresas, mediante la interposición de demandas judiciales, a cambio de la retribución de los servicios prestados, todo ello cuando albergaba el propósito inicial o antecedente de no cumplir con su contraprestación y lucrarse con el importe abonado por el perjudicado al concertar el contrato, simulando así un propósito verdaderamente inexistente de dar cumplimiento a la contraprestación asumida para con el denunciante, existiendo a causa de ello diversos actos de disposición patrimonial (entregas a cuenta por importe total de 1.463,42 euros), siendo indiscutible el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, no habiendo procedido el acusado a la devolución del importe percibido pese al tiempo transcurrido, siendo evidente, pues, el ánimo de lucro.

Respecto a la concurrencia del ánimo de lucro que como elemento subjetivo del injusto, junto al dolo general de engañar forma la estructura subjetiva del delito de estafa, consiste sustancialmente en la intención de obtener, para sí o para otros, un enriquecimiento, beneficio o ventaja patrimonial, beneficio que se presume en todas las infracciones de expropiación de bienes ajenos seguida de apropiación. Ahora bien la presunción, como regla general, de la existencia del ánimo de lucro en la estafa no es más que el propósito que persigue el sujeto cuando lleva a cabo la acción típica. Dicho propósito, constituye, por ello, un hecho penológico, es decir, un hecho intimo, propio de la conciencia, nunca del todo objetivable o, cuando menos difícilmente objetivable, razón por la cual dicho ánimo o propósito deberá deducirse de los datos o circunstancias que concurren en el hecho mismo y corresponderá al juzgador, en cada caso concreto, decidir a través de inferencias si concurre o no este elemento subjetivo del injusto típico. La existencia del ánimo de lucro o intención de obtener un beneficio ilícito, se obtiene a través de un razonamiento inferencial realizado sobre la base de datos objetivos previamente acreditables ( TS 886/2005, 5-7 ), y abarca no sólo la intención del agente de incorporar la cosa sustraída a su propio patrimonio, sino también la mera tenencia del mismo, aun con fines contemplativos o de transmisión gratuita a tercera persona (AP, Burgos, 1ª, 20-11-1998), encontrándose implícito el ánimo de lucro en todos los apoderamientos salvo que consten de modo inequívoco otros móviles ( TS 722/2005, 6-6 ), lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en que el ánimo de lucro resulta evidente al incorporar a su patrimonio todo el capital entregado por los perjudicados y no devolver cantidad alguna, no existiendo en el comportamiento del apelante otro ánimo distinto que el de lucro, que la obtención de una ventaja económica.

Al respecto, entiende esta Sala que los argumentos dados por el apelante en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación carecen de suficiente fuerza suasoria para desvirtuar los correctos y razonados argumentos expuestos por la Juez a quo en la sentencia impugnada.

En efecto, en el caso que nos ocupa ha de partirse del hecho indiscutible e incontrovertido de que el ahora apelante convino con don Justo , administrador de la entidad mercantil 'Estructuras y Carpintería Metálica Antonio Luis Fernández Cabrera S.L.', la realización de servicios encaminados al cobro de deudas de las que éste era acreedor respecto de una serie de empresas el día 10 de noviembre de 2008, así como que con motivo de dicha relación contractual el Sr. Justo abonó al ahora recurrente diversos importes que en total alcanzan la suma de 1463, 42 euros.

Partiendo de ello, el razonamiento de la Juez a quo se puede sintetizar en que el acusado hizo creer al denunciante que procedería a la realización de servicios encaminados al cobro de deudas de las que la entidad administrada por el denunciante era acreedor respecto de una serie de empresas, mediante la interposición de demandas judiciales, a cambio de la retribución de los servicios prestados, todo ello cuando albergaba el propósito inicial o antecedente de no cumplir con su contraprestación y lucrarse con el importe abonado por el perjudicado al concertar el contrato, simulando así un propósito verdaderamente inexistente de dar cumplimiento a la contraprestación asumida para con el denunciante, lo que infiere la Juez a quo razonablemente de la circunstancia de que el acusado no realizó gestión alguna tendente al cobro de los derechos de crédito de la parte contratante, llegando incluso a entregarles una demanda que afirmó falsamente haber presentado en el juzgado, y, así mismo, pondera con la inverosimilitud de la versión del ahora recurrente.

Así, la Juez a quo procede, en primer término, a valorar el alcance de la relación contractual suscrita entre el acusado y el denunciante, razonando al respecto que '.Así pues, analizando las diferentes declaraciones, de las mismas se desprende que el acusado Fulgencio firmaba -como asesor fiscal, gestor inmobiliario y diplomado en derecho tributario (atendida la documental obrante en autos)- bajo la apariencia de 'Asesoría Legal Internacional', refiriéndose a esta empresa como suya, tal y como declararon en el acto del juicio el denunciante y la testigo ('que no sabe exactamente qué firmó pero que le dijo que tenía una empresa que se dedicaba al cobro de deudas', 'que él no trabajaba para ninguna asesoría, que era él, que él lo era 'todo').

Así, firmó un contrato de arrendamiento de servicios con el denunciante, cuyo objeto no figuraba en el mismo ya que el acusado se lo hizo firmar en blanco al denunciante -extremo reconocido por el acusado, que entendía absolutamente normal rellenar los espacios en blanco después de firmados, sin el cliente delante-, actuando el denunciante con plena confianza en el acusado, pues lo consideraba su abogado, pues además ya les había ayudado con un problema legal anterior, relativo a una sanción de tráfico de su hijo, todo ello sin olvidar además que el acusado les había sido recomendado en su día en donde habían comprado la moto, en aras a solventar dicho problema de Tráfico que tenían.

En cuanto al objeto de dicho contrato de arrendamiento de servicios, ha de estarse a las manifestaciones del denunciante y su esposa, testimonio absolutamente creíbles, firmes y coincidentes, que afirmaron que él mismo se encargaría de realizar las gestiones para el cobro de deudas incluyendo la interposición de demandas judiciales, sin haber tratado en ningún momento con terceras personas como alega el acusado, ni haberles mencionado él tampoco que nadie más tuviera que intervenir.' -sic-.

Este razonamiento, resulta correcto y adecuado, amén de no desvirtuado por las alegaciones defensivas de la parte recurrente, alegaciones de las que, con independencia de ser confusas, vagas y ambiguas, como acertadamente refiere la Juez a quo, incluso admitiéndolas como ciertas a efectos puramente dialécticos, se desprende que lo concertado por el recurrente con la empresa administrada por el denunciante sería el realizar las gestiones para el cobro de deudas incluyendo la interposición de demandas judiciales, pues de otro modo, en tal hipótesis defensiva, no tendría sentido siquiera subcontratar a otra entidad para que asumiese la gestión judicial del cobro de los derechos de crédito, como viene a sostener, no sin cierta confusión, la parte recurrente, insistiendo en la cláusula contractual conforme a la cual serían a cargo del denunciante los gastos de otros profesionales independientes.

Presupuesto lo anterior, la circunstancia de que los denunciantes acudiesen inicialmente al acusado, por recomendación de una tercera persona, con la finalidad de que les gestionase un asunto de Tráfico de su hijo -lo que habría realizado con éxito-, en nada empece a la concurrencia del engaño típico del delito de estafa por el que ha sido condenado el acusado, y, por el contrario, abunda en el mismo, por cuanto, aun cuando el acusado no hubiese urdido un específico plan para captar inicialmente a los perjudicados, sin embargo, aprovechando precisamente dicha circunstancia (la exitosa gestión administrativa respecto del hijo de los denunciantes), lo que sin duda había generado cierta confianza en los perjudicados en orden a la profesionalidad del acusado, se ofreció a los mismos para el cobro de las deudas de las que eran acreedores, todo ello cuando albergaba el propósito inicial o antecedente de no cumplir con su contraprestación y lucrarse con el importe abonado por el perjudicado al concertar el contrato. En tal sentido, la sentencia impugnada razona '. él mismo se les ofrece para el cobro de las deudas de las que eran acreedores, a través de 'su' empresa, que es lo que él mismo manifiesta, tal y como ha resultado acreditado por la prueba testifical (e incluso por la propia declaración del acusado en Instrucción, folio 76), pues debe insistirse en que los testimonios de los testigos que depusieron en el acto del juicio fueron más que creíbles, firmes y coherentes, gozando de absoluta credibilidad por parte de esta Juzgadora. Ambos testigos afirmaron que él se ofreció a ayudarlos, que tenía una empresa que se dedicaba al cobro de deudas, y que contrataron con él en la confianza y con la seguridad de que se trataba de su abogado,.' -sic-.

Como nos recuerda la STS de fecha 31 de diciembre de 1996 , '.Siguiendo la doctrina emanada de esta Sala en relación con los negocios civiles criminalizados podemos sentar, de conformidad con la Sentencia de 1 de Abril de 1.993 , que es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay intención de incumplimiento total (o, en su mayor parte pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la parte contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye un engaño propio de la estafa, quedando consumado este delito, cuando, como consecuencia de esa apariencia de propósito serio de contratar, se produce error en la otra parte que realiza la contraprestación que a ella le corresponde, con el consiguiente perjuicio patrimonial derivado del incumplimiento de quien simuló una verdadera intención de contratar que en realidad no existió, quedando así perfectamente cumplidos los diversos elementos que constituyen este delito según la definición que nos ofrece el artículo 528 del Código Penal .

2.- El elemento nuclear del engaño existe no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidades reales de cumplir con la prestación, son elementos sustanciales que determinan la prestación de la voluntad o consentimiento necesario para llevar a cabo el contrato.

El engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes o puede ser omisivo ocultando o sustrayendo datos que sí el otro contratante hubiera conocido le harían desistir de su voluntad de contratar. En este caso el dolo existente va más allá del simple dolo civil en el que es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes pero permanece una posibilidad aunque remota de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática.'.

La Juez a quo, empero, no sólo pondera las manifestaciones de los perjudicados, sino que analiza diversas circunstancias que corroboran la verosimilitud de su testimonio y abundan en la concurrencia del engaño típico del delito de estafa, y tal sentido razona '.Ambos testigos afirmaron que él se ofreció a ayudarlos, que tenía una empresa que se dedicaba al cobro de deudas, y que contrataron con él en la confianza y con la seguridad de que se trataba de su abogado, lo que se constata además si atendemos a 1) que el hecho mismo de la contratación era la interposición de demandas para reclamar en la vía civil el cobro, 2) a la documental aportada, en la que se aprecian las facturas que el acusado les entregaba y que a nombre de una 'asesoría legal' venían firmadas y selladas por el acusado, 3) a que él mismo, y únicamente él, fue el que trató en todo momento con el perjudicado y su esposa, sin hacer referencia nunca a terceras personas, de cuya existencia tampoco ha dado prueba alguna a lo largo del procedimiento y 4) a que incluso llegó a entregarles una demanda que afirmó haber presentado en el juzgado, demanda por cierto que atendiendo a su contenido y a los errores procesales en que incurre, es más que evidente que estaba dirigida a 'callar' y/o 'calmar' al matrimonio, ante la insistencia de éstos reclamándole qué estaba haciendo para cobrar las deudas, y que nunca llegó a presentarse en un Juzgado, pese a que esto fue lo que él les aseguró, llegando incluso a citarse con ellos en los Juzgados de la isla, sin aparecer no obstante, lo que motivó que ellos mismos preguntaran y se les confirmara que nunca se había presentado demanda alguna.Tampoco puede obviarse que dicho engaño se basa no sólo en la confianza que el matrimonio puso en quién creían su abogado, sino también en la ignorancia que ellos tenían de cuestiones jurídicas, algo lógico en profanos en la materia, que no tienen por qué entender si existe un fallo procesal (por no decir aberración jurídica) en la demanda que les entregó por ejemplo, y que no tienen tampoco que entender jerga jurídica ('hablaba en su lenguaje' afirmó el perjudicado), pues como es lógico y humano confían en que 'su abogado' va a hacer el trabajo que se le encomienda y no les va a traicionar, siendo además la primera vez que ponían una demanda.' -sic-.

Estos razonamientos conducen a los argumentos defensivos esgrimidos por la parte recurrente, para cuyo examen se ha de tener presente que, como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99-, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).

Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'

Desde esta perspectiva, la Juez a quo pondera correctamente, de forma detallada y minuciosa, la circunstancia de no haber acreditado el acusado en modo alguno el haber realizado ningún tipo de gestión tendente al cobro de los derechos de crédito de la otra parte contratante, así como la inverosimilitud de su versión exculpatoria y falta de acreditación de la subcontratación de terceras personas para la realización de dichas gestiones.

A este respecto, esta Sala hace suyos los acertados argumentos de la Juez a quo en orden a la falta de consistencia y acreditación por el acusado de su versión exculpatoria, valorándose correcta y acertadamente en la sentencia impugnada la reiterada declaración de los perjudicados en el sentido de que el acusado se les presentó como abogado, que la gestión asumida era para el cobro de los derecho de crédito mediante la interposición, en su caso, de las correspondientes demandas judiciales, y, que sólo trataron con el acusado quien en momento alguno les informó de la intervención de terceras personas ni de una eventual subcontratación en la prestación de sus servicios; ponderando dichas manifestaciones con el relevante dato de que todas y cada una de las facturas soporte de los pagos efectuados por el denunciante se hallan selladas y rubricadas por el acusado, en cuyo sello, además, se lee 'asesor fiscal, gestor inmobiliario, diplomado en derecho tributario', y no ninguna referencia a administrativo, colaborador, empleado, autorizado o algún 'por sustitución' que pudiere apuntar a que se tratase de facturas no emitidas por él, lo que no hace más que abundar en la veracidad de las manifestaciones efectuadas por los perjudicados en el sentido de que el acusado, y únicamente él, fue el que trató en todo momento con el perjudicado y su esposa, sin hacer referencia nunca a terceras personas, hecho en el que así mismo incide la correspondencia de la factura obrante al folio 12 con el recibo obrante al folio 17, en relación al pago en concepto de 'Procurador', y, la factura obrante al folio 13, que sin mayor especificación refleja el abono de honorarios profesionales por presentación de demanda, corroborando ello lo manifestado por los perjudicados en orden a la creencia suscitada por el acusado de que éste era abogado y que asumiría la dirección legal de sus reclamaciones.

Así mismo, la Juez a quo analiza de forma razonada y razonable la versión exculpatoria haciendo referencia a otros argumentos de connotaciones más pragmáticas:

'.Además resulta también absurda su versión de que él era un mero colaborador de la Asesoría Legal Internacional, o del Grupo Canario de Fomento, o de cómo se quiera denominar en cada momento al supuesto despacho de abogados de Las Palmas con el que manifiesta únicamente 'colaborar' como intermediario para el cobro de los honorarios, porque debe ser que dicho despacho de abogados no tenía cuenta bancaria a la que los perjudicados pudieran hacer una transferencia ni podían tampoco cobrar ellos mismos cuando cada dos o tres meses se desplazaban a la isla de Fuerteventura para que el acusado les entregara el dinero que a su vez los perjudicados le habían entregado a él (para eso sí, pero para tratar directamente con los clientes debe ser que no podían). Dinero del que él sólo se llevaba una comisión, que él mismo no detraía de la cantidad a entregar a ese 'despacho de abogados', según declaró en Sala, sino que él entregaba todo y ya luego ellos le abonaban su comisión, si bien negó en cualquier caso que se la hubieran entregado. Curioso cuanto menos también resulta que afirme que él tenía que ser intermediario en la isla de Fuerteventura, para mandar cartas (que tampoco deben poder mandarlas por si mismos los abogados de Las Palmas) y reunirse con los clientes (el perjudicado) y cobrarles -también como intermediario- pero sin embargo afirme también que estos supuestos abogados sí vinieron a la isla y se entrevistaban con el matrimonio, pues él mismo era el que los llevaba, quedándose fuera esperando, pues 'él no entraba en las reuniones', actuando al parecer poco menos que de 'taxista' de unos supuestos abogados que sin embargo sí le conferían la potestad de cobrar cantidades de dinero por ellos. Por su propio peso caen estas afirmaciones, que carecen de sentido alguno, y respecto de las que huelga hacer mayor comentario.' -sic-.

Y es que, en contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación, el argumento exculpatorio del ahora apelante no resulta internamente coherente ni se compadece con la documentación por él mismo aportada, pues a tenor de ésta, admitiendo a efectos puramente dialécticos su plena eficacia probatoria, a lo sumo se desprendería que el acusado sería el contratista principal para con la empresa administrada por el denunciante, asumiendo frente a ella la gestión de cobro extrajudicial y judicial de sus derechos de crédito, sin perjuicio de la subcontratación con otra persona, física o jurídica, de la llevanza de las reclamaciones judiciales, contexto que no se compadece con la versión esbozada por el acusado en el plenario en el sentido de ser una suerte de mandatario o intermediario o empleado (lo que, por lo demás, contrasta con su alta en el IAE como autónomo), y en la que lo normal sería que el acusado facturase en exclusiva sus servicios para con la entidad administrada por el denunciante, y percibiese directamente de ésta su correspondiente remuneración, sin perjuicio de proceder posteriormente a abonar sus servicios a las persona o personas subcontratadas para la realización de parte de la gestión contratada con la empresa del denunciante, no pudiendo perderse de vista, más a más, que a los datos antes expuestos se aúna el que de la documentación aportada por el propio apelante se infiere razonablemente que la entidad supuestamente subcontratada, Grupo Canario de Fomento, carecería de actividad empresarial alguna, no constando el depósito de las cuentas anuales desde el año 2004, coincidiendo con la marcha del ahora apelante.

Por lo demás, esta Sala comparte igualmente los argumentos de la Juez a quo en orden a la escasa o nula eficacia probatoria de la documentación aportada por la defensa del apelante en apoyo de sus alegatos, habida cuenta de su aportación tardía, sesgada e incompleta, en su mayor parte mediante fotocopias fácilmente manipulables, sin correlación de folios, faltando muchos de ellos de las fotocopias de escrituras aportadas, consistiendo en su mayor parte en documentos elaborados por la propia parte, en los que ni siquiera coinciden las firmas de los intervinientes, como la que figura de Isaac en los documentos IV y V, precisamente entorno a los cuales se vertebra su tesis exculpatoria, y, cuya dispar rúbrica desde luego pone en entredicho la autenticidad de los documentos que se dice suscritos por el mismo (incluidas las supuestas misivas manuscritas reconocimiento en teoría su autoría), sin preterir la circunstancia, como señala la Juez a quo, de que se trata de documentos que se dice obtenidos del testigo que se halla en ignorado paradero, cuando lo normal habría sido que los tuviera el propio acusado, o más aún, que se la hubiera dado en su día al perjudicado. Descartada, pues, con razonamientos lógicos y correctos la eficacia probatoria de dicha documentación, toda vez que no ofrece la más mínima fiabilidad, la Juez a quo también valora de forma correcta el discurso ambiguo e impreciso del acusado en relación a la entidad Grupo Canario de Fomento, y ello a pesar de haber participado el acusado otrora en la misma, estar actualmente regentada, supuestamente, por personas con las que el acusado habría mantenido una estrecha relación, y, así mismo, tratarse de la empresa con la que supuestamente tenía subcontratada la llevanza de las cuestiones judiciales de sus clientes.

Luego, en suma, ni el acusado acredita la subcontratación de la gestión judicial de cobro con otra persona o personas, físicas o jurídicas, ni que fuese simplemente un colaborador intermediario de los que realmente iban a hacer la gestión, afirmaciones ambas que resultan huérfanas de toda acreditación, ni mucho menos, en pura lógica, que los perjudicados tuviesen conocimiento de tal circunstancia, y, singularmente, el ahora apelante no acredita de modo alguno el haber realizado gestión alguna, extrajudicial o judicial, encaminada al cumplimiento de la contraprestación asumida para con la entidad administrada por el denunciante, no pudiendo obviarse, por un lado, que de los documentos obrantes a los folios 9, 10 y 11, se desprende que el acusado ni tan siquiera habría efectuado la averiguación de patrimonio comprometida, pues tuvo que ser el propio perjudicado quien solicitase tal información patrimonial con un resultado notablemente distinto al que el acusado trató de hacer ver, al constatarse que la empresa deudora sí tenía bienes, en contra de lo que en su momento les manifestó el acusado (folio 10). Por otro lado, que la documentación de la página web e-informa, amén de consistir en fotocopias fácilmente manipulables sin garantía alguna de fiabilidad, y, sin obviar que dicha página facilita gratuitamente hasta cinco informes de entidades mercantiles, lo cierto es que no va acompañada de la más mínima documentación acreditativa de las gestiones de cobro que el acusado asegura haber realizado, como las cartas, faxes, .y, demás documentación fruto de las gestiones que se dicen efectuadas en orden al cobro de los créditos, ni se ha propuesto ningún otro medio de prueba acreditativo de tal circunstancia. Y, finalmente, como razona la Juez a quo, amén de que no hay prueba alguna de que dichas tareas de cobro fuesen realizadas, lo cierto es que jamás se presentó una demanda en el juzgado ni se cobró una deuda, habiendo el acusado, incluso, llegado a entregar a los perjudicados una demanda que afirmó falsamente haber presentado en el juzgado, muestra palmaria de la falta de realización de su contraprestación, demanda que como razona acertadamente la Juez a quo '.es más que evidente que estaba dirigida a 'callar' y/o 'calmar' al matrimonio, ante la insistencia de éstos reclamándole qué estaba haciendo para cobrar las deudas, y que nunca llegó a presentarse en un Juzgado, pese a que esto fue lo que él les aseguró, llegando incluso a citarse con ellos en los Juzgados de la isla, sin aparecer no obstante, lo que motivó que ellos mismos preguntaran y se les confirmara que nunca se había presentado demanda alguna.'-sic-.

En este sentido, se ha de recordar que es conocida la guía valorativa y de razonamiento ofrecida por la doctrina jurisprudencial cuando en referencia a la coartada fallida (entre otras, SSTS de 22 de junio de 1988 , 19 de enero , 10 y 29 de marzo y 9 y 27 de junio de 1989 , 8 de julio de 1991 , 19 de febrero de 1993 , 11 de marzo de 1994 , etc.) señala que nunca será 'irrelevante o intrascendente' (vid. STS 14 de octubre y 20 de diciembre de 1986 y 7 de febrero de 1987 ), entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, ya que, tal evento, 'acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad' ( STS 22 de julio de 1987 ). Estamos, pues, ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente.

No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la STS de 11/10/01 : ' A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC núm. 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'. Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado.'

El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01 , por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01 , del tenor literal siguiente: 'Por último debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. '

En el mismo sentido las STSS de 9/10/01 y 26/6/03. Así mismo, la STS de fecha 11 de diciembre de 2003 , expone que '. , critica el recurrente que se haya valorado la inexactitud de la coartada ofrecida por el acusado. La propia defensa ha reconocido, y reconoce, que la coartada no cubre el momento en que ocurren los hechos, por lo que ningún valor tiene como descargo. Tiene razón en cuanto que la comprobación de la falsedad de la versión de los hechos ofrecida por el acusado no puede constituir el elemento decisivo para declarar su culpabilidad. Es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios. Pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en cuenta una versión alternativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en el que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso.'. Así, la STS de fecha 27 de septiembre de 2010 , razona que '.pero entonces habrá de considerarse que ese medio probatorio es válido, se ha producido en juicio oral y justifica la inferencia de que el receptor no solamente conocía la naturaleza del envío, sino que había actuado lo necesario para que le llegase. Lo que satisface la exigencia de aquella garantía, si reparamos en que la tesis alternativa alegada por el recurrente está, cuando menos, huérfana de todo esfuerzo y resultado probatorio. No se trata de convertir la coartada fallida en prueba de cargo. Pero lo ineludible es que el fracaso de su acreditación determina la imposibilidad de su afirmación como verdadera. Y, derivadamente, queda indemne la tesis de la imputación.'. En sentido similar, las SSTS 586/2010, de 10 de junio , 633/2010, de 6 de julio , de 21 de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012 , significando la STS de fecha 11 de diciembre de 2013 , que '.con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ). b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.Por su parte, esta Sala tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'. ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).'.

Finalmente, podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes: 'Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables '.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna, toda vez que el acusado, enfrentado a una imputación con base en elementos de juicio contundentes, no sólo ha mantenido una versión inconsistente y poco convincente, sino, singularmente, contundentemente contradicha por el acervo probatorio de cargo.

Corolario de lo expuesto es que, tanto las informaciones fácticas aportadas por los perjudicados como por el propio apelante, ponderado con la inconsistencia e inverosimilitud de su versión exculpatoria, amén de la prueba documental, convergen en el pronunciamiento condenatorio, por cuanto si se tiene presente que el apelante percibió diversas sumas de dinero para la realización de servicios encaminados al cobro de deudas de las que la empresa del denunciante era acreedor respecto de una serie de empresas, mediante la interposición de demandas judiciales, y, que el apelante no efectuó la más mínima actividad encaminada a la gestión del cobro de dichas deudas, no habiendo presentado demanda alguna ni cobrado ninguna deuda, que llegó incluso a entregar a los perjudicados una demanda que afirmó falsamente haber presentado en el juzgado, tratando con ello de reforzar, aprovechando la confianza generada por la realización anterior de una gestión administrativa en relación al hijo de los perjudicados y el desconocimiento de términos jurídicos de los mismos, la apariencia -no ajustada a la realidad- de que estaba realizando la contraprestación concertada para con ellos, y, así mismo, que el apelante no ha procedido a devolver cantidad alguna a los perjudicados, si se tienen presentes todos estos hechos, decimos, se ha concluir que se dispone en el caso de autos de una base probatoria, tanto directa como indiciaria, plural, concorde y concluyente para concluir la autoría del acusado apelante en los hechos que se le imputan, y que no permite albergar dudas razonables que propicien la plausibilidad de otras hipótesis fácticas alternativas favorables a la exculpación del acusado, gozando, en consecuencia, de prueba de cargo apta y suficiente para enervar su presunción de inocencia.

Como antes se adelantó, los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, a la sazón fruto de un proceso reflexivo de valoración del acervo probatorio razonado, razonable, correcto y ajustado a Derecho, son constitutivos del delito continuado de estafa por el que ha sido condenado el ahora apelante en virtud de la sentencia impugnada, toda vez que está acreditado que existió un engaño consistente en hacer creer el acusado al denunciante que procedería a la realización de servicios encaminados al cobro de deudas de las que la entidad administrada por el denunciante era acreedor respecto de una serie de empresas, mediante la interposición de demandas judiciales, a cambio de la retribución de los servicios prestados, todo ello cuando albergaba el propósito inicial o antecedente de no cumplir con su contraprestación y lucrarse con el importe abonado por el perjudicado al concertar el contrato y al serles presentadas al cobro de forma sucesiva diversas facturas, simulando así un propósito verdaderamente inexistente de dar cumplimiento a la contraprestación asumida para con el denunciante, existiendo a causa de ello diversos actos de disposición patrimonial (entregas por importe total de 1.463,42 euros), siendo indiscutible el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, no habiendo procedido el acusado a la devolución del importe percibido pese al tiempo transcurrido, siendo evidente, pues, el ánimo de lucro.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba personal y documental a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo, quien desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante ella declaran, explica las razones por las llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como plasma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, conclusión que entendemos tiene pleno sustento en cuanto la prueba de cargo ha sido valorada de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos. Lo que pretende el apelante, pues, es una aplicación a su medida del derecho fundamental a la presunción de inocencia, legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente valorada por la Juez a quo.

Por todo ello, y en la medida en que el apelante se limita a cuestionar la valoración probatoria efectuada por el Juez de lo penal, pero sin aportar o poner de relieve concretos datos o elementos de carácter objetivo que sustenten el error invocado, no cabe más que concluir que dicha valoración es correcta y enerva plenamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , debiendo recordarse tan sólo que es criterio de esta alzada que la aplicación del principio in dubio pro reo en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo (expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ) a propósito del recurso de casación, o bien, cuando, aún cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, no acontece en el caso de autos.

El motivo analizado ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Desproporción de la pena e inaplicación de principios dosimétricos justos. Bajo este epígrafe la parte recurrente estima, en síntesis, que no concurren en el supuesto de autos ni la continuidad delictiva en el delito ni la reincidencia.

Delito continuado. En relación del delito continuado, la STS de fecha 22 de marzo de 2013 , con vocación de síntesis, expone:

'.1) El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ' , por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ' , ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único ' .

b) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ' . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos ' ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

2) Esta Sala Segunda ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción o hecho único. Así en SSTS. 213/2008 de 5.5 y 1394/2009 de 25.1.2010 se señaló que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad.

Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, - dice la STS. 885/2003 de 13.6 -, la Ley prevé la existencia de varios actos para integrar el tipo penal.

Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación) careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29.7 , 885/2003 de 23.5 , 413/2006 de 7.4 , 671/2006 de 21.6 , 213/2008 de 5.5 , 1394/2009 de 21.5 ).

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, ( STS. 867/2002 de 29.7 ), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13.6 , 760/2003 de 23.3 ).'.

Resultando igualmente ilustrativa, la STS de fecha 18 de noviembre de 2009 , al señalar:

'.Los presupuestos de los que parte el recurrente no obedecen a la realidad.

En primer lugar se rechazó el motivo primero del recurso formalizado por violación del principio acusatorio. En segundo término, aunque coincida alguna de las fechas de las distintas disposiciones o extracciones de las cuentas de la sociedad, existen diferentes datas que el factum relaciona.

Por otro lado la distancia temporal sin ser excesiva, sí permite distinguir autónomamente cada infracción delictiva, que pudo dejar de cometerse o sumarse a las anteriores. Desde luego no se da ninguna acción natural, aplicable a aquellos casos en que sin solución de continuidad se realiza un conjunto de actos, cualquier de los cuales integraría un delito, pero todos ellos ejecutados en un mismo contexto y sin interrupción otorgan la consistencia de una sola acción que puede considerarse integrada por varios actos sucesivos e ininterrumpidos.

En el caso que nos ocupa -como bien explica el Fiscal- haciéndose eco de la doctrina sentada por esta Sala, el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Y si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de acciones que responden a un único fin o plan del autor, presididos por un dolo unitario y no renovado, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente constituye la continuidad delictiva ( STS. nº 588 de 18-5-2006 ).

Por lo tanto, constando en los hechos probados la realización de distintas disposiciones en diversas fechas, aprovechando las mismas circunstancias y con la misma intención, la aplicación de la figura de la continuidad delictiva ha sido ajustada a derecho. Procede la desestimación del motivo.'.

Desde este perspectiva, el motivo ha de ser desestimado, toda vez que concurren los distintos elementos o requisitos de la continuidad en la pluralidad de actos de disposición objeto de las presentes actuaciones. La aglutinación o refundición de tales acciones en el delito continuado es viable, cuanto menos merced al criterio de naturaleza objetiva «aprovechando idéntica ocasión», existiendo además una homogeneidad de precepto penal violado, una unidad de sujeto activo, una unidad de sujeto pasivo, una relativa proximidad entre los distintos actos de disposición, o con otras palabras un no distanciamiento temporal excesivo, bien entendido que la distancia temporal sin ser excesiva, sí permite distinguir autónomamente cada infracción delictiva, cada acto sucesivo de disposición, que pudo dejar de cometerse o sumarse a las anteriores, así como homogeneidad en el modus operandi, pudiendo afirmarse que el acusado obró en ejecución de un plan preconcebido, actuando con un dolo unitario que abarcó desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar, existiendo una trama preparada con carácter previo en la que el dolo unitario se reflejó en cada uno de los actos fragmentarios en que se produjo la ejecución del total plan preconcebido, o, cuanto menos, obró 'aprovechando idéntica ocasión', actuando con dolo de continuación en que se renovó la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente (-ocasión que por sí misma permite la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparece como una continuación de la decisión anterior-), de modo que el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias, surgiendo de los hechos que se declaran probados una homogeneidad de acciones que responden a un único fin o plan del autor, presididos por un dolo unitario y no renovado, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, construyendo de tal modo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente constituye la continuidad delictiva, por cuanto el acusado no sólo concertó el contrato con el denunciante albergando el propósito inicial o antecedente de no cumplir con su contraprestación, sino que, aprovechando tal ardid, y, precisamente al albur del mismo, presentó al cobro a los perjudicados distintas facturas (lo que sí constituye una nueva puesta en escena, continuación de la inicial, al generar con ello la apariencia de realización de distintos servicios realmente no realizados), emitidas en fechas distintas y abonadas en fechas diversas, si bien sucesivas y en fechas más o menos próximas, de suerte que el ahora apelante prolongó durante cierto tiempo, prácticamente dos meses, su conducta delictiva pudiendo haberla interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo así, dominó la acción, e incurrió en continuidad delictiva.

II.- Reincidencia. Como nos recuerda la SAP de Tarragona, sección 2ª, de fecha 9 de febrero de 2012 : '.El art. 22.8ª del Código Penal , tras definir la reincidencia, dispone que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, resultando así de aplicación la doctrina que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido estableciendo para estos supuestos (entre otras, SSTS 11/11/1998 , 5/2/2000 , 16/6/2000 , 31/1/2001 , 7/10/2003 , 25/11/2004 , 29/12/2005 , 18/4/2006 , 20/12/2006 y 28/2/2007 ), en el siguiente sentido:

1) La carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega, y deben quedar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 23/10/1993 , 23/11/1993 y 7/3/1994 ).

2) Para justificar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia es imprescindible que conste en el factum la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( SS. 12/3/1998 y 16/5/1998 ).

3) En los casos en que figure una condena por sentencia que por su fecha de firmeza posibilite el transcurso de los plazos de rehabilitación de los antecedentes penales, la acusación debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la aplicación de la agravante y su falta de acreditación debe ser resuelta a favor del reo ( SSTS 3/10/1996 y 2/4/1998 ).

4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS 11/7 / y 19/9/1995 , 22/10 , 22/11 y 16/12/1996 , 15 y 17/2/1997 ), expresando la STC 80/1992, de 26/5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

5) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción en el factum sentencia, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 del Código Penal ) el cómputo de ese plazo deberá verificarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS 22/9/1993 , 27/1/1995 , 9/5/1996 , 21/2/2000 , 16/3/2000 , 20/9/2001 , 21/11/2002 , 11/2/2003 , 7/10/2003 ) al poder haberse abonado al reo la prisión preventiva sufrida en la causa que dio lugar a la sentencia, o excesos sufridos en otras o incluso concedido un indulto. Si bien estas posibilidades son poco probables, no por eso permiten una presunción en contra del reo, que vulneraría la presunción de inocencia.

Finalmente, debe añadirse, en cuanto a la revisión a realizar por el órgano ad quem, que resulta igualmente necesario que en el factum de la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte posible la apreciación de la reincidencia, sin que proceda en segunda instancia la incorporación de nuevos datos a la declaración fáctica en perjuicio del apelante..'.

La STS, sala 2ª, de fecha 28.2.2007 , pone de manifiesto'.Es cierto que el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en sentencias 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 20.12.2006 .

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 ).

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).'.

Lo que reitera la STS de fecha 12 de marzo de 2012 , al significar que: '.se denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 22.8 ª y 136 del C. Penal en relación con la aplicación de la agravante de reincidencia. La razón de ello es que se le ha aplicado al recurrente la referida agravante sin la reseña de un solo dato que la apoye y sin que se dé explicación alguna en la sentencia, por lo que estima que ha de dejarse sin efecto.

En este caso sí le asiste la razón a la parte recurrente. En efecto, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum' de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 ).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( SSTS 647/2008, de 23-9 ; /2008, de 20-12; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 ).

Pues bien, en la sentencia recurrida no se precisa ningún dato relativo a antecedente penal alguno del impugnante, ni en el 'factum' ni tampoco en la fundamentación jurídica. Por lo tanto, resulta incuestionable que no cabía aplicarle la agravante de reincidencia.'.

Sentado lo anterior, el motivo de apelación ha de ser igualmente desestimado, toda vez que en el caso que nos ocupa se puede advertir que en el factum de la sentencia impugnada se hace constar la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, y, la pena o penas impuestas, no siendo necesario consignar la fecha de extinción de las penas toda vez que el plazo de cancelación (tres años) no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria (30 de abril de 2008 -11 de diciembre de 2008), y, la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual (11 de noviembre de 2008 a 31 de diciembre de 2008).

Ciñéndose este motivo de impugnación a la indebida apreciación de la continuidad delictiva y a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, sin ninguna otra argumentación, y sin preterir la circunstancia de que en el presente caso la pena ha quedado fijada dentro de los límites legales y de forma proporcional y adecuada, de suerte que este Tribunal no puede por menos de confirmar la opción penológica adoptada por la Juez de lo Penal, los motivos analizados han de ser rechazados, y, por ende, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, que ha de ser confirmada.

NOVENO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación supletoria de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte apelante, pues todas sus pretensiones han sido rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Fulgencio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en los autos de Procedimiento Abreviado número 500/2010, en fecha 27 de agosto de 2012, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.